Bundesgerichtshof Urteil, 24. Okt. 2017 - XI ZR 362/15

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die T. GmbH (T. GmbH) mit der schlüsselfertigen Erstellung von 128 Wohneinheiten in vier Haustypen. Sie hat eine von der T. GmbH gestellte Bürgschaft der A. Bank (Bürgin) auf erstes
Anfordern in Anspruch genommen. Die Klägerin, die Muttergesellschaft der T. GmbH, hat die Rückbürgin befriedigt und verlangt mit der Behauptung, die Bürgschaft sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, in der Revision aus abgetretenem Recht der Bürgin und gepfändetem Recht der T. GmbH noch Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.820.000 DM sowie in Höhe von 241.280,86 DM Ersatz von Aufwendungen der T. GmbH anläßlich der Inanspruchnahme der Bürgschaft. Die Beklagte beauftragte die T. GmbH mit Generalunternehmervertrag vom 1. April 1993 mit der Errichtung der Wohneinheiten zum Pauschalfestpreis von 28.200.000 DM. Die VOB/B wurde vereinbart. Der Fertigstellungszeitpunkt sollte der 29. April 1994 sein. Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen: "§ 10 Vertragsstrafe
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine der Bauabschnitte gemäß Bauablaufplan (Anlage
7) eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises, bezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt, gemäß § 4, für jeden Werktag der Verspätung zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des Pauschalpreises pro Bauabschnitt. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe braucht sich der Auftraggeber noch nicht bei der Abnahme vorzubehalten. Er kann sie vielmehr bis zur Schlußzahlung geltend machen.
Verschiebt sich der Fertigstellungstermin aufgrund von Behinderungen oder Unterbrechungen , die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so daß sich dadurch ein anderer Fertigstellungstermin ergibt, so wird die Vertragsstrafe bei Überschreitung dieses Fertigstellungstermins verwirkt.
§ 13 Bürgschaften
1. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber vor Beginn der Bauarbeiten, spätestens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Vertragsschluß eine Bankbürgschaft über DM 2.820.000 als Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Verfügung.
Die Höhe der Bankbürgschaft reduziert sich nach Fertigstellung des I. und II. Bauabschnitts jeweils um 352.500 DM nach Fertigstellung des III., IV. und V. Bauabschnitts jeweils um 705.000 DM
sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige mängelfreie Schlußabnahmeschein vorliegt. Der Auftraggeber wird gegenüber der Bank für die jeweils zu reduzierende Bürgschaftssumme eine Verzichtserklärung abgeben.
Mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauabschnitts ist die Bürgschaft zurückzugeben.
...
3. Die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften müssen von einem deutschen Kreditinstitut abgegeben worden sein. Die Bürgschaften müssen den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und der Vorausklage enthalten; und außerdem müssen sie unbefristet und unwiderruflich sein.
Des weiteren müssen die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung und die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern enthalten."
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte diese Regelungen mehrfach verwendet hat und darüber, ob sie im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Die Beklagte erhielt eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Bürgin auf erstes Anfordern über 2.820.000 DM. 1993/1994 wurden die einzelnen Bauabschnitte fertiggestellt. In den jeweiligen Abnahmeprotokollen behielt sich die Beklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Am 3. Mai 1995 nahm die Beklagte die Vertragserfüllungsbürgschaft über 2.820.000 DM in Anspruch, nachdem sie am 14. Oktober 1994 die Inanspruchnahme wegen einer von der T. GmbH zu zahlenden Vertragsstrafe in dieser Höhe angekündigt hatte. Die Bürgin war durch Rückbürgschaft gesichert. Die Klägerin hat die letzte Rückbürgin befriedigt. Ihr sind eventuelle Ansprüche der Bürgin aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft abgetreten worden. Mit Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen vom 4. und 7. Juli 1995 wurden die Ansprüche der T. GmbH gegen die Beklagte über 2.820.000 DM und 4.500.000 DM, insbesondere auf Werklohnzahlung, Behinderungskosten, Auszahlung des Sicherungseinbehalts und auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen. In Höhe von jedenfalls 1.501.054,71 DM gehen dem andere Pfändungen vor. Die Klägerin hat aus den abgetretenen und gepfändeten Forderungen insgesamt 7.320.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Nachdem der Senat die weitergehende Revision der Klägerin nicht angenommen hat, verfolgt diese noch die Ansprüche über 2.820.000 DM und 241.280,86 DM nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angefochtenen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf die Schuldverhältnisse finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der Bürgin kein Anspruch auf Zahlung von 2.820.000 DM zu. Die Sicherungsabrede sei wirksam, sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz. Die Klägerin habe den Vortrag, die Klauseln des Generalunternehmervertrages seien zur Disposition gestellt und damit ausgehandelt worden, nicht ausreichend bestritten. Die Vertragsstrafe sei von der Bürgschaft erfaßt. Die Bürgschaft habe die ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen der Beklagten sichern sollen. Dazu gehöre auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Daß die Bürgschaft nach mängelfreier Herstellung der jeweiligen Abschnitte freizugeben sei, bedeute nicht, daß sie ausschließlich Ansprüche wegen Mängeln sichere. Denn insoweit werde nur eine Vereinbarung über die Verpflichtung zur Reduzierung getroffen, nicht über den Inhalt der Bürgschaft.
Die Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Auch sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil die Beklagte ausreichend dargelegt habe, daß sie ausgehandelt gewesen sei. Die Vertragsstrafe sei bis zur Höchstgrenze von 2.820.000 DM verwirkt. Die T. GmbH habe die vereinbarten Fertigstellungstermine überschritten. Eine von ihr nicht zu vertretende Verzögerung habe sie nicht ausreichend dargetan. Die Beklagte habe sich die Ansprüche bei der Abnahme vorbehalten. Die Klägerin könne nicht Ersatz der Aufwendungen der T. GmbH wegen einer unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft verlangen. Denn die Bürgschaft sei zu Recht in Anspruch genommen worden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

A.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der Bürgin einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM geltend. Die von ihr vorgebrachten Gründe sind teilweise geeignet, den Anspruch zu rechtfertigen. 1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Sicherungsabrede sei unwirksam , weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handele und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbart werden könne. Sie könne die Zahlung zurückfordern, weil die T. GmbH keine Sicherheit geschuldet habe.
Damit hat sie keinen Erfolg.
a) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Sicherungs- abrede als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten anzusehen ist, die nicht individuell ausgehandelt worden ist. In diesem Fall wäre zwar die Sicherungsabrede unwirksam, soweit eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern als Sicherungsmittel vereinbart war. Der Vertrag wäre jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Stellung einer unbefristeten, selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 305 = BauR 2002, 1239, 1240 = NJW 2002, 2388; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, NZBau 2002, 559, 560 = ZfBR 2002, 784) .
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Bürge, der auf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, einen Rückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001, 136 = ZfBR 2001, 31; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00 m.w.N., WM 2002, 2498). Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung der Hauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann sich der Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210, 214; Urteil
vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384; Urteil vom 08.03.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 102).
c) Die Bürgin kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, daß die T. GmbH lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete, nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Mit diesem Einwand hätte die Bürgin die erste Anforderung zurückweisen können, sofern er liquide beweisbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 148, 99, 102). Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern jedoch nicht in der Weise aus, daß die ausgezahlte Bürgschaftssumme ungeachtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. Denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Daraus folgt, daß ein Rückforderungsrecht des Hauptschuldners nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der Sicherungsabrede nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht schon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhaltenden Förmlichkeiten (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM 2002, 2498). Daraus folgt aber auch, daß der Hauptschuldner die Rückzahlung nicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die Bürgschaft nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert werden dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine solche Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, daß mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist, mit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eine erste Anforderung unzulässig war (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR
24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren , wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern ausgezahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obwohl fest steht, daß der Gläubiger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldnerische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubiger einen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, daß die Bürgschaft abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann Schadensersatzansprüche gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, rechtfertigt allein jedoch nicht das Rückzahlungsverlangen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, aaO). 2. Maßgeblich für den Erfolg der Klage auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme ist daher allein, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt. Insoweit rügt die Klägerin zunächst, daß die Vertragsstrafe nach der Sicherungsvereinbarung nicht gesichert gewesen sei. Diese Rüge hat nur insoweit Erfolg, als nicht feststeht, ob die Vertragsstrafe rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist durch die Bürgschaft abgesichert. Die Bürgschaftsverpflichtung ist jedoch zeitlich begrenzt durch die Zeitpunkte, in denen die Bürgschaft zu reduzieren bzw. zurückzugeben war.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bürgschaft in dem Umfang übernommen werden sollte, wie sie nach der Sicherungsabrede zu stellen war. Das ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 13. Juli 1993,
die sowohl auf den Generalunternehmervertrag als auch ausdrücklich auf die Regelung des § 13 Nr. 1 dieses Vertrages Bezug nimmt.
b) Nach der Sicherungsabrede hatte die T. GmbH eine Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Verfügung zu stellen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert vorbehaltlich abweichender Vereinbarung auch den Anspruch des Gläubigers auf Zahlung einer Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 7. Juni 1982 - VIII ZR 154/81, BauR 1982, 506, 507 = NJW 1982, 2305; Urteil vom 15. März 1990 – IX ZR 44/89, NJW-RR 1990, 811 = WM 1990, 841).
c) Der Sicherungsabrede läßt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht entnehmen, daß die Bürgschaft nur die ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen auf Erbringung der Werkleistungen absichert. Das folgt nicht aus der Vereinbarung, daß sich die Bürgschaft um die vertraglich festgelegten Beträge reduziert, wenn die Bauabschnitte fertiggestellt und sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige Schlußabnahmeschein vorliegt sowie der Vereinbarung, daß mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauabschnitts die Bürgschaft zurückzugeben ist. Diese Regelung hat nicht den Sinn, den Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft zu beschränken. Die von der Revision gesehene Verknüpfung der für die Reduzierung bzw. Rückgabe maßgeblichen Umstände mit den gesicherten Ansprüchen besteht nicht. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß mit der Beseitigung aller Mängel und der Fertigstellung des Bauwerks auch die Sicherung solcher Ansprüche entfallen soll, die durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft allgemein gesichert sind. Das würde z.B. bedeuten, daß die Sicherung auch für Ansprüche aus Mangelfolgeschäden entfällt, wenn der Mangel beseitigt ist. Eine derartige Auslegung wäre nicht interessengerecht. Die Erfüllungsbürgschaft bezweckt gerade bei fristgerechter Inanspruchnahme eine umfassende und bleibende Sicherung des
Gläubigers für während ihrer Geltung fällig gewordene vertragliche Ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329). Vielmehr enthält die Vereinbarung über die Reduzierung und Rückgabe der Bürgschaft eine von den genannten Bedingungen abhängige zeitliche Begrenzung der Verpflichtung aus der Bürgschaft. Die Vertragsparteien haben, differenziert nach Bauabschnitten, den Endzeitpunkt bestimmt, zu dem die Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen werden darf. Da eine Rückgabe der Bürgschaft erst nach Fertigstellung des letzten Bauabschnitts in Frage kam, war die Beklagte verpflichtet, zuvor Verzichtserklärungen abzugeben. Aus diesem Regelungszusammenhang ergibt sich, daß die Beklagte die Bürgschaft wegen der fälligen Ansprüche aus Vertragsverletzungen bei der Errichtung der einzelnen Bauabschnitte solange in Anspruch nehmen durfte, solange sie nicht verpflichtet war, eine Verzichtserklärung abzugeben bzw. letztlich die Bürgschaft zurückzugeben. Auf eine derartige Bürgschaftserklärung ist uneingeschränkt § 777 BGB anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 351; Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329; Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 777 Rdn. 2; MünchKomm -Habersack, 3. Aufl., § 777 Rdn. 7).
d) Der Senat kann nicht entscheiden, ob eine bürgschaftsrechtliche Haftung für die Vertragsstrafe besteht. Die Vertragsstrafen waren für jeden Bauabschnitt gesondert vereinbart. Es kommt bei jedem Bauabschnitt darauf an, wann der Abschnitt fertiggestellt und die bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt waren sowie die mängelfreie Schlußabnahme vorlag. In dem Zeitpunkt , in dem diese Voraussetzungen vorlagen, mußte die Bürgschaft zunächst reduziert und zuletzt zurückgegeben werden. Ein Anspruch aus der Bürgschaft ist nur gegeben, wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt oder unverzüglich nach Fristablauf (§ 777 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem selbstschuldnerisch haftenden
Kreditinstitut die Inanspruchnahme angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 353 ff.). Dazu fehlen jegliche Feststellungen. 3. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, die Sicherungsvereinbarung sei als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie es ermögliche, die Bürgschaft wegen der Vertragsstrafe noch erhebliche Zeit nach der Abnahme des Bauvorhabens in Anspruch zu nehmen. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Sicherungsabrede eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist. Es belastet den Auftragnehmer nicht unangemessen, wenn er eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellen muß, die wegen eines Vertragsstrafenversprechens auch noch nach der Abnahme in Anspruch genommen werden kann. Häufig wird sich erst nach der Abnahme endgültig klären lassen, ob und in welchem Umfang die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen. 4. Die Klägerin macht weiter geltend, ein etwa doch abgesicherter Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe nicht bestanden. Die Vertragsstrafenvereinbarung in § 10 des Generalunternehmervertrages sei unwirksam. Es handele sich um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten, die der Inhaltskontrolle nicht Stand halte. Diese Rüge hat Erfolg, wenn § 10 des Generalunternehmervertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist.
a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte die Bedingung unter § 10 des Generalunternehmervertrages mehrfach verwendet. In der Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß insoweit eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten vorliegt.

b) Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vortrag der Beklagten, das Klauselwerk sei im Einzelnen ausgehandelt, nicht ausreichend bestritten. Die Beklagte habe dargelegt, daß sie sämtliche Klauseln zur Disposition gestellt habe, solange nur eine vertretbare Gesamtlösung herauskomme. Die Klägerin hätte darlegen müssen, woraus die T. GmbH geschlossen habe, daß die Bedingungen nicht zur Disposition gestanden hätten. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg. aa) Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden , wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen , inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112). bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 10 des Generalunternehmervertrages nicht ausgehandelt worden.
Die Beklagte hat vorgetragen, daß die einzelnen Klauseln erörtert und gemeinsam gelesen worden seien. Es sei frühzeitig über die Terminsicherheit und Festschreibung der Vertragsstrafe gesprochen worden. Sie habe alle Klauseln zur Verhandlungsdisposition gestellt und Änderungen akzeptiert, wenn eine vertretbare Gesamtlösung herausgekommen sei. Die T. GmbH habe hinsichtlich der Absicherung der Termine eine Garantieversicherung vorgeschlagen , die jedoch deshalb nicht akzeptiert worden sei, weil diese Lösung in Deutschland für den verhandelten Erfüllungszeitpunkt nicht möglich gewesen sei. Danach hätten alle Verhandlungsführer eingesehen, daß es bei den achtenswerten Interessen der Beklagten zu bleiben habe, mit der Folge, daß der ansonsten nicht beanstandete Vertragstext verbleiben könne. Die T. GmbH habe die Höhe der Vertragsstrafe und ihre Gestaltung nicht beanstandet. Dieser Vortrag ergibt nicht, daß § 10 ausgehandelt worden ist. Der Umstand , daß die Parteien die Klauseln erörtert haben und sie gemeinsam gelesen haben, ist kein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Aus dem Vortrag der Beklagten läßt sich nicht ihre Bereitschaft entnehmen, die Vertragsstrafenvereinbarung ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das wird nicht schon dadurch belegt , daß sie den Vorschlag der T. GmbH erwogen, jedoch wegen seiner Nichtdurchführbarkeit verworfen habe. Daraus wird nur deutlich, daß die T. GmbH vergeblich versucht hat, die Vereinbarung zur Absicherung der Termine zu beeinflussen. Auch der Umstand, daß die T. GmbH zu einzelnen Paragrafen des Vertrages Änderungsvorschläge unterbreitet hat, belegt nicht die Bereitschaft der Beklagten, der T. GmbH eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel einzuräumen. Vielmehr zeigen die von der Beklagten vorgelegten internen Randbemerkungen, daß die Beklagte einzelne Änderungsvorschläge kategorisch ablehnte. Das betrifft insbesondere den Vorschlag, für den Sicherungseinbehalt die VOB/B gelten zu lassen (Nr. 5 des Schreibens vom 18.3.1993) oder auch den Vorschlag einer Streichung der
die T. GmbH belastenden Regelung nach einer Teilkündigung (Nr. 8 des Schreibens vom 18.3.1993). Diese Stellungnahmen legen die Annahme nahe, daß die Beklagte auch nicht bereit war, der T. GmbH bei der Vereinbarung der Vertragsstrafe Gestaltungsmacht einzuräumen. Der Umstand, daß der Vertrag in anderen Teilen abgeändert worden ist, ist ohne Bedeutung.
c) § 10 Generalunternehmervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, denn sie benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil der Auftraggeber die Vertragsstrafe noch bis zur Schlußzahlung geltend machen kann (BGH, Beschluß vom 13. Juli 2000 - VII ZR 249/99, BauR 2000, 1758 = ZfBR 2000, 551 = NZBau 2000, 509). Die Erwägungen der Revision dazu, daß der Auftragnehmer unangemessen lange im Unklaren darüber gelassen wird, ob die Vertragsstrafe beansprucht wird, lassen das Interesse des Auftraggebers an einer einheitlichen Prüfung und Abrechnung sowie auch den Umstand außer Acht, daß nach der Rechtsprechung des Senats der Vorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann anzubringen ist, wenn die Schlußzahlung endgültig verweigert wird. bb) Die Vertragsstrafe ist auch nicht verschuldensunabhängig formuliert, wie die Klägerin geltend gemacht hat. Denn es gilt die Ergänzungsregelung des § 11 Nr. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287). Das gilt sowohl für Abs. 1 als auch für Abs. 2 der Vertragsstrafenvereinbarung. cc) Die Vertragsstrafe verstößt nicht gegen das Kumulierungsverbot (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 646 = ZfBR 1999, 18; Kemper BauR 2001, 1015, 1018). Der Umstand, daß sich ei-
ne Verzögerung in allen Bauabschnitten auswirkt, führt nicht zu einer unangemessenen Kumulierung. Denn die Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Verzögerung in den einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Preisen berechnet. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt fort, führt das nicht dazu, daß sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen. Erhöht wird lediglich die Vertragssumme. Das allein benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, denn letztlich führt das dazu, daß der Tagessatz für eine bis zum Schluß fortwirkende Verzögerung nach dem Gesamtpreis berechnet wird. Das entspricht der Regelung in Vertragsstrafenvereinbarungen, denen keine Aufteilung in Bauabschnitte zugrunde liegt. Die Revision hat nicht dargetan, daß ein Fall vorliegt, der nach den Erwägungen des Senats im Urteil vom 14. Januar 1999 (a.a.O.) zu einem überhöhten Tagessatz führen kann, weil sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt. dd) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist aber deshalb unwirksam, weil der Höchstsatz von 10 % den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.
(1) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, daß eine Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muß. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 9 Abs. 1 AGBG. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 293/79, BauR 1981, 374, 375 = NJW 1981, 1509; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.; Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989, 103; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331).
Die Vertragsstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechte Fertigstellung des Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis (BGH, Urteil vom 18. November 1982, aaO.; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, aaO.). Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe muß auch unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessen Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen ist nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 18. November 1982, aaO. S. 313 f.). Aus diesem Grund hat der Senat bereits zur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, daß eine Vertragsstrafe unangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weise der Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist (BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 198/00, BauR 2002, 790, 792 = NZBau 2002, 385 = ZfBR 2002, 471). Der Senat hat in diesem Urteil auch herausgestellt, daß die Angemessenheitskontrolle von Vertragsbedingungen über Vertragsstrafen nach einer generalisierenden Betrachtungsweise zu erfolgen hat (so schon BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331; BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989, 103). Das bedeutet, daß auch die Obergrenze der Vertragsstrafe sich daran messen lassen muß, ob sie generell und typischerweise in Bauverträgen, für die sie vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweit sich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidung zwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen. (2) Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine Vertragsstrafe für die verzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme überschreitet , unangemessen.
Nach der Rechtsprechung muß sich die Vertragsstrafe innerhalb der voraussichtlichen Schadensbeträge halten. Dabei kommt es darauf an, ob allgemein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu erwarten sind, welche die Ausgestaltung der Vertragsstrafe angemessen erscheinen lassen. Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung müssen unberücksichtigt bleiben. Insoweit ist der Auftraggeber ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, den Schadensersatzanspruch gesondert zu verfolgen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331).
Die Orientierung am Schaden bietet ohne Berücksichtigung der Druckfunktion keinen verläßlichen Anhaltspunkt für die Obergrenze einer Vertragsstrafe. Sie rechtfertigt jedenfalls allein nicht die in vielen Bauverträgen geregelte Obergrenze von 10 % der Auftragssumme. Entscheidende Bedeutung kommt der Druckfunktion der Vertragsstrafe zu. Diese muß berücksichtigen, welche Auswirkungen die Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat und sich in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Gemessen daran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. Der Auftragnehmer wird typischer Weise durch den Verlust von über 5 % seines Vergütungsanspruchs unangemessen belastet. In vielen Fällen verliert er dadurch nicht nur seinen Gewinn, sondern erleidet einen spürbaren Verlust. Bereits der generell nicht einkalkulierte Verlust von über 5 % einer Auftragssumme kann sich ganz erheblich auf die Liquidität des Auftragnehmers auswirken. Eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers mit solchen Wirkungen ist jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn mit einer niedrigeren Vertragsstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion ausreichend erfüllt wird. Davon kann bei einer Vertragsstrafe von bis zu 5 % der
Auftragssumme generell ausgegangen werden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß der auf den Auftragnehmer durch diese Vertragsstrafe ausgeübte Druck nicht ausreicht, eine rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks zu bewirken. Dem Senat ist bekannt, daß in vielen Bauverträgen, insbesondere mit höheren Auftragssummen, Vertragsstrafen mit einer Obergrenze von 5 % vereinbart werden. Auch bei niedrigeren Auftragssummen erscheint diese Obergrenze generell ausreichend, zumal der Auftragnehmer unabhängig von der anzurechnenden Vertragsstrafe der Gefahr ausgesetzt sein kann, vom Auftraggeber wegen einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung der Fertigstellung mit erheblichen, konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzogen zu werden. Sollte die Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme im Einzelfall nicht ausreichen, bleibt es den Parteien unbenommen, individuell eine höhere Obergrenze zu vereinbaren. Eine derartige individuelle Vereinbarung führt dem Auftragnehmer deutlicher als eine vorformulierte Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die mit einem Verzug verbundene Gefahr vor Augen. (3) Im Hinblick darauf, daß der Senat die Obergrenze von 10 % für Verträge mit Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen DM bis zuletzt unbeanstandet hingenommen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 238/00, BauR 2001, 791, 792; 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = ZfBR 2000, 331 = NJW 2000, 2106), ist es allerdings unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht zu rechtfertigen, Vertragsstrafen in bis zum Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossenen Verträgen bei vergleichbaren oder niedrigeren Größenordnungen deshalb für unwirksam zu halten, weil diese Obergrenzen von bis zu 10 % der Auftragssumme enthalten (vgl. zum Vertrauensschutz BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 305/87, BauR 1989, 459, 460 = ZfBR 1989, 209).
(4) Diesen Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch nehmen. Der Senat hat in der Entscheidung vom 25. September 1986 (VII ZR 276/84, BauR 1987, 92, 98, = ZfBR 1987, 35) bei einer Auftragssumme von 13.202.203, 90 DM eine Vertragsstrafe von 10 % nicht beanstandet, sondern ausgeführt, sie liege noch in vertretbarem Rahmen. Diese Formulierung deutet darauf hin, daß bei höheren Auftragssummen eine ebenso hohe Obergrenze nicht hingenommen werden kann. Jedenfalls bei Verträgen mit mehr als doppeltem Auftragsvolumen ist diese Vertragsstrafenobergrenze überhöht. Die Beklagte konnte angesichts der zurückhaltenden Formulierung in der Entscheidung vom 25. September 1986 kein schützenswertes Vertrauen darauf entwikkeln , daß ihre Geschäftsbedingung als wirksam angesehen wird. Daran ändert auch nichts, daß sie die Vertragsstrafen auf vier Bauabschnitte aufgeteilt hat. Denn das verhindert nicht, daß der Auftragnehmer letztlich in unangemessener Höhe von 10 % der Gesamtauftragssumme in Anspruch genommen werden kann. 5. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben, soweit es die Klage auf Rückzahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.820.000 DM abgewiesen hat.

B.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem oder gepfändetem Recht auf Erstattung der Kosten in Höhe von 241.280,86 DM nebst Zinsen, die der T. GmbH dadurch entstanden sein sollen, daß sie die von der Rückbürgin beanspruchten Kosten und Zinsen sowie die Notarkosten für die Einräumung einer Hypothek übernommen habe. Der An-
spruch bestehe nicht, weil die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen worden sei. Mit dieser Begründung kann das Urteil nicht aufrecht erhalten bleiben. Da jegliche Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch und der Aktivlegitimation der Klägerin fehlen, ist die Sache insoweit aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III.

Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin. 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vorliegen. Sollte das der Fall sein, besteht kein Vertragsstrafenanspruch , weil § 10 des Generalunternehmervertrages unwirksam ist. Die erneute Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, ob noch andere Ansprüche der Beklagten bestehen, die durch die Bürgschaft abgesichert sind. 2. Sollte sich herausstellen, daß keine Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vorliegen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Bürgschaft am 3. Mai 1995 noch wegen der Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden durfte. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen. Seine Ausführungen zur Überschreitung der Fertigstellungsfristen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen entspricht die Berechnung
der Vertragsstrafe nicht den vertraglichen Voraussetzungen. Das Berufungsge- richt folgt der Berechnung der Beklagten. Diese errechnet die Verzögerungstage und multipliziert sie mit dem Tagessatz von 0,15 %. Sie bildet daraus die Summe für die einzelnen Bauabschnitte und läßt diese durch die Höchstbegrenzung kappen. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist jede der Einzelpauschalen auf 10 % begrenzt. Geht man davon aus, ergibt sich eine deutlich geringere Gesamtsumme. Ferner wird darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht bezüglich des fünften Bauabschnitts die Verwirkung der Vertragsstrafe allein daran knüpft, daß der um 12 Werktage verlängerte Fertigstellungstermin überschritten ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß Voraussetzung für die Vertragsstrafe Verzug der Klägerin ist. Dieser kann grundsätzlich nur durch Mahnung eingetreten sein, da der Kalendertermin fortgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 648 = ZfBR 1999, 188). Zu einer Mahnung fehlen Feststellungen. Liegen die Voraussetzungen des Verzugs nicht vor, entfällt aus der Aufstellung BU 58 der Betrag von 687.375 DM. 3. Soweit es um den abgetretenen Anspruch der T. GmbH auf Erstattung der Aufwendungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft geht, kann es darauf ankommen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet war oder nicht. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei individuell ausgehandelt worden. Auf die Ausführungen zum Aushandeln der Vertragsstrafenklausel wird Bezug genommen. Diese gelten auch für das Aushandeln von § 13 des Generalunternehmervertrages. Insoweit hat zwar nach der Behauptung der Beklagten in der Vertragsverhandlung eine handschriftliche Änderung hinsichtlich des Sicherungseinbehalts von 5 % und dessen Ablösbarkeit durch Gewährleistungsbürgschaft stattgefunden. Das besagt jedoch nichts dazu, daß die
Beklagte bereit gewesen wäre, eine andere Bürgschaft als eine solche auf erstes Anfordern zu akzeptieren. Dieser Punkt ist von einem derartigen Gewicht, daß dazu ein substantiierter Vortrag notwendig gewesen wäre. Denn er führt zu einer wesentlich intensiveren Sicherung des Auftraggebers und einer dementsprechend größeren Belastung des Auftragnehmers als eine einfache Bürgschaft. Liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, kann unter der Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch der T. GmbH in Betracht kommen. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Tatbestand:

Die Klägerin fordert aus abgetretenem Recht 1,1 Mio. DM von der Beklagten zurück. Die Zedentin hat diesen Betrag als Bürgin an die Beklagte als Bürgschaftsgläubigerin auf erstes Anfordern gezahlt und anschließend die Klägerin in gleicher Höhe als Rückbürgin in Anspruch genommen. Die Beklagte hat die N. GmbH als Generalunternehmerin mit der Errichtung von 91 Reihen- und Doppelhäusern sowie eines Mehrfamilienhauses in drei Bauabschnitten beauftragt. Die VOB/B ist vereinbart worden. Die Häuser sind errichtet und abgenommen worden.
Nach dem Generalunternehmervertrag hatte die N. GmbH (im folgenden: Hauptschuldnerin) Bürgschaften zu stellen, unter anderem zur Sicherung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung. § 5 Nr. 3 Abs. 2 des Vertrages bestimmt dazu:
"Für die Dauer der Gewährleistungsfrist wird ein Sicherheitseinbehalt von 5 % einbehalten, Zug um Zug ablösbar gegen Aushändigung einer Gewährleistungsbürgschaft ...; wird eine solche Gewährleistungsbürgschaft vom Auftragnehmer nicht gestellt, erfolgt die Auszahlung nach Ablauf der Gewährleistungsfrist."
§ 13 Nr. 2 lautet:
"Zur Deckung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung übergibt der Auftragnehmer dem Auftraggeber bei der Abnahme eine Bankbürgschaft als Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der vereinbarten Bruttovergütung für die Dauer der Gewährleistungszeit. Solange eine solche Gewährleistungsbürgschaft vom Auftragnehmer nicht gestellt worden ist, kann der Auftraggeber die letzte Rate eines Bauabschnittes in Höhe von 5 % der vereinbarten Bruttovergütung einbehalten. Hinsichtlich dieses Einbehalts hat der Auftragnehmer Anspruch auf eine Verzinsung in Höhe von 5 %."
Nach § 13 Nr. 4 sollten die Bürgschaften die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern enthalten.
Die A.bank (Zedentin) hat im August 1993 und im April 1994 insgesamt drei Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern im Gesamtumfang von 1,1 Mio. DM übernommen. Nachdem die Hauptschuldnerin Ende Oktober 1994 in Konkurs gefallen war, hat die Beklagte Anfang November 1994 den verbürgten Gesamtbetrag bei der Zedentin angefordert. Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung mit der Begründung stattgegeben, die Gewährleistungsbürgschaften hätten nicht in Anspruch genommen werden dürfen, weil auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche mangels Aufforderungen und Fristsetzungen zur Mängelbeseitigung nicht beständen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die von der Beklagten behaupteten Mängel vorliegen. Es hält den Zahlungsanspruch davon unabhängig für unbegründet.
Die Klägerin habe keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Zedentin habe nicht ohne Rechtsgrund gezahlt und der Rechtsgrund sei auch nicht nachträglich weggefallen. Die Bürgschaftsverträge seien wirksam. Die für Bürgschaften auf erstes Anfordern nötigen Erklärungen seien abgegeben worden. Auch die Vereinbarung im Generalunternehmervertrag über die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch Bürgschaft sei wirksam. Ferner fehle der Rechtsgrund für die Zahlung der Zedentin nicht etwa deshalb, weil Gewährleistungsansprüche der Beklagten noch nicht festgestellt seien. Nach dem Bürgschaftsvertrag könne die Bürgschaftssumme unabhängig von solchen Ansprüchen angefordert werden. Deshalb liege auch kein Rechtsmißbrauch durch die Beklagte vor. Der Anspruch der Klägerin auf Rückgabe nicht verbrauchter Sicherheiten sei nicht fällig. Er könne gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B erst nach Ablauf der im Generalunternehmervertrag vereinbarten fünfjährigen Gewährleistungsfrist geltend gemacht werden. § 17 Nr. 8 VOB/B sei maßgeblich, da die Bürgschaften noch nicht verwertet worden seien. Die bloße Anforderung der Bürgschaftsbeträge sei keine Verwertung dieser Sicherheiten. Nach dem Generalunternehmervertrag wäre die Beklagte auch zu einem Sicherheitseinbehalt berechtigt gewesen. Dieser hätte, soweit nicht für Gewährleistung verbraucht, erst mit Ablauf der Gewährleistungsfrist herausverlangt werden können. Der Generalunternehmervertrag sei so zu verstehen, daß die Bürgschaften auf erstes Anfordern die Beklagte erkennbar ebenso wie der Sicherheitseinbehalt hätten absichern sollen. Die Bürgschaftsbeträge hätten in gleicher Weise wie der Sicherheitseinbehalt zur Verfügung stehen sollen, ohne daß eine Rückforderung während der Gewährleistungsfrist habe durchsetzbar sein sollen. Eine ausdrückliche Beschränkung des Rechts zum Anfordern der Bürgschaften auf den Fall bereits entstandener Zahlungsansprüche sei nicht vereinbart worden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im wesentlichen nicht stand. 1. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der mit der Klageforderung geltend gemachte Rückforderungsanspruch dem deutschen Recht unterliegt. Für das Bürgschaftsverhältnis und einen etwaigen Ausgleich zwischen der Zedentin und der Beklagten ist das deutsche Recht maßgeblich, weil das Rechtsverhältnis zwischen ihnen keine Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates aufweist (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die Abtretung an die in Dänemark ansässige Klägerin hat keinen Einfluß auf das für die Forderung maßgebliche Recht. Im Falle der Abtretung einer Forderung an einen im Ausland ansässigen Zessionar unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen dem Zessionar und dem Schuldner dem Recht der abgetretenen Forderung (Art. 33 Abs. 2 EGBGB).
b) Entgegen der Rüge der Revision nimmt das Berufungsgericht ferner zu Recht an, daß die Bürgschaftsverträge und die Vereinbarung im Generalunternehmervertrag über die Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern wirksam sind. Eine Inhaltskontrolle der Sicherungsvereinbarung nach § 9 AGBG kommt nicht in Betracht. Anhaltspunkte für eine formularmäßige Vereinbarung fehlen. Deshalb war das Berufungsgericht auch nicht verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen, daß die Regelung nach § 9 AGBG unwirksam sein könnte, falls es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte.
2. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen einen Anspruch auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gegen die Beklagte.
a) Für das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, daß die formell ordnungsgemäße Anforderung der Bürgschaftssumme in der Sache nicht gerechtfertigt war. Die Hauptschuldnerin hat sich dazu verpflichtet, der Beklagten Bürgschaften "zur Deckung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung" zu übergeben. Die Zedentin hat der Klägerin entsprechende Bürgschaften gestellt. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte Gewährleistungsansprüche gegenüber der Hauptschuldnerin hat und ob überhaupt Mängel an deren Werk gegeben sind. Die Klägerin hat beides bestritten, so daß revisionsrechtlich von einem mangelfreien Werk auszugehen ist.
b) Soweit die Beklagte die Bürgschaftssumme angefordert und erhalten hat, obwohl der materielle Bürgschaftsfall nicht vorlag, kann die Klägerin nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Bürgschaftssumme im Rückforderungsprozeß zurückverlangen (BGH, Urteil vom 2. Mai 1979 - VIII ZR 157/78, BGHZ 74, 244, 248; Urteil vom 24. November 1983 - IX ZR 2/83, ZIP 1984, 32, 34; Urteil vom 9. März 1989 - IX ZR 64/88, BauR 1989, 342; Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91, ZfBR 1992, 164 = BauR 1992, 373, 376).
c) Ihr Anspruch ist begründet, weil die Beklagte nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt war, die Bürgschaften zu verwerten. aa) Ein Gläubiger darf den Bürgschaftsbetrag grundsätzlich nur anfordern , wenn die gesicherte Hauptverbindlichkeit besteht und der von den Werkvertragsparteien vereinbarte oder vorausgesetzte Sicherungsfall eingetreten ist
(vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 407 = NJW 1984, 2456, 2457 = ZfBR 1984, 185, 186). Unter welchen Umständen ein Bürgschaftsgläubiger im Verhältnis zum Auftragnehmer eines Werkvertrags als Sicherungsgeber berechtigt ist, eine Gewährleistungsbürgschaft geltend zu machen, richtet sich nach der ausdrücklichen oder auch stillschweigenden Sicherungsvereinbarung im Werkvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168, 170). Fehlt im Vertrag eine ausdrückliche Regelung des Sicherungsfalls, dann ist sie im Wege ergänzender Auslegung unter Berücksichtigung des Zwecks der Besicherung und des Inhalts der vereinbarten Sicherheit zu ermitteln. bb) Der Generalunternehmervertrag enthält nur unvollständige Regelungen über Sicherheiten und deren Inanspruchnahme. Die maßgeblichen §§ 5 und 13 sind nicht genau aufeinander abgestimmt. Darüber hinaus fehlen besondere Bestimmungen darüber, unter welchen Voraussetzungen die Gewährleistungsbürgschaften verwertet werden dürfen, also Bestimmungen zum Sicherungsfall. Die danach erforderliche Vertragsauslegung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft vorgenommen, so daß der Senat nicht an sie gebunden ist. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut und den Sinn der Vertragsklauseln über die Sicherheiten nur unvollständig gewürdigt und es hat die nötige ergänzende Vertragsauslegung zur Frage unterlassen, wann der Sicherungsfall gegeben ist. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die Auslegung selber vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, daß nach der im Generalunternehmervertrag enthaltenen Sicherungsabrede zwischen der Beklagten und der Hauptschuldnerin die Bürgschaftssumme nur im Sicherungsfall angefordert werden darf. Dieser ist erst gegeben, wenn die Beklagte einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat. Damit ist im Generalunternehmervertrag nichts anderes vereinbart, als ein im Siche-
rungsrecht allgemein geltender Grundsatz, der beispielsweise für das Pfandrecht klarstellend in § 1228 Abs. 2 BGB geregelt ist (vgl. Thode, ZfJR 2000, 165, 171 f). (1) §§ 5 und 13 des Generalunternehmervertrages sehen zwei verschiedene Sicherheiten vor, den Einbehalt und die Bürgschaft. Der einheitliche Zweck beider Sicherheiten ist die "Deckung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung". Danach soll die Bürgin dafür einstehen, daß die finanziellen Mittel für diese Deckung vorhanden sind. Diese Situation kann sich erst ergeben, wenn sich Werkmängel gezeigt haben, wenn ferner die Hauptschuldnerin ihrer Nachbesserungspflicht nicht nachgekommen ist und die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung, beispielsweise eines Vorschusses oder der Mängelbeseitigungskosten hat. Erst dann kann sich die Frage stellen, ob die Hauptschuldnerin zur Zahlung bereit und in der Lage ist, oder ob die bürgende Zedentin mit ihrer Zahlung an die Stelle der an sich verpflichteten Hauptschuldnerin treten muß. (2) Dieses Verständnis der Sicherungsvereinbarung wird dadurch bestätigt , daß eine Befugnis der Beklagten, die Bürgschaftssumme unabhängig von einem auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch anzufordern, die werkvertraglichen Rechte und Pflichten aus dem Generalunternehmervertrag in entscheidenden Punkten zum Nachteil der Hauptschuldnerin abändern würde. Die Beklagte könnte dann einseitig einen auf Geld gerichteten Anspruch ohne die nach § 13 Nr. 5 bis 7 VOB/B erforderlichen Voraussetzungen durchsetzen. (3) Die Funktion des vereinbarten Wahl- und Austauschrechtes der Hauptschuldnerin bestätigt diese Auslegung.
Das Recht zur Bestimmung, welche der beiden vorgesehenen Sicherheiten gestellt wird, steht nicht der beklagten Gläubigerin, sondern der Hauptschuldnerin zu. Diese kann wählen, ob sie mit dem Sicherheitseinbehalt Einbußen an Liquidität hinnehmen und insoweit das Insolvenzrisiko tragen will, oder ob sie eine Bürgschaft vorzieht, wodurch auch ihrem Bedarf an Sicherheit und Liquidität Rechnung getragen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Liquiditätsinteresse der Hauptschuldnerin darf bei der Auslegung der Sicherungsabrede nicht außer Betracht bleiben (zum Austauschrecht nach § 17 VOB/B vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195, 198). Es verbietet ein Verständnis dahingehend, daß der ordnungsgemäß durch die Bürgschaft ersetzte Sicherheitseinbehalt im Ergebnis sogleich zurückgeholt wird. (4) Auch die Zinsvereinbarung in der Sicherungsabrede zeigt, daß im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts die Beklagte sich nicht mit Hilfe der Bürgschaft so stellen darf, als wäre ein von Zahlungsansprüchen unabhängiger Sicherheitseinbehalt bei ihr verblieben. Der Einbehalt ist nach § 13 Nr. 2 des Generalunternehmervertrages mit 5 % zu verzinsen. Für den aus der Bürgschaft erlangten Betrag besteht eine solche Verpflichtung nicht. Diese Regelung würde, wenn die Beklagte die Bürgschaftssumme ebenso wie den Sicherheitseinbehalt ohne zugrundliegenden Zahlungsanspruch erlangen könnte, zu widersinnigen Ergebnissen führen. Die Hauptschuldnerin verlöre mit ihrer Wahl, eine Bürgschaft zu stellen, ihren Zinsanspruch und müßte auch noch Avalzinsen aufwenden, obwohl ihre Liquidität unverändert eingeschränkt bliebe. Das widerspricht ihrem mit der Zinsklausel anerkannten Interesse. (5) Daß die Hauptschuldnerin sich in derselben Sicherungsvereinbarung verpflichtet hat, die Sicherung durch Bürgschaft in der besonderen Form der
Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, erlaubt kein anderes Auslegungsergebnis. Die Eigenart der Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern erschöpft sich darin, daß der Bürge verspricht, von Fällen des Rechtsmißbrauchs abgesehen, zunächst keine Einwände gegen die Anforderung der Bürgschaftssumme zu erheben, also zu zahlen und Einwände erst später in einem Rückforderungsprozeß geltend zu machen (BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91, BauR 1992, 373 = ZfBR 1992, 164 m.w.N.). Für die Beurteilung , ob der Sicherungsfall eingetreten ist, ist es ohne Bedeutung, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 407 = NJW 1984, 2456, 2457 = ZfBR 1984, 185, 186).
d) Da kein Zahlungsanspruch der Beklagten, nicht einmal ein Mangel des Werks der Hauptschuldnerin feststeht, ist davon auszugehen, daß der Sicherungsfall bisher nicht gegeben ist. Die Beklagte hat die Gewährleistungsbürgschaft gleichwohl verwertet. Die entgegengesetzte Auffassung des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Das Berufungsgericht verwechselt die Verwertung einer Bürgschaft mit der Verwendung der ausgezahlten Bürgschaftssumme. Eine Sicherheit wird verwertet, wenn der Sicherungsnehmer ihren Geldwert realisiert. Das ist mit der Auszahlung der Bürgschaftssumme an die Beklagte geschehen.
e) Der Anspruch auf Rückzahlung entsteht, sobald die Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist, obwohl der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist. Damit ist zugleich die Fälligkeit gegeben (§ 271 BGB). Ein Zusammenhang mit dem Lauf der Gewährleistungsfrist besteht im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts nicht.

III.

Das Berufungsurteil hat somit keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird nunmehr die Gewährleistungsansprüche der Beklagten zu klären und festzustellen haben, ob durch die Bürgschaft gesicherte, auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche im Zeitpunkt der Verwertung der Bürgschaften bestanden haben oder möglicherweise später entstanden sind. Thode Hausmann Wiebel Kuffer Wendt

Tatbestand:

Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der W. GmbH (im folgenden : Hauptschuldnerin), die einen Holzhandel betrieb. Das Stammkapital der Hauptschuldnerin belief sich auf 50.000 DM. Davon hielten der Beklagte zu 2 einen Anteil in Höhe von 26.000 DM und die Beklagte zu 1, seine Ehefrau, einen Anteil von 12.000 DM.
Am 21. August 1990 übernahmen die Beklagten eine selbstschuldnerische Bürgschaft "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch be-
dingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse" gegen die Hauptschuld- nerin "aus ihrer Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art und Wechseln) sowie aus Wechseln, die von Dritten hereingegeben werden, Bürgschaften, Abtretungen oder gesetzlichem Forderungsübergang". Unter Nr. 2 der Bürgschaftserklärung verzichteten die Bürgen unter anderem auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB. Auf die sonstigen Einreden nach § 768 BGB wurde verzichtet, "soweit sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt sind". Unter der Nr. 9 wies die Sparkasse darauf hin, ergänzend seien ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestandteil der Bürgschaft.
Im Spätjahr 1990 stand die Hauptschuldnerin in Verkaufsverhandlungen über einen größeren Posten Kiefern-Blockware an den Holzhändler K. in Ki. . Der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin bat die Klägerin um eine Bonitätsauskunft über K. . Die Klägerin erkundigte sich ihrerseits bei der Hausbank K. 's, der Sparkasse L. . Deren Auskunft ging am 26. November 1990 bei der Klägerin ein. Die Hauptschuldnerin stellte K. unter dem 6. November 1990 und 19. Dezember 1990 Holzlieferungen im Werte von 29.334,48 DM und 51.703,62 DM in Rechnung. Die Bezahlung erfolgte durch die Hingabe von Wechseln, welche die Klägerin ankaufte. Da die Wechsel von K. nicht eingelöst wurden, wurden die Wechselsummen dem Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin belastet. K. meldete im Januar 1991 Konkurs an. Anschließend wurde der Konkurs über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt, aber mangels Masse nicht eröffnet. Das Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin wies am 27. März 1992 einen Sollstand in Höhe von 85.584,99 DM auf. Über diese
Summe erstritt die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin ein rechtskräftiges Urteil.
Nunmehr nimmt sie in dieser Höhe die Beklagten aus deren Bürgschaften in Anspruch. Dagegen verteidigen sich diese unter anderem mit einem Schadensersatzanspruch der Hauptschuldnerin wegen Erteilung einer unrichtigen Bonitätsauskunft über K. . Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Globalbürgschaft sei in bezug auf beide Beklagte wirksam. Beide hätten in der Gesellschaft der Hauptschuldnerin ausreichende Einflußmöglichkeiten gehabt, um eine Ausdehnung der in Anspruch genommenen Kredite und somit auch der Bürgenhaftung zu verhindern. Die Bürgschaft der Beklagten zu 1 erscheine nicht deshalb als sittenwidrig , weil die Bürgin seinerzeit wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, die übernommene Verpflichtung zu erfüllen. Die Beklagten könnten auch nicht einwenden, daß sich die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin schadensersatzpflichtig gemacht habe. Auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß
§ 770 Abs. 2 BGB hätten sie wirksam verzichtet. Im übrigen lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin der Hauptschuldnerin für deren geschäftliche Dispositionen bedeutsame Informationen über K. vorenthalten habe. Die von der Sparkasse L. erhaltene Auskunft habe nicht den Schluß auf wirtschaftliche Schwierigkeiten K. 's zugelassen.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Beklagte zu 1 haftet als Bürgin von vornherein nur in Höhe des sogenannten Anlaßkredits.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht die von der Revision "vorsorglich" zur Nachprüfung gestellte Frage, ob die Verbürgung durch die Beklagte zu 1 wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig ist, mit Recht verneint. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt eine Sittenwidrigkeit nur in Betracht, wenn kumulativ folgende Merkmale gegeben sind: Der Bürge wird finanziell kraß überfordert, der Vertrag erweist sich auch aus der Sicht eines vernünftig denkenden Gläubigers als wirtschaftlich sinnlos und der Bürge handelt aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner (BGHZ 136, 347, 351 f; 137, 329, 333 f; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 411). An dem zuletzt genannten Merkmal fehlt es regelmäßig, wenn das zu sichernde Darlehen einer GmbH gewährt wird, an welcher der Bürge als Gesellschafter beteiligt ist (BGHZ 137, 329, 336; BGH, Urt. v. 18. September
2001 - IX ZR 183/00, WM 2001, 2156, 2157; v. 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01, NJW 2002, 956; v. 28. Mai 2002 - XI ZR 199/01, WM 2002, 1647, 1648). Die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn der Bürge nur einen geringen Geschäftsanteil besitzt und die übrigen Anteile einer Person gehören, der er emotional eng verbunden ist, stellt sich hier nicht. Denn mit 24 % war der Anteil der Beklagten zu 1 im Sinne dieser Rechtsprechung nicht "gering". Im übrigen kann für den maßgeblichen Zeitpunkt der Verbürgung (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, aaO) auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte zu 1 kraß überfordert wurde. Sie hat lediglich vorgetragen, sie sei Hausfrau und "nahezu vermögenslos" gewesen. Das hat die Klägerin bestritten. Nähere Ausführungen hierzu hat die Beklagte zu 1 nicht gemacht.

b) Der Revision ist jedoch zuzustimmen, daß - bezogen auf die Person der Beklagten zu 1 - die formularmäßig weite Zweckerklärung unwirksam ist. Sie verstößt gegen das aus § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB folgende Verbot der Fremddisposition und schränkt damit die Rechte der Bürgin in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise ein (§ 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG; vgl. BGHZ 130, 19, 32; 132, 6, 8 f; 142, 213, 216).
Zwar ist eine derartige Globalbürgschaft in den Fällen wirksam, in denen sich Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter einer GmbH für die Verbindlichkeiten "ihrer" Gesellschaft verbürgen (BGHZ 143, 95, 100 f). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zählt die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin aber nicht zu diesem Personenkreis (vgl. BGHZ 142, 213, 216). Daß die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen (§ 46 Nr. 6 GmbHG), ist unerheblich. Denn diese Bestimmung erfolgt, wie sich aus § 47 GmbHG ergibt, durch Mehr-
heitsentscheidung in der Gesellschafterversammlung. In dieser hatte die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin keinen bestimmenden Einfluß. Ei- nen solchen verschaffte ihr auch nicht die in § 5 des Gesellschaftsvertrages geregelte Verpflichtung der Geschäftsführung, die Weisungen der Gesellschafter zu befolgen. Denn solche Weisungen setzten ebenfalls einen Gesellschafterbeschluß voraus. Zwar hatte jeder Gesellschafter auch für sich allein das Recht, unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und Einsicht in die Bücher und Schriften zu verlangen (§ 51a Abs. 1 GmbHG). Von praktischem Nutzen ist dieses Recht aber nur dann, wenn der Gesellschafter rechtzeitig von der Absicht erfährt, den durch die Gesellschafterbürgschaft besicherten Kredit auszuweiten. Daran wird es oft fehlen. Falls die Beklagte zu 1 - wie die Klägerin vorgetragen hat - in dem Geschäft der Hauptschuldnerin als Angestellte beschäftigt war und über das Geschäftskonto verfügen konnte, hatte sie deswegen noch keine Einflußmöglichkeiten, die denen eines Allein- oder Mehrheitsgesellschafters oder eines Geschäftsführers gleichkamen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, NJW 2001, 1416).
Bei Unwirksamkeit der formularmäßig weiten Zweckerklärung haftet der Bürge nur für die Hauptverbindlichkeiten, die den Anlaß zur Übernahme der Bürgschaft bildeten (BGHZ 137, 153, 156 f; 143, 95, 97). Dazu ist in den Tatsacheninstanzen nichts festgestellt worden.
2. Der Beklagte zu 2 haftet als Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Hauptschuldnerin aus der Bürgschaft vollen Umfangs, weil ihm gegenüber die formularmäßig weite Zweckerklärung wirksam ist (BGHZ 142, 213, 215 f; 143, 95, 100 f).

Der Ansicht der Revision, die Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 2 sei nach § 139 BGB unwirksam, weil sie zusammen mit der entsprechenden Erklärung der Beklagten zu 1 in einer Urkunde abgegeben worden sei, ist nicht zu folgen. Zum einen ist die Bürgschaft der Beklagten zu 1 - wie oben ausgeführt - nicht unwirksam, sondern lediglich in ihrem Sicherungsumfang begrenzt. Zum andern ist nicht anzunehmen, daß sich der Beklagte zu 2 nicht ohne seine Ehefrau, die Beklagte zu 1, verbürgt hätte. Nach der maschinenschriftlich ausgefüllten Bürgschaftserklärung verbürgten sich "Ehel. W. Z. und/oder R. geb. L. ". Die Worte "und/oder" sprechen dafür, daß die Verbürgung des einen Ehegatten unabhängig von der Verbürgung des anderen Bestand haben soll.
3. Eine Verpflichtung beider Beklagter kann entfallen, falls sie zu Recht die Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB) erheben. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage erscheint dies nicht als ausgeschlossen.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagten hätten in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung auf die Einrede der Aufrechenbarkeit wirksam verzichtet. Dem folgt der Senat nicht.
Nach § 770 Abs. 2 BGB hat der Bürge ein Leistungsverweigerungsrecht, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat es bisher zugelassen, daß diese Befugnis auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen wird (BGHZ 95, 350, 359 ff; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, WM 1986, 95, 97; einschränkend Urt. v.
24. November 1980 - VIII ZR 317/79, NJW 1981, 761, 762). Demgegenüber vertritt das Schrifttum zunehmend die Auffassung, der formularmäßige Ausschluß benachteilige einen Bürgen unangemessen, wenn die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sei (Reinicke/ Tiedtke, Kreditsicherung 4. Aufl. Rn. 394; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen , AGB-Gesetz 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rn. 262; MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 770 Rn. 3; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 9 AGBG Rn. 73 - vgl. ferner 62. Aufl. § 307 Rn. 94 -; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Bürgschaftsrechts 1994 Rn. 226; Fischer WM 1998, 1705, 1712; Fischer/ Ganter/Kirchhof, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof 2000 S. 33, 46).
Nach nochmaliger Überprüfung schließt sich der Senat der zuletzt angeführten Meinung an. Der formularmäßige Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Er benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes (vgl. BGHZ 95, 350, 361). Der meist uneigennützig handelnde Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung, befriedigen kann.
Der formularmäßige Ausschluß der Einrede des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist vergleichbar der - durch § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.) verbotenen - Bestimmung, die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten For-
derung aufzurechnen. Das Klauselverbot in § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.) wurzelt in dem Grundverständnis von Treu und Glauben (Hensen, in: Ulmer /Brandner/Hensen, § 11 Nr. 3 AGBG Rn. 3). Dem entsprechend läßt der formularmäßige generelle Ausschluß der vergleichbaren Einrede des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB eine angemessene Berücksichtigung seiner Interessen vermissen. Diese Bestimmung mutet es eher dem Gläubiger zu, sich durch Aufrechnung mit der verbürgten Forderung von der eigenen Schuld zu befreien , als dem Bürgen, durch Leistung auf die verbürgte Forderung des Gläubigers dem Hauptschuldner dessen Forderung zu erhalten. Das gesetzlich geschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeit verweisen zu können, wird nicht durch dessen Interesse aufgewogen, sich die Gegenforderung des Hauptschuldners als anderweitige Sicherheit dienen zu lassen. Allerdings räumt das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB dem Bürgen nur eine schwache Rechtsposition ein. Sein Recht endet, wenn und soweit der Gläubiger die Gegenforderung erfüllt oder der Hauptschuldner auf sie verzichtet oder mit ihr gegen eine andere Forderung des Gläubigers aufrechnet. Das rechtfertigt es aber nicht, die Stellung des Bürgen noch weiter zu schwächen.
Zwar ist im vorliegenden Fall die Gegenforderung der Hauptschuldnerin weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt. Dies ist jedoch unerheblich, weil die Verzichtsklausel insgesamt unwirksam ist, wenn sie nicht von vornherein eine Ausnahme für die beiden genannten Fälle vorsieht. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion läßt es nicht zu, die Klausel teilweise aufrechtzuerhalten (Reinicke/Tiedtke, aaO; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, aaO; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO).
Unerheblich ist ferner, daß gemäß Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGBSparkassen (Fassung Januar 1986; dem entspricht Nr. 11 Abs. 1 der Fassung Januar 1993) der Kunde unbestrittene und rechtskräftige Forderungen gegen solche der Sparkasse aufrechnen darf. Es ist schon zweifelhaft, ob sich danach auch ein Bürge auf eine Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers berufen darf. Auf die zitierte Bestimmung kann sich die Klägerin jedenfalls deswegen nicht stützen, weil die AGB-Sparkassen nur "ergänzend" Bestandteil der Bürgschaft sind (Nr. 9 der Bürgschaftserklärung). Die in ihrer Tragweite unklare Bestimmung in Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGB-Sparkassen kann die eindeutige Regelung in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung nicht verdrängen. Zumindest fehlt es angesichts zweier widersprüchlicher Regelungen an der notwendigen Transparenz.

b) Aus Gründen entgegenstehender Rechtskraft sind die Beklagten nicht gehindert, die Einrede der Aufrechenbarkeit zu erheben. Einer Aufrechnung seitens der - rechtskräftig verurteilten - Hauptschuldnerin steht zwar § 767 Abs. 2 ZPO entgegen. Das gegen die Hauptschuldnerin ergangene Urteil wirkt jedoch nicht gegenüber den Bürgen (BGHZ 107, 92, 96). Im übrigen ist der Hauptschuldnerin die von ihr geltend gemachte Gegenforderung nicht aberkannt worden. Vielmehr ist die Aufrechnung im Vorprozeß an dem AGB-mäßig vereinbarten Aufrechnungsverbot gescheitert.

c) Daß die Hauptschuldnerin selbst nicht mehr aufrechnen kann, hindert die Beklagten als Bürgen nicht, sich auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB zu berufen.
Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (BGHZ 24, 97, 99). Sie wird im vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Falls die Beklagten wegen der Gegenforderung der Hauptschuldnerin nur ein Leistungs- verweigerungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen könnten, würde dies gemäß § 274 BGB nur zu einer Verurteilung Zug um Zug führen (BGH, Urt. v. 11. März 1965 - VII ZR 102/63, WM 1965, 578, 579; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 768 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Habersack, § 768 Rn. 6). Die zulässigerweise erhobene Einrede der Aufrechenbarkeit bewirkt demgegenüber, daß die Klage des Gläubigers - soweit die Forderungen sich decken - als derzeit unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 38, 122, 129; Staudinger/Horn, § 770 BGB Rn. 12; MünchKomm-BGB/Habersack, § 770 Rn. 11).
Für die Ansicht, daß der Bürge sich auf eine Aufrechenbarkeit dann nicht berufen könne, wenn nur der Gläubiger, nicht aber - wegen § 767 Abs. 2 ZPO - der Schuldner, zur Aufrechnung befugt sei, könnte zwar der akzessorische Charakter der Bürgschaft sprechen. Grundsätzlich soll der Bürge so haften , wie der Hauptschuldner haftet. Indes ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 770 Abs. 2 BGB ("... solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung ... befriedigen kann"), daß die Einrede der Aufrechenbarkeit dem Bürgen unabhängig davon zusteht, ob der Hauptschuldner aufrechnen kann. Zudem greift auch in dieser Hinsicht ebenfalls der Gedanke der Subsidiarität ein. Da der Bürge, der seine Verpflichtung in der Regel aus altruistischen Gründen übernommen hat, möglichst geschont werden soll, ist ihm die Einrede der Aufrechenbarkeit auch dann zu gewähren, wenn nur der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen kann, nicht aber der Hauptschuldner (Staudinger/Horn, § 770 BGB Rn. 8; BGB-RGRK/Mormann, 12. Aufl. § 770 Rn. 4; Münch-
Komm/Habersack, § 770 Rn. 8; Erman/Seiler, BGB 10. Aufl. § 770 Rn. 6; Reinicke /Tiedtke, aaO Rn. 254; Graf Lambsdorff/Skora, aaO Rn. 266).

d) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten für eine aufrechenbare Forderung der Hauptschuldnerin gegen die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.
aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der - erst im Januar 1990 gegründeten - Hauptschuldnerin vor der Durchführung des Geschäfts mit K. die Klägerin um Erteilung einer Auskunft über dessen Bonität gebeten. Auf Anfrage der Klägerin teilte die Sparkasse L. als Hausbank K. 's (Korrespondenzbank) der Klägerin unter dem 23. November 1990 mit, daß es sich bei der Holzhandlung K. um eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma handele. Weiter hieß es in dem Schreiben wie folgt:
"Die Firma wurde im März 1983 gegründet. Wir haben Kredite und Darlehen auf gedeckter Basis gewährt. Es werden Überziehungen beansprucht. Es werden rege Umsätze getätigt. Unseres Wissens ist Grundbesitz vorhanden. Belastungen lassen sich durch Einsichtnahme in das Grundbuch feststellen. Zur Zeit wird eine Betriebsverlagerung nach Frankreich/Elsaß vorgenommen. Die Hauptumsätze werden künftig dort abgewickelt. Weitere Bankverbindung: Volksbank-Raiffeisenbank L. eG. Eingegangene Verpflichtungen sind nach unseren Beobachtungen bisher reguliert worden."
Die Auskunft der Korrespondenzbank, die am 26. November 1990 bei der Klägerin einging, wurde von ihr nicht im Wortlaut an die Hauptschuldnerin
weitergegeben. Nach der Behauptung der Beklagten teilte der mit der Sache befaßte Mitarbeiter der Klägerin dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin als Ergebnis der Anfrage lediglich mit: "Ich würde das Geschäft machen". Daraufhin habe die Hauptschuldnerin das Geschäft durchgeführt. Von der Betriebsverlagerung durch K. habe sie erst nach der Auslieferung des Holzes erfahren.
bb) Danach hat die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen Auskunftsvertrag gemäß Nr. 7a Abs. 1 AGB-Sparkassen i.d.F. vom Mai 1988 (dem entspricht inhaltlich die Nr. 3 der derzeit geltenden Fassung vom Januar 1993) geschlossen. Die Hauptschuldnerin hat, indem sie die Klägerin um eine Bonitätsauskunft bat, jener das Angebot auf Abschluß eines derartigen Vertrages unterbreitet. Die Klägerin hat dieses Angebot spätestens zu dem Zeitpunkt angenommen , als sie der Hauptschuldnerin durch ihren Mitarbeiter das Ergebnis der bankinternen Anfrage in wertender Form ("Ich würde das Geschäft machen" ) mitteilen ließ. Die Auskunft war keine bloße Gefälligkeit, weil sie für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung war und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen wollte (vgl. BGHZ 74, 103, 106; 133, 36, 42 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1996 - XI ZR 255/95, NJW 1997, 730, 731). Ein Geschäft mit einem Volumen von ca. 81.000 DM war für ein junges Unternehmen, dessen Stammkapital lediglich 50.000 DM betrug und das bisher - wie für die Zeit ab Anfang November 1990 durch die vorgelegten Kontoauszüge belegt worden ist - nur bescheidene Umsätze getätigt hatte, ein riskantes Vorhaben.
cc) Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt ferner entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die Annahme, daß die Klägerin ihre Pflichten aus dem Auskunftsvertrag verletzt hat.
Aus der von der Korrespondenzbank erteilten Auskunft ergaben sich "Negativmerkmale". Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ist für den Senat nicht bindend, weil es nicht um die Auslegung einer Willenserklärung geht. Daß Überziehungen beansprucht worden waren und "Belastungen" vorlagen , ließ für einen Kundigen - und der Angestellte der Klägerin muß als solcher betrachtet werden - den Schluß darauf zu, daß es sich bei K. um ein finanzschwaches Unternehmen handelte. Hinzu kam die Mitteilung, daß K. eine Betriebsverlagerung ins Ausland plante. Für einen Geschäftspartner, der mit einem kleinen Betrieb (Einzelfirma, nicht im Handelsregister eingetragen) ein größeres Geschäft durchführen will, ist dies ein bedenkenswerter Umstand. Denn eine Rechtsverfolgung im Ausland ist regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden und verursacht höhere Kosten.
Angesichts dieser Negativmerkmale durfte der Angestellte der Klägerin der Hauptschuldnerin nicht raten, "das Geschäft" zu "machen". Er konnte von einer Auskunft ganz absehen. Wenn er sich zu einer solchen entschloß, durfte diese bestenfalls neutral sein, etwa in dem Sinne, daß die erhaltenen Informationen nicht hinreichend aussagekräftig seien. Jedenfalls durfte er sich nicht in einer die wirklichen Verhältnisse K. 's verharmlosenden und zur Täuschung der Hauptschuldnerin geeigneten Weise äußern.
dd) Aus der irreführenden Auskunft der Klägerin kann der Hauptschuldnerin ein Schaden entstanden sein. Allerdings ist ein etwaiger Schadenser-
satzanspruch der Hauptschuldnerin nur auf das negative Interesse gerichtet. Den von K. nicht zu erlangenden Kaufpreis für die Holzlieferung schuldet die Klägerin unter keinen Umständen. Ebensowenig kann die Hauptschuldnerin verlangen, daß die Klägerin die infolge Nichteinlösung der Wechsel vorgenommenen Belastungsbuchungen storniert. Sie kann als Schaden jedoch den Wert des Holzes, das sie an K. geliefert hat, sowie die ihr aus dem Geschäft entstandenen Unkosten geltend machen.
Zwar hat die Hauptschuldnerin im Vorprozeß vorgetragen, sie habe an K. geliefertes Holz aufgrund ihres vorbehaltenen Eigentums zurückgeholt. Zugleich hat sie aber geltend gemacht, die damit verbundenen Unkosten seien höher gewesen als die Verwertungskosten. Feststellungen hierzu fehlen.
ee) Derzeit kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht.
Insofern ist entscheidend, was die Beklagten getan hätten, wenn die Auskunft der Klägerin nicht so positiv ausgefallen wäre, wie es nach der Behauptung der Beklagten der Fall war. Es ist nicht auszuschließen, daß auf einen gemäß § 139 ZPO zu erteilenden Hinweis substantiiert vorgetragen worden wäre, ohne eine eindeutig positive Aussage hätte der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin die Ausführung des von K. erteilten Auftrags sofort gestoppt. Angeblich ist das Holz insgesamt erst im Dezember 1990 an K. ausgeliefert worden.

III.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Zum einen ist der Anlaß der Verbürgung festzustellen. Sollte ein Kontokorrentkredit besichert werden, haften die Beklagten nur für das im Zeitpunkt der Verbürgung geltende Kreditlimit (vgl. BGHZ 130, 19, 34; 132, 6, 9 f). Zum anderen muß geprüft werden, ob die Hauptschuldnerin einen die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB rechtfertigenden Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin hat.
Kirchhof Ganter Raebel
Kayser

Tatbestand:

Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der W. GmbH (im folgenden : Hauptschuldnerin), die einen Holzhandel betrieb. Das Stammkapital der Hauptschuldnerin belief sich auf 50.000 DM. Davon hielten der Beklagte zu 2 einen Anteil in Höhe von 26.000 DM und die Beklagte zu 1, seine Ehefrau, einen Anteil von 12.000 DM.
Am 21. August 1990 übernahmen die Beklagten eine selbstschuldnerische Bürgschaft "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch be-
dingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse" gegen die Hauptschuld- nerin "aus ihrer Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art und Wechseln) sowie aus Wechseln, die von Dritten hereingegeben werden, Bürgschaften, Abtretungen oder gesetzlichem Forderungsübergang". Unter Nr. 2 der Bürgschaftserklärung verzichteten die Bürgen unter anderem auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB. Auf die sonstigen Einreden nach § 768 BGB wurde verzichtet, "soweit sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt sind". Unter der Nr. 9 wies die Sparkasse darauf hin, ergänzend seien ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestandteil der Bürgschaft.
Im Spätjahr 1990 stand die Hauptschuldnerin in Verkaufsverhandlungen über einen größeren Posten Kiefern-Blockware an den Holzhändler K. in Ki. . Der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin bat die Klägerin um eine Bonitätsauskunft über K. . Die Klägerin erkundigte sich ihrerseits bei der Hausbank K. 's, der Sparkasse L. . Deren Auskunft ging am 26. November 1990 bei der Klägerin ein. Die Hauptschuldnerin stellte K. unter dem 6. November 1990 und 19. Dezember 1990 Holzlieferungen im Werte von 29.334,48 DM und 51.703,62 DM in Rechnung. Die Bezahlung erfolgte durch die Hingabe von Wechseln, welche die Klägerin ankaufte. Da die Wechsel von K. nicht eingelöst wurden, wurden die Wechselsummen dem Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin belastet. K. meldete im Januar 1991 Konkurs an. Anschließend wurde der Konkurs über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt, aber mangels Masse nicht eröffnet. Das Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin wies am 27. März 1992 einen Sollstand in Höhe von 85.584,99 DM auf. Über diese
Summe erstritt die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin ein rechtskräftiges Urteil.
Nunmehr nimmt sie in dieser Höhe die Beklagten aus deren Bürgschaften in Anspruch. Dagegen verteidigen sich diese unter anderem mit einem Schadensersatzanspruch der Hauptschuldnerin wegen Erteilung einer unrichtigen Bonitätsauskunft über K. . Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Globalbürgschaft sei in bezug auf beide Beklagte wirksam. Beide hätten in der Gesellschaft der Hauptschuldnerin ausreichende Einflußmöglichkeiten gehabt, um eine Ausdehnung der in Anspruch genommenen Kredite und somit auch der Bürgenhaftung zu verhindern. Die Bürgschaft der Beklagten zu 1 erscheine nicht deshalb als sittenwidrig , weil die Bürgin seinerzeit wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, die übernommene Verpflichtung zu erfüllen. Die Beklagten könnten auch nicht einwenden, daß sich die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin schadensersatzpflichtig gemacht habe. Auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß
§ 770 Abs. 2 BGB hätten sie wirksam verzichtet. Im übrigen lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin der Hauptschuldnerin für deren geschäftliche Dispositionen bedeutsame Informationen über K. vorenthalten habe. Die von der Sparkasse L. erhaltene Auskunft habe nicht den Schluß auf wirtschaftliche Schwierigkeiten K. 's zugelassen.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Beklagte zu 1 haftet als Bürgin von vornherein nur in Höhe des sogenannten Anlaßkredits.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht die von der Revision "vorsorglich" zur Nachprüfung gestellte Frage, ob die Verbürgung durch die Beklagte zu 1 wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig ist, mit Recht verneint. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt eine Sittenwidrigkeit nur in Betracht, wenn kumulativ folgende Merkmale gegeben sind: Der Bürge wird finanziell kraß überfordert, der Vertrag erweist sich auch aus der Sicht eines vernünftig denkenden Gläubigers als wirtschaftlich sinnlos und der Bürge handelt aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner (BGHZ 136, 347, 351 f; 137, 329, 333 f; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 411). An dem zuletzt genannten Merkmal fehlt es regelmäßig, wenn das zu sichernde Darlehen einer GmbH gewährt wird, an welcher der Bürge als Gesellschafter beteiligt ist (BGHZ 137, 329, 336; BGH, Urt. v. 18. September
2001 - IX ZR 183/00, WM 2001, 2156, 2157; v. 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01, NJW 2002, 956; v. 28. Mai 2002 - XI ZR 199/01, WM 2002, 1647, 1648). Die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn der Bürge nur einen geringen Geschäftsanteil besitzt und die übrigen Anteile einer Person gehören, der er emotional eng verbunden ist, stellt sich hier nicht. Denn mit 24 % war der Anteil der Beklagten zu 1 im Sinne dieser Rechtsprechung nicht "gering". Im übrigen kann für den maßgeblichen Zeitpunkt der Verbürgung (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, aaO) auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte zu 1 kraß überfordert wurde. Sie hat lediglich vorgetragen, sie sei Hausfrau und "nahezu vermögenslos" gewesen. Das hat die Klägerin bestritten. Nähere Ausführungen hierzu hat die Beklagte zu 1 nicht gemacht.

b) Der Revision ist jedoch zuzustimmen, daß - bezogen auf die Person der Beklagten zu 1 - die formularmäßig weite Zweckerklärung unwirksam ist. Sie verstößt gegen das aus § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB folgende Verbot der Fremddisposition und schränkt damit die Rechte der Bürgin in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise ein (§ 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG; vgl. BGHZ 130, 19, 32; 132, 6, 8 f; 142, 213, 216).
Zwar ist eine derartige Globalbürgschaft in den Fällen wirksam, in denen sich Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter einer GmbH für die Verbindlichkeiten "ihrer" Gesellschaft verbürgen (BGHZ 143, 95, 100 f). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zählt die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin aber nicht zu diesem Personenkreis (vgl. BGHZ 142, 213, 216). Daß die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen (§ 46 Nr. 6 GmbHG), ist unerheblich. Denn diese Bestimmung erfolgt, wie sich aus § 47 GmbHG ergibt, durch Mehr-
heitsentscheidung in der Gesellschafterversammlung. In dieser hatte die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin keinen bestimmenden Einfluß. Ei- nen solchen verschaffte ihr auch nicht die in § 5 des Gesellschaftsvertrages geregelte Verpflichtung der Geschäftsführung, die Weisungen der Gesellschafter zu befolgen. Denn solche Weisungen setzten ebenfalls einen Gesellschafterbeschluß voraus. Zwar hatte jeder Gesellschafter auch für sich allein das Recht, unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und Einsicht in die Bücher und Schriften zu verlangen (§ 51a Abs. 1 GmbHG). Von praktischem Nutzen ist dieses Recht aber nur dann, wenn der Gesellschafter rechtzeitig von der Absicht erfährt, den durch die Gesellschafterbürgschaft besicherten Kredit auszuweiten. Daran wird es oft fehlen. Falls die Beklagte zu 1 - wie die Klägerin vorgetragen hat - in dem Geschäft der Hauptschuldnerin als Angestellte beschäftigt war und über das Geschäftskonto verfügen konnte, hatte sie deswegen noch keine Einflußmöglichkeiten, die denen eines Allein- oder Mehrheitsgesellschafters oder eines Geschäftsführers gleichkamen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, NJW 2001, 1416).
Bei Unwirksamkeit der formularmäßig weiten Zweckerklärung haftet der Bürge nur für die Hauptverbindlichkeiten, die den Anlaß zur Übernahme der Bürgschaft bildeten (BGHZ 137, 153, 156 f; 143, 95, 97). Dazu ist in den Tatsacheninstanzen nichts festgestellt worden.
2. Der Beklagte zu 2 haftet als Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Hauptschuldnerin aus der Bürgschaft vollen Umfangs, weil ihm gegenüber die formularmäßig weite Zweckerklärung wirksam ist (BGHZ 142, 213, 215 f; 143, 95, 100 f).

Der Ansicht der Revision, die Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 2 sei nach § 139 BGB unwirksam, weil sie zusammen mit der entsprechenden Erklärung der Beklagten zu 1 in einer Urkunde abgegeben worden sei, ist nicht zu folgen. Zum einen ist die Bürgschaft der Beklagten zu 1 - wie oben ausgeführt - nicht unwirksam, sondern lediglich in ihrem Sicherungsumfang begrenzt. Zum andern ist nicht anzunehmen, daß sich der Beklagte zu 2 nicht ohne seine Ehefrau, die Beklagte zu 1, verbürgt hätte. Nach der maschinenschriftlich ausgefüllten Bürgschaftserklärung verbürgten sich "Ehel. W. Z. und/oder R. geb. L. ". Die Worte "und/oder" sprechen dafür, daß die Verbürgung des einen Ehegatten unabhängig von der Verbürgung des anderen Bestand haben soll.
3. Eine Verpflichtung beider Beklagter kann entfallen, falls sie zu Recht die Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB) erheben. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage erscheint dies nicht als ausgeschlossen.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagten hätten in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung auf die Einrede der Aufrechenbarkeit wirksam verzichtet. Dem folgt der Senat nicht.
Nach § 770 Abs. 2 BGB hat der Bürge ein Leistungsverweigerungsrecht, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat es bisher zugelassen, daß diese Befugnis auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen wird (BGHZ 95, 350, 359 ff; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, WM 1986, 95, 97; einschränkend Urt. v.
24. November 1980 - VIII ZR 317/79, NJW 1981, 761, 762). Demgegenüber vertritt das Schrifttum zunehmend die Auffassung, der formularmäßige Ausschluß benachteilige einen Bürgen unangemessen, wenn die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sei (Reinicke/ Tiedtke, Kreditsicherung 4. Aufl. Rn. 394; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen , AGB-Gesetz 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rn. 262; MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 770 Rn. 3; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 9 AGBG Rn. 73 - vgl. ferner 62. Aufl. § 307 Rn. 94 -; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Bürgschaftsrechts 1994 Rn. 226; Fischer WM 1998, 1705, 1712; Fischer/ Ganter/Kirchhof, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof 2000 S. 33, 46).
Nach nochmaliger Überprüfung schließt sich der Senat der zuletzt angeführten Meinung an. Der formularmäßige Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Er benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes (vgl. BGHZ 95, 350, 361). Der meist uneigennützig handelnde Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung, befriedigen kann.
Der formularmäßige Ausschluß der Einrede des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist vergleichbar der - durch § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.) verbotenen - Bestimmung, die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten For-
derung aufzurechnen. Das Klauselverbot in § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.) wurzelt in dem Grundverständnis von Treu und Glauben (Hensen, in: Ulmer /Brandner/Hensen, § 11 Nr. 3 AGBG Rn. 3). Dem entsprechend läßt der formularmäßige generelle Ausschluß der vergleichbaren Einrede des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB eine angemessene Berücksichtigung seiner Interessen vermissen. Diese Bestimmung mutet es eher dem Gläubiger zu, sich durch Aufrechnung mit der verbürgten Forderung von der eigenen Schuld zu befreien , als dem Bürgen, durch Leistung auf die verbürgte Forderung des Gläubigers dem Hauptschuldner dessen Forderung zu erhalten. Das gesetzlich geschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeit verweisen zu können, wird nicht durch dessen Interesse aufgewogen, sich die Gegenforderung des Hauptschuldners als anderweitige Sicherheit dienen zu lassen. Allerdings räumt das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB dem Bürgen nur eine schwache Rechtsposition ein. Sein Recht endet, wenn und soweit der Gläubiger die Gegenforderung erfüllt oder der Hauptschuldner auf sie verzichtet oder mit ihr gegen eine andere Forderung des Gläubigers aufrechnet. Das rechtfertigt es aber nicht, die Stellung des Bürgen noch weiter zu schwächen.
Zwar ist im vorliegenden Fall die Gegenforderung der Hauptschuldnerin weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt. Dies ist jedoch unerheblich, weil die Verzichtsklausel insgesamt unwirksam ist, wenn sie nicht von vornherein eine Ausnahme für die beiden genannten Fälle vorsieht. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion läßt es nicht zu, die Klausel teilweise aufrechtzuerhalten (Reinicke/Tiedtke, aaO; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, aaO; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO).
Unerheblich ist ferner, daß gemäß Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGBSparkassen (Fassung Januar 1986; dem entspricht Nr. 11 Abs. 1 der Fassung Januar 1993) der Kunde unbestrittene und rechtskräftige Forderungen gegen solche der Sparkasse aufrechnen darf. Es ist schon zweifelhaft, ob sich danach auch ein Bürge auf eine Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers berufen darf. Auf die zitierte Bestimmung kann sich die Klägerin jedenfalls deswegen nicht stützen, weil die AGB-Sparkassen nur "ergänzend" Bestandteil der Bürgschaft sind (Nr. 9 der Bürgschaftserklärung). Die in ihrer Tragweite unklare Bestimmung in Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGB-Sparkassen kann die eindeutige Regelung in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung nicht verdrängen. Zumindest fehlt es angesichts zweier widersprüchlicher Regelungen an der notwendigen Transparenz.

b) Aus Gründen entgegenstehender Rechtskraft sind die Beklagten nicht gehindert, die Einrede der Aufrechenbarkeit zu erheben. Einer Aufrechnung seitens der - rechtskräftig verurteilten - Hauptschuldnerin steht zwar § 767 Abs. 2 ZPO entgegen. Das gegen die Hauptschuldnerin ergangene Urteil wirkt jedoch nicht gegenüber den Bürgen (BGHZ 107, 92, 96). Im übrigen ist der Hauptschuldnerin die von ihr geltend gemachte Gegenforderung nicht aberkannt worden. Vielmehr ist die Aufrechnung im Vorprozeß an dem AGB-mäßig vereinbarten Aufrechnungsverbot gescheitert.

c) Daß die Hauptschuldnerin selbst nicht mehr aufrechnen kann, hindert die Beklagten als Bürgen nicht, sich auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB zu berufen.
Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (BGHZ 24, 97, 99). Sie wird im vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Falls die Beklagten wegen der Gegenforderung der Hauptschuldnerin nur ein Leistungs- verweigerungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen könnten, würde dies gemäß § 274 BGB nur zu einer Verurteilung Zug um Zug führen (BGH, Urt. v. 11. März 1965 - VII ZR 102/63, WM 1965, 578, 579; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 768 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Habersack, § 768 Rn. 6). Die zulässigerweise erhobene Einrede der Aufrechenbarkeit bewirkt demgegenüber, daß die Klage des Gläubigers - soweit die Forderungen sich decken - als derzeit unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 38, 122, 129; Staudinger/Horn, § 770 BGB Rn. 12; MünchKomm-BGB/Habersack, § 770 Rn. 11).
Für die Ansicht, daß der Bürge sich auf eine Aufrechenbarkeit dann nicht berufen könne, wenn nur der Gläubiger, nicht aber - wegen § 767 Abs. 2 ZPO - der Schuldner, zur Aufrechnung befugt sei, könnte zwar der akzessorische Charakter der Bürgschaft sprechen. Grundsätzlich soll der Bürge so haften , wie der Hauptschuldner haftet. Indes ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 770 Abs. 2 BGB ("... solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung ... befriedigen kann"), daß die Einrede der Aufrechenbarkeit dem Bürgen unabhängig davon zusteht, ob der Hauptschuldner aufrechnen kann. Zudem greift auch in dieser Hinsicht ebenfalls der Gedanke der Subsidiarität ein. Da der Bürge, der seine Verpflichtung in der Regel aus altruistischen Gründen übernommen hat, möglichst geschont werden soll, ist ihm die Einrede der Aufrechenbarkeit auch dann zu gewähren, wenn nur der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen kann, nicht aber der Hauptschuldner (Staudinger/Horn, § 770 BGB Rn. 8; BGB-RGRK/Mormann, 12. Aufl. § 770 Rn. 4; Münch-
Komm/Habersack, § 770 Rn. 8; Erman/Seiler, BGB 10. Aufl. § 770 Rn. 6; Reinicke /Tiedtke, aaO Rn. 254; Graf Lambsdorff/Skora, aaO Rn. 266).

d) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten für eine aufrechenbare Forderung der Hauptschuldnerin gegen die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.
aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der - erst im Januar 1990 gegründeten - Hauptschuldnerin vor der Durchführung des Geschäfts mit K. die Klägerin um Erteilung einer Auskunft über dessen Bonität gebeten. Auf Anfrage der Klägerin teilte die Sparkasse L. als Hausbank K. 's (Korrespondenzbank) der Klägerin unter dem 23. November 1990 mit, daß es sich bei der Holzhandlung K. um eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma handele. Weiter hieß es in dem Schreiben wie folgt:
"Die Firma wurde im März 1983 gegründet. Wir haben Kredite und Darlehen auf gedeckter Basis gewährt. Es werden Überziehungen beansprucht. Es werden rege Umsätze getätigt. Unseres Wissens ist Grundbesitz vorhanden. Belastungen lassen sich durch Einsichtnahme in das Grundbuch feststellen. Zur Zeit wird eine Betriebsverlagerung nach Frankreich/Elsaß vorgenommen. Die Hauptumsätze werden künftig dort abgewickelt. Weitere Bankverbindung: Volksbank-Raiffeisenbank L. eG. Eingegangene Verpflichtungen sind nach unseren Beobachtungen bisher reguliert worden."
Die Auskunft der Korrespondenzbank, die am 26. November 1990 bei der Klägerin einging, wurde von ihr nicht im Wortlaut an die Hauptschuldnerin
weitergegeben. Nach der Behauptung der Beklagten teilte der mit der Sache befaßte Mitarbeiter der Klägerin dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin als Ergebnis der Anfrage lediglich mit: "Ich würde das Geschäft machen". Daraufhin habe die Hauptschuldnerin das Geschäft durchgeführt. Von der Betriebsverlagerung durch K. habe sie erst nach der Auslieferung des Holzes erfahren.
bb) Danach hat die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen Auskunftsvertrag gemäß Nr. 7a Abs. 1 AGB-Sparkassen i.d.F. vom Mai 1988 (dem entspricht inhaltlich die Nr. 3 der derzeit geltenden Fassung vom Januar 1993) geschlossen. Die Hauptschuldnerin hat, indem sie die Klägerin um eine Bonitätsauskunft bat, jener das Angebot auf Abschluß eines derartigen Vertrages unterbreitet. Die Klägerin hat dieses Angebot spätestens zu dem Zeitpunkt angenommen , als sie der Hauptschuldnerin durch ihren Mitarbeiter das Ergebnis der bankinternen Anfrage in wertender Form ("Ich würde das Geschäft machen" ) mitteilen ließ. Die Auskunft war keine bloße Gefälligkeit, weil sie für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung war und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen wollte (vgl. BGHZ 74, 103, 106; 133, 36, 42 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1996 - XI ZR 255/95, NJW 1997, 730, 731). Ein Geschäft mit einem Volumen von ca. 81.000 DM war für ein junges Unternehmen, dessen Stammkapital lediglich 50.000 DM betrug und das bisher - wie für die Zeit ab Anfang November 1990 durch die vorgelegten Kontoauszüge belegt worden ist - nur bescheidene Umsätze getätigt hatte, ein riskantes Vorhaben.
cc) Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt ferner entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die Annahme, daß die Klägerin ihre Pflichten aus dem Auskunftsvertrag verletzt hat.
Aus der von der Korrespondenzbank erteilten Auskunft ergaben sich "Negativmerkmale". Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ist für den Senat nicht bindend, weil es nicht um die Auslegung einer Willenserklärung geht. Daß Überziehungen beansprucht worden waren und "Belastungen" vorlagen , ließ für einen Kundigen - und der Angestellte der Klägerin muß als solcher betrachtet werden - den Schluß darauf zu, daß es sich bei K. um ein finanzschwaches Unternehmen handelte. Hinzu kam die Mitteilung, daß K. eine Betriebsverlagerung ins Ausland plante. Für einen Geschäftspartner, der mit einem kleinen Betrieb (Einzelfirma, nicht im Handelsregister eingetragen) ein größeres Geschäft durchführen will, ist dies ein bedenkenswerter Umstand. Denn eine Rechtsverfolgung im Ausland ist regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden und verursacht höhere Kosten.
Angesichts dieser Negativmerkmale durfte der Angestellte der Klägerin der Hauptschuldnerin nicht raten, "das Geschäft" zu "machen". Er konnte von einer Auskunft ganz absehen. Wenn er sich zu einer solchen entschloß, durfte diese bestenfalls neutral sein, etwa in dem Sinne, daß die erhaltenen Informationen nicht hinreichend aussagekräftig seien. Jedenfalls durfte er sich nicht in einer die wirklichen Verhältnisse K. 's verharmlosenden und zur Täuschung der Hauptschuldnerin geeigneten Weise äußern.
dd) Aus der irreführenden Auskunft der Klägerin kann der Hauptschuldnerin ein Schaden entstanden sein. Allerdings ist ein etwaiger Schadenser-
satzanspruch der Hauptschuldnerin nur auf das negative Interesse gerichtet. Den von K. nicht zu erlangenden Kaufpreis für die Holzlieferung schuldet die Klägerin unter keinen Umständen. Ebensowenig kann die Hauptschuldnerin verlangen, daß die Klägerin die infolge Nichteinlösung der Wechsel vorgenommenen Belastungsbuchungen storniert. Sie kann als Schaden jedoch den Wert des Holzes, das sie an K. geliefert hat, sowie die ihr aus dem Geschäft entstandenen Unkosten geltend machen.
Zwar hat die Hauptschuldnerin im Vorprozeß vorgetragen, sie habe an K. geliefertes Holz aufgrund ihres vorbehaltenen Eigentums zurückgeholt. Zugleich hat sie aber geltend gemacht, die damit verbundenen Unkosten seien höher gewesen als die Verwertungskosten. Feststellungen hierzu fehlen.
ee) Derzeit kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht.
Insofern ist entscheidend, was die Beklagten getan hätten, wenn die Auskunft der Klägerin nicht so positiv ausgefallen wäre, wie es nach der Behauptung der Beklagten der Fall war. Es ist nicht auszuschließen, daß auf einen gemäß § 139 ZPO zu erteilenden Hinweis substantiiert vorgetragen worden wäre, ohne eine eindeutig positive Aussage hätte der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin die Ausführung des von K. erteilten Auftrags sofort gestoppt. Angeblich ist das Holz insgesamt erst im Dezember 1990 an K. ausgeliefert worden.

III.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Zum einen ist der Anlaß der Verbürgung festzustellen. Sollte ein Kontokorrentkredit besichert werden, haften die Beklagten nur für das im Zeitpunkt der Verbürgung geltende Kreditlimit (vgl. BGHZ 130, 19, 34; 132, 6, 9 f). Zum anderen muß geprüft werden, ob die Hauptschuldnerin einen die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB rechtfertigenden Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin hat.
Kirchhof Ganter Raebel
Kayser

Tatbestand:

Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der W. GmbH (im folgenden : Hauptschuldnerin), die einen Holzhandel betrieb. Das Stammkapital der Hauptschuldnerin belief sich auf 50.000 DM. Davon hielten der Beklagte zu 2 einen Anteil in Höhe von 26.000 DM und die Beklagte zu 1, seine Ehefrau, einen Anteil von 12.000 DM.
Am 21. August 1990 übernahmen die Beklagten eine selbstschuldnerische Bürgschaft "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch be-
dingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse" gegen die Hauptschuld- nerin "aus ihrer Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art und Wechseln) sowie aus Wechseln, die von Dritten hereingegeben werden, Bürgschaften, Abtretungen oder gesetzlichem Forderungsübergang". Unter Nr. 2 der Bürgschaftserklärung verzichteten die Bürgen unter anderem auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB. Auf die sonstigen Einreden nach § 768 BGB wurde verzichtet, "soweit sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt sind". Unter der Nr. 9 wies die Sparkasse darauf hin, ergänzend seien ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestandteil der Bürgschaft.
Im Spätjahr 1990 stand die Hauptschuldnerin in Verkaufsverhandlungen über einen größeren Posten Kiefern-Blockware an den Holzhändler K. in Ki. . Der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin bat die Klägerin um eine Bonitätsauskunft über K. . Die Klägerin erkundigte sich ihrerseits bei der Hausbank K. 's, der Sparkasse L. . Deren Auskunft ging am 26. November 1990 bei der Klägerin ein. Die Hauptschuldnerin stellte K. unter dem 6. November 1990 und 19. Dezember 1990 Holzlieferungen im Werte von 29.334,48 DM und 51.703,62 DM in Rechnung. Die Bezahlung erfolgte durch die Hingabe von Wechseln, welche die Klägerin ankaufte. Da die Wechsel von K. nicht eingelöst wurden, wurden die Wechselsummen dem Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin belastet. K. meldete im Januar 1991 Konkurs an. Anschließend wurde der Konkurs über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt, aber mangels Masse nicht eröffnet. Das Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin wies am 27. März 1992 einen Sollstand in Höhe von 85.584,99 DM auf. Über diese
Summe erstritt die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin ein rechtskräftiges Urteil.
Nunmehr nimmt sie in dieser Höhe die Beklagten aus deren Bürgschaften in Anspruch. Dagegen verteidigen sich diese unter anderem mit einem Schadensersatzanspruch der Hauptschuldnerin wegen Erteilung einer unrichtigen Bonitätsauskunft über K. . Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Globalbürgschaft sei in bezug auf beide Beklagte wirksam. Beide hätten in der Gesellschaft der Hauptschuldnerin ausreichende Einflußmöglichkeiten gehabt, um eine Ausdehnung der in Anspruch genommenen Kredite und somit auch der Bürgenhaftung zu verhindern. Die Bürgschaft der Beklagten zu 1 erscheine nicht deshalb als sittenwidrig , weil die Bürgin seinerzeit wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, die übernommene Verpflichtung zu erfüllen. Die Beklagten könnten auch nicht einwenden, daß sich die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin schadensersatzpflichtig gemacht habe. Auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß
§ 770 Abs. 2 BGB hätten sie wirksam verzichtet. Im übrigen lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin der Hauptschuldnerin für deren geschäftliche Dispositionen bedeutsame Informationen über K. vorenthalten habe. Die von der Sparkasse L. erhaltene Auskunft habe nicht den Schluß auf wirtschaftliche Schwierigkeiten K. 's zugelassen.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Beklagte zu 1 haftet als Bürgin von vornherein nur in Höhe des sogenannten Anlaßkredits.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht die von der Revision "vorsorglich" zur Nachprüfung gestellte Frage, ob die Verbürgung durch die Beklagte zu 1 wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig ist, mit Recht verneint. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt eine Sittenwidrigkeit nur in Betracht, wenn kumulativ folgende Merkmale gegeben sind: Der Bürge wird finanziell kraß überfordert, der Vertrag erweist sich auch aus der Sicht eines vernünftig denkenden Gläubigers als wirtschaftlich sinnlos und der Bürge handelt aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner (BGHZ 136, 347, 351 f; 137, 329, 333 f; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 411). An dem zuletzt genannten Merkmal fehlt es regelmäßig, wenn das zu sichernde Darlehen einer GmbH gewährt wird, an welcher der Bürge als Gesellschafter beteiligt ist (BGHZ 137, 329, 336; BGH, Urt. v. 18. September
2001 - IX ZR 183/00, WM 2001, 2156, 2157; v. 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01, NJW 2002, 956; v. 28. Mai 2002 - XI ZR 199/01, WM 2002, 1647, 1648). Die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn der Bürge nur einen geringen Geschäftsanteil besitzt und die übrigen Anteile einer Person gehören, der er emotional eng verbunden ist, stellt sich hier nicht. Denn mit 24 % war der Anteil der Beklagten zu 1 im Sinne dieser Rechtsprechung nicht "gering". Im übrigen kann für den maßgeblichen Zeitpunkt der Verbürgung (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, aaO) auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte zu 1 kraß überfordert wurde. Sie hat lediglich vorgetragen, sie sei Hausfrau und "nahezu vermögenslos" gewesen. Das hat die Klägerin bestritten. Nähere Ausführungen hierzu hat die Beklagte zu 1 nicht gemacht.

b) Der Revision ist jedoch zuzustimmen, daß - bezogen auf die Person der Beklagten zu 1 - die formularmäßig weite Zweckerklärung unwirksam ist. Sie verstößt gegen das aus § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB folgende Verbot der Fremddisposition und schränkt damit die Rechte der Bürgin in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise ein (§ 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG; vgl. BGHZ 130, 19, 32; 132, 6, 8 f; 142, 213, 216).
Zwar ist eine derartige Globalbürgschaft in den Fällen wirksam, in denen sich Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter einer GmbH für die Verbindlichkeiten "ihrer" Gesellschaft verbürgen (BGHZ 143, 95, 100 f). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zählt die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin aber nicht zu diesem Personenkreis (vgl. BGHZ 142, 213, 216). Daß die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen (§ 46 Nr. 6 GmbHG), ist unerheblich. Denn diese Bestimmung erfolgt, wie sich aus § 47 GmbHG ergibt, durch Mehr-
heitsentscheidung in der Gesellschafterversammlung. In dieser hatte die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin keinen bestimmenden Einfluß. Ei- nen solchen verschaffte ihr auch nicht die in § 5 des Gesellschaftsvertrages geregelte Verpflichtung der Geschäftsführung, die Weisungen der Gesellschafter zu befolgen. Denn solche Weisungen setzten ebenfalls einen Gesellschafterbeschluß voraus. Zwar hatte jeder Gesellschafter auch für sich allein das Recht, unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und Einsicht in die Bücher und Schriften zu verlangen (§ 51a Abs. 1 GmbHG). Von praktischem Nutzen ist dieses Recht aber nur dann, wenn der Gesellschafter rechtzeitig von der Absicht erfährt, den durch die Gesellschafterbürgschaft besicherten Kredit auszuweiten. Daran wird es oft fehlen. Falls die Beklagte zu 1 - wie die Klägerin vorgetragen hat - in dem Geschäft der Hauptschuldnerin als Angestellte beschäftigt war und über das Geschäftskonto verfügen konnte, hatte sie deswegen noch keine Einflußmöglichkeiten, die denen eines Allein- oder Mehrheitsgesellschafters oder eines Geschäftsführers gleichkamen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, NJW 2001, 1416).
Bei Unwirksamkeit der formularmäßig weiten Zweckerklärung haftet der Bürge nur für die Hauptverbindlichkeiten, die den Anlaß zur Übernahme der Bürgschaft bildeten (BGHZ 137, 153, 156 f; 143, 95, 97). Dazu ist in den Tatsacheninstanzen nichts festgestellt worden.
2. Der Beklagte zu 2 haftet als Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Hauptschuldnerin aus der Bürgschaft vollen Umfangs, weil ihm gegenüber die formularmäßig weite Zweckerklärung wirksam ist (BGHZ 142, 213, 215 f; 143, 95, 100 f).

Der Ansicht der Revision, die Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 2 sei nach § 139 BGB unwirksam, weil sie zusammen mit der entsprechenden Erklärung der Beklagten zu 1 in einer Urkunde abgegeben worden sei, ist nicht zu folgen. Zum einen ist die Bürgschaft der Beklagten zu 1 - wie oben ausgeführt - nicht unwirksam, sondern lediglich in ihrem Sicherungsumfang begrenzt. Zum andern ist nicht anzunehmen, daß sich der Beklagte zu 2 nicht ohne seine Ehefrau, die Beklagte zu 1, verbürgt hätte. Nach der maschinenschriftlich ausgefüllten Bürgschaftserklärung verbürgten sich "Ehel. W. Z. und/oder R. geb. L. ". Die Worte "und/oder" sprechen dafür, daß die Verbürgung des einen Ehegatten unabhängig von der Verbürgung des anderen Bestand haben soll.
3. Eine Verpflichtung beider Beklagter kann entfallen, falls sie zu Recht die Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB) erheben. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage erscheint dies nicht als ausgeschlossen.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagten hätten in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung auf die Einrede der Aufrechenbarkeit wirksam verzichtet. Dem folgt der Senat nicht.
Nach § 770 Abs. 2 BGB hat der Bürge ein Leistungsverweigerungsrecht, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat es bisher zugelassen, daß diese Befugnis auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen wird (BGHZ 95, 350, 359 ff; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, WM 1986, 95, 97; einschränkend Urt. v.
24. November 1980 - VIII ZR 317/79, NJW 1981, 761, 762). Demgegenüber vertritt das Schrifttum zunehmend die Auffassung, der formularmäßige Ausschluß benachteilige einen Bürgen unangemessen, wenn die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sei (Reinicke/ Tiedtke, Kreditsicherung 4. Aufl. Rn. 394; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen , AGB-Gesetz 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rn. 262; MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 770 Rn. 3; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 9 AGBG Rn. 73 - vgl. ferner 62. Aufl. § 307 Rn. 94 -; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Bürgschaftsrechts 1994 Rn. 226; Fischer WM 1998, 1705, 1712; Fischer/ Ganter/Kirchhof, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof 2000 S. 33, 46).
Nach nochmaliger Überprüfung schließt sich der Senat der zuletzt angeführten Meinung an. Der formularmäßige Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Er benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes (vgl. BGHZ 95, 350, 361). Der meist uneigennützig handelnde Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung, befriedigen kann.
Der formularmäßige Ausschluß der Einrede des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist vergleichbar der - durch § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.) verbotenen - Bestimmung, die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten For-
derung aufzurechnen. Das Klauselverbot in § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.) wurzelt in dem Grundverständnis von Treu und Glauben (Hensen, in: Ulmer /Brandner/Hensen, § 11 Nr. 3 AGBG Rn. 3). Dem entsprechend läßt der formularmäßige generelle Ausschluß der vergleichbaren Einrede des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB eine angemessene Berücksichtigung seiner Interessen vermissen. Diese Bestimmung mutet es eher dem Gläubiger zu, sich durch Aufrechnung mit der verbürgten Forderung von der eigenen Schuld zu befreien , als dem Bürgen, durch Leistung auf die verbürgte Forderung des Gläubigers dem Hauptschuldner dessen Forderung zu erhalten. Das gesetzlich geschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeit verweisen zu können, wird nicht durch dessen Interesse aufgewogen, sich die Gegenforderung des Hauptschuldners als anderweitige Sicherheit dienen zu lassen. Allerdings räumt das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB dem Bürgen nur eine schwache Rechtsposition ein. Sein Recht endet, wenn und soweit der Gläubiger die Gegenforderung erfüllt oder der Hauptschuldner auf sie verzichtet oder mit ihr gegen eine andere Forderung des Gläubigers aufrechnet. Das rechtfertigt es aber nicht, die Stellung des Bürgen noch weiter zu schwächen.
Zwar ist im vorliegenden Fall die Gegenforderung der Hauptschuldnerin weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt. Dies ist jedoch unerheblich, weil die Verzichtsklausel insgesamt unwirksam ist, wenn sie nicht von vornherein eine Ausnahme für die beiden genannten Fälle vorsieht. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion läßt es nicht zu, die Klausel teilweise aufrechtzuerhalten (Reinicke/Tiedtke, aaO; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, aaO; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO).
Unerheblich ist ferner, daß gemäß Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGBSparkassen (Fassung Januar 1986; dem entspricht Nr. 11 Abs. 1 der Fassung Januar 1993) der Kunde unbestrittene und rechtskräftige Forderungen gegen solche der Sparkasse aufrechnen darf. Es ist schon zweifelhaft, ob sich danach auch ein Bürge auf eine Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers berufen darf. Auf die zitierte Bestimmung kann sich die Klägerin jedenfalls deswegen nicht stützen, weil die AGB-Sparkassen nur "ergänzend" Bestandteil der Bürgschaft sind (Nr. 9 der Bürgschaftserklärung). Die in ihrer Tragweite unklare Bestimmung in Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGB-Sparkassen kann die eindeutige Regelung in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung nicht verdrängen. Zumindest fehlt es angesichts zweier widersprüchlicher Regelungen an der notwendigen Transparenz.

b) Aus Gründen entgegenstehender Rechtskraft sind die Beklagten nicht gehindert, die Einrede der Aufrechenbarkeit zu erheben. Einer Aufrechnung seitens der - rechtskräftig verurteilten - Hauptschuldnerin steht zwar § 767 Abs. 2 ZPO entgegen. Das gegen die Hauptschuldnerin ergangene Urteil wirkt jedoch nicht gegenüber den Bürgen (BGHZ 107, 92, 96). Im übrigen ist der Hauptschuldnerin die von ihr geltend gemachte Gegenforderung nicht aberkannt worden. Vielmehr ist die Aufrechnung im Vorprozeß an dem AGB-mäßig vereinbarten Aufrechnungsverbot gescheitert.

c) Daß die Hauptschuldnerin selbst nicht mehr aufrechnen kann, hindert die Beklagten als Bürgen nicht, sich auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB zu berufen.
Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (BGHZ 24, 97, 99). Sie wird im vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Falls die Beklagten wegen der Gegenforderung der Hauptschuldnerin nur ein Leistungs- verweigerungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen könnten, würde dies gemäß § 274 BGB nur zu einer Verurteilung Zug um Zug führen (BGH, Urt. v. 11. März 1965 - VII ZR 102/63, WM 1965, 578, 579; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 768 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Habersack, § 768 Rn. 6). Die zulässigerweise erhobene Einrede der Aufrechenbarkeit bewirkt demgegenüber, daß die Klage des Gläubigers - soweit die Forderungen sich decken - als derzeit unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 38, 122, 129; Staudinger/Horn, § 770 BGB Rn. 12; MünchKomm-BGB/Habersack, § 770 Rn. 11).
Für die Ansicht, daß der Bürge sich auf eine Aufrechenbarkeit dann nicht berufen könne, wenn nur der Gläubiger, nicht aber - wegen § 767 Abs. 2 ZPO - der Schuldner, zur Aufrechnung befugt sei, könnte zwar der akzessorische Charakter der Bürgschaft sprechen. Grundsätzlich soll der Bürge so haften , wie der Hauptschuldner haftet. Indes ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 770 Abs. 2 BGB ("... solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung ... befriedigen kann"), daß die Einrede der Aufrechenbarkeit dem Bürgen unabhängig davon zusteht, ob der Hauptschuldner aufrechnen kann. Zudem greift auch in dieser Hinsicht ebenfalls der Gedanke der Subsidiarität ein. Da der Bürge, der seine Verpflichtung in der Regel aus altruistischen Gründen übernommen hat, möglichst geschont werden soll, ist ihm die Einrede der Aufrechenbarkeit auch dann zu gewähren, wenn nur der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen kann, nicht aber der Hauptschuldner (Staudinger/Horn, § 770 BGB Rn. 8; BGB-RGRK/Mormann, 12. Aufl. § 770 Rn. 4; Münch-
Komm/Habersack, § 770 Rn. 8; Erman/Seiler, BGB 10. Aufl. § 770 Rn. 6; Reinicke /Tiedtke, aaO Rn. 254; Graf Lambsdorff/Skora, aaO Rn. 266).

d) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten für eine aufrechenbare Forderung der Hauptschuldnerin gegen die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.
aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der - erst im Januar 1990 gegründeten - Hauptschuldnerin vor der Durchführung des Geschäfts mit K. die Klägerin um Erteilung einer Auskunft über dessen Bonität gebeten. Auf Anfrage der Klägerin teilte die Sparkasse L. als Hausbank K. 's (Korrespondenzbank) der Klägerin unter dem 23. November 1990 mit, daß es sich bei der Holzhandlung K. um eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma handele. Weiter hieß es in dem Schreiben wie folgt:
"Die Firma wurde im März 1983 gegründet. Wir haben Kredite und Darlehen auf gedeckter Basis gewährt. Es werden Überziehungen beansprucht. Es werden rege Umsätze getätigt. Unseres Wissens ist Grundbesitz vorhanden. Belastungen lassen sich durch Einsichtnahme in das Grundbuch feststellen. Zur Zeit wird eine Betriebsverlagerung nach Frankreich/Elsaß vorgenommen. Die Hauptumsätze werden künftig dort abgewickelt. Weitere Bankverbindung: Volksbank-Raiffeisenbank L. eG. Eingegangene Verpflichtungen sind nach unseren Beobachtungen bisher reguliert worden."
Die Auskunft der Korrespondenzbank, die am 26. November 1990 bei der Klägerin einging, wurde von ihr nicht im Wortlaut an die Hauptschuldnerin
weitergegeben. Nach der Behauptung der Beklagten teilte der mit der Sache befaßte Mitarbeiter der Klägerin dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin als Ergebnis der Anfrage lediglich mit: "Ich würde das Geschäft machen". Daraufhin habe die Hauptschuldnerin das Geschäft durchgeführt. Von der Betriebsverlagerung durch K. habe sie erst nach der Auslieferung des Holzes erfahren.
bb) Danach hat die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen Auskunftsvertrag gemäß Nr. 7a Abs. 1 AGB-Sparkassen i.d.F. vom Mai 1988 (dem entspricht inhaltlich die Nr. 3 der derzeit geltenden Fassung vom Januar 1993) geschlossen. Die Hauptschuldnerin hat, indem sie die Klägerin um eine Bonitätsauskunft bat, jener das Angebot auf Abschluß eines derartigen Vertrages unterbreitet. Die Klägerin hat dieses Angebot spätestens zu dem Zeitpunkt angenommen , als sie der Hauptschuldnerin durch ihren Mitarbeiter das Ergebnis der bankinternen Anfrage in wertender Form ("Ich würde das Geschäft machen" ) mitteilen ließ. Die Auskunft war keine bloße Gefälligkeit, weil sie für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung war und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen wollte (vgl. BGHZ 74, 103, 106; 133, 36, 42 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1996 - XI ZR 255/95, NJW 1997, 730, 731). Ein Geschäft mit einem Volumen von ca. 81.000 DM war für ein junges Unternehmen, dessen Stammkapital lediglich 50.000 DM betrug und das bisher - wie für die Zeit ab Anfang November 1990 durch die vorgelegten Kontoauszüge belegt worden ist - nur bescheidene Umsätze getätigt hatte, ein riskantes Vorhaben.
cc) Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt ferner entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die Annahme, daß die Klägerin ihre Pflichten aus dem Auskunftsvertrag verletzt hat.
Aus der von der Korrespondenzbank erteilten Auskunft ergaben sich "Negativmerkmale". Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ist für den Senat nicht bindend, weil es nicht um die Auslegung einer Willenserklärung geht. Daß Überziehungen beansprucht worden waren und "Belastungen" vorlagen , ließ für einen Kundigen - und der Angestellte der Klägerin muß als solcher betrachtet werden - den Schluß darauf zu, daß es sich bei K. um ein finanzschwaches Unternehmen handelte. Hinzu kam die Mitteilung, daß K. eine Betriebsverlagerung ins Ausland plante. Für einen Geschäftspartner, der mit einem kleinen Betrieb (Einzelfirma, nicht im Handelsregister eingetragen) ein größeres Geschäft durchführen will, ist dies ein bedenkenswerter Umstand. Denn eine Rechtsverfolgung im Ausland ist regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden und verursacht höhere Kosten.
Angesichts dieser Negativmerkmale durfte der Angestellte der Klägerin der Hauptschuldnerin nicht raten, "das Geschäft" zu "machen". Er konnte von einer Auskunft ganz absehen. Wenn er sich zu einer solchen entschloß, durfte diese bestenfalls neutral sein, etwa in dem Sinne, daß die erhaltenen Informationen nicht hinreichend aussagekräftig seien. Jedenfalls durfte er sich nicht in einer die wirklichen Verhältnisse K. 's verharmlosenden und zur Täuschung der Hauptschuldnerin geeigneten Weise äußern.
dd) Aus der irreführenden Auskunft der Klägerin kann der Hauptschuldnerin ein Schaden entstanden sein. Allerdings ist ein etwaiger Schadenser-
satzanspruch der Hauptschuldnerin nur auf das negative Interesse gerichtet. Den von K. nicht zu erlangenden Kaufpreis für die Holzlieferung schuldet die Klägerin unter keinen Umständen. Ebensowenig kann die Hauptschuldnerin verlangen, daß die Klägerin die infolge Nichteinlösung der Wechsel vorgenommenen Belastungsbuchungen storniert. Sie kann als Schaden jedoch den Wert des Holzes, das sie an K. geliefert hat, sowie die ihr aus dem Geschäft entstandenen Unkosten geltend machen.
Zwar hat die Hauptschuldnerin im Vorprozeß vorgetragen, sie habe an K. geliefertes Holz aufgrund ihres vorbehaltenen Eigentums zurückgeholt. Zugleich hat sie aber geltend gemacht, die damit verbundenen Unkosten seien höher gewesen als die Verwertungskosten. Feststellungen hierzu fehlen.
ee) Derzeit kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht.
Insofern ist entscheidend, was die Beklagten getan hätten, wenn die Auskunft der Klägerin nicht so positiv ausgefallen wäre, wie es nach der Behauptung der Beklagten der Fall war. Es ist nicht auszuschließen, daß auf einen gemäß § 139 ZPO zu erteilenden Hinweis substantiiert vorgetragen worden wäre, ohne eine eindeutig positive Aussage hätte der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin die Ausführung des von K. erteilten Auftrags sofort gestoppt. Angeblich ist das Holz insgesamt erst im Dezember 1990 an K. ausgeliefert worden.

III.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Zum einen ist der Anlaß der Verbürgung festzustellen. Sollte ein Kontokorrentkredit besichert werden, haften die Beklagten nur für das im Zeitpunkt der Verbürgung geltende Kreditlimit (vgl. BGHZ 130, 19, 34; 132, 6, 9 f). Zum anderen muß geprüft werden, ob die Hauptschuldnerin einen die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB rechtfertigenden Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin hat.
Kirchhof Ganter Raebel
Kayser

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Bauträgerunternehmen, nimmt die beklagte Bank aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf Zahlung und Feststellung in Anspruch. Sie hat die inzwischen insolvente S. GmbH mit Generalunternehmervertrag vom 9. April 1997 (GUV) damit beauftragt, ein Haus in D. schlüsselfertig zu modernisieren. Als die Klägerin die Beseitigung von Mängeln verlangte, lehnte der Gesamtvollstreckungsverwalter die weitere Erfüllung des Vertrages ab.
In § 16 Nr. 2 GUV ist vereinbart: "Zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche werden 5 % des Pauschalfestpreises für die Dauer von fünf Jahren in Geld einbehalten. Der Auftragnehmer kann, soweit die Sicherheitsleistung nicht verwertet ist, die Auszahlung verlangen ... (,) sofern er in Höhe der geschuldeten Sicherheit eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft ... gem. § 17 Ziff. 4 VOB/B ohne Hinterlegungsklausel erbringt und wesentliche Mängel nicht mehr vorhanden sind. Die Anlegungs- und Verzinsungspflicht nach § 17 Ziff. 6 VOB/B wird abbedungen. ... " Die Beklagte hat eine solche Bürgschaft ausgegeben. Sie hält jedoch die Vertragsklausel für unwirksam und möchte deshalb aus der Bürgschaft nicht für die Erfüllung der Verbindlichkeit einstehen. Nach ihrer Ansicht hat die Klägerin die Bürgschaft wegen der Unwirksamkeit des § 16 Nr. 2 GUV ohne Rechtsgrund erlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten , welche die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Die Berufung der Klägerin ist unter Aufhebung des Berufungsurteils zurückzuweisen.
Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen.

I.

1. Das Berufungsgericht stellt fest, daß es sich bei § 16 Nr. 2 GUV um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt. Das ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen. 2. Das Berufungsgericht führt aus, die Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag, wonach der Auftraggeber nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten dürfe, benachteilige den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen und sei unwirksam, wenn dem Auftragnehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden werde. Das stellt die Revision zu Recht nicht in Frage; es entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). 3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist § 16 Nr. 2 GUV zunächst dahingehend zu verstehen, daß die Hauptschuldnerin den als Sicherheit einbehaltenen Betrag nur durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen könne. Die Möglichkeit, Sicherheit durch Hinterlegung gemäß § 17 Nr. 5 VOB/B zu leisten , sei ausgeschlossen, desgleichen das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B. Diese Auslegung der Klausel wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.
4. Das Berufungsgericht ist ferner der Ansicht, eine selbstschuldnerische Bürgschaft als einzige Austauschsicherheit sei kein angemessener Ausgleich für den vorgesehenen 5%igen Sicherheitseinbehalt. Diese Auffassung teilt der Senat nicht, jedoch ist die Klausel aus anderen Gründen unwirksam. § 16 Nr. 2 GUV ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird. Das ergibt sich im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus der Einschränkung, daß der Sicherheitseinbehalt nur gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft auszuzahlen ist (a), sondern aus der weiteren Voraussetzung, daß wesentliche Mängel nicht vorhanden sein dürfen (b).
a) Anders als im Falle einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 – VII ZR 324/95, a.a.O.) bietet die Möglichkeit eines Austausches des Sicherheitseinbehaltes gegen eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft einen hinreichenden Ausgleich zu dem in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt. Die Klausel stellt den Auftragnehmer vor die Alternative, entweder für fünf Jahre auf unbestrittenen restlichen Werklohn zu verzichten, entsprechende Zinsverluste hinzunehmen und das Insolvenzrisiko des Auftraggebers zu tragen, oder seine Liquidität durch Beibringung einer Bankbürgschaft zu schmälern, die regelmäßig auf Kosten der Kreditlinie geht; außerdem sind für die Bankbürgschaft Avalzinsen zu zahlen, die wiederum einen Zinsertrag aus dem abgelösten Sicherheitseinbehalt schmälern. Die in der Zinsbelastung und dem Einfluß auf die Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer Bürgschaft erscheinen, berücksichtigt man auf der anderen Seite die berechtigten Interesse des Auftraggebers, nicht als so gewichtig, daß ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müßte (vgl. für den Fall der Vertragserfüllungsbürgschaft BGH, Urteil vom 20. April 2000 – VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477).

b) Die weitere Voraussetzung in § 16 Nr. 2 GUV dagegen, daß wesentliche Mängel nicht vorhanden sein dürfen, führt zur Unwirksamkeit der Klausel. Diese Voraussetzung bedeutet eine so weitreichende Einschränkung der Berechtigung , eine Austauschbürgschaft zu stellen, daß ein angemessener Ausgleich zu den Nachteilen des Sicherheitseinbehaltes nicht mehr zugestanden wird. Jeder Streit um wesentliche Mängel blockiert das Austauschrecht, so daß es bei dem Sicherheitseinbehalt bleibt. Es ist nichts Ungewöhnliches, daß solche Auseinandersetzungen sich selbst bei unberechtigten Beanstandungen über die Dauer der Gewährleistungsfrist hinziehen. 5. Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts zu einer bedingten Bürgschaft, für deren Vereinbarung sich aus der Vertragsklausel keine Anhaltspunkte ergeben, kommt es aus den vorstehenden Überlegungen nicht an.

II.

Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen, so daß der Senat in der Sache selber entscheiden kann. Da § 16 Nr. 2 GUV unwirksam ist, hält die Klägerin die Bürgschaft ohne Rechtsgrund. Aus ihr kann sie die Beklagte nicht in Anspruch nehmen (§§ 768 Abs. 1, 812 Abs. 1 BGB).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, nachdem diese zwei von der Klägerin gestellte Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch genommen hat, die Rückzahlung der erlangten Beträge. Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 18. Oktober 1994 in zwei selbständigen Verträgen mit den Außen- und Innenputzarbeiten für ein Neubauvorhaben. Die von der Beklagten gestellten Vertragsmuster sehen u.a. eine Gewährleistungszeit von fünf Jahren zuzüglich drei Wochen vor. Die VOB/B ist ergänzend vereinbart. Ferner enthalten die Verträge folgende Regelung:
"§ 9 Schlußzahlung, Gewährleistungssicherheit 1. Für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß § 6 wird eine Summe in Höhe von 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank - gemäß Muster des Auftraggebers - gestellt. 2. …….." Streitig ist, ob der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürgschaftsurkunden übergeben worden ist. Dem jedenfalls später übergebenen Muster entsprechend übernahm die N.-Sparkasse zwei Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von insgesamt 7.927,32 DM. Die Bürgschaftsurkunden enthalten einen Verzicht auf die Einreden nach den §§ 768, 770, 771 BGB sowie auf das Recht nach § 776 BGB. Ferner heißt es: "Wir verpflichten uns, bei Inanspruchnahme der Bürgschaft an den Auftraggeber Zahlung zu leisten." Nach Abnahme der Arbeiten im Mai und Juni 1995 machte die Beklagte Mängel geltend und setzte Fristen zu deren Beseitigung. Das lehnte die Klägerin mit Ausnahme eines Mangels ab. Die Beklagte nahm im Januar 2001 die Bürgschaften in Anspruch. Die Bürgin leistete unter dem Vorbehalt der Rückforderung wegen Nichtbestehens und Verjährung von Gewährleistungsansprüchen. Sie nahm bei der Klägerin Regreß und trat ihr die Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte ab.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin Klageabweisung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bürgschaften seien ohne Rechtsgrund gegeben worden, die Sicherungsabreden seien wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten. Die Klägerin könne sich insoweit wegen der Gestaltung der Verträge auf den Beweis des ersten Anscheins berufen, den die Beklagte nicht entkräftet habe. Ob die Klauseln die Verpflichtung der Klägerin begründeten, Bürgschaften auf erstes Anfordern zu stellen, könne dahinstehen. Jedenfalls seien sie intransparent. Da auf ein Bürgschaftsmuster des Auftraggebers verwiesen werde, sei aus dem Vertragstext nicht unmittelbar erkennbar, welche Risiken denjenigen träfen, der sich zur Stellung der Bürgschaften verpflichte. Wenn bei Vertragsschluß ein Muster übergeben worden sei, sei die Gesamtregelung auch überraschend. Denn der Vertrags-
partner müsse nicht damit rechnen, daß das Muster weitergehende Regelungen als der Vertrag enthalte.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand. Die Sicherungsabreden sind nicht nach dem AGB-Gesetz unwirksam; sie verpflichten die Klägerin, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaften zu stellen. Die Klägerin kann die Rückzahlung der Bürgschaftsbeträge verlangen , wenn der Beklagten keine durch die Bürgschaften gesicherten Ansprüche mehr zustehen. 1. Die Sicherungsabreden sind nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam.
a) Die Klauseln sind von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der Vertragstext ist von der Beklagten vorgegeben und nicht im einzelnen ausgehandelt worden. Die Revision stellt allerdings die Absicht der Mehrfachverwendung in Frage und vermißt Feststellungen, daß die Beklagte gewerblich als Bauträgerin tätig gewesen ist. Damit hat sie keinen Erfolg. Allerdings bezeichnet das Berufungsgericht die Beklagte als Baubetreuungsunternehmen. Nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien war sie dagegen als Bauträgerin tätig. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Der Senat hat im Anschluß an sein den Bauträgervertrag betreffendes Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 entschieden , daß sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben kann, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. Das könne z.B. dann der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthalte und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sei (Urteil
vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, NJW 2004, 502). Diese Grundsätze finden auch auf Baubetreuungsverträge Anwendung. Die Vertragsklauseln sind weitgehend allgemein und abstrakt gehalten. Bis auf wenige für die individualvertragliche Gestaltung notwendige Ausnahmen , wie die Bezeichnung der beauftragten Arbeiten, des Pauschalpreises und des Arbeitsbeginns, sind sie nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten. Sie sind allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Diesen Anschein hat die Beklagte nicht widerlegt.
b) Die bisher unterbliebene Auslegung der Sicherungsabreden, die der Senat nachholen kann, ergibt, daß die Klägerin unwiderrufliche, unbefristete, selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaften ohne den Zusatz der Zahlung "auf erstes Anfordern" zu stellen hatte. Nach § 9 Nr. 1 der Verträge müssen die Bürgschaften unwiderruflich, unbefristet und selbstschuldnerisch sein. Bereits damit ist die Ausgestaltung der Bürgschaften abschließend geregelt. Ein Muster der Beklagten ist insoweit ohne Bedeutung. Mit der Formulierung „gemäß Muster des Auftraggebers“ wird zum Ausdruck gebracht, daß in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B die Bürgschaften nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen sind. Der Inhalt der Sicherungsabrede wird durch diesen Zusatz nicht berührt; der Auftraggeber ist nicht berechtigt, die Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern. Aus dem Urteil des Senats vom 2. März 2000 – VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285 folgt nichts anderes. Ihm lag eine Sicherungsabrede zu Grunde, die den Inhalt der Gewährleistungsbürgschaft offen ließ und allein auf das Muster des Auftraggebers verwies.
Eine andere Auslegung der Vertragsbestimmungen wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürgschaft übergeben worden sein sollte. Die Beschreibung der Bürgschaften im Vertrag stellt sich als eine abschließende Regelung dar. Die Klägerin mußte aus ihrer maßgeblichen Sicht als Erklärungsempfängerin die Übergabe des Musters nicht dahin verstehen, daß sich der Inhalt der geschuldeten Bürgschaften nicht nur nach dem Vertragstext, sondern auch nach dem Bürgschaftsmuster richten solle.
c) Mit diesem Inhalt sind die Klauseln nicht intransparent oder überraschend. Sie benachteiligen die Klägerin auch nicht unangemessen. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die einen durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft ablösbaren Sicherheitseinbehalt vorsieht, verstößt nicht gegen § 9 AGBG (Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BauR 2004, 325). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, daß die in der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungsinteressen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, daß ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste. Das gilt in gleicher Weise für den Fall, daß die Bürgschaft wie hier als einziges Sicherungsmittel vereinbart ist. 2. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, sind Bürgschaften auf erstes Anfordern gestellt worden. Die Bürgin hat auch auf erstes Anfordern gezahlt. Das allein führt nicht dazu, daß die Beklagte zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge verpflichtet wäre. Eine Rückforderung scheidet aus, wenn die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaften hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 317 = NZBau 2003, 321 = BauR 2003, 870 = ZfBR 2003, 447).
Nach dem Vortrag der Beklagten stehen ihr durchsetzbare Gewährleistungsansprüche nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 3. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klage nicht deshalb ungeachtet etwaiger Mängel in Höhe von 2.767,93 DM begründet, weil die Beklagte diesen Betrag von der Schlußrechnung für die Außenputzarbeiten abgezogen hat und die Bürgschaft erkennbar der Ablösung dieses Sicherheitseinbehalts gedient habe. Auf die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Austauschrecht des Auftragnehmers (vgl. Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151) kann sich die Klägerin nicht berufen. Ein Sicherheitseinbehalt ist nicht vereinbart worden. Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin, ein schwedisches Unternehmen, und die Streithelferin der Beklagten schlossen am 3./4. Dezember 1997 einen Vertrag, wonach die Klägerin einen Ausbauhaus-Bausatz für ein von der Streithelferin durchzuführendes Bauvorhaben der Eheleute P. zu liefern hatte. Die Bauteile waren direkt auf der Baustelle abzuliefern; die Montage war Sache der Streithelferin. Von dem von dieser zu zahlenden Preis waren 10 % bei Vertragsschluß und die restlichen 90 % spätestens 18 Tage nach Lieferung zu zahlen. In einem zwischen den Vertragsparteien am 1. Dezember 1997 geschlossenen "Rah-
menvertrag", auf den im Vertrag vom 3./4. Dezember 1997 Bezug genommen wurde, war u.a. auf die "VOB/Teil B, soweit auf einen Vertrag der vorliegenden Art anwendbar", verwiesen (Nr. 2.2) und als Zeitpunkt der Fälligkeit des "Kaufpreises" die "Abnahme des Ausbauhaus-Bausatzes gem. § 7" bestimmt (Nr. 3.6). In Nr. 7 des Rahmenvertrags, die im übrigen Regelungen zur Geltendmachung von Mängeln während der Montage enthielt, heißt es (Absatz 3): "In jedem Falle gilt die Abnahme nach Ablauf von 10 (zehn) Werktagen nach Lieferung als erfolgt. Im übrigen ist § 12 VOB/Teil B anzuwenden". Nach Nr. 9 des Rahmenvertrags hatte die Streithelferin eine "Zahlungsgarantie" in Form einer unwiderruflichen Bankbürgschaft zu stellen, mit der die Bank die Zahlung innerhalb von drei Wochen nach Lieferung "garantiert".
Unter dem Datum vom 5. Februar 1998 übersandte die Beklagte, ein Bankinstitut, der Klägerin eine "Zahlungsbestätigung mit Bürgschaftsübernahme" , in der sie der Klägerin bestätigte, von der Streithelferin angewiesen worden zu sein, für "ein Fertigteilhaus für das Bauvorhaben P. ... den vereinbarten Gesamtkaufpreis in Höhe von 140.440,00 ... nach folgendem Zahlungsplan an die ... (Klägerin) zu überweisen: - 14 Tage nach Lieferung des Hauses und Abnahme durch die Bauherren oder einen vereidigten Sachverständigen". Nach der sich daran anschließenden Bemerkung, daß das Geld auf ein noch anzugebendes Konto der Klägerin bei einem deutschen Kreditinstitut überwiesen werde, heißt es sodann:
"Wir übernehmen hiermit der ... (Klägerin) gegenüber unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Zahlungsverpflichtungen, die unserer Kundin aufgrund des abgeschlossenen Werkvertrages der ... (Klägerin) gegenüber obliegen bis zum Betrag der oben bezeichneten Hauptschuld zuzüglich
Zinsen und Kosten. Die Verpflichtungen aus der Bürgschaft enden mit Erlöschen der Forderungen, spätestens am 30.04.1998."
Mit Schreiben vom 20. Mai 1998 teilte die Beklagte der Klägerin mit, "daû die Laufzeit der ... Zahlungsbestätigung über DM 140.440,00 ... bis zum 31.08.1998 verlängert wurde".
Nachdem die Streithelferin einen Teilbetrag des vertraglich vereinbarten Preises gezahlt hatte, schlossen die Vertragsparteien am 30. Juni 1998 eine zusätzliche Vereinbarung, in der sich die Streithelferin verpflichtete, den Restbetrag von 632.958 SEK bis spätestens 21. Juli 1998 an die Klägerin zu überweisen. Die Lieferung fand Anfang Juli 1998 statt. Da die Streithelferin weitere Zahlungen wegen angeblich vorhandener Mängel verweigerte, nahm die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 17. August 1998 die Beklagte aus deren Bürgschaft in Anspruch. Mit der Klage verlangt sie Zahlung von (umgerechnet) 131.838,82 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr - bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs - stattgegeben. Mit der Revision verfolgen die Beklagte und die Streithelferin den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die Verurteilung der Beklagten nicht.
1. Nicht zu beanstanden ist, daû die Vorinstanzen auf das Rechtsverhältnis zwischen den Prozeûparteien aufgrund nachträglicher Rechtswahl (Art. 27 Abs. 2 EGBGB) deutsches Recht angewandt haben. Die Revision greift das Berufungsurteil in diesem Punkt nicht an.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei aufgrund der von ihr übernommenen Bürgschaft verpflichtet, die Verbindlichkeit der Streithelferin aus dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag über die Lieferung des Bausatzes für das Bauvorhaben P., soweit eine solche besteht, zu erfüllen.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daû die Beklagte nach dem Wortlaut der Urkunde vom 5. Februar 1998 für eine etwa noch bestehende Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Klägerin aus dem Vertrag vom 3./4. Dezember 1997 einzustehen hat. Die Verpflichtung der Beklagten wird nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dadurch eingeschränkt , daû die Beklagte nach der der eigentlichen Bürgschaftserklärung vorangestellten Zahlungsbestätigung von der Streithelferin angewiesen war, den Kaufpreis erst 14 Tage nach Abnahme durch die Bauherren oder einen vereidigten Sachverständigen zu überweisen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, durch diese Mitteilung über das Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen der Beklagten und der Streithelferin sei aus der objektiven Sicht des
Erklärungsempfängers (also der Klägerin) die durch die Bürgschaft übernommene Verpflichtung, die Forderung der Klägerin nach Maûgabe des zwischen dieser und der Streithelferin geschlossenen Vertrages - der Vertrag macht die Fälligkeit nicht von den in der Zahlungsbestätigung genannten Voraussetzungen abhängig - zu erfüllen, nicht eingeschränkt. Eine solche Einschränkung der Bürgschaftsschuld hätte, so hat das Berufungsgericht gemeint, klarer zum Ausdruck gebracht werden müssen.
Bei dieser Auslegung der Erklärung der Beklagten handelt es sich um eine tatrichterliche Würdigung, die jedenfalls möglich und deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Der Grund für die vom Inhalt des Vertrages zwischen der Streithelferin und der Klägerin abweichende Zahlungsanweisung an die Beklagte war für die Klägerin nicht zu erkennen. Diese hat während des Rechtsstreits die Vermutung geäuûert, die Beklagte könne sich über den Inhalt jenes Vertrages geirrt haben. Die Streithelferin hat dagegen vorgetragen, es sei zur Absicherung der Beklagten, die die Zwischenfinanzierung für die Endabnehmer übernommen habe, "vorgesehen (gewesen), daû erst eine entsprechende Werterhöhung auf dem Grundstück des Bauherren vorhanden sein muûte, bevor eine Zahlung seitens der Beklagten an die Streithelferin für den Kunden der Streithelferin erfolgen konnte". Das waren indessen Umstände, von denen die Klägerin nichts wuûte. Es ist deshalb nicht rechtsfehlerhaft, daû das Berufungsgericht in der Art und Weise, wie die "Zahlungsbestätigung mit Bürgschaftsübernahme" abgefaût war, keinen hinreichend deutlichen und für die Klägerin erkennbaren Hinweis auf eine - von § 767 BGB abweichende, wenn auch möglicherweise von der Beklagten beabsichtigte - Einschränkung der dem Wortlaut nach umfassenden Bürgschaftserklärung gesehen hat. Eine solche Einschränkung durch auûerhalb des eigentlichen Bürgschaftstextes - wenn
auch in derselben Urkunde - enthaltene Mitteilungen, Präambeln und dergleichen ist nicht selbstverständlich und kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im Auslegungswege festgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1499).
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen , der Text der Erklärung vom 5. Februar 1998 sei eindeutig, ist nicht berechtigt. Einen der Revisionsprüfung zugänglichen Rechtsfehler stellt es dar, wenn der Tatrichter eine Urkunde wegen angeblicher Eindeutigkeit zu Unrecht für nicht auslegungsfähig hält und sich aus diesem Grund einer Auslegung enthält (BGHZ 32, 60, 63; BGH, Urt. v. 11. März 1996 - II ZR 26/95, NJW-RR 1996, 932). Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, die Klägerin habe "aus ihrer Sicht diese Erklärung nach ihrem objektiven Erklärungswert nur dahin verstehen" können und müssen, daû die Bürgschaftserklärung durch den Inhalt der "Zahlungsbestätigung" nicht habe eingeschränkt werden sollen. Das bedeutet aber nur, daû sich die Auslegung am objektiven Inhalt der Erklärung aus der Sicht des Empfängers zu orientieren habe. Daû das Berufungsgericht nach diesem - zutreffenden - Maûstab eine Auslegung vorgenommen hat, zeigt sich darin, daû es geprüft hat, ob eine Einschränkung des umfassenden Inhalts der eigentlichen Bürgschaftserklärung im übrigen Teil der Urkunde hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist.

b) Die Klägerin hat die Beklagte durch das Schreiben vom 17. August 1998 rechtzeitig aus der Bürgschaft in Anspruch genommen.
aa) Die in der Urkunde vom 5. Februar 1998 enthaltene Begrenzung der Bürgschaft bis zum 30. April 1998 ist durch das Schreiben der Beklagten vom
20. Mai 1998 bis zum 31. August 1998 verlängert worden. Die Revision zieht das zu Unrecht in Zweifel, indem sie meint, die Verlängerung habe sich, wenn man schon - wie das Berufungsgericht - zwischen der "Zahlungsbestätigung" und der Bürgschaft unterscheiden wolle, nur auf die erstere bezogen, weil nur sie im Schreiben vom 20. Mai 1998 erwähnt sei. Ein solches Verständnis des Verlängerungsschreibens ist in den Tatsacheninstanzen von niemandem geltend gemacht worden; es ist unrichtig. Die Bezeichnung "Zahlungsbestätigung" in jenem Schreiben bezeichnet verkürzt die Urkunde vom 5. Februar 1998 insgesamt. Darüber kann schon deswegen kein Zweifel bestehen, weil in dieser Urkunde nicht die Zahlungsbestätigung, sondern ausdrücklich die Bürgschaft befristet worden ist.
bb) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die Bürgschaftserklärung so verstanden, daû innerhalb der Frist nicht nur der Beklagten die Inanspruchnahme angezeigt, sondern die verbürgte Forderung auch fällig geworden sein muûte (vgl. BGHZ 91, 349, 351 f; BGH, Urt. v. 29. Juni 2000 - IX ZR 299/98, WM 2000, 1796). Diese Voraussetzung war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, im Zeitpunkt der Anzeige gegeben.
Über die Fälligkeit der Forderung der Klägerin finden sich in den Vertragsunterlagen unterschiedliche Regelungen. Davon kommt der Fälligkeitstermin vom 21. Juli 1998, der in der nach Abgabe der Bürgschaftserklärung getroffenen Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 1998 genannt ist, im Verhältnis zur Beklagten nicht in Betracht, soweit dadurch deren Rechtsstellung verschlechtert worden sein sollte (vgl. § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nach dem Vertrag vom 3./4. Dezember 1997 war die der Klägerin zustehende - restliche - Vergütung spätestens 18 Tage nach Lieferung zu zahlen. Ob dadurch die im
Rahmenvertrag vom 1. Dezember 1997 über die Fälligkeit enthaltenen Bestimmungen abgeändert worden sind, ist angesichts der Anfang Juli 1998 stattgefundenen Lieferung für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Nach Nr. 3.6 des Rahmenvertrags sollte die Fälligkeit bei Abnahme im Sinne der in Nr. 7 getroffenen Regelung eintreten. Nach § 7 Abs. 3 gilt die Abnahme nach Ablauf von 10 Werktagen als erfolgt; im übrigen wird § 12 VOB/Teil B für anwendbar erklärt. Die Revisionserwiderung weist zwar nicht ohne Berechtigung darauf hin, daû es sich um einen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB handelte, der entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Lieferung vertretbarer Sachen zum Gegenstand gehabt haben und deshalb insgesamt nach Kaufrecht zu beurteilen sein dürfte (vgl. BGHZ 78, 375, 378; 87, 112, 116). Das hinderte die Parteien aber nicht, für die Abnahme und deren Bedeutung für die Fälligkeit des Kaufpreises eine an die Bestimmungen der VOB angelehnte Regelung zu vereinbaren.
§ 12 Nr. 5 VOB/B fingiert die Abnahme innerhalb der dort genannten Frist von 12 Werktagen, wenn keine Partei eine förmliche Abnahme verlangt und andererseits die Abnahme auch nicht verweigert wird (BGH, Urt. v. 23. November 1978 - VII ZR 29/78, NJW 1979, 549). Dem entspricht im Grundsatz die Regelung in Nr. 7 des zwischen der Klägerin und der Streithelferin am 1. Dezember 1997 geschlossenen Rahmenvertrags. Dort ist in Absatz 2 bestimmt , was zu geschehen hat, wenn sich während der Montage Mängel zeigen ; dann ist nach der Montage ein schriftliches Abnahmeprotokoll aufzustellen. Das ist hier aber, soweit es sich dem vorgetragenen Sachverhalt entnehmen läût, nicht geschehen; die Streithelferin hat es - gleichgültig, ob und inwieweit sie während und nach der Montage Mängel gerügt hat - auch nicht verlangt. Sie hat andererseits die Abnahme nicht verweigert. Das Berufungsge-
richt hat darüber hinaus festgestellt, die Streithelferin habe innerhalb der Frist von 10 Werktagen nach Lieferung keine Mängel gerügt. Auf die dagegen erhobenen Angriffe der Revision kommt es für die Frage der Abnahme nicht an. Ob rechtzeitig während der für die fiktive Abnahme maûgebenden Frist Mängel gerügt worden sind, spielt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur für den Erhalt etwaiger Rechte wegen solcher Mängel (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeû 9. Aufl. Rn. 1390, 2272 ff), nicht aber für die Abnahme selbst und die daran geknüpfte Fälligkeit eine Rolle. Diese war danach hier unabhängig davon, welche Mängel vorhanden waren und ob und wann sie gerügt worden sind, jedenfalls Ende August 1998 und damit vor Ablauf der zeitlichen Befristung der Bürgschaft der Beklagten eingetreten.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht gemeint, der Klägerin stehe der Bürgschaftsanspruch unabhängig davon zu, ob der Streithelferin "aufrechenbare Gegenansprüche oder Minderungsrechte ... wegen der geltend gemachten Mängel" zustehen. Das Berufungsgericht hat dies damit begründet, daû der Bürgschaftsvertrag die Einrede der Aufrechenbarkeit zulässigerweise ausschlieûe; damit habe das Bürgschaftsverhältnis von Streitigkeiten zwischen der Klägerin und der Streithelferin über dieser etwa zustehende Gegenrechte, die zu einer Herabsetzung der Vergütung führen könnten, freigestellt werden sollen. Das Berufungsgericht hat deshalb offen gelassen, ob die Streithelferin "ihre zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen oder Minderungsrechte" hinreichend dargetan habe.
Die dem zugrunde liegende rechtliche Beurteilung ist, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rügt, unzutreffend. Nach § 770 Abs. 2 BGB kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange sich dieser durch
Aufrechnung gegenüber dem Hauptschuldner befriedigen kann. Dieses Recht des Bürgen kann zwar vertraglich ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluû hindert für sich allein den Bürgen aber nicht, sich darauf zu berufen, daû die Hauptschuld infolge einer - sei es durch den Gläubiger, sei es durch den Hauptschuldner - bereits erklärten Aufrechnung erloschen sei. Der Bürge haftet nach § 767 Abs. 1 BGB für die Hauptschuld nur in dem Umfang, in dem sie besteht; deshalb kann er auch etwaige dem Hauptschuldner zustehende Minderungsrechte geltend machen. Den Ausschluû dieser Rechte hat der Verzicht auf die Einrede nach § 770 BGB nicht zur Folge; denn anderenfalls würde es sich um die Vereinbarung einer Garantie handeln (vgl. Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 770 Rn. 17). Auf eine garantieähnliche Haftung läuft in der Tat die Annahme des Berufungsgerichts hinaus, das Bürgschaftsverhältnis habe von derartigen Gegenrechten der Streithelferin freigehalten werden sollen. Hierfür fehlt es aber an einer tatsächlichen Grundlage. Die Verwendung des Ausdrucks "Garantie" im Vertrag zwischen der Klägerin und der Streithelferin reicht dafür - jedenfalls auf der Grundlage des vorgetragenen Prozeûstoffs - nicht aus.
Die Streithelferin hat im Prozeû mit einem Anspruch wegen angeblicher Ersatzvornahmekosten in Höhe von 55.000 DM aufgerechnet und Minderungsrechte im Umfang von 88.000 DM geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen nicht geprüft. Im Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Beklagten und der Streithelferin vom Bestehen solcher Rechte auszugehen. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Abnahme stattgefunden hat, eine rechtzeitige Rüge durch die Streithelferin verneint hat, greift die Revision zu Recht an, indem sie auf Schreiben der Streithelferin vom 12. Juli 1998 ("Belastungsanzeige") und
vom 21. Juli 1998 ("Mängelrüge") sowie auf die schriftsätzliche Behauptung einer mündlich erhobenen Mängelrüge verweist. Nach dem weiteren Vorbringen der Streithelferin sind ferner Paûungenauigkeiten und eine zu hohe Wärmeleitfähigkeit gerügt worden (vgl. Schreiben vom 18. August 1998). Inwieweit diese Mängelrügen rechtzeitig waren, hat das Berufungsgericht bisher nicht geprüft.

II.

Das Berufungsurteil ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob und inwieweit die Lieferleistung der Klägerin mangelhaft war und welche Rechte der Streithelferin und damit auch der Beklagten deswegen gegebenenfalls zustehen. Der Senat weist darauf hin, daû nach allgemeinen Grundsätzen Gewährleistungsrechte mangels rechtzeitiger Rüge nur insoweit verloren gehen, als sie dem Besteller bekannt sind (vgl. § 377 Abs. 3 HGB; § 640 Abs. 2 BGB; vgl. auch Werner/Pastor aaO Rn. 1390).
Kreft Kirchhof Raebel Kayser Vézina

Tatbestand:

I.

Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand , die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.

II.

Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3 … Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.

b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesgerichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster , das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster , sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-
sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Einbehaltes , eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-
gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten , wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat
darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden , wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers , wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-
reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer