Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2019 - X ZR 95/18

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage eines Lizenzvertrages mit der Patentinhaberin aus dem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent 388 736 (Klagepatent) auf Unterlas-
sung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.
Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 9. März 1990; der Hinweis auf seine Erteilung ist am 21. September 1994 bekanntgemacht worden. Patentanspruch 1 lautet:
"Flügelradzähler, mit einem Gehäuse (64), in dem ein Einlaß (66) und ein Auslaß (68) ausgebildet ist, mit einem vom Gehäuse (64) umgebenen Meßbecher (14), in dem ein Flügelrad gelagert ist, das mit einem Zählwerk (16) verbunden ist, wobei eine den Meßbecher (14), das Flügelrad (26) und das Zählwerk (16) aufweisende Einheit abnehmbar an dem Gehäuse (64) angebracht ist, dadurch gekenn- zeichnet, daß in dem Gehäuse (64) ein Einsatz (40) mit einer schrägen, auf den Meßbecher (14) zu weisenden, sich an dem Einlaß (66) anschließenden Anströmfläche (44) angeordnet ist, gegen welchen der Meßbecher (14) sich dichtend abstützt."
Die nachstehend wiedergegebene Figur 5 der Klagepatentschrift zeigt eine teilweise aufgebrochene Schnittansicht eines erfindungsgemäßen Flügelradzählers in montiertem Zustand.

Die Klägerin bringt Flügelradzähler sowie teils zur Unter-Putz-, teils zur Auf-Putz-Montage bestimmte Gehäuse für Flügelradzähler mit einem nur von ihr verwendeten Innengewindemaß in den Verkehr. Die Beklagte vertreibt ihrerseits unter der Bezeichnung "M. " Meßkapseln, die in die Gehäuse der Klägerin eingeschraubt werden können und in die Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin unstreitig auch eingeschraubt wurden. Die nachstehend wiedergegebene Zeichnung (Anl. K 14) zeigt eine derartige, in ein Gehäuse der Klägerin eingesetzte Meßkapsel.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der Meßkapseln eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Das Landgericht hat ihre Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 201).
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Das Klagepatent betrifft einen Flügelradzähler, mit dem die Durchflußmenge von Flüssigkeiten erfaßt werden kann und der insbesondere als
Wasserzähler zur Verbrauchsmessung eingesetzt wird. Der Flügelradzähler weist ein Gehäuse mit einem Einlaß und einem Auslaß auf, das einen Meßbecher umgibt, in dem ein mit einem Zählwerk verbundenes Flügelrad gelagert ist. Meßbecher, Flügelrad und Zählwerk bilden eine Einheit, die abnehmbar an dem Gehäuse angebracht ist. Diese Einheit kann demgemäß separat ausgetauscht und etwa geeicht werden, während das Meßwerksgehäuse mit den Anschlüssen für die zu messende Flüssigkeit an Ort und Stelle, beispielsweise in einer Wand, verbleibt.
Die Klagepatentschrift erläutert, daß es als wünschenswert angesehen werde, den gleichen Zähler für unterschiedlich tief in der Wand verlegte Rohre verwenden zu können. Hierzu sei es bekannt, durch einen Ein- und Auslaß trennenden T-förmigen Einsatz auch große Verlegungstiefen zu überbrücken, indem ein Anschlußrohr, in dem der Einsatz und damit der Einlaß- und Auslaßkanal nebeneinander geführt seien, in den gewünschten Längen vorgehalten oder an Ort und Stelle entsprechend abgelängt werde. Diese Lösung sei jedoch vergleichsweise aufwendig. Zudem erlaube sie nicht die in manchen Anwendungsfällen wünschenswerte tangential-radiale Anströmung des Flügelrades und führe zu einer ungleichmäßigen Beaufschlagung des Flügelrads.
Einen weiteren Nachteil der bekannten Flügelradzähler sieht die Klagepatentschrift in der Ablagerung von Kalk und sonstigen Verschmutzungen, die nicht nur die hydrodynamischen Verhältnisse beeinflußten, sondern vor allem das Austauschen der Meßeinheit erschwerten, die dazu neige, an der Trennfuge zwischen Einsatz und Meßeinheit festzubacken.
Die Klagepatentschrift bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, einen kostengünstigen, hydrodynamisch verbesserten Flügelradzähler zu schaffen,
der konstruktionsbedingt weniger zum Festbacken neigt und dennoch für hohe Durchsätze auch bei mitteltief versenkt eingebauten Wasserrohren geeignet ist. In Übereinstimmung hiermit hat das Berufungsgericht das der Erfindung zugrundeliegende technische Problem darin gesehen, die Hydrodynamik des anströmenden Wassers im Sinne einer möglichst gleichmäßigen und wirbelfreien Beaufschlagung des Flügelrades zu verbessern, die Gefahr eines Festbakkens der Meßeinheit zu vermindern und ein Gehäuse zu konstruieren, das sich für mitteltief eingebaute Wasserrohre eignet und kostengünstiger als der im Stand der Technik verwirklichte Tiefenausgleich ist. Das wird weder von der Revision noch von der Revisionsbeklagten angegriffen und läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die erfindungsgemäße Lösung dieses technischen Problems besteht in folgender Merkmalskombination:
1. Der Flügelradzähler weist ein Gehäuse auf, 1.1 in dem ein Einlaß und ein Auslaß ausgebildet sind und 1.2 in dem ein Einsatz angeordnet ist.
2. Es ist eine (Meß-)Einheit vorgesehen, die aufweist: 2.1 einen von dem Gehäuse umgebenen Meßbecher, 2.2 ein in dem Meßbecher gelagertes Flügelrad und 2.3 ein mit dem Flügelrad verbundenes Meßwerk.
3. Die (Meß-)Einheit ist abnehmbar an dem Gehäuse angebracht.
4. Der Einsatz ist mit einer Anströmfläche versehen, die 4.1 sich an den Einlaß anschließt, 4.2 schräg verläuft und 4.3 auf den Meßbecher zu weist.
5. Der Meßbecher stützt sich dichtend gegen den Einsatz ab.
II. Da die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln nur die Meßeinheit im Sinne des Merkmals 2 in den Verkehr bringt, scheidet eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents, wie auch die Klägerin nicht verkennt, aus. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte habe auch nicht dem sich aus § 10 PatG ergebenden Verbot zuwidergehandelt, ohne Zustimmung des Patentinhabers im Geltungsbereich des Patentgesetzes anderen als zur Benutzung der Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentgesetzes in Kenntnis des Umstandes anzubieten oder zu liefern, daß diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.
1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die Lieferung der Meßkapseln zur Benutzung der Erfindung führt, wenn die Meßkapseln auf die Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin geschraubt werden.

a) Das Landgericht hat dies mit der Begründung verneint, daß die Anströmfläche in diesem Gehäuse nicht in einem Einsatz, sondern im Gehäusekörper selbst ausgebildet sei. Das Berufungsgericht hat demgegenüber angenommen , daß zwar eine wortsinngemäße Benutzung der Erfindung zu ver-
neinen sei, jedoch eine Benutzung der Erfindung mit äquivalenten Mitteln in Betracht komme. Mit der entsprechenden Ausbildung des Gehäusekörpers würden die Wirkungen des Einsatzes (Merkmal 1.2) und der darin vorgesehenen , entsprechend Merkmal 4 ausgestalteten Anströmfläche erzielt. Indem das Gehäuse mit einer schrägen Anströmfläche versehen sei, die in einem 45-GradWinkel auf die Stirnseite des Meßbechers zulaufe und ihn dadurch teilweise unmittelbar und teilweise tangential beaufschlage, wobei der Einlaß in das Gehäuse niedriger als die Stirnseite des Meßbechers liege und sich diese nur mit einer kleinen O-Dichtung um den Auslaß auf das Gehäuse aufstütze (Merkmal 5), würden die angestrebten konstruktiven Vorteile sowie eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers erreicht und Kalk- und Schmutzablagerungen an den voneinander zu lösenden Teilen minimiert.

b) Das Berufungsgericht hat damit die objektive Gleichwirkung als erste Voraussetzung einer Einbeziehung der vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichenden Ausgestaltung des Flügelradzählers in den Schutzbereich des Klagepatents rechtsfehlerfrei bejaht. Die Rüge der Revisionserwiderung , das Berufungsgericht habe die Gleichwirkung für den im Gehäuse angeordneten Einsatz nur anhand der Vorteile geprüft, welche die Patentschrift für die Anströmfläche mitteile, und das Merkmal 1.2 schlicht weggelassen, was auf den Schutz einer Unterkombination hinauslaufe, ist nicht begründet. Denn aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß es das Ersatzmittel für den Einsatz darin gesehen hat, daß der untere Teil des Gehäusekörpers jenseits seiner eigentlichen Gehäusefunktion so ausgestaltet ist, daß er die Anströmfläche ausformt, die bereitzustellen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Funktion des Einsatzes ist.
Dagegen kann die Revisionsbeklagte auch nicht mit Erfolg einwenden, das Klagepatent erstrebe eine flexible und kostengünstige Lager- und Vorratshaltung , weil mit einer Bauart des Gehäuses und unterschiedlichen Einsätzen eine kostengünstige Anpassung an unterschiedliche Anforderungen ermöglicht werde. Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revisionserwiderung zeigt insoweit einen Verfahrensfehler nicht auf. Der von ihr angegebenen Stelle im Schriftsatz der Beklagten vom 14. Februar 2001 ist eine entsprechende Behauptung zur Bedeutung des Einsatzes nicht zu entnehmen; im übrigen ist auch nicht erkennbar, welchen Sinn unterschiedliche Einsätze ergeben sollten, die jedenfalls in ein- und demselben Gehäuse keine unterschiedlichen Höhen haben könnten. Soweit die Revisionsbeklagte schließlich meint, die Verwendung eines Einsatzes solle zudem die Möglichkeiten eröffnen, für diesen einen geeigneten Werkstoff auszuwählen, an dem sich weniger Kalk ablagere als an dem Grundmaterial Messing des Gehäuses, und schließlich Verdrehsicherungen mit zwei Stellungen vorzusehen, die es erlauben, den Einsatz um 180° zu drehen, um die Meßrichtung des Flügelrad zählers umzukehren , sind damit zwei Maßnahmen angesprochen, die die Klagepatentschrift als fakultativ beschreibt. Auch wenn der Fachmann sie nicht nutzt, folgt er der Lehre des Patentanspruchs 1. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht auch von der angegriffenen Ausführungsform angenommen hat, sie erziele sämtliche Wirkungen, die nach Patentanspruch 1 zusammenkommen müssen, um die technische Lehre dieses Anspruchs zu verwirklichen (vgl. Sen.Urt. v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr).

c) Nicht abschließend entschieden hat das Berufungsgericht, ob
(2.) seine Fachkenntnisse den Fachmann am Prioritätstag befähigten , die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden und ob
(3.) darüber hinaus die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen mußte, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind, daß der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der wortsinngemäßen gleichwertige Lösung in Betracht zog (BGHZ 150, 149, 154 - Schneidmesser

I).

Hiervon ist daher für die weitere revisionsrechtliche Prüfung zugunsten der Klägerin auszugehen.
2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis ebenfalls dahinstehen lassen , ob die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, angeboten und geliefert hat. Lege man eine in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassung zugrunde, nach der wesentlich solche Elemente der Erfindung seien, die nach der Patentschrift für die Ausführung der geschützten technischen Lehre erforderlich seien und diese vom Stand der Technik unterschieden, könne zweifelhaft sein, ob die Meßkapseln von § 10 PatG erfaßt würden. Nach der Klagepatentschrift komme es nämlich auf die Ausgestaltung der Meßkapsel nur insoweit an, als diese an dem die Erfindung ausmachenden Gehäuse an- und abgeschraubt werden könne und sich im angeschraubten Zustand mit dem Meßbecher gegen den Einsatz bzw. gegen das Gehäuse dichtend abstütze. Andererseits könnte zu berücksichtigen sein, daß die von der Beklagten gelieferte Meßkapsel insbe-
sondere nach den Maßen ihres Schraubgewindes ausschließlich dazu bestimmt sei, mit den Gehäusen der Klägerin zu den erfindungsgemäßen Flügelradzählern verbunden zu werden.
Die vom Berufungsgericht unentschieden gelassene Frage ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zugunsten der Klägerin zu beantworten; die Meßkapseln der Beklagten stellen Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen.

a) Das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der mittelbaren Patentverletzung ist durch § 10 PatG erstmals gesetzlich geregelt worden. Da diese Vorschrift der entsprechenden für das Gemeinschaftspatentübereinkommen vorgesehenen Regelung (Art. 30 GPÜ 1975 = Art. 26 GPÜ 1989) nachgebildet ist, kann die zum alten deutschen Patentrecht ergangene Rechtsprechung zu ihrem Verständnis nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres herangezogen werden. Insbesondere hat das für die Reichweite des Verbots der richterrechtlich entwickelten mittelbaren Patentverletzung entscheidende Kriterium der Anpassung der gelieferten Mittel an den Erfindungsgedanken ("erfindungsfunktionelle Individualisierung") keinen Eingang in das Gesetz gefunden (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zum Gemeinschaftspatentübereinkommen, BTDrucks. 8/2074, 124 = BlPMZ 1979, 325, 333).
Vor ihrer gesetzlichen Regelung ist die sogenannte mittelbare Patentverletzung als besondere Form der Teilnahme an fremder Patentverletzung gesehen worden, die demgemäß eine unmittelbare Patentverletzung als "Haupttat" erforderte (statt aller BGHZ 82, 254, 257 f. - Rigg). Demgegenüber setzt der verselbständigte Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG keine unmittelbare Verletzung des Patents durch den mit den sich auf ein wesentliches Element der Er-
findung beziehenden Mitteln belieferten Abnehmer voraus (Sen.Urt. v. 10.10.2000 - X ZR 176/98, GRUR 2001, 228, 231 - Luftheizgerät). Unbeschadet dessen erweitert § 10 PatG nicht den - durch den Patentanspruch definierten - immateriellen Schutzgegenstand (BGHZ 115, 204, 208 - beheizbarer Atemluftschlauch ), dessen Nutzung ausschließlich dem Patentinhaber zugewiesen ist, sondern soll den Patentinhaber im Vorfeld drohender Verletzung vor dem Eingriff in diesen Schutzgegenstand schützen. Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG kann deshalb auch als Patentgefährdungstatbestand bezeichnet werden (BGH aaO - beheizbarer Atemluftschlauch; Benkard, Patentgesetz, 9. Aufl., § 10 Rdn. 2; Busse, Patentgesetz, 6. Aufl., § 10 Rdn. 13; Holzapfel, GRUR 2002, 193, 194; König, Mitt. 2000, 10, 11; Mes, GRUR 1998, 281). Seine Schutzrichtung wird insbesondere daran deutlich, daß § 10 Abs. 1 PatG kein absolutes Verbot der Lieferung der sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehenden Mittel enthält, sondern nur dann eingreift, wenn die Mittel nicht nur zur Benutzung der Erfindung geeignet, sondern auch hierzu bestimmt sind. Aus demselben Grund muß die Lieferung auch zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentgesetzes erfolgen; nur dann ist sie geeignet , das Verbietungsrecht des Patentinhabers aus § 9 PatG zu gefährden.

b) Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks beschränkt das Tatbestandsmerkmal der "Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen", das Vorfeldverbot auf die Lieferung solcher Mittel, die nach ihrer Wirkungsweise geeignet sind, einen Eingriff in den Schutzgegenstand nach sich zu ziehen. (Nur) insofern besteht funktional eine Übereinstimmung mit den "erfindungsfunktionell individualisierten Mitteln" des früheren Richterrechts. Das Gesetz verwirklicht diese Einschränkung jedoch nicht bei der Anpassung der Mittel selbst, sondern bei ihrer Beziehung zu der Erfindung. Das zeigt insbesondere § 10 Abs. 2 PatG. Denn nach dieser Vorschrift können auch
allgemein im Handel erhältliche und daher typischerweise der Erfindung nicht angepaßte Mittel Mittel im Sinne des Absatzes 1 sein. § 10 Abs. 2 PatG nimmt solche Mittel von dem Verbot des Absatzes 1 nicht schlechthin aus, sondern verschärft nur die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand, da das Verbot bei allgemein im Handel erhältlichen Erzeugnissen lediglich dann eingreift, wenn der Dritte den Abnehmer bewußt veranlaßt, in einer nach § 9 Satz 2 PatG verbotenen Weise zu handeln. Ein Mittel bezieht sich dabei auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen Element bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Denn aus dieser Eignung ergibt sich die von der Ausgestaltung des Mittels selbst unabhängige besondere Gefahr, mit der Lieferung des Mittels zu einem Eingriff in den Schutzgegenstand des Patentrechts beizutragen und diesen zu fördern. Die Privilegierung des § 10 Abs. 2 PatG erklärt sich in diesem Zusammenhang aus der Erwägung, daß es dem Anbieter von Gegenständen , die allgemein und unabhängig von einer bestimmten Verwendung gehandelt werden, auch dann nicht angesonnen werden kann, die Verwendungsabsichten seiner Abnehmer zu kontrollieren, wenn im Einzelfall die Bestimmung zu einer erfindungsgemäßen Verwendung offenkundig sein sollte.

c) Das Kriterium der Eignung des Mittels, mit einem wesentlichen Element der Erfindung bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken, schließt solche Mittel aus, die - wie etwa die für den Betrieb einer geschützten Vorrichtung benötigte Energie - zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden können, zur Verwirklichung der technischen Lehre der Erfindung jedoch nichts beitragen. Leistet ein Mittel einen solchen Beitrag, wird es demgegenüber im allgemeinem nicht darauf ankommen , mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs das Mittel zusammenwirkt. Denn was Bestandteil des Patentanspruchs ist, ist
regelmäßig bereits deshalb auch wesentliches Element der Erfindung. Der Patentanspruch definiert die geschützte Erfindung und begrenzt den dem Patentinhaber gewährten Schutz auf Benutzungsformen, die sämtliche Merkmale der Erfindung verwirklichen. Spiegelbildlich zu dieser schutzbegrenzenden Funktion jedes einzelnen Merkmals ist jedes einzelne Merkmal grundsätzlich auch tauglicher Anknüpfungspunkt für ein Verbot der Lieferung von Mitteln im Sinne des § 10 PatG. Insbesondere ist es nicht möglich, die wesentlichen Elemente einer Erfindung danach zu bestimmen, ob sie den Gegenstand des Patentanspruchs vom Stand der Technik unterscheiden. Denn nicht selten sind sämtliche Merkmale eines Patentanspruchs als solche im Stand der Technik bekannt. Ein taugliches Abgrenzungskriterium läßt sich deshalb hieraus nicht gewinnen.

d) Im Streitfall kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen gegebenenfalls ein für die technische Lehre der Erfindung völlig untergeordnetes Merkmal als nicht-wesentliches Element der Erfindung anzusehen ist. Denn die Meßkapseln der Beklagten stellen jedenfalls Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung nach dem Klagepatent beziehen. Sie sind entsprechend Merkmal 2 ausgebildet und dazu geeignet und bestimmt, mit den von der Klägerin gelieferten Gehäusen zusammenzuwirken, die - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - die Merkmale 1 und 4 verwirklichen; an diesen Gehäusen sind sie entsprechend Merkmal 3 angebracht, und auf diesen stützen sie sich entsprechend Merkmal 5 ab. Erst aus der Kombination von Gehäuse und Meßeinrichtung ergibt sich der unter Schutz gestellte Flügelradzähler.
3. Das Berufungsgericht hat eine mittelbare Patentverletzung mit der Begründung verneint, daß die Beklagte ihre Meßkapseln nur an zur Benutzung der Erfindung berechtigte Personen liefere. Die Klägerin liefere selbst UnterPutz -Gehäuse - gemeinsam mit ihren eigenen Meßkapseln, aber auch isoliert,
deren patentrechtlicher Schutz durch diese Lieferung erschöpft sei. Die Beklagte liefere eine dazu passende, aber für sich gesehen ebenfalls patentfreie Meßkapsel aus dem gemeinfreien Stand der Technik. Bei den Kunden der Klägerin fänden sich somit zwei jeweils patentfreie Gegenstände, die erst dort zu einem Flügelradzähler kombiniert würden. Eine dem Patentinhaber vorbehaltene Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses sei darin nicht zu sehen, weil ein Kombinationserzeugnis vorliege, bei dem bestimmungsgemäß ein Teil, nämlich die Meßkapsel, ausgetauscht werden könne und müsse, wenn es verschlissen bzw. beschädigt sei, und bei dem sich die für den Patentschutz wesentlichen Erfindungsgedanken nicht in der Meßkapsel, sondern allein in dem Gehäuse wiederfänden. Das entspreche auch den von der Beklagten geschilderten Marktverhältnissen und der eigenen werblichen Präsentation der Klägerin. Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, daß sich ein Bauträger beim Einbau von Unter- bzw. Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Folgekosten für den Einbau und Austausch der Meßkapseln die Möglichkeit zu einem Produkt- und Anbieterwechsel offenhalten müsse, wie auch die große Zahl der auf dem Markt erhältlichen Adapter belege. Auch die Klägerin, die auf den Patentschutz nicht hinweise, trete den entsprechenden Kundenerwartungen nicht entgegen. Aus den entsprechenden Gründen stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit zu, die Meßkapseln der Beklagten auf die Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin aufzuschrauben , ohne daß es auf den Streit der Parteien ankomme, ob eine solche Verwendung der Meßkapseln praktisch in Betracht komme.
Das rügt die Revision zu Recht als rechtsfehlerhaft.

a) Es kann dahinstehen, ob durch das Inverkehrbringen der UnterPutz -Gehäuse der Klägerin das auf diese Gehäuse bezogene Verbietungsrecht
der Klägerin nach § 10 PatG erschöpft ist. Denn dadurch ist, wie auch die Revisionserwiderung einräumt, jedenfalls nicht das Ausschließlichkeitsrecht der Klägerin an dem Gegenstand des Klagepatents erschöpft, kraft dessen die Klägerin jedem Dritten untersagen kann, ohne ihre Zustimmung den erfindungsgemäßen Flügelradzähler herzustellen oder in den Verkehr zu bringen (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG). Soweit mit der Verbindung von Gehäuse (der Klägerin) und Meßkapsel (der Beklagten) erstmals der geschützte Flügelradzähler hergestellt wird, scheidet eine Erschöpfung des Patentrechts daher aus (vgl. BGHZ 143, 268, 270 - Karate; Sen.Urt. v. 13.3.2003 - X ZR 100/00, GRUR 2003, 507, 511 - Enalapril).

a) Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für seinen gegenteiligen Standpunkt auf das Urteil des Senats vom 26.9.1996 (X ZR 72/94, GRUR 1997, 116 - Prospekthalter). In dem betreffenden Fall hatte das Berufungsgericht angenommen , eine Erschöpfung des Klagepatents sei nicht eingetreten, weil die von dem Lizenznehmer des Patentinhabers befugt angebotenen und vertriebenen Prospekthalter zwar die Möglichkeit einer Reduzierung des Aufnahmeraums durch Zwischenstücke (Einsätze) böten, derartige einem Unteranspruch des Klagepatents entsprechende Ergänzungen von ihm aber nicht geliefert worden seien. Der Senat hat diese Erwägung mit der Begründung verworfen, daß das Berufungsgericht den Schutzumfang des Klagepatents verkannt habe. Gegenstand des betreffenden Unteranspruchs sei nicht die bereits mit einem Einsatz versehene Halterung, sondern eine Halterung, die die Möglichkeit biete, sie mit Einsätzen so zu ergänzen, daß eine Art Zwischenboden entstehe und so die Möglichkeit eröffnet werde, auch Prospektmaterial kleineren Formats einzubringen. Damit beziehe sich der Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des Halters selbst, d.h. dessen Eignung, mit Hilfe eines Zwischenstücks verän-
dert zu werden. Erschöpfung war danach nicht deshalb eingetreten, weil der Lizenznehmer einen Teil des geschützten Gegenstandes, sondern weil er den geschützten Gegenstand insgesamt in den Verkehr gebracht hatte.

b) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich auch nicht, daß die Klägerin der Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses durch Verbindung ihres Unter-Putz-Gehäuses mit der Meßkapsel der Beklagten zugestimmt hat. Eine solche Zustimmung muß allerdings nicht ausdrücklich erteilt werden, sondern kann auch stillschweigend erfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1979 - KZR 14/78, GRUR 1980, 38, 39 - Fullplastverfahren). Allein der Umstand, daß die Klägerin auf den zu ihren Gunsten bestehenden Patentschutz nicht ausdrücklich hinweist, genügt hierfür jedoch ebensowenig wie die vom Berufungsgericht angeführte Erwartung des Verkehrs, sich beim Einbau von Unter- oder auch Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Folgekosten für den Einbau und Austausch von Meßkapseln die Möglichkeit zu einem Produkt- oder Anbieterwechsel offenhalten zu können. Mag diese Erwartung auch im allgemeinen bestehen und berechtigt sein, so ist sie doch dann unbegründet, wenn ein solcher Wechsel wegen des an einem bestimmten Flügelradzähler bestehenden Patentschutzes gerade nicht ohne Zustimmung des Patentinhabers möglich ist. Ob er eine solche Zustimmung erteilt, steht dem Patentinhaber frei; diese Befugnis macht den wesentlichen Inhalt seines Ausschließlichkeitsrechts aus. Dies schließt es zwar nicht aus, bei der Beurteilung, wie Erklärungen und Verhalten des Patentinhabers von denjenigen, an die sie sich wenden, redlicherweise zu verstehen sind, die Verkehrsvorstellungen zu berücksichtigen, macht jedoch die Feststellung einer jedenfalls konkludent erklärten Zustimmung nicht entbehrlich.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält aber auch für diejenigen Fälle revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, in denen die Abnehmer von der Klägerin komplette Flügelradzähler erworben haben und bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit die Meßeinheit der Klägerin durch die angegriffene Meßkapsel der Beklagten ersetzen.
In diesen Fällen handelt es sich bei den Abnehmern zwar um Personen, die ein mit Zustimmung der Patentinhaberin in den Verkehr gebrachtes erfindungsgemäßes Erzeugnis erworben haben, hinsichtlich dessen das Patentrecht erschöpft ist und zu dessen bestimmungsgemäßem Gebrauch sie berechtigt sind, mit der weiteren Folge, daß die Abnehmer insoweit auch im Sinne des § 10 PatG zur Benutzung der Erfindung berechtigt sind. Mit dem Austausch der Meßkapseln überschreiten die Abnehmer jedoch die Grenzen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs und stellen erneut das erfindungsgemäße Gesamterzeugnis her; die Lieferung von Meßkapseln an solche Abnehmer ist daher gleichfalls nach § 10 PatG verboten.

a) Zwar gehört zu dem bestimmungsgemäßen Gebrauch eines patentgeschützten Erzeugnisses auch die Erhaltung und Wiederherstellung der Gebrauchstauglichkeit, wenn die Funktions- oder Leistungsfähigkeit des konkreten Erzeugnisses ganz oder teilweise durch Verschleiß, Beschädigung oder aus anderen Gründen beeinträchtigt oder aufgehoben ist. Von der Wiederherstellung einer aufgehobenen oder beeinträchtigten Gebrauchstauglichkeit eines mit Zustimmung des Patentinhabers in den Verkehr gelangten Erzeugnisses kann jedoch dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die getroffenen Maßnahmen darauf hinauslaufen, tatsächlich das patentgemäße Erzeugnis erneut herzustellen (BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, GRUR 1959, 232, 234
- Förderrinne; Sen.Urt. v. 8.3.1973 - X ZR 6/70, GRUR 1973, 518, 520 - Spielautomat II; s. auch House of Lords, ENPR 2000, 324 - United Wire Limited v. Screen Repair Services [Scotland] Limited).

b) Für die Abgrenzung zwischen (zulässiger) Reparatur und (unzulässiger ) Neuherstellung ist danach maßgeblich, ob die getroffenen Maßnahmen noch die Identität des bereits in den Verkehr gebrachten konkreten patentgeschützten Erzeugnisses wahren (Ann, Festschrift für König, S. 17, 29 f.) oder der Schaffung eines neuen erfindungsgemäßen Erzeugnisses gleichkommen. Das kann regelmäßig nur unter Berücksichtigung der Eigenart des Gegenstands der Erfindung und unter Abwägung der einander widerstreitenden Interessen beurteilt werden.
Soweit es um die Wiederherstellung oder den Austausch einzelner Teile einer geschützten Gesamtvorrichtung ging, ist in der älteren Rechtsprechung in diesem Zusammenhang insbesondere berücksichtigt worden, ob es sich bei den betreffenden Teilen um erfindungsfunktionell individualisierte Teile handele. Sie genössen als Einzelelemente der geschützten Gesamtvorrichtung zwar keinen selbständigen Patentschutz; gleichwohl komme ihnen der gleiche Schutz zu (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Dementsprechend ist bereits in der Herstellung solcher Teile ein patentverletzendes Herstellen gesehen worden (BGHZ 2, 387, 391 f. - Mülltonne). Das ist jedoch mit der Definition des Schutzgegenstandes durch den Patentanspruch unvereinbar (vgl. Busse aaO § 9 Rdn. 68). Der Senat hat demgemäß bereits in der "Rigg"-Entscheidung ausgesprochen, daß eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents grundsätzlich nur zu bejahen sei, wenn die Verletzungsform von der Gesamtheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch macht, und daß von diesem Grund-
satz allenfalls dann eng begrenzte Ausnahmen zugelassen werden könnten, wenn die angegriffene Ausführungsform alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweise und es zu ihrer Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedürfe. Nur dann könne es gleichgültig sein, ob der letzte, für die erfinderische Leistung unbedeutende Akt des Zusammenfügens der Gesamtvorrichtung von Dritten vorgenommen werde (BGHZ 82, 254, 256 - Rigg). Maßgeblich ist daher auch für die Abgrenzung zwischen bestimmungsgemäßem Gebrauch und (Neu-)Herstellung des geschützten Gegenstandes stets die Gesamtkombination.
Andererseits bedeutet dies jedoch nicht, daß es für die Frage, wann beim Austausch von Teilen einer Vorrichtung von deren Neuherstellung gesprochen werden kann, nur auf quantitative Kriterien ankäme. Vielmehr bedarf es einer die Eigenart des patentgeschützten Erzeugnisses berücksichtigenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers an der wirtschaftlichen Verwertung der Erfindung einerseits und des Abnehmers am ungehinderten Gebrauch des in den Verkehr gebrachten konkreten erfindungsgemäßen Erzeugnisses andererseits (vgl. BGH, aaO GRUR 1959, 232, 235 - Förderrinne; Benkard aaO § 9 Rdn. 37). Dabei kann zum einen Bedeutung gewinnen, ob es sich bei den betreffenden Teilen um solche handelt, mit deren Austausch während der Lebensdauer der Vorrichtung üblicherweise zu rechnen ist (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Zum anderen kommt es aber auch darauf an, inwieweit sich gerade in den ausgetauschten Teilen die technischen Wirkungen der Erfindung widerspiegeln. Demgemäß liegt in dem Austausch eines Verschleißteils, das während der zu erwartenden Lebensdauer einer Maschine - gegebenenfalls mehrfach - ersetzt zu werden pflegt, regelmäßig keine Neuherstellung. Verkörpert gerade dieser Teil wesentliche Elemente des Erfin-
dungsgedankens, kann es jedoch anders liegen (vgl. LG Düsseldorf, GRUR Int. 1989, 695, 697). Denn wenn gerade durch den Austausch dieses Teils der technische oder wirtschaftliche Vorteil der Erfindung erneut verwirklicht wird, kann nicht gesagt werden, daß der Patentinhaber bereits durch das erstmalige Inverkehrbringen der Gesamtvorrichtung den ihm zustehenden Nutzen aus der Erfindung gezogen hätte (s. auch die von Lord Hoffmann im Fall United Wire v. Screen Repair [aaO] formulierte Frage "whether, having regard to the nature of the patented article, the defendant could be said to have made it").

g) Die für diese Abwägung erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht im Streitfall bereits getroffen. Da weitere Feststellungen insoweit weder notwendig noch zu erwarten sind, kann der Senat die abschließende Würdigung selbst vornehmen (vgl. BGHZ 146, 217, 224 - Temperaturwächter ). Danach ergibt sich, daß mit der Ersetzung der Meßeinheit des Flügelradzählers durch eine nicht von der Patentinhaberin stammende Meßkapsel der Flügelradzähler erneut im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG hergestellt wird.
Die Meßkapsel enthält mit dem Meßbecher, dem darin gelagerten Flügelrad und dem Zählwerk mehrere Bestandteile der geschützten Gesamtvorrichtung (Merkmal 2). In die Kapselwand ist ein Gewinde eingeschnitten, das es erlaubt, die Kapsel entsprechend Merkmal 3 abnehmbar an dem Gehäuse anzubringen , und die Kapsel ist mit einem Dichtring versehen, so daß der Meßbecher sich dichtend gegen das Gehäuse bzw. den darin angeordneten Einsatz abstützen kann (Merkmal 5). Zwar wird das Gehäuse (Merkmale 1 und 1.1) mit dem Einsatz (Merkmal 1.2), durch dessen Ausgestaltung mit einer Merkmal 4 entsprechenden Anströmfläche das der Erfindung zugrundeliegende Problem
vornehmlich gelöst werden soll, nicht ersetzt. Die Meßkapsel wirkt jedoch, wie bereits ausgeführt, mit dem so ausgestalteten Gehäuse(einsatz) unmittelbar zusammen. Denn an und in der zugehörigen Meßkapsel werden, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die Vorteile der erfindungsgemäßen Lösung verwirklicht, daß eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers (d.h. des darin gelagerten Flügelrades) erzielt und die Gefahr eines Aneinanderfestbackens von Meßkapsel und Gehäuse verringert wird. Zugleich wird damit die vom Klagepatent am Stand der Technik bemängelte erhöhte Lagerbelastung für das Flügelrad vermieden. Daher entsteht durch den Einsatz einer neuen Meßkapsel ein neuer, diese Vorteile aufweisender Flügelradzähler ; ihn in den Verkehr zu bringen, ist der Patentinhaberin und den von ihr hierzu Autorisierten vorbehalten.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Zusammensetzen von Meßkapsel und Gehäuse sei eine technisch und systembedingte Ergänzung, die den Erfindungsgedanken und damit das Recht des Patentinhabers nicht berühre , vernachlässigt diesen Wirkungszusammenhang zwischen Gehäuse und Meßeinheit. Daher stellt auch der vom Berufungsgericht weiter angeführte Umstand , das Klagepatent setze selbstverständlich voraus, daß die Meßeinheit ausgetauscht werden könne, ebensowenig einen ergebnisrelevanten Gesichtspunkt dar wie der nachvollziehbare Wunsch der Abnehmer der erfindungsgemäßen Flügelradzähler, bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit auch auf andere Anbieter als die zur Benutzung des Klagepatents Berechtigten zurückgreifen zu können.
III. Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat gleichwohl nicht möglich, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Kombination der Unter-Putz-Gehäuse der
Klägerin und der Meßkapseln der Beklagten in den Schutzbereich des Klagepatents fällt, und hinsichtlich der Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin nichts dazu festgestellt hat, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese von den Abnehmern mit den angegriffenen Meßkapseln versehen werden. Hierzu ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß für die Meßkapseln der Beklagten sowohl eine patentgemäße als auch eine patentfreie Verwendung in Betracht kommt, wird es zu prüfen haben, ob dem durch ein entsprechend eingeschränktes Verbot Rechnung getragen werden kann (s. dazu Scharen, GRUR 2001, 995; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 115, 121; LG Düsseldorf , Mitt. 2000, 108).
Sollte das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz bejahen, wird es zu beachten haben, daß der Klägerin ein eigener Schadensersatzanspruch, wie er mit dem Klageantrag geltend gemacht wird,
nur dann erwachsen sein kann, wenn ihr eine Dritte von der Benutzung ausschließende Berechtigung am Klagepatent zusteht, wie sie sich etwa aus einer ausschließlichen Lizenz ergibt (RGZ 83, 93, 95 f. - Laufflecke; Busse aaO § 139 Rdn. 22). Feststellungen zu einer solchen Berechtigung hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des am 10. Dezember 1979 angemeldeten und im Verlaufe des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen europäischen Patents 12 401 (Anl. K 51). Sie
nimmt die Beklagte, die aus einem Volkseigenen Betrieb der DDR hervorgegangen ist, wegen Verletzung dieses Patents in Anspruch.
Das Klagepatent betrifft Carboxyalkyldipeptid-Derivate und Verfahren zu ihrer Herstellung. Zu den geschützten Verbindungen gehört das in Anspruch 4 gesondert beanspruchte N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-phenylpropyl]-L-alanyl-Lprolin oder dessen Maleatsalz. Der internationale Freiname für diese als Hemmstoff des Angiotensin-II-Converting-Enzyms (ACE-Hemmer) blutdrucksenkend wirkende Verbindung ist Enalapril.
Ein Verfahren zu dessen Herstellung war in der DDR zugunsten der Klägerin durch das Patent DD 148 770 (Anl. K 52) geschützt.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten befaßte sich seit 1986 aufgrund der "Staatsplanaufgabe Entwicklung eines Antihypertensivums mit Wirkungsprofil eines ACE-Hemmers" mit der Entwicklung eines entsprechenden Präparats. Im Frühjahr 1988 wurde ihr erstmals der Wirkstoff Enalapril von dem spanischen Unternehmen C. S.A. geliefert. Aufgrund einer ihr am 11. September 1990 vom Ministerium für Gesundheitswesen der DDR erteilten arzneimittelrechtlichen Zulassung vertreibt die Beklagte unter der Bezeichnung "Enalapril 5 " einen ACE-Hemmer mit dem Wirkstoff Enalaprilmaleat.
Die Klägerin sieht hierdurch das Klagepatent verletzt; die Beklagte beruft sich auf ein Weiterbenutzungsrecht nach § 28 Abs. 1 ErstrG. Sie habe vor dem 1. Juli 1990 die Erfindung in der DDR rechtmäßig in Benutzung genommen , indem sie von C. Enalaprilmaleat bezogen und zu einem Arznei-
mittel formuliert und konfektioniert habe, das nicht nach einem durch das DDRPatent 148 770 geschützten Verfahren, sondern vielmehr nach einem als Phosgen-Verfahren bezeichneten Verfahren in folgenden fünf Stufen hergestellt worden sei:
1. Stufe: Ethyl-ß-Benzoilacrylat wird mit einem Metallsalz von L-Alanin zu N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-3-Oxopropyl]-LAlanin umgesetzt.
2. Stufe: N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-3-Oxopropyl]-L-Alanin wird mit Wasserstoff zu N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenylpropyl ]-L-Alanin umgesetzt.
3. Stufe: N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenylpropyl]-L-Alanin wird mit Phosgen (COCl ) zu dem N-Carboxyanhydrid von N-[1(S)-

2

Ethoxycarbonyl-3-Phenylpropyl]-L-Alanin (im folgenden kurz N-Carboxyanhydrid) umgesetzt.
4. Stufe: Das N-Carboxyanhydrid wird mit ("ungeschütztem") LProlin zu Enalapril umgesetzt.
5. Stufe: Enalapril wird mit Maleinsäure zu Enalaprilmaleat umgesetzt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
In der Berufungsinstanz hat die Beklagte vorgetragen, das japanische Unternehmen K. Kagaku Kogyo (K. ) habe mit den Verfahrensstufen 1 bis 3 des Phosgen-Verfahrens N-Carboxyanhydrid hergestellt und an das japanische Handelshaus M. Ltd. geliefert, das eine Niederlassung in Spanien unterhalte. Von dieser habe das spanische Pharmazieunternehmen I. S.A. das N-Carboxyanhydrid bezogen und nach den Verfahrensstufen 4 und 5 zu Enalaprilmaleat umgesetzt, das I. an C. und diese wiederum an sie, die Beklagte, geliefert habe.
Das Berufungsgericht hat - nachdem die Parteien den Unterlassungsan- trag für erledigt erklärt haben - die Berufung im übrigen nach Beweisaufnahme zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.
Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch nach § 139 Abs. 2 PatG zu. Die - unstreitige - Benutzung des Klagepatents sei nicht durch ein Weiterbenutzungsrecht nach § 28 ErstrG gerechtfertigt , zum einen, weil die Beklagte vor dem 1. Juli 1990 keinen schutzwürdigen Besitzstand erworben habe, zum anderen, weil sie nicht bewiesen habe, daß sie die Erfindung vor dem 1. Juli 1990 rechtmäßig in Benutzung genommen habe. Beide Begründungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
I. Die Wirkung eines nach § 1 ErstrG erstreckten Patents tritt nach § 28 Abs. 1 Satz 1 ErstrG gegen denjenigen nicht ein, der die Erfindung in der DDR nach dem Prioritätstag und vor dem 1. Juli 1990 rechtmäßig in Benutzung genommen hat. Eine rechtmäßige Benutzung des Wirkstoffs Enalapril hat das Berufungsgericht im Hinblick auf das DDR-Patent 148 770 verneint, da nach § 12 PatG-DDR 1983 der Schutz eines Herstellungsverfahrens sich auch auf die mit diesem Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse erstreckt habe und die Beklagte, die sich auf ein ausnahmsweise gewährtes Weiterbenutzungsrecht berufe, beweisen müsse, daß das von ihr verwendete Enalapril nach einem Verfahren hergestellt sei, das nicht unter das DDR-Patent der Klägerin falle; dieser Beweis sei ihr nicht gelungen.
1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist zwar nicht in der Begründung, wohl aber im Ergebnis zutreffend. Obwohl die rechtmäßige Benutzung zum Tatbestand des § 28 Abs. 1 ErstrG gehört, ist es grundsätzlich Sache des Patentinhabers, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, daß eine Benutzung rechtswidrig ist, weil sie bereits vor der Erstreckung Rechte an einem in der DDR bestehenden Patent verletzte. Beziehen sich jedoch Ansprü-
che auf Unterlassung oder Schadensersatz auf eine Erfindung, die ein Verfah- ren zur Herstellung eines neuen Stoffes zum Gegenstand hat, gilt nach § 29 Abs. 2 PatG-DDR 1983 bis zum Beweis des Gegenteils jeder Stoff gleicher Beschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Für die Beurteilung der Neuheit kommt es auf den Prioritätszeitpunkt des Patents an (Bernhardt /Kraßer, Patentrecht, 4. Aufl., S. 566 f.). Hiernach liegt die Beweislast dafür , daß das von ihr bezogene, einen neuen Stoff verkörpernde Enalapril nicht nach dem durch das DDR-Patent geschützten Verfahren hergestellt war, bei der Beklagten.
2. Die von ihm angenommene Beweisfälligkeit der Beklagten hat das Berufungsgericht wie folgt begründet: Die Beklagte habe letztendlich von dem ursprünglich behaupteten Hersteller in Spanien abrücken müssen, es hätten sich unterschiedliche Erläuterungen ergeben, und schließlich seien lediglich Zeugen vom Hörensagen vernommen worden. Selbst wenn man die Aussage des Zeugen S. , in Japan von K. nach dem Phosgen-Verfahren hergestellte Vorprodukte (sc. N-Carboxyanhydrid) seien an I. geliefert worden, als ausreichend unterstelle, sei damit allenfalls ein Verkauf an I. belegt. Für die von den Zeugen O. an sich bekundete Weiterlieferung (sc. des von I. mit LProlin zu Enalapril umgesetzten Stoffes bzw. des durch weitere Umsetzung mit Maleinsäure gewonnenen Enalaprilmaleats) an C. fehlten objektive Anhaltspunkte wie Lieferscheine und dergleichen. Da I. nach eigenen Angaben Enalapril nach M. -Patenten (Patenten der Klägerin) hergestellt und zusätzlich "angeblich patentfrei hergestelltes Enalapril" aus Japan importiert habe, sei wenig überzeugend und zweifelhaft, daß I. tatsächlich sichergestellt habe, daß die Beklagte nur patentfreies Material erhalten habe. Das Berufungsge-
richt hat ferner verschiedene "Details zur Beweiswürdigung" aus den Aussagen weiterer Zeugen angeführt, die als "beispielhaft erwähnt genügen" möchten.
3. Die Revision rügt, das Berufungsgericht nehme offensichtlich an, die Beklagte müsse nachweisen, daß bei der Herstellung des Enalaprilmaleats alle fünf Verfahrensschritte des Phosgen-Verfahrens ausgeführt worden seien; tatsächlich genüge der Nachweis, daß sich das Verfahren jedenfalls in einer Verfahrensstufe - etwa der bei I. vollzogenen Umsetzung des N-Carboxyanhydrids zu Enalapril - von dem Verfahren nach dem DDR-Patent 148 770 unterscheide.
Die Rüge ist nicht begründet. Da das Berufungsgericht sich letztlich darauf stützt, es sei nicht erwiesen, daß I. nicht auch nach dem "M. -Verfahren" hergestelltes, sondern (nur) aus dem aus Japan bezogenen NCarboxyanhydrid gewonnenes Enalapril an C. geliefert habe, kam es für die Entscheidung nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang ein anderes Verfahren von der Lehre des Verfahrenspatents Gebrauch machte; eine Patentverletzung ergab sich nach der zugrundeliegenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichts bereits daraus, daß bei der Verwendung des "M. -Verfahrens" die patentgemäße Lehre benutzt wurde.
4. Die Revision meint weiter, das Berufungsgericht hätte den Aussagen der Zeugen P. und O. entnehmen müssen, daß an die Beklagte seit 1988 ausschließlich Enalaprilmaleat geliefert worden sei, das (von I. ) aus N-Carboxyanhydrid durch Umsetzung mit L-Prolin und Maleinsäure hergestellt worden sei. Zur persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen habe das Beru-
fungsgericht keine negativen Feststellungen getroffen, so daß ihre Glaubwürdigkeit zugrunde zu legen sei. Das Berufungsgericht habe die Glaubwürdigkeit der Zeugen auch nicht verneinen dürfen, da es diese nicht in der erkennenden Besetzung des Senats vernommen habe. Hinsichtlich der entscheidungserheblichen Aussagen seien P. und O. auch nicht bloße "Zeugen vom Hörensagen" , sondern hätten eigene Kenntnisse bekundet. Soweit das Berufungsgericht dem Zeugen P. eine "Verschleierungstaktik" vorhalte, weil er in einem Schreiben an die Beklagte vom 27. Mai 1994 die Herstellung des Enalapril bei I. nicht offenbart habe, berücksichtige es nicht, daß der Zeuge legitimerweise seine Bezugsquelle habe geheimhalten wollen. Letztlich lehne das Berufungsgericht es generell ab, allein aufgrund von Zeugenaussagen Feststellungen zu treffen, wenn ihre Richtigkeit nicht durch Unterlagen und weitere Anhaltspunkte belegt sei. Das sei unzulässig; zudem habe der Zeuge O. beispielhafte Unterlagen überreicht, die vom Berufungsgericht unvollständig ausgewertet worden seien. Wenn das Berufungsgericht weitere Unterlagen für erforderlich gehalten habe, hätte es von der Möglichkeit Gebrauch machen müssen, den Zeugen gemäß § 378 Abs. 1 ZPO aufzugeben, Aufzeichnungen und Unterlagen zum Beweisthema mitzubringen; insoweit stelle das Berufungsurteil auch eine Überraschungsentscheidung (§ 278 Abs. 3 ZPO) dar.
Diesen Angriffen kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden.

a) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist
grundsätzlich Sache des Tatrichters; an dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach § 561 ZPO (in der nach § 26 Nr. 7 EGZPO hier anwendbaren, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) gebunden. Revisionsrechtlich ist indessen zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11.2.1987 - IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Urt. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt ferner das Beweismaß. Nach § 286 ZPO hat der Tatrichter ohne Bindung an Beweisregeln die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Jedoch setzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewißheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muß sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewißheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245, 256; BGH, Urt. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Im Urteil braucht der Richter zwar nicht auf jedes Beweismittel einzugehen und jede Erwägung darzustellen, die für seine Überzeugungsbildung maßgebend war. Bei komplexen Sachverhalten genügt es aber auch nicht, durch formelhafte Wendungen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt. Die wesentlichen Grundlagen dafür müssen vielmehr mit Bezug zu den konkreten Fallumständen
nachvollziehbar dargelegt werden (BGH, Urt. v. 22.1.1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 18.6.1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2971).

b) Dem genügen die Ausführungen des Berufungsurteils nicht in jeder Hinsicht.
Der Zeuge O. , laut Protokoll "Geschäftsführer" der I. S.A., hat bekundet , I. habe C. ausschließlich mit Enalaprilmaleat beliefert, das aus über M. von K. bezogenem N-Carboxyanhydrid hergestellt worden sei.
Das Berufungsgericht folgt dieser Aussage nicht. An greifbarer Begründung hierfür ist dem Berufungsurteil zu entnehmen, dem Senat lägen keine Anhaltspunkte, schriftliche Unterlagen oder sonstige Belege dafür vor, daß die Aussage den Tatsachen entspreche (BU 27), und an anderer Stelle (BU 22), wenn I. sichergestellt haben wolle, daß die Beklagte nur sogenanntes patentfreies Material erhalten habe, sei das angesichts der geringen Mengen, die bis zum 1. Juli 1990 von der Beklagten benötigt worden seien, und mangels jeglicher nachvollziehbarer Kontrollen und Belege bei I. zum einen wenig überzeugend , zum anderen sei zweifelhaft, ob die Trennung tatsächlich durchgehend erfolgt sei. Die Revision beanstandet zu Recht, daß beide Erwägungen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht tragen können.
Der Zeugenbeweis ist neben dem Beweis durch Urkunden ein gleichwertiges , selbständiges Beweismittel (Sen.Beschl. v. 11.7.1974 - X ZB 9/72, GRUR 1975, 254, 255 - Ladegerät II). Die Aussage eines Zeugen ist vom Gericht frei zu würdigen, wobei für ihre Glaubhaftigkeit von Bedeutung sein kann,
inwieweit sie durch Urkunden oder andere Anhaltspunkte für ihre Richtigkeit gestützt wird. Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist es jedoch unvereinbar , wenn der Tatrichter einer Aussage, die nicht durch weitere "Belege" untermauert ist, von vornherein die Glaubhaftigkeit abspricht.
Ebenso ist die Begründung fehlerhaft, mit der das Berufungsgericht für zweifelhaft hält, daß die Beklagte tatsächlich nur nach dem Phosgen-Verfahren hergestelltes Enalapril erhalten habe. Zum einen ist die auf die Belieferung der Beklagten abstellende Begründung sachverhaltswidrig, weil es tatsächlich darum geht, ob I. zwischen Lieferungen für den spanischen Inlandsmarkt und für den Export bestimmten Lieferungen an C. unterschieden hat. Zum anderen durfte das Berufungsgericht nicht auf das Fehlen "jeglicher nachvollziehbarer Kontrollen und Belege" abstellen, ohne den Zeugen hiernach gefragt zu haben. Der Zeuge hat die "Trennung" als "absolut sichergestellt" bezeichnet. Wenn das - was für sich nicht zu beanstanden ist - dem Berufungsgericht nicht genügte, mußte es nachfassen und sich die "Sicherstellung" der Unterscheidung zwischen In- und Auslandslieferungen näher erläutern lassen.
II. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob - wie von der Klägerin geltend gemacht - das Phosgen-Verfahren insgesamt oder ein Verfahren, bei dem N-Carboxyanhydrid mit L-Prolin zu Enalapril umgesetzt wird, in den Schutzbereich des DDR-Patents 148 770 fällt. Der weiteren revisionsrechtlichen Prüfung ist hiernach das Vorbringen der Beklagten zugrundezulegen, das nach einem solchen Verfahren produzierte Enalaprilmaleat sei nicht nach dem zugunsten der Klägerin geschützten Verfahren hergestellt worden. Das gleiche gilt für das weitere Vorbringen der Beklagten, sie habe mit diesem Stoff ein
Arzneimittel hergestellt und erprobt und für dessen beabsichtigten Vertrieb eine arzneimittelrechtliche Zulassung beantragt.
1. Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen eines Weiterbenutzungsrechts auch in diesem Fall für nicht erfüllt. Unter Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung geht das Berufungsgericht mit dem Landgericht davon aus, daß die Beklagte ein im Ausland hergestelltes Erzeugnis vertreibe, bei dem ein Weiterbenutzungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ErstrG in Betracht komme. Unabhängig davon setze ein solches Recht ohnehin stets einen vor dem 1. Juli 1990 geschaffenen schutzwürdigen Besitzstand voraus, der in den Absätzen 1 und 2 des § 28 ErstrG lediglich unterschiedlich formuliert sei. Einen solchen Besitzstand habe die Beklagte nicht erworben.

a) Die Revision meint, das Berufungsgericht verlange zu Unrecht einen schutzwürdigen Besitzstand der Beklagten. § 28 Abs. 1 ErstrG setze keinen Besitzstand, sondern nur eine Benutzung der Erfindung voraus, § 28 Abs. 2 ErstrG sei nicht anwendbar, weil die Beklagte das angegriffene Arzneimittel in der DDR hergestellt habe. Mit dieser Rüge hat die Revision im Ergebnis keinen Erfolg.

b) § 28 Abs. 1 ErstrG knüpft das Weiterbenutzungsrecht an die Inbenutzungnahme der Erfindung. Benutzung der Erfindung ist, nicht anders als bei den Voraussetzungen eines Vorbenutzungsrechts nach § 12 PatG (s. dazu BGH, Urt. v. 17.3.1964 - I ZR 178/63, GRUR 1964, 491, 495 - Chloramphenicol ; Urt. v. 28.5.1968 - I ZR 42/66, GRUR 1969, 35, 36 - Europareise; Benkard,
Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 12 PatG Rdn. 11), bei einem Sachpatent als Benutzung i.S.d. § 9 Nr. 1 PatG zu verstehen, d.h. sie liegt in der Herstellung, dem Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebrauchen eines Erzeugnisses , das Gegenstand des Patents ist, oder dem Einführen oder Besitzen eines solchen Gegenstandes zu einem dieser Zwecke (Busse, Patentgesetz , 5. Aufl., § 12 Rdn. 10; ebenso für das Weiterbenutzungsrecht nach § 9 Abs. 5 des Gesetzes über die Eingliederung des Saarlandes auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes BGH aaO - Chloramphenicol). Durch das Weiter- wie durch das Vorbenutzungsrecht soll der Besitzstand desjenigen geschützt werden, der vor dem maßgeblichen Tag die Erfindung in Benutzung genommen und in der Regel im Vertrauen auf seine Berechtigung hierzu in diese Benutzung investiert hat (Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 28 Abs. 1, BT-Drucks. 12/1399 S. 54 = BlPMZ 1992, 213, 237 = GRUR 1992, 760, 784; zum Vorbenutzungsrecht BGHZ 39, 389, 397 - Taxilan; BGH, Urt. v. 28.5.1968 - I ZR 42/66, GRUR 1969, 35, 36 - Europareise). In diesem Sinne geht die Begründung des Weiterbenutzungsrechts von dem Vorhandensein eines schutzwürdigen Besitzstands aus, der jedoch kein Tatbestandsmerkmal, sondern nur typischerweise mit der Benutzung verbunden ist, an die allein das Gesetz anknüpft.
§ 28 Abs. 2 ErstrG unterwirft einen bestimmten Fall der Benutzung einer Sonderregelung. Er betrifft das Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebrauchen eines Erzeugnisses, das im Ausland hergestellt worden ist, sowie das Einführen oder Besitzen eines solchen Gegenstandes. Der Gesetzgeber hat diese Formen der Benutzung importierter Gegenstände einer besonderen Regelung unterworfen, weil er sie den Fällen einer Produktion in der DDR nicht ohne
weiteres gleichstellen wollte, vielmehr die Vermutung eines schutzwürdigen Besitzstandes bei einem bloßen Import für nicht gerechtfertigt hielt (Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/2171, S. 7 = BlPMZ 1992, 250, 253 = GRUR 1992, 797, 799 f., in der Sache ebenso bereits die Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1399 S. 55 = BlPMZ 1992, 213, 238 = GRUR 1992, 760, 785; vgl. ferner Adrian, in: Adrian/Nordemann /Wandtke, ErstrG und Schutz des geistigen Eigentums, S. 28; Eichmann, GRUR 1993, 73, 86; v. Mühlendahl/Mühlens, GRUR 1992, 725, 742, sowie die Eingabe zum ErstrG der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, GRUR 1992, 303/304). Daraus ergibt sich zugleich weiter, daß Erzeugnis i.S.d. § 28 Abs. 2 ErstrG entgegen der Auffassung der Revision nicht anders verstanden werden kann als Erzeugnis i.S.d. §§ 9 Nr. 1 PatG, 28 Abs. 1 ErstrG. Wollte man, wie die Revision vertritt, im Falle des § 28 Abs. 2 ErstrG Erzeugnis nicht im patentrechtlichen Sinne verstehen, sondern im Sinne des letztlich auf den Markt gelangten Produktes, bliebe außer Acht, daß es in beiden Absätzen des § 28 ErstrG darum geht, im Hinblick auf den Gegenstand des Patents und einen in bezug auf diesen etwa erworbenen Besitzstand zu regeln, ob einem Dritten die Weiterbenutzung gestattet sein soll.
Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstandet angenommen, daß gegen die Anwendung von § 28 Abs. 2 ErstrG auf innerhalb der Europäischen Gemeinschaft hergestellte Erzeugnisse gemeinschaftsrechtliche Bedenken nicht zu erheben sind. Die Regelung knüpft in der Sache nicht an die Herstellung im Ausland, sondern an die Herstellung außerhalb desjenigen Teils des Bundesgebiets an, auf das die Geltung des Patents erstreckt worden ist, und trägt damit dem Territorialitätsprinzip Rechnung.

Danach hat das Berufungsgericht jedoch § 28 Abs. 2 ErstrG zu Recht schon deshalb herangezogen, weil sich die Klage, wie die Bezugnahme auf die Ansprüche 1 und 4 des Klagepatents zeigt, nicht nur gegen den Vertrieb einer pharmazeutisch wirksamen Zusammensetzung im Sinne des Anspruchs 15 richtet, sondern auch gegen den Vertrieb des - in dieser Zusammensetzung enthaltenen und ihren pharmazeutischen und wirtschaftlichen Wert maßgeblich begründenden - Enalaprilmaleats. Bei diesem handelt es sich um ein im Ausland hergestelltes Erzeugnis, hinsichtlich dessen der Beklagten ein Weiterbenutzungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ErstrG zustehen kann, so daß es nicht darauf ankommt, ob auch die pharmazeutisch wirksame Zusammensetzung als im Ausland hergestelltes Erzeugnis anzusehen ist.
2. Das Berufungsgericht hat jedoch zu hohe Anforderungen daran gestellt, wann bei einem importierten Erzeugnis ein schutzwürdiger Besitzstand angenommen werden kann.

a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Ein Vertriebsnetz für "Enalapril 5 " habe vor dem 1. Juli 1990 nicht beanstanden; auch Vorkehrungen hierfür seien ebensowenig getroffen worden wie Werbeaufwendungen angefallen. Umsätze seien mangels Zulassung nicht getätigt worden, und auch die Zulassung selbst sei erst am 11. September 1990 erteilt worden. Vor dem 1. Juli 1990 habe die Beklagte - ihren Vortrag unterstellt - Aufwendungen nur für die Sicherstellung der Versorgung mit Enalapril durch Abschluß des Lizenzvertrages mit C. und - insbesondere durch die Formulierung des
Arzneimittels - für die Vorbereitung des Zulassungsantrags gehabt. Leistungen aufgrund des Lizenzvertrages müßten außer Betracht bleiben, da sie erst Voraussetzung für die Benutzung der Erfindung seien. Die Berücksichtigungsfähigkeit der übrigen Leistungen sei deswegen fraglich, weil es sich um rein innerbetriebliche Vorgänge handele, während für die von der Rechtsprechung genannten Kriterien für die Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandes charakteristisch sei, daß es sich um Aktivitäten am Markt handele. Es gehe insoweit um Vorbereitungskosten, die auch im Rahmen des § 28 Abs. 2 ErstrG unberücksichtigt bleiben müßten. Die Klägerin wende ferner unwidersprochen ein, daß für den Zulassungsantrag notwendige Voraussetzungen gefehlt hätten ; es habe sich um eine "Zulassung der letzten Stunde" gehandelt. Schließlich seien die eigenen Ausgaben der Beklagten gering gewesen; das benötigte Know-how habe ihr C. zur Verfügung gestellt.

b) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 ErstrG soll sicherstellen, daß in Importfällen kein Weiterbenutzungsrecht gewährt wird, das nach der Ratio des § 28 Abs. 1 ErstrG nicht schutzwürdig erscheint. Das bedeutet jedoch andererseits , daß es nicht gerechtfertigt wäre, an den Besitzstand des Importeurs Anforderungen zu stellen, die deutlich über dem liegen, was bei einem inländischen Hersteller vorausgesetzt wird. Daher kann nicht, wie es Landgericht und Oberlandesgericht getan haben, an Voraussetzungen angeknüpft werden, wie sie etwa für die Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs an den schutzwürdigen Besitzstand des Verletzers gestellt werden. Es ist auch nicht gerechtfertigt , nur Aktivitäten am Markt zu berücksichtigen und innerbetriebliche Vorgänge außer Acht zu lassen. Wenn die kennzeichenrechtliche Rechtsprechung zur Verwirkung hierauf abstellt, dann deshalb, weil dort der Besitzstand darauf be-
ruht, daß der Verletzer auf dem relevanten Markt unter einer bestimmten Kennzeichnung vom Verkehr wahrgenommen worden ist. Darum geht es hier nicht; auch die inländische, ein Weiterbenutzungsrecht begründende Herstellung kann ein bloßer "interner" Vorgang geblieben sein. Mit der geforderten unbilligen Härte nennt das Gesetz vielmehr selbst den maßgeblichen Gesichtspunkt, von dem nicht angenommen werden kann, daß er zu dem Besitzstand noch hinzutreten muß, denn die Interessen der Beteiligten sind ohnedies nach Absatz 1 unter Billigkeitsgesichtspunkten abzuwägen. Ein Weiterbenutzungsrecht ist deshalb grundsätzlich schon dann zu bejahen, wenn der Benutzer über den Import und den eventuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus personelle , sachliche oder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des Erzeugnisses , zu seiner Eingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technische Einheit oder zur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebs aufgewandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellen würde.

c) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verneinung dieser Voraussetzungen nicht. Die Beklagte hat vorgetragen, daß sie das eingeführte Enalaprilmaleat in mehreren Musterchargen und einer Produktionscharge zu insgesamt mehr als 100 kg 5-mg-Tabletten verarbeitet und daß sie mit diesen Tabletten klinische Versuche habe durchführen lassen sowie sie zur Vorbereitung der arzneimittelrechtlichen Zulassung weiteren Untersuchungen , wie zur Haltbarkeit und zum Einfluß der Herstellungstechnologie auf den Zersetzungsgrad des Wirkstoffes, unterworfen habe. Sie hat ferner vorgetragen, daß sie hierfür 1988 an eigenen Personalkosten 112.500,-- M und an Fremdkosten 253.600,-- M, 1989 an eigenen Personalkosten 255.850,-- M
und an Fremdkosten 259.616,-- M sowie an Gerätekosten 49.100,-- M und schließlich bis zum 30. Juni 1990 nochmals 58.780,-- M an eigenen Personalkosten und 138.620,-- M an Fremdkosten aufgewandt habe, insgesamt somit einen Betrag von 1.128.066,-- Mark der DDR. Gegenteilige Feststellung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Mit Recht ist es auch nicht dem Landgericht gefolgt, das diesen Betrag im Verhältnis 1:9,5 in DM umgerechnet und als geringfügig betrachtet hat, da ein solches Umrechnungsverhältnis weder den Wert widerspiegelt, den die Aufwendungen zum Zeitpunkt ihrer Entstehung gehabt haben, noch dem Wert entspricht, den diese Aufwendungen im Hinblick auf die auf ihrer Grundlage erlangte Zulassung verkörperten. Denn wenn auch die Zulassung selbst erst nach dem 1. Juli 1990 erfolgt ist, so lagen jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten zum 1. Juli 1990 aufgrund der bisherigen Aufwendungen die Unterlagen vor, aufgrund derer die Zulassung vom 11. September 1990 sodann erteilt worden ist. Ob die von der Klägerin so bezeichnete "Zulassung der letzten Stunde" im Hinblick auf Mängel der Zulassungsunterlagen nicht hätte erteilt werden dürfen, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß sie erteilt worden ist und - wie der Verletzungsstreit zeigt - für die Beklagte einen beachtlichen wirtschaftlichen Wert verkörpert.
III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend.
Zwar heißt es dort eingangs der Entscheidungsgründe, auch bei einer Beurteilung nach § 28 Abs. 1 ErstrG wäre eine Weiterbenutzung der Erfindung durch die Beklagte bei Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten unbillig (BU 13). Das wird jedoch im weiteren nicht begründet. Vielmehr läßt
das Berufungsgericht am Ende der Entscheidungsgründe das Ergebnis einer Interessenabwägung nach § 28 Abs. 1 ErstrG ausdrücklich offen (BU 29/30). Mangels Feststellungen zu einer unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles und bei Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten unbilligen wesentlichen Beeinträchtigung der Klägerin kann daher ein Weiterbenutzungsrecht der Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ausgeschlossen werden.
Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ausführt, nach den Darlegungen zum schützenswerten Besitzstand spreche auch insoweit nicht viel für eine Beurteilung zugunsten der Beklagten, wird es bei einer etwaigen Prüfung dieser Frage zu berücksichtigen haben, daß das Weiterbenutzungsrecht nur versagt werden darf, soweit die Benutzung zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Klägerin und ihrer Lizenznehmer führt, die unter Berücksichtigung aller Umstände und bei Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten unbillig wäre. Ein vollständiges Verbot für den gesamten Geltungsbereich des Patentgesetzes stellt hiernach nur das äußerste Mittel dar, das voraussetzt, daß den berechtigten Interessen des Patentinhabers nicht in die andere Partei weniger belastender Weise wie durch mengenmäßige oder örtliche Beschränkungen oder einen Vergütungsanspruch Rechnung getragen werden kann (Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1399 S. 55 = BlPMZ 1992, 213, 238 = GRUR 1992, 760, 785). In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht insbesondere auch den Umstand zu beachten haben , daß die Beklagte die Umsätze mit dem angegriffenen Erzeugnis im wesentlichen in den neuen Bundesländern und damit in dem Teil des Bundesge-
biets erzielt hat, in dem das Klagepatent erst infolge der Erstreckung Schutz genießt.
IV. Das Berufungsgericht wird hiernach erneut zu prüfen haben, ob die angegriffenen Handlungen durch ein Weiterbenutzungsrecht der Beklagten gerechtfertigt sind. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß ein solches Weiterbenutzungsrecht nicht nur unter der vom Berufungsgericht bislang allein erwogenen Voraussetzung in Betracht kommt, daß die Beklagte vor dem 1. Juli 1990 ausschließlich solches Enalaprilmaleat von C. bezogen, zu einem Arzneimittel formuliert und konfektioniert hat, das nicht nach einem durch das DDR-Patent 148 770 geschützten Verfahren hergestellt worden ist. Dem Grun- de nach reicht es für die Begründung eines Weiterbenutzungsrechts vielmehr aus, wenn die Beklagte überhaupt die Erfindung rechtmäßig in Benutzung ge- nommen hat. Sollte C. die Beklagte sowohl mit "patentfreiem" Enalaprilmaleat als auch mit Enalaprilmaleat beliefert haben, das - im Rahmen des zwischen der Klägerin und I. bestehenden Lizenzvertrages - nach dem geschützten Verfahren produziert worden ist, und folglich rechtmäßige und rechtswidrige Benutzungen zusammentreffen oder das jedenfalls nicht auszuschließen sein, hätte dies (lediglich) zur Folge, daß nur die rechtmäßigen Benutzungshandlungen zur Begründung eines Weiterbenutzungsrechts herangezogen werden dürften und auch der erworbene Besitzstand nur insoweit als schutzwürdig anzuerkennen wäre, als er durch rechtmäßige Handlungen begründet worden ist.
V. Sollte das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangen, daß die angegriffenen Handlungen nicht durch ein Weiterbenutzungsrecht der
Beklagten gerechtfertigt waren, wird es der Frage nachzugehen haben, inwie- weit eine Erschöpfung der Rechte aus dem Klagepatent in Betracht kommt.
1. Eine Erschöpfung der Patentrechte der Klägerin kann eingetreten sein, wenn das von der Beklagten vertriebene Enalaprilmaleat mit Zustimmung der Klägerin in der Gemeinschaft in den Verkehr gelangt ist (vgl. Sen., BGHZ 143, 268 - Karate). Das kommt nur in Betracht, wenn das Erzeugnis, das die Beklagte von C. bezogen hat, aufgrund einer Lizenz der Klägerin von I. hergestellt worden ist. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch bislang nicht getroffen. Soweit es im Berufungsurteil heißt, letztlich sei nach der Beweisaufnahme und dem Vortrag offen, von wem das Enalapril stammte, das die Beklagte bis zum 1. Juli 1990 verarbeitete (BU 23), ist zum einen nicht deutlich, ob das Berufungsgericht damit auch den Bezug von I. als ungeklärt ansehen will, zum anderen bezieht sich diese Feststellung nur auf den hier nicht interessierenden Zeitraum vor dem 1. Juli 1990.
2. Nach Art. 42 des Vertrages vom 12. Juni 1985 über den Beitritt des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und zur Europäischen Atomgemeinschaft sind zum 1. Januar 1986 alle mengenmäßigen Ein- und Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen der Gemeinschaft und den Beitrittsstaaten entfallen. Abweichend hiervon konnte nach Art. 47 Abs. 1 des Vertrages der Inhaber eines Patentes für ein chemisches oder pharmazeutisches Erzeugnis , das in einem Mitgliedstaat zum Patent angemeldet wurde, als dafür in Spanien Erzeugnispatente nicht erhalten werden konnten, das Recht aus diesem Patent geltend machen, um die Einfuhr oder das Inverkehrbringen eines
Erzeugnisses in dem Mitgliedstaat, in dem es patentgeschützt war, auch dann zu verhindern, wenn es von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung von einem Dritten in Spanien in den Verkehr gebracht wurde. Dieses Recht konnte für die genannten Erzeugnisse nach Art. 47 Abs. 2 bis zum Ende des dritten Jahres geltend gemacht werden, nachdem für sie in Spanien die Patentierbarkeit eingeführt wurde. Der Vorbehalt Spaniens nach Art. 167 Abs. 2 lit. a) EPÜ gegen den Stoffschutz für chemische Erzeugnisse und Arzneimittel ist mit Ablauf des 7. Oktober 1992 erloschen (s. Mitteilung des Präsidenten des EPA vom 13. Mai 1992 über die von Griechenland und Spanien nach Art. 167 EPÜ gemachten Vorbehalte, ABl. EPA 1992, 301).
3. Daher steht für einen Teil des Zeitraums bis zum 10. Dezember 1999, für den die Klägerin Ansprüche geltend macht, diesen der Erschöpfungseinwand entgegen, sofern I. beim Vertrieb des Enalapril tatsächlich mit Zustimmung der Klägerin gehandelt hat. Das kann, wie die Revision zu Recht bemerkt, nicht mit der Begründung verneint werden, die Lizenzverträge zwischen der Klägerin und I. seien jeweils als Zwangslizenzvertrag (licencia obligatoria ) überschrieben.
4. Bei der Prüfung einer Zustimmung der Klägerin wird das Berufungsgericht folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Eine die Zulässigkeit der Benutzung begründende Erschöpfung der Rechte aus einem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Patent tritt jedenfalls grundsätzlich dann ein, wenn das geschützte Erzeugnis durch den Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung in Deutschland, ei-
nem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder einem dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum angehörigen Staat in Verkehr gebracht worden ist (Sen., BGHZ 143, 268 - Karate).
Da das Patent seinem Inhaber als Belohnung für die Bekanntgabe der Erfindung ein (zeitlich befristetes) Ausschließlichkeitsrecht gewährt, muß diesem grundsätzlich auch die Entscheidung darüber verbleiben, ob und in welchem Umfang von dem Patentrecht Gebrauch gemacht werden kann. Das ist auch gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Zwar sind nach Art. 28 EG (vormals Art. 30 EGV) grundsätzlich alle mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Nach Art. 30 EG (vormals Art. 36 EGV) steht Art. 28 EG jedoch solchen Einfuhrverboten oder -beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten nicht entgegen , die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Hierunter fallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) diejenigen Einfuhrverbote und -beschränkungen, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums betreffen , der beim Patentrecht eben gerade in dem ausschließlichen Recht liegt, das geschützte Erzeugnis herzustellen und in Verkehr zu bringen, mithin die Erfindung entweder selbst oder im Wege der Lizenzvergabe an Dritte zu verwerten , und ferner in dem Recht, sich gegen jegliche Zuwiderhandlung zur Wehr zu setzen (EuGH, Slg. 1974, 1147, 1163 = GRUR Int. 1974, 454 - Centrafarm; Slg. 1981, 2063, 2080 = GRUR Int. 1982, 47, 48 - Merck/Stephar; Slg. 1985, 2281, 2298 = GRUR Int. 1985, 822, 824 - Pharmon; Slg. 1996, 6285, 6371, 6384 = GRUR Int. 1997, 250 - Merck/Primecrown; Slg. 1997, 3929, 3954, 3961 f. = GRUR Int. 1997, 911, 912 - Generics/Smith Kline).

Hat der Patentinhaber sein Ausschließlichkeitsrecht jedoch ausgeübt, indem er oder mit seinem Willen ein Dritter den patentgeschützten Gegenstand in Verkehr gebracht haben, besteht kein Grund mehr, ihm darüber hinaus Einwirkungsmöglichkeiten auf das weitere Schicksal des geschützten Gegenstandes zu geben; vielmehr ist es nunmehr allein Sache des - im Verhältnis zum Patentinhaber rechtmäßigen - Erwerbers, über den geschützten Gegenstand zu verfügen (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, GRUR 1959, 232, 233 - Förderrinne; Urt. v. 10.10.1974 - KZR 1/74, GRUR 1975, 206, 207 - Kunststoffschaumbahnen ; Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 72/94, GRUR 1997, 116, 117 - Prospekthalter; BGHZ 143, 268 - Karate). Gemeinschaftsrechtlich betrachtet ist der spezifische Gegenstand des Patents nicht mehr betroffen und infolgedessen ein auf eine Patentverletzung gestütztes Einfuhrverbot nicht gerechtfertigt , wenn das erfindungsgemäße Erzeugnis in dem Mitgliedstaat, aus dem es eingeführt wird, durch den Inhaber selbst oder mit dessen Zustimmung auf den Markt gebracht worden ist (EuGH, aaO - Centrafarm; aaO - Merck/Stephar; aaO - Merck/Primecrown). Außerdem hat der Patentinhaber, der sich in Kenntnis der Sachlage über die Bedingungen entscheidet, unter denen er sein Erzeugnis in den Verkehr bringt, die Konsequenzen seiner Wahl hinzunehmen, soweit es um den Verkehr des Erzeugnisses innerhalb des Gemeinsamen Marktes geht (EuGH, aaO - Merck/Stephar; aaO - Merck/Primecrown).
Für die Beurteilung einer einem Dritten erteilten Benutzungsgestattung folgt hieraus, daß es entscheidend darauf ankommt, ob der Patentinhaber ihr zugestimmt hat. Bei Erteilung einer Zwangslizenz durch die zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats an einen Dritten, durch die diesem Tätigkeiten auf
dem Gebiet der Herstellung und des Inverkehrbringens erlaubt werden, die der Patentinhaber normalerweise untersagen könnte, kann von einer solchen Zustimmung nicht ausgegangen werden. Dem Patentinhaber wird nämlich durch eine solche Maßnahme sein Recht genommen, frei über die Bedingungen zu entscheiden, unter denen er sein Erzeugnis in den Verkehr bringen will (EuGH, aaO - Pharmon).

b) Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin beim Spanischen Patentamt von ihr unterzeichnete Lizenzvertragsurkunden eingereicht, die das Patentamt an I. weitergeleitet hat und die von I. gegengezeichnet worden sind. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, sie habe Ende 1986 die Vertragsangebote unterbreitet, weil ihr der Verlust ihrer spanischen Patente wegen Nichtausübung gedroht habe. Die 1983 beantragte Arzneimittelzulassung von Enalapril in Spanien habe sie erst 1988 erhalten. Zwar habe sie Enalapril in Irland und Frankreich produziert und nach Spanien exportiert. Den Import eines in einem anderen Mitgliedstaat hergestellten Erzeugnisses habe das Spanische Patentamt jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht als Ausübung der spanischen Patente anerkannt. Sie, die Klägerin, habe das Spanische Patentamt ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die unterzeichneten Verträge nur für den Fall eingereicht worden seien, daß die Behörde ihr Vorbringen zurückweise, über eine rechtmäßige Entschuldigung für die Nichtausübung der Patente zu verfügen. Ohne über diesen Antrag zu entscheiden, habe das Spanische Patentamt I. die Verträge zugestellt.
Hiernach wird es darauf ankommen, ob die Verträge nach dem für sie maßgeblichen Recht trotz des von der Klägerin gegenüber dem Patentamt er-
klärten Vorbehalts wirksam zustande gekommen sind. Dazu wird das Berufungsgericht gegebenenfalls Feststellungen zu treffen haben. Dem von der Beklagten als Anl. B 37/37a vorgelegten endgültigen Schiedsspruch des von der Klägerin angerufenen Internationalen Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer ist hierzu zu entnehmen, daß das Schiedsgericht in einem Teilschiedsspruch vom 17. Dezember 1996 den Antrag der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen hat, die Lizenzvereinbarungen mit I. für nicht bestehend zu erklären, während das Schiedsgericht in dem endgültigen Schiedsspruch vom (nicht mitgeteilten) Datum der Bekanntgabe dieses Spruchs an die Löschung ("la extinción") der zwischen der Klägerin und I. unterzeichneten Lizenzvereinbarungen erklärt.

c) Dagegen wird eine Zustimmung der Klägerin zur Benutzung der Erfindung durch I. nicht deshalb verneint werden können, weil die Klägerin die Lizenzverträge nur im Hinblick auf die drohende Aberkennung ihrer Patentrechte geschlossen hat. Das macht die mit den Lizenzverträgen erteilte Zustimmung zur Benutzung der Erfindung nicht unwirksam. Nach dem Stand des Gemeinschaftsrechts zum maßgeblichen Zeitpunkt war es Sache des nationalen Gesetzgebers, die Bedingungen und Modalitäten des durch das Patent verliehenen Schutzes festzulegen, und es stand ihm frei, die Nichtausübung oder unzureichende Ausübung des Patents zu sanktionieren. Ein Mitgliedstaat verletzte lediglich seine Verpflichtungen aus Art. 30 EWGV, wenn er die Erteilung von Zwangslizenzen für den Fall zuließ, daß ein Patent nicht in Form einer Produktion im Inland, sondern in Form von Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten ausgeübt wurde (EuGH, Slg. 1992, 777 - Kommission/Italien; Slg. 1992, 829 = GRUR Int. 1994, 227 - Kommission/Vereinigtes Königreich). Da-
nach kann der Zustimmung des Patentinhabers aber nicht deshalb die Er- schöpfungswirksamkeit abgesprochen werden, weil sie unter dem "Zwang" erteilt worden ist, das Erlöschen des Patentschutzes wegen Nichtausübung abzuwenden. Dies muß auch dann gelten, wenn die Anwendung der Vorschriften über die Sanktionierung der Nichtausübung oder unzureichenden Ausübung des Patents durch die nationalen Behörden in nicht gemeinschaftsrechtskonformer Weise erfolgt ist. Denn der Vertragspartner, dem die Zustimmung erteilt worden ist, und Dritte, die von diesem patentgemäße Erzeugnisse beziehen, müssen sich auf die erteilte Zustimmung verlassen können, solange diese nicht selbst fehlerhaft ist. Insbesondere muß dies für eine Zustimmung gelten, die vor den EuGH-Entscheidungen vom 18. Februar 1992 erteilt worden ist und von der daher nicht gesagt werden kann, daß sie durch eine für Dritte ohne weiteres erkennbar gemeinschaftsrechtswidrige Praxis erzwungen worden sei.
Auch die Klägerin hat in ihrer mit der Anl. K 35 vorgelegten Eingabe an das Spanische Patentamt vom 4. November 1986 nicht gemeinschaftsrechtlich argumentiert, sondern geltend gemacht, daß sie aufgrund objektiver Schwierigkeiten technischer und rechtlicher Natur eine legitime Entschuldigung i.S.d. Art. 87 des Spanischen Patentgesetzes von 1986 für die Nichtausübung der Patente habe. Wenn das Spanische Patentamt darauf nicht eingegangen ist, die Klägerin es jedoch unterlassen hat, rechtliche Schritte gegen den drohenden Verlust ihrer Patentrechte zu unternehmen, und statt dessen - wirksam - die Vereinbarungen mit I. geschlossen hat, wird sie sich gegenüber dieser und jedem Dritten, der von I. unter den Lizenzverträgen produzierte Erzeugnisse bezogen hat, an der erteilten Zustimmung festhalten lassen müssen.
VI. Soweit die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts darauf be- ruht, daß sie der Beklagten nach § 91a ZPO die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits auferlegt hat, ist sie der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich (BGHZ 113, 362, 363 f.; Sen.Urt. v. 7.3.2001 - X ZR 176/99, GRUR 2001, 770 - Kabeldurchführung II); das Berufungsgericht bleibt deshalb hieran bei seiner erneuten Entscheidung über die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges gebunden.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck