Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2004 - X ZR 82/03

Tatbestand:

Der Kläger ist Inhaber eines deutschen und eines mit Wirkung auch für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents.
Anspruch 1 des deutschen Patents ..., das auf einer Anmeldung vom 2. März 1988 beruht, lautet:
"Verfahren zum Beschichten von Haushaltsgegenständen mit einer Antihaftschicht, bei dem eine Oberfläche des Haushaltsgegenstandes durch Plasmaspritzen mit einer porösen Hartstoffschicht (20, 21, 22, 23) versehen und dann die Hartstoffschicht (20, 21, 22, 23) mit einer Antihaftschicht (24, 25) versehen wird, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß nach dem Aufbringen der Hartstoffschicht (20, 21, 22, 23) deren Poren zunächst mit einem dünnflüssigen Einbrennlack (55) auf Harzbasis in untere Lagen der Hartstoffschicht (20, 21, 22, 23) bis zu einem ersten Niveau (60) ausgefüllt werden, und dann ein Antihaftlack (56) in obere Lagen der Hartstoffschicht (20, 21, 22, 23) eingebracht wird."
Bei der Anmeldung des in der Verfahrenssprache Deutsch erteilten europäischen Patents ..., das neben Verfahren zum Beschichten von Haushaltsgegenständen mit einer Antihaftschicht auch einen Haushaltsgegenstand mit einer Antihaftschicht betrifft, ist die Priorität der vorgenannten Anmeldung in Anspruch genommen worden. Anspruch 1 dieses Patents lautet:
"Verfahren zum Beschichten von Haushaltsgegenständen mit einer Antihaftschicht, bei dem eine Oberfläche des Haushaltsgegenstandes durch Plasmaspritzen mit einer porösen Hartstoffschicht (20, 21, 22, 23) versehen und dann die Hartstoffschicht (20, 21, 22, 23) mit einer Antihaftschicht (24, 25) versehen wird,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß nach dem Aufbringen der Hartstoffschicht (20, 21, 22, 23) zunächst mit einem dünnflüssigen Einbrennlack (55) auf Harzbasis die Poren der unteren Lagen (20, 21, 22) der Hartstoffschicht bis zu einem ersten Niveau (60) ausgefüllt werden, so daß zumindest die unterste Lage (20) mit dem Einbrennlack (55) ausgefüllt ist, und dann die Poren der oberen Lagen (21, 22, 23) der Hartstoffschicht mit einem Antihaftlack (56) ausgefüllt werden."
Der Beklagte zu 2 vertrieb zunächst im Rahmen eines einzelkaufmännischen Unternehmens Brat- und Kochgeschirre einer dänischen Herstellerin in der Bundesrepublik Deutschland. Seit dem 1. Januar 1994 erfolgt der Vertrieb durch die mit Gesellschaftsvertrag vom 26. Oktober 1993 gegründete und am 9. Dezember 1993 im Handelsregister eingetragene Beklagte zu 1, deren Mitgeschäftsführer der Beklagte zu 2 ist und die ihre Produkte als "schnittfest, kratzfest, langlebig" bewirbt. Der Kläger hat die Beklagten deshalb wegen Verletzung beider Patente auf Unterlassung und Rechnungslegung gerichtlich in Anspruch genommen und ferner Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt.
Das Landgericht hat nach Einholung von Sachverständigengutachten die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat diese Verurteilung abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision und dem Antrag, die landgerichtliche Verurteilung wiederherzustellen. Die Beklagten sind diesem Begehren entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Um die relativ große Empfindlichkeit der eigentlichen Antihaftschicht von Haushaltsgegenständen gegen Kratz- und Schnittbelastungen zu verringern, sei es bekannt gewesen, die Oberfläche der Haushaltsgegenstände zunächst mit einer porösen keramischen Hartstoffschicht zu versehen und erst darauf die Antihaftschicht anzubringen , und zwar so, daß sie die durch die körnige Struktur der Hartstoffschicht entstehenden Täler ausfülle und die Spitzen ihrer Körner noch mit einer dünnen Schicht überdecke. Dieses Verfahren habe den Nachteil, daß die relativ zähflüssige Antihaftschicht die poröse Struktur der darunter angebrachten Hartstoffschicht nicht vollständig ausfüllen könne. In die im unteren Bereich verbleibenden Freiräume könne bei längerem Gebrauch, insbesondere bei Überhitzung, Fett eindringen, was zu ästhetischen Beeinträchtigungen durch Fleckenbildung führe. Hiervon ausgehend solle die Erfindung nach beiden Klagepatenten den Stand der Technik so weiterbilden, daß die optische Qualität der Oberfläche erhalten bleibe und gleichzeitig die Belastbarkeit der Beschichtung noch weiter erhöht werde.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; sie beruhen auf entsprechenden Angaben in den Klagepatentschriften.
2. Den jeweiligen Ansprüchen 1 beider Klagepatente hat das Berufungsgericht entnommen, daß sie ein inhaltlich übereinstimmendes Verfahren lehrten. Dies lasse sich beim deutschen Patent wie folgt gliedern:
1. Die Oberfläche des Haushaltsgegenstandes wird durch Plasmaspritzen mit einer porösen Hartstoffschicht versehen.
2. Die Hartstoffschicht wird dann mit einer Antihaftschicht versehen.
3. a) Nach dem Aufbringen der Hartstoffschicht werden deren Poren zunächst mit einem dünnflüssigen Einbrennlack auf Harzbasis in unteren Lagen der Hartstoffschicht ausgefüllt,

b) und zwar bis zu einem ersten Niveau.
4. Danach wird ein Antihaftlack in obere Lagen der Hartstoffschicht eingebracht.
In Anspruch 1 des europäischen Patents seien die Merkmale 3 und 4 wie folgt formuliert:
3. a) Nach dem Aufbringen der Hartstoffschicht werden zunächst die Poren der unteren Lagen der Hartstoffschicht mit einem dünnflüssigen Einbrennlack auf Harzbasis ausgefüllt,

b) und zwar bis zu einem ersten Niveau, so daß zumindest die unterste Lage mit dem Einbrennlack ausgefüllt ist.
4. Dann werden die Poren der oberen Lagen der Hartstoffschicht mit einem Antihaftlack ausgefüllt.
Auch diese Feststellungen beruhen nicht auf einem Rechtsfehler; die Aufgliederungen werden auch vom Kläger im Rahmen der Begründung seines Rechtsmittels verwendet; auch der Kläger geht davon aus, daß die Ansprüche 1 beider Klageschutzrechte inhaltsgleich seien; die Revisionserwiderung erinnert insoweit nichts. Im weiteren Verfahren wird allerdings Art. II § 8 Abs. 1 IntPatÜG zu berücksichtigen sein.
3. a) Bei der Beantwortung der Frage nach der Verletzung der Klagepatente ist das Berufungsgericht auf die von ihm aufgegliederten Merkmale 1 bis 3 b nicht eingegangen. Es hat gemeint, es könne ihre Benutzung dahinstehen lassen, weil bei der Herstellung der mit der Klage beanstandeten Brat- und Kochgeschirre Merkmal 4 weder wortlautgemäß noch gleichwirkend verwirklicht werde. Dieses Merkmal verstehe der Fachmann dahin, daß nach dem teilweisen Ausfüllen der in der Hartstoffschicht befindlichen, als Poren bezeichneten Hohlräume der Antihaftlack in den oberen Bereich dieser Hohlräume und damit in die Hartstoffschicht selbst eingebracht werde. Für den fachkundigen Leser der Patentschriften sei ohne weiteres ersichtlich, daß durch das Eindringen des Antihaftlacks in Hohlräume der Hartstoffschicht und die dadurch erreichte innige Verbindung zwischen Hartstoffschicht und Antihaftschicht eine besondere Stabilität der Beschichtung erreicht werde, die zur Lösung der den Klagepatenten zugrundeliegenden Teilaufgabe, die Belastbarkeit der Schicht noch
weiter zu erhöhen, wesentlich beitrage. Die von dem vom Landgericht beauftragten Sachverständigen Dr. W. in seinem Analysebericht vom 17. Oktober 1996 getroffenen Feststellungen zu einer von den Beklagten vertriebenen Bratpfanne ergäben jedoch, daß bei der dort untersuchten Beschichtung die in der Hartstoffschicht vorhandenen Risse vollständig mit dünnflüssigem Lack ausgefüllt seien und eine aus diesem Lack (Basislack oder Versiegelungslack) bestehende Schicht die Keramikschicht vollständig überdecke. An keiner Stelle habe sich ein Eindringen des nachträglich aufgebrachten Antihaftlacks auch nur in den obersten Bereich der Hartstoffschicht gefunden. Eine diesem Eindringen gleichende Wirkung ergebe sich nicht dadurch, daß die Antihaftschicht an verschiedenen Stellen in den dünnflüssigen, die Hartstoffschicht vollständig überziehenden Lack eingedrungen sei und so den oberen Bereich der an der Oberfläche der Hartstoffschicht befindlichen Täler ausgefüllt habe. Denn das bloße Vorhandensein von Antihaftlack in Teilbereichen der auf der Oberfläche der Hartstoffschicht festzustellenden, flachwelligen Täler bewirke eine vergleichbar stabile Verbindung zwischen Hartstoffschicht und Antihaftschicht nicht.
Diese Würdigung bekämpft die Revision mit Erfolg. Jedenfalls die Feststellung , die mit der Klage beanstandeten Brat- und Kochgeschirre der Beklagten seien nicht nach einem dem patentgemäßen gleichwirkenden Verfahren hergestellt, ist nicht frei von Rechtsirrtum.

b) Bei Beachtung des gemäß Art. 164 Abs. 1 EPÜ als Bestandteil dieses Übereinkommens zu berücksichtigenden Protokolls über die Auslegung des Art. 69 EPÜ, dessen Grundsätze auch für das deutsche Recht maßgeblich sein sollen (BT-Drucks. 7/3712, 30; BGHZ 98, 12 - Formstein), beschränkt sich der
Schutzbereich eines Verfahrenspatents nicht auf Verfahren, die in jeder Hinsicht die Anweisungen verwirklichen, die der betreffende Anspruch des Patents nach seinem Inhalt vorschreibt. Auch abgewandelte Verfahren werden regelmäßig umfaßt, wenn ihre Ausgestaltung die gleiche oder im wesentlichen gleiche Wirkung hat und vom Fachmann mit Hilfe seiner Fachkenntnisse aufgrund von Überlegungen, die am Sinngehalt der Patentansprüche, d.h. an der darin unter Schutz gestellten Erfindung anknüpfen, als Lösung des der Erfindung zugrundeliegenden Problems aufgefunden werden konnte (zu Art. 69 Abs. 1 EPÜ: BGHZ 105, 1, 10 f. - Ionenanalyse, m.w.N.; zum inhaltsgleichen § 14 PatG: Sen.Urt. v. 18.05.1999 - X ZR 156/97, GRUR 1999, 977, 981 - Räumschild, m.w.N.). Die Zugehörigkeit zum Schutzbereich eines Patentanspruchs kann deshalb regelmäßig nur nach einem Vergleich der geschützten Lehre und der streitigen Ausgestaltung verneint werden, der seinerseits zweierlei voraussetzt: Zum einen müssen die Wirkungen erkannt sein, die nach der im Patentanspruch bezeichneten, geschützten Lehre vorausgesetzt werden. Zum anderen bedarf es der Kenntnis der tatsächlichen Beschaffenheit des angeblichen Verletzungsgegenstandes und seiner Wirkungen. Die hierzu nötigen Feststellungen hat der Tatrichter zu treffen.

c) Was die Beschaffenheit der mit der Klage beanstandeten Brat- und Kochgeschirre anbelangt, ist diese Feststellung nicht prozeßordnungsgemäß getroffen.
Wie infolge des bei der Produktion der mit der Klage beanstandeten Brat- und Kochgeschirre angewandten Verfahrens die Verbindung von Hartstoffschicht und Antihaftschicht sowie ihre Stabilität tatsächlich beschaffen sind, läßt sich durch einen einfachen Augenschein der von den Beklagten ver-
triebenen Erzeugnisse nicht feststellen. Ein Gutachten hierüber fehlt. Der erstinstanzlich hinzugezogene gerichtliche Sachverständige hat sich zu dieser Frage nicht geäußert. Für die Verfasser der von dem Kläger vorgelegten Privatgutachten trifft dies ebenfalls zu. Verläßliche Erkenntnisse hätte das Berufungsgericht deshalb allenfalls aus den Abbildungen gewinnen können, die im Rahmen der Begutachtungen mittels Rasterelektronenmikroskopie der Beschichtung der beanstandeten Brat- und Kochgeschirre erstellt und als Bestandteil der Gutachten zu den Gerichtsakten gereicht worden sind. Dem angefochtenen Urteil läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß das Berufungsgericht diese Abbildungen im Hinblick auf die von ihm für wesentlich gehaltene Frage der Verbindung zwischen Hartstoffschicht und Antihaftschicht untersucht und seine Zweifel an einer stabilen Verbindung zwischen diesen beiden Schichten hieraus abgeleitet hat. Auch auf Parteivortrag, der sich über diese Verbindung verhält, verweist das Berufungsgericht nicht. Seine Feststellung hierzu beschränkt sich damit auf eine bloße Behauptung. Dies ist - wie die Revision zu Recht rügt - keine Auseinandersetzung mit dem streitigen Prozeßstoff, wie sie § 286 ZPO voraussetzt. Eine sachgerechte Beantwortung der Frage, wie bei den mit der Klage beanstandeten Brat- und Kochgeschirren die Verbindung zwischen Hartstoffschicht und Antihaftschicht sowie ihre Stabilität tatsächlich beschaffen sind, erfordert vielmehr weitere Untersuchungen. Diese wird das Berufungsgericht einem Sachverständigen übertragen müssen.
4. Bei der erneuten Befassung mit der Verletzungsfrage wird es auch nicht angehen, sich im Hinblick auf die patentgemäßen Wirkungen wiederum letztlich nur für das Merkmal 4 und seine Wirkung zu interessieren. Ebensowenig wie die bloße Übereinstimmung im Leistungsergebnis ausreicht (Sen.Urt. v. 06.11.1990 - X ZR 55/89, GRUR 1991, 444, 446 - Autowaschvorrichtung,
m.w.N.), kann die Frage der Gleichwirkung im patentrechtlichen Sinne nicht allein aufgrund eines Einzelvergleichs der Wirkung entschieden werden, die einerseits einem einzelnen oder mehreren einzelnen Merkmalen eines Patentanspruchs zukommt, andererseits mit der statt dessen bei einer beanstandeten Ausführung vorhandenen Ausgestaltung erreicht werden kann. Entscheidend ist, welche einzelnen Wirkungen die patentgemäßen Merkmale - für sich und insgesamt - gerade zur Lösung des dem Patentanspruch zugrundeliegenden Problems bereitstellen. Nur so ist gewährleistet, daß trotz Abwandlung bei einem oder mehreren Merkmalen lediglich die Ausgestaltungen vom Schutzbereich des Patentanspruchs umfaßt werden, bei denen der mit der geschützten Erfindung verfolgte Sinn beibehalten ist (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 06.11.1990, aaO). Es ist deshalb nötig, den Patentanspruch einer Untersuchung daraufhin zu unterziehen, welche von den einzelnen Wirkungen, die mit seinen Merkmalen erzielt werden können, zur Lösung des zugrundeliegenden Problems patentgemäß zusammenkommen müssen. Diese Gesamtheit repräsentiert die patentierte Lösung und stellt deshalb die für den anzustellenden Vergleich maßgebliche Wirkung dar.
Eine Ausführung, die anstelle eines oder mehrerer im Patentanspruch genannter Merkmale eine abweichende Gestaltung nutzt, muß sie freilich nicht in völliger Identität erreichen. Unter dem Gesichtspunkt angemessener Belohnung des Erfinders kann eine Einbeziehung in den Schutzbereich eines Patents bereits dann sachgerecht sein, wenn im wesentlichen, also in einem praktisch noch erheblichen Maße, die Wirkungen des Patents erzielt werden (Sen.Urt. v. 02.03.1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 914 - Spannschraube, m.w.N.). Diese Möglichkeit verbietet es, in Fällen, in denen immerhin von einer teilweisen Übereinstimmung in den Wirkungen ausgegangen werden muß, oh-
ne weiteres die erforderliche Gleichwirkung zu verneinen. Das kann nur nach Analyse der patentgemäßen Wirkungen und einer sich hieran orientierenden Gewichtung des bei der beanstandeten Ausführung festgestellten Defizits geschehen. Diese Untersuchung wird deshalb nachzuholen sein. Denn mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten des Klägers anzunehmen, daß das mit der Klage beanstandete Brat- und Kochgeschirr in seiner optischen Erscheinung nicht durch Fleckenbildung beeinträchtigt wird, deshalb gerade den am Stand der Technik bemängelten Nachteil vermeidet und mithin jedenfalls insoweit einem patentgemäß hergestellten Erzeugnis gleicht.
5. Die hiernach erforderliche Untersuchung ihrerseits setzt eine Auslegung des Patentanspruchs, von dessen Lehre angeblich Gebrauch gemacht worden sein soll, daraufhin voraus, welcher Sinn ihm nach dem Offenbarungsgehalt der Patentansprüche unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen als den patenteigenen Auslegungshilfen zukommt (vgl. Sen.Urt. v. 02.03.1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 911 - Spannschraube). Den Vorrang der Ermittlung des dem Anspruchswortlaut beizumessenden Sinns auch dann, wenn eine Patentverletzung durch eine abgewandelte Ausgestaltung zu prüfen ist, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung immer wieder betont (BGHZ 105, 1, 10 - Ionenanalyse; Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 22/97, GRUR 1999, 914 - Kontaktfederblock). Sie trägt der in Art. 69 Abs. 1 EPÜ wie in § 14 PatG zum Ausdruck kommenden zentralen Bedeutung des Inhalts der Patentansprüche für den Schutzbereich Rechnung. Maßgeblich für die Beurteilung ist dabei die Sicht des in dem jeweiligen Fachgebiet tätigen Fachmanns (Sen.Urt. v. 02.03.1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 911 - Spannschraube).
Ohne eine Befassung mit der Frage, wie der Fachmann die Lehre nach Anspruch 1 des europäischen Patents versteht, wird deshalb auch der vom Berufungsgericht heranzuziehende Sachverständige die an ihn zu richtenden Beweisfragen nicht beantworten können. Die sachverständigen Ä ußerungen hierzu können möglicherweise auch Einfluß auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil dargelegte Meinung haben, die mit der Klage beanstandeten Brat- und Kochgeschirre seien keine Erzeugnisse, die nach einem Verfahren hergestellt seien, das von dem sinnvoll verstandenen Wortlaut des Anspruchs 1 der Klagepatente Gebrauch mache. Da bereits im Stand der Technik die Antihaftschicht die durch die körnige Struktur der Hartstoffschicht entstehenden Vertiefungen nach oben abdeckte, erscheint es insbesondere nicht ausgeschlossen, daß der Fachmann mit Merkmal 4 keine weitere Funktion als die verbindet, auch nach Durchführung des patentgemäßen Verfahrens die bereits bekannten Antihafteigenschaften zu gewährleisten. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die zu der Feststellung des Fehlens einer wortsinngemäßen
Benutzung von Anspruch 1 des europäischen Patents geführt haben, werden mithin ebenfalls zu überprüfen sein; die Berechtigung der gegen diese Feststellung vorgebrachten Rügen der Revision kann deshalb dahinstehen.
Rogge Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Mühlens

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin des u.a. für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 267 485 (Klagepatents), das eine Vorrichtung zum Leiten eines Luftstroms betrifft. Patentanspruch 1 lautet:
"Vorrichtung zum Leiten eines Luftstromes durch Lamellen, die am Auslaß einer den Luftstrom führenden, insbesondere erzeugenden Einrichtung angeordnet sind, wobei je zwei Lamellen mit ihren der
Luftstromquelle zugewandten seitlichen Längskanten an einer an einem Luftauslaß der Einrichtung angeordneten Achse oder an zwei nahe beieinanderliegenden Achsen drehbeweglich angelenkt sind, um ein Lamellenpaar zu bilden, das mit benachbarten Lamellenpaaren Luftkanäle, insbesondere schlitzförmige Düsen bildet , deren Breite durch Verschwenken der Lamellen veränderbar ist, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die seitlichen Stirnseiten des Zwischenraumes (7) jeden Lamellenpaares (2) offen sind, um Sekundärluft eintreten zu lassen, wobei die Lamellenpaare selbst Nachströmkanäle für Sekundärluft dadurch bilden, daß sie vor dem Luftauslaß angeordnet sind."
Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift zeigt ein Ausführungsbeispiel der geschützten Erfindung:
Die Beklagte stellt her und vertreibt Vorrichtungen zur Leitung von Luftströmen entsprechend folgender Ablichtung:

Die Klägerin hat die Beklagte wegen Patentverletzung auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensfeststellung in Anspruch genommen.
Sie hat geltend gemacht: Die bei der jetzt angegriffenen Ausführungsform im Bereich der Stirnseiten jedes Lamellenpaares eingesteckten Bleche ließen sich ohne Mühe entfernen, so daß dann die Stirnseiten der Zwischenräume der Lamellenpaare gemäß der Lehre des Klagepatents offen seien. Da den Fachleuten, welche Vorrichtungen der in Rede stehenden Art einzubauen
pflegten, die patentgemäße Lehre nicht nur aufgrund der Berichterstattung über ihre - der Klägerin - Geräte, sondern auch aus der früheren Werbung der Beklagten bekannt sei, würden diese die eingesteckten Bleche entfernen, womit die angegriffenen Vorrichtungen die Lehre des Klagepatents verwirklichten; daß die mit dem Einbau der angegriffenen Vorrichtungen betrauten Fachleute so verführen, sei für die Beklagte offensichtlich, weil sie dadurch, daß sie die Bleche nur einstecke, ohne sie durch Löten oder dergleichen fest mit den Lamellen verbinden, ihre Abnehmer zu einem derartigen Verhalten geradezu einlade.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und erwidert: Die angegriffene Vorrichtung verletze das Klagepatent schon deshalb nicht, weil sie keine einzeln verstellbare Lamellen im Sinne des Klagepatents aufweise, sondern rinnenförmig gestaltete Luftleitelemente; auch spreche nichts dafür, daß ihre Abnehmer die an den Stirnseiten der Luftleitelemente befindlichen Bleche entfernten , so daß diese Stirnseiten nicht offen seien.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, soweit sie auf unmittelbare Patentverletzung gestützt war; im übrigen hat es die Beklagte wegen mittelbarer Patentverletzung verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision erstrebt die Beklagte Klageabweisung in vollem Umfang. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Zur Beheizung von Großräumen wie Hallen werden Luftheizgeräte eingesetzt, mit denen erhitzte Luft in den Hallenraum geblasen wird. Diese Geräte sind an ihrem Luftauslaß in der Regel mit Ausblasjalousien in Form von verstellbaren Luftleitblechen ausgerüstet. Das Klagepatent betrifft eine solche Vorrichtung zum Leiten eines Luftstroms durch Lamellen, die am Auslaß einer den Luftstrom führenden, insbesondere erzeugenden Einrichtung angeordnet sind. Dabei sind je zwei Lamellen mit ihren der Luftstromquelle zugewandten seitlichen Längskanten an einer an einem Luftauslaß der Einrichtung angeordneten Achse oder an zwei nahe beieinanderliegenden Achsen drehbeweglich angelenkt, um ein Lamellenpaar zu bilden, das mit benachbarten Lamellenpaaren Luftkanäle bildet; deren Breite ist durch Verschwenken der Lamellen veränderbar.
Die Klagepatentschrift führt einleitend aus (Sp. 1 Z. 15-34), solche V-förmig angeordneten Lamellen am Auslaß einer einen Luftstrom führenden Einrichtung seien aus der US-Patentschrift 2 224 312 bekannt. Bei dieser Luftleiteinrichtung werde durch das einzelne Verstellen der Lamellen erreicht, daß die zwischen den Lamellenpaaren austretenden Luftströme in Stärke und Richtung zueinander unterschiedlich seien. Insbesondere solle hierdurch bei einer Abzweigung eines Luftstroms ein gleichmäßiger Luftstrom erreicht werden. Nach einem anfänglichen Einstellen solle diese Einstellung permanent
erhalten bleiben. Bei diesen und auch bei üblichen anderen Luftleiteinrichtungen habe es sich gezeigt, daß die Eindringtiefe des Luftstroms in den Raum oft nicht genüge. Dies zeige sich besonders dann, wenn ein solches Luftheizgerät an der Decke einer Halle befestigt sei und vertikal nach unten blase.
Durch die Erfindung soll demgegenüber eine Luftleitvorrichtung der genannten Art so verbessert werden, daß eine hohe Induktionswirkung hinsichtlich der umgebenden Raumluft (darunter versteht man die Durchmischung der von der Vorrichtung zugeführten Luft mit der im Raum befindlichen Luft) und damit ein schnellerer Abbau der Luftstrahlertemperatur und eine erhöhte Raumdurchspülung erreicht wird.
Dieses technische Problem soll nach den Ausführungen der Klagepatentschrift (Sp. 1 Z. 41-46) erfindungsgemäß durch zwei Maßnahmen gelöst werden, nämlich dadurch, daß die seitlichen Stirnseiten des Zwischenraums jedes Lamellenpaares offen sind, so daß Sekundärluft (= Raumluft im Gegensatz zu der von der Vorrichtung zugeführten sog. Primärluft) in die Zwischenräume eindringen könne, und daß die Lamellenpaare vor dem Luftauslaß angeordnet sind.
Das Berufungsgericht hat die unter Schutz gestellte Vorrichtung zum Leiten eines Luftstroms durch Lamellen in folgende Merkmale gegliedert:
1.1 Die Lamellen (1a, 1b) sind am Auslaß einer den Luftstrom führenden (insbesondere erzeugenden) Einrichtung angeordnet ; 1.2 je zwei Lamellen (1a, 1b) sind mit ihren der Luftstromquelle zugewandten seitlichen Längskanten an einer Achse (3)
der zwei nahe beieinanderliegenden Achsen an einem Luftauslaß der Einrichtung drehbeweglich angelenkt, 1.2.1 um ein Lamellenpaar (2) zu bilden; 1.3 jedes Lamellenpaar (2) bildet mit benachbarten Lamellenpaaren (2) Luftkanäle (5) (insbesondere schlitzförmige Düsen ); 1.3.1die Breite der Luftkanäle (5) ist durch Verschwenken der Lamellen (1a, 1b) veränderlich. 2. Die seitlichen Stirnseiten des Zwischenraums (7) jeden Lamellenpaares (2) sind offen, 2.1 um Sekundärluft eintreten zu lassen; 2.2 die Lamellenpaare (2) sind vor dem Luftauslaß angeordnet; 2.2.1so daß sie Nachströmkanäle für Sekundärluft bilden. Gegen diese Aufgliederung der Merkmale des Hauptanspruchs erhebt die Revision keine Bedenken; sie ist auch nicht zu beanstanden.
II. 1. Das Berufungsgericht hat zu den zwischen den Parteien streitigen Merkmalen 1.2 und 1.3.1 im wesentlichen ausgeführt: Der Durchschnittsfachmann werde den Wortsinn der Merkmale in Verbindung mit der besonderen Ausführungsform des Anspruchs 3 sowie der Beschreibung dahin verstehen, daß die Lamellen, von denen je zwei ein Lamellenpaar bilden, einzeln drehbeweglich angelenkt sein sollen. Das sei bei der Alternative einer Anlenkung an zwei nahe beieinanderliegenden Achsen notwendigerweise der Fall. Die Beschreibung des Klagepatents (insbesondere Sp. 1 Z. 15 ff.), vor allem die Kritik an der aus der US-Patentschrift 2 224 312 bekannten Vorrichtung, spreche dafür, daß eine Einzelverstellbarkeit der Lamellen auch dann gegeben sein solle, wenn diese an einer gemeinsamen Achse angelenkt seien. Aus der ge-
nannten Beschreibungsstelle gehe hervor, daß die US-Patentschrift 2 224 312 eine Luftleitvorrichtung der mit den Merkmalen des Oberbegriffs beschriebenen Art zeige, bei der durch das einzelne Verstellen der Lamellen erreicht werde, daß die zwischen den Lamellenpaaren austretenden Luftströme in Stärke und Richtung zueinander unterschiedlich seien. An dieser Verstellbarkeit der Lamellen übe die Klagepatentschrift keine Kritik, so daß der Durchschnittsfachmann davon ausgehen werde, insoweit solle eine Veränderung nicht vorgenommen werden, zumal auch das Ausführungsbeispiel des Klagepatents Lamellenanordnungen zeige und beschreibe, bei denen die Lamellen eines jeden Paares gegeneinander verschwenkt werden könnten, wenn die Breite der Luftkanäle entsprechend dem Merkmal 1.3.1 verändert werden solle. Dem stehe Unteranspruch 3 des Klagepatents nicht entgegen, weil dieser nicht erstmals eine Einzelverstellbarkeit der Lamellen beschreibe, sondern eine solche voraussetze.
Allerdings sei die Einzelverstellbarkeit der Lamellen für den Durchschnittsfachmann ersichtlich kein Selbstzweck. Es gehe darum, durch Veränderung der Breite der Luftkanäle (vgl. Merkmale 1.3 und 1.3.1) unterschiedlich starke Luftströmungen und Eindringtiefen zu erzielen. Das Klagepatent begnüge sich, wie der Fachmann dem Ausführungsbeispiel und dem Anspruch 3 entnehme , mit einer jeweils einheitlichen Breite aller Luftkanäle der Vorrichtung, und zwar in Abhängigkeit von einer Winkelstellung der Luftkanäle zur Richtung der anströmenden Luft. Dabei lasse Anspruch 1 offen, in welcher Stellung die Luftkanäle in ihrer Gesamtheit die größte Breite aufwiesen. Das Merkmal 1.3.1 verlange nur, die Breite der Luftkanäle solle durch Verschwenken der Lamellen veränderlich sein. Der Fachmann, der diese Bedeutung der Merkmale 1.2 und 1.3.1 erkannt habe, werde sich die Frage stellen, ob nicht die Breite der Luftkanäle auch dann veränderlich sei, wenn der von den Einzellamellen eines
Lamellenpaares eingeschlossene Zwischenraum unveränderbar sei, die V-förmig angeordneten Lamellen eines Paares also einen festen Winkel zwischen sich einschließen. Der Fachmann werde dies bejahen und feststellen, daß eine Lösung, bei der die Lamellenpaare aus jeweils zwei einstückig V-förmig zueinander angeordneten Lamellen bestehe, gegenüber einer dem Wortsinn der Merkmale 1.2 und 1.3.1 entsprechenden Konfiguration gleichwirkend sei, bei welcher die Einzellamellen z.B. über ein Gestänge miteinander verbunden seien. Wichtig sei nur, daß die durch die Merkmale 1.2 und 1.3.1 vorgegebenen Parameter eingehalten würden, was auch durch Schrägstellung der Lamellenpaare bewirkt werden könne.
2. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe in einem denkgesetzlichen Widerspruch (§ 286 ZPO) zu seinen zutreffenden Feststellungen zu Merkmal 1.2 (Einzelverstellbarkeit der Lamellen) Merkmal 1.3.1 in einer Weise interpretiert, welche die durch das Merkmal 1.2 gewährleistete individuelle Verstellbarkeit jeder einzelnen Lamelle wieder völlig aufgebe. Das nämlich sei die Konsequenz der Annahme, es komme dem Klagepatent im Grunde auf die Einzelverstellbarkeit der Lamellen überhaupt nicht an. Vielmehr begnüge sich das Klagepatent damit, die aus je einem Lamellenpaar gebildeten Luftkanäle so einstellen zu können, daß sie insgesamt jeweils eine einheitliche Breite hätten.
3. Diese Rüge greift nicht. Die Auslegung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents durch das Berufungsgericht entspricht den Grundsätzen, die der Senat in ständiger Rechtsprechung zur Auslegung eines Patents gemäß § 14 PatG entwickelt hat (vgl. u.a. Sen.Urt. v. 2.3.1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 911 - Spannschraube); sie ist unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.
III. Eine Verletzung des Klagepatents kommt allerdings nur dann in Betracht , wenn die beanstandeten Luftheizgeräte, welche die Beklagte herstellt und an Kunden liefert, nach Entfernen der an den Stirnseiten der Lamellenpaare eingeschobenen Bleche patentverletzende Gegenstände bildeten und wenn weiterhin die Lieferung eines solchen Gerätes mit eingeschobenen Blechen als Benutzungshandlung im Sinne des § 10 PatG gewertet werden kann; diese Bestimmung entspricht der Regelung des Gemeinschaftspatent-Übereinkommens gemäß Art. 26 GPÜ 1989 (Art. 30 GPÜ 1988) und findet nach Art. 64 EPÜ auch auf europäische Patente Anwendung.
1. Das Berufungsgericht hat dazu angenommen, die Luftheizgeräte der Beklagten in der Gestaltung, in der sie von deren Abnehmern durch Entfernen der stirnseitigen Bleche umgestaltet werden können, machten von den Merkmalen des Klagepatents Gebrauch, und zwar wortsinngemäß mit Ausnahme der Merkmale 1.2 und 1.3.1, die in äquivalenter Form verwirklicht seien. Es hat ausgeführt, bei der angegriffenen Ausführungsform handele es sich um eine Vorrichtung zum Leiten eines Luftstromes durch Lamellen (Merkmal 1), bei der die Lamellen am Auslaß einer den Luftstrom führenden Einrichtung angeordnet seien (Merkmal 1.1.1) und bei der je zwei Lamellen ein Lamellenpaar bilden (Merkmal 1.2.1), das mit dem benachbarten Lamellenpaar jeweils eine schlitzförmige Düse bilde (Merkmal 1.3). Nach Entfernen der stirnseitigen Bleche sei der Zwischenraum jedes Lamellenpaares offen (Merkmal 2), um Sekundärluft eintreten zu lassen (Merkmal 2.1). Die Lamellenpaare seien vor dem Luftauslaß angeordnet (Merkmal 2.2), so daß sie Nachströmkanäle für Sekundärluft darstellten (Merkmal 2.2.1). Die Lamellenpaare der angegriffenen Luftheizgeräte , die aus jeweils zwei einstückig V-förmig zueinander angeordneten Lamellen bestünden, welche jeweils um eine Achse verstellt werden könnten, stimmten mit den im Patentanspruch 1 gelehrten Merkmalen 1.2 und 1.3.1 in
ihrer technischen Funktion überein und erzielten im wesentlichen gleiche Wirkungen. Der vom Klagepatent angesprochene Fachmann, ausgerüstet mit dem allgemeinen Fachwissen, habe sie ausgehend vom Stand der Technik ohne eigenes erfinderisches Bemühen am Prioritätstage aufgrund von Überlegungen auffinden können, die an den Sinngehalt der im Patentanspruch 1 beschriebenen Erfindung anknüpften.

a) Die Revision greift diese Beurteilung des Berufungsgerichts an. Sie hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, der Fachmann, der sich an der Gesamtheit der Klagepatentschrift orientiere, entnehme dieser Anweisung, die Lamellen einzelbeweglich zu gestalten. Er erkenne, daß gerade die Einzelbeweglichkeit der Lamellen im Hinblick auf die erstrebte Lösung des technischen Problems, die Induktionswirkung der Luftströme zu verbessern, einen Sinn habe. Der Fachmann ziehe deshalb als Ersatzmittel keine Lamellen in Betracht, die wie die V-förmigen einstückigen Lamellen der angegriffenen Ausführungsform gerade auf die Einzelbeweglichkeit verzichteten. Eine solche Gestaltung sei deshalb aus der Klagepatentschrift gerade nicht zu entnehmen.

b) Auch hiermit hat die Revision keinen Erfolg. Nach der Gesamtheit der Offenbarung des Klagepatents geht es bei der Verstellbarkeit der Lamellen darum, die Zwischenräume der Lamellenpaare zu verändern, um die aus dem Luftheizgerät ausströmende Primärluft regulieren zu können. Dies kann durch einzelbewegliche Lamellen geschehen, wobei Einzelbeweglichkeit bei einer Konfiguration mit zwei nahe beieinanderliegenden Achsen sogar notwendig ist; möglich sind aber auch miteinander verbundene einstückige V-förmige Lamellen , die an einer Achse drehbeweglich angelenkt sind. Die Einzelbeweglichkeit einer jeden Lamelle ist nur eine Möglichkeit, die aus der in der Klagepatent-
schrift genannten US-Patentschrift 2 224 312 bekannt war, sie ist kein Merkmal des Klagepatents.
2. Verletzt die angegriffene Ausführungsform nach den insoweit zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts teils wortsinngemäß, teils äquivalent das Klagepatent, wenn die stirnseitigen Bleche durch die Abnehmer der Beklagten entfernt werden, so kommt eine mittelbare Patentverletzung (§ 10 PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ) in Betracht, wenn die Lieferung der beanstandeten Luftheizgeräte (mit eingeschobenen Blechen) an deren Abnehmer eine Benutzungshandlung im Sinne des § 10 PatG darstellte und die Beklagte wußte oder es aufgrund der Umstände offensichtlich war, daß die Geräte dazu geeignet und bestimmt waren, für eine Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Weitere Anforderungen verlangt das Patentgesetz 1981 im Falle einer mittelbaren Patentverletzung nicht.

a) Das Berufungsgericht hat mittelbare Patentverletzung angenommen und dazu im wesentlichen ausgeführt: Da die angegriffene Vorrichtung durch bloßes Entfernen der nur verhältnismäßig lose eingesteckten Bleche in einen Zustand versetzt werden könne, in welchem sie von den Merkmalen des Klagepatents Gebrauch mache, bilde sie ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der nach dem Klagepatent geschützten Erfindung beziehe. Angesichts ihrer Beschaffenheit sei die angegriffene Vorrichtung nicht nur geeignet, sondern auch i.S. des § 10 Abs. 1 PatG dazu bestimmt, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Der Fachmann, der die Erfindung kenne, sei veranlaßt, diese Vorrichtung zu benutzen, weil sie ihm zur Ausübung der Erfindung zweckmäßig erscheine, und weil sich das Gerät augenfällig zur Benutzung der Erfindung anbiete. Anhand des von der Beklagten vorgelegten Exemplars dieses Geräts ergebe sich, daß sich die an den Stirnseiten der Luftleite-
lemente eingesteckten Bleche mühelos entfernen ließen, wenn man die beiden Lamellen an den Außenkanten etwas auseinanderdrücke. Bereits der Umstand, daß die Bleche nur eingesteckt, nicht aber durch Schweißen oder Löten mit den Lamellen fest verbunden seien, lege ihre Entfernung nahe. Vorrichtungen dieser Art würden zudem so gut wie ausschließlich von Fachleuten eingebaut, die aufgrund von Veröffentlichungen in Fachzeitschriften sowie der umfangreichen Werbung der Klägerin, aber auch aufgrund der früheren Werbung der Beklagten wüßten, daß es zweckmäßig sei, die Stirnseiten der Zwischenräume jedes Lamellenpaares offen zu lassen, um die Sekundärluft eintreten zu lassen. Diese Personen würden durch die Gestaltung der angegriffenen Vorrichtung geradezu eingeladen, die Bleche zu entfernen, die den seitlichen Eintritt von Sekundärluft in die Zwischenräume zwischen den Lamellen behinderten. Daran ändere nichts, daß die Klägerin inzwischen ihre Sekundärjalousien mit seitlichen Blechen versehe, die etwa 50 % der seitlichen Fläche abdeckten. Der unbefangene sachkundige Betrachter erkenne Eignung und Bestimmung der angegriffenen Vorrichtung, für die Benutzung der durch das Klagepatent geschützten Erfindung eingesetzt zu werden. Für die Beklagte sei es offensichtlich , daß jedenfalls ein erheblicher Teil ihrer Abnehmer die gelieferten Vorrichtungen für die Benutzung der durch das Klagepatent geschützten Erfindung verwendeten.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

b) Mit Recht hat allerdings das Berufungsgericht angenommen, daß die angegriffene Vorrichtung als ein Mittel i.S. des § 10 Abs. 1 PatG anzusehen ist, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht und dazu geeignet ist, durch Entfernen der eingesteckten Abdeckbleche in eine Gestaltung
gebracht zu werden, die von allen Merkmalen des Gegenstands des Patentanspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch macht. Denn unter "Mittel" sind körperliche Gegenstände zu verstehen, mit denen eine Benutzungshandlung i.S. des § 9 PatG verwirklicht werden kann (Benkard/Bruchhausen, Patentgesetz /Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 10 PatG Rdn. 13; Busse, Patentgesetz , 5. Aufl., § 10 PatG Rdn. 18 f.). Dies greift die Revision nicht an.

c) Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, die Feststellungen des Berufungsgerichts trügen dessen Annahme nicht, das angegriffene Luftheizgerät sei auch dazu bestimmt, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden (§ 286 ZPO).
aa) Die mittelbare Patentverletzung nach § 10 Abs. 1 PatG setzt neben der objektiven Eignung des Mittels als subjektives Tatbestandsmerkmal voraus, daß das Mittel durch den Dritten dazu bestimmt ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, und daß der Lieferant weiß oder aufgrund der Umstände offensichtlich ist, daß dieses Mittel dazu geeignet und auch dazu bestimmt ist, für die patentierte Erfindung benutzt zu werden. Es wird demnach ein positives Wissen von der Eignung und Bestimmung des Mittels seitens des Lieferanten verlangt, wobei aber eine Beweiserleichterung in der Weise vorgesehen ist, daß dieses schwer zu beweisende Wissen durch den Nachweis der aufgrund der Umstände offensichtlichen Eignung und Bestimmung der Mittel ersetzt werden kann (Denkschrift zum Übereinkommen über das europäische Patent für den Gemeinsamen Markt - Gemeinschaftspatentübereinkommen - BT-Drucks. 216/78, 113, 125 zu Art. 30; vgl. dazu auch Benkard/Bruchhausen, aaO, § 10 PatG Rdn. 20; Busse, aaO, § 10 PatG Rdn. 20 f.). Die Bestimmung zur Benutzung der Erfindung setzt damit einen Handlungswillen des Belieferten voraus. Der Abnehmer muß die Benutzung des Gegenstandes wollen, d.h. er
muß die ihm gelieferte Vorrichtung so zusammenfügen und herrichten wollen, daß sie patentverletzend verwendet werden kann. Über die Bestimmung zur patentverletzenden Benutzung entscheidet demnach der Angebotsempfänger oder Abnehmer; er besitzt die alleinige Verfügungsmacht über den gelieferten Gegenstand. Sein erkennbarer Handlungswille ist entscheidend (Benkard/ Bruchhausen, aaO, § 10 Rdn. 17; König, Mitt. 2000, 10, 20). Dabei kommt es auf die tatsächliche spätere Verwendung des angebotenen oder gelieferten Gegenstandes nicht an. § 10 PatG 1981 setzt im Gegensatz zur früheren Rechtslage (dazu BGHZ 82, 254, 257 f.) keine unmittelbare Verletzung des Patents durch den Dritten voraus (Denkschrift, aaO, S. 124). Der Lieferant muß die Bestimmung durch den Abnehmer im Inland kennen und wollen. Sein Wissen und Wollen bezieht sich auf dessen Handlungswillen (Busse, aaO, § 10 PatG Rdn. 21) und enthält damit eine Zweckrichtung; er muß vorsätzlich handeln. Diese von dem Lieferanten gewollte Zweckbestimmung der Verwendung des gelieferten Gegenstandes und die Bestimmung des Abnehmers zu dessen patentverletzenden Benutzung bedeutet eine erhebliche Gefährdung der Rechte des Patentinhabers, weil ein Zusammenwirken zwischen Lieferant und Abnehmer stattfindet, ohne daß dieses mit den herkömmlichen Kategorien von (Mit-)Täterschaft und Teilnahme erfaßt werden kann. Dieses rechtfertigt letztendlich das Verbot der mittelbaren Benutzung (Denkschrift aaO, S. 124).
Zum Nachweis des Handlungswillens des Abnehmers und der Kenntnis und des Wollens des Lieferanten können Erfahrungen des täglichen Lebens verwertet werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1957 - I ZR 152/56, GRUR 1958, 179, 182 - Resin). Wenn der Lieferant dem Belieferten eine bestimmte Verwendung einer Vorrichtung empfiehlt, spricht die Erfahrung dafür, daß sich der Belieferte nach der Anleitung oder Empfehlung richten wird und die Vorrichtung zu einer entsprechenden Verwendung bestimmt und daß der Lieferant das
weiß. Ist ein Gerät infolge seiner technischen Eigenart und Zweckbestimmung auf eine zu einem Patenteingriff führenden Benutzung zugeschnitten und wird es zu einem entsprechenden Gebrauch angeboten, so kann auch dies für die Annahme sprechen, es sei für eine patentverletzende Benutzung bestimmt. Statt des Nachweises der Kenntnis des Anbieters oder Lieferanten genügt nach § 10 Abs. 1 PatG Offensichtlichkeit aufgrund der Umstände. Die gesetzliche Beweisalternative verlangt allerdings hinsichtlich der Eignung und Bestimmung des angebotenen oder gelieferten Gegenstandes ein hohes Maß an Voraussehbarkeit der Eignung und der Zweckbestimmung (Benkard/Bruchhausen, aaO, § 10 PatG Rdn. 21; König, Mitt. 2000, 10, 21). An die Beweisführung sind vor allem dann strenge Anforderungen zu stellen, wenn, wie im Streitfall, die beanstandeten Luftheizgeräte in der gelieferten Gestaltung patentfrei und nur dann patentverletzend verwendet werden können, wenn die Seitenbleche entfernt werden.
bb) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der Beklagten vertriebenen Geräte von deren Abnehmer dazu bestimmt sind, durch Entfernen der Seitenbleche als Luftheizgeräte verwendet zu werden. Es mag sein, daß ein Fachmann, der die Erfindung kennt, auf den Gedanken kommen könnte, ein ihm geliefertes Heizgerät der Beklagten durch Entfernen der Bleche so zu verändern, daß er die Vorteile der Erfindung nutzen kann. Auch mag es sein, daß der Umstand, daß die Bleche nur eingesteckt sind, nicht aber durch Schweißen oder Löten mit den Lamellen fest verbunden sind, Fachleuten eine Entfernung der Bleche nahelegt und Heizgeräte der in Rede stehenden Art so gut wie ausschließlich von Fachleuten eingebaut werden , die wissen, daß es zweckmäßig ist, die Stirnseite der Zwischenräume jedes Lamellenpaares offenzulassen, um so Sekundärluft eintreten zu lassen. Die Werbung der Klägerin und die Veröffentlichungen in Fachzeitschriften
(Anlagen K 3 und K 17) könnten auch dafür sprechen, daß die mit dem Einbau von Luftheizgeräten befaßte Fachwelt die mit der patentgemäßen Vorrichtung verbundenen Vorteile für die Beheizung von Räumen kannte. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die Annahme des Berufungsgerichts, Abnehmer entfernten die Seitenbleche an den gelieferten Luftheizgeräten der Beklagten, wenn sie die Geräte zweckmäßig montieren wollten. Denkbar und ebenso naheliegend könnte es sein, daß die Abnehmer die Geräte in der gelieferten Gestaltung (d.h. mit Seitenblechen) für bestimmte Zwecke für technisch sinnvoll halten oder sich über die Vorteile einer Entfernung der Bleche überhaupt keine Gedanken machen und deshalb von einer Veränderung absehen. Ohne konkrete Feststellungen hinsichtlich des tatsächlichen Verhaltens der Abnehmer der Beklagten rechtfertigen diese Indizien nicht die Annahme des Berufungsgerichts , die gelieferten Geräte seien von Abnehmern dazu bestimmt, in patentverletzender Weise verändert und verwendet zu werden.
Das Berufungsgericht hat auch weder Anhaltspunkte dafür festgestellt noch sind solche ersichtlich, daß die Beklagte in irgendeiner Weise auf ihre Abnehmer dahin Einfluß nimmt, die von ihr gelieferten Geräte vor Inbetriebnahme durch Herausziehen der Abdeckbleche zu verändern. Zwar könnten Hinweise oder Empfehlungen an Abnehmer, die nahelegen, die Seitenbleche vor Inbetriebnahme der Geräte zu entfernen, ein gewichtiges Indiz hierfür sein. Unstreitig enthalten aber weder die jetzt gültigen Betriebsanleitungen noch die Werbeprospekte der Beklagten solche Hinweise oder Empfehlungen. Die Werbeprospekte für die früher von der Beklagten vertriebene "Induktionsjalousie" (Anlagen K 8 und K 15), bei der die Stirnseiten der Zwischenräume jedes Lamellenpaares offen waren, können ohne weitere Anhaltspunkte nicht als Empfehlung an die Abnehmer verstanden werden, Luftheizgeräte mit Seitenblechen entsprechend dem Vorgängermodell zu verändern. Abgesehen davon, daß sich
die Beklagte insoweit zur Unterlassung verpflichtet hat und daß sie dieser Verpflichtung auch nachgekommen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ob die Beklagte in ihrer Werbung für die von ihr vertriebenen Luftheizgeräte überhaupt in relevanter Weise auf ihre frühere Werbung zurückgegriffen hat oder ob es für die Abnehmer, selbst wenn sie als Fachleute die Vorteile der "Induktionsjalousie" erkannt haben sollten, nahegelegen hat, das gelieferte Nachfolgemodell als technisch schlechter einzustufen als das frühere.
cc) Schließlich rechtfertigen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht dessen Annahme, die Bestimmung durch die Abnehmer bedürfe nicht des konkreten Nachweises, weil es für die Beklagte aufgrund der Umstände offensichtlich sei, daß jedenfalls ein erheblicher Teil ihrer Abnehmer die gelieferte Vorrichtung für die Benutzung der durch das Klagepatent geschützten Erfindung verwenden werde. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt , was es unter einem "erheblichen Teil" der Abnehmer versteht. Wenn es damit gemeint haben sollte, daß jedenfalls nicht alle Abnehmer die gelieferten Geräte zu einer patentverletzenden Verwendung bestimmen, so widerspricht dies der uneingeschränkten Verurteilung beider Vorinstanzen, die der Beklagten untersagt haben, Luftheizgeräte herzustellen, anzubieten oder zu liefern, "bei denen die seitlichen Stirnseiten des Zwischenraumes jedes Lamellenpaares durch Abziehen von Steckwänden zu öffnen sind". Ein solches Verbot setzt voraus, daß die Abnehmer der Beklagten das beanstandete Luftheizgerät stets und uneingeschränkt dazu bestimmen, patentverletzend benutzt zu werden, was nach den Ausführungen des Berufungsgerichts (BU 19) gerade nicht der Fall sein soll. Soweit das Berufungsgericht der Auffassung gewesen sein sollte, daß zur Annahme der Offensichtlichkeit im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG das Verhalten eines "erheblichen Teils" der Abnehmer ausreicht, verkennt es die Voraussetzungen dieser gesetzlichen Beweiserleichterung. Die Eignung und
Bestimmung des Mittels, vom Abnehmer für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, ist dann aufgrund der Umstände offensichtlich, wenn sich dies für den unbefangenen Betrachter der Umstände von selbst ergibt und vernünftige Zweifel an der Eignung und Bestimmung des Mittels zur patentverletzenden Benutzung nicht bestehen. Die Kraft der Tatsachen (Umstände) ersetzen dann das Erfordernis der Kenntnis der Eignung und Bestimmung. Der Anbieter oder Lieferant, der sich den von jedermann zugänglichen und in die Augen springenden Erkenntnissen über die Eignung und Bestimmung des Mittels verschließt und trotzdem das Mittel anbietet oder liefert, wird vom Gesetz so behandelt, als ob er die Eignung und Bestimmung des Mittels, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, kennt, auch wenn er diese Kenntnis tatsächlich nicht hat, weil er sich ihr bewußt oder fahrlässig verschließt (Benkard /Bruchhausen, aaO, § 10 PatG Rdn. 21; König, Mitt. 2000, 10, 21). Der Nachweis der Offensichtlichkeit setzt deshalb die Feststellung von Tatsachen (Umstände) voraus, die das Berufungsgericht bislang nicht getroffen hat.
IV. Daher kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Aufklärung unter Berücksichtigung der oben ausgeführten Grundsätze an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten obliegt.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Mühlens

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage eines Lizenzvertrages mit der Patentinhaberin aus dem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent 388 736 (Klagepatent) auf Unterlas-
sung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.
Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 9. März 1990; der Hinweis auf seine Erteilung ist am 21. September 1994 bekanntgemacht worden. Patentanspruch 1 lautet:
"Flügelradzähler, mit einem Gehäuse (64), in dem ein Einlaß (66) und ein Auslaß (68) ausgebildet ist, mit einem vom Gehäuse (64) umgebenen Meßbecher (14), in dem ein Flügelrad gelagert ist, das mit einem Zählwerk (16) verbunden ist, wobei eine den Meßbecher (14), das Flügelrad (26) und das Zählwerk (16) aufweisende Einheit abnehmbar an dem Gehäuse (64) angebracht ist, dadurch gekenn- zeichnet, daß in dem Gehäuse (64) ein Einsatz (40) mit einer schrägen, auf den Meßbecher (14) zu weisenden, sich an dem Einlaß (66) anschließenden Anströmfläche (44) angeordnet ist, gegen welchen der Meßbecher (14) sich dichtend abstützt."
Die nachstehend wiedergegebene Figur 5 der Klagepatentschrift zeigt eine teilweise aufgebrochene Schnittansicht eines erfindungsgemäßen Flügelradzählers in montiertem Zustand.

Die Klägerin bringt Flügelradzähler sowie teils zur Unter-Putz-, teils zur Auf-Putz-Montage bestimmte Gehäuse für Flügelradzähler mit einem nur von ihr verwendeten Innengewindemaß in den Verkehr. Die Beklagte vertreibt ihrerseits unter der Bezeichnung "M. " Meßkapseln, die in die Gehäuse der Klägerin eingeschraubt werden können und in die Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin unstreitig auch eingeschraubt wurden. Die nachstehend wiedergegebene Zeichnung (Anl. K 14) zeigt eine derartige, in ein Gehäuse der Klägerin eingesetzte Meßkapsel.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der Meßkapseln eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Das Landgericht hat ihre Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 201).
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Das Klagepatent betrifft einen Flügelradzähler, mit dem die Durchflußmenge von Flüssigkeiten erfaßt werden kann und der insbesondere als
Wasserzähler zur Verbrauchsmessung eingesetzt wird. Der Flügelradzähler weist ein Gehäuse mit einem Einlaß und einem Auslaß auf, das einen Meßbecher umgibt, in dem ein mit einem Zählwerk verbundenes Flügelrad gelagert ist. Meßbecher, Flügelrad und Zählwerk bilden eine Einheit, die abnehmbar an dem Gehäuse angebracht ist. Diese Einheit kann demgemäß separat ausgetauscht und etwa geeicht werden, während das Meßwerksgehäuse mit den Anschlüssen für die zu messende Flüssigkeit an Ort und Stelle, beispielsweise in einer Wand, verbleibt.
Die Klagepatentschrift erläutert, daß es als wünschenswert angesehen werde, den gleichen Zähler für unterschiedlich tief in der Wand verlegte Rohre verwenden zu können. Hierzu sei es bekannt, durch einen Ein- und Auslaß trennenden T-förmigen Einsatz auch große Verlegungstiefen zu überbrücken, indem ein Anschlußrohr, in dem der Einsatz und damit der Einlaß- und Auslaßkanal nebeneinander geführt seien, in den gewünschten Längen vorgehalten oder an Ort und Stelle entsprechend abgelängt werde. Diese Lösung sei jedoch vergleichsweise aufwendig. Zudem erlaube sie nicht die in manchen Anwendungsfällen wünschenswerte tangential-radiale Anströmung des Flügelrades und führe zu einer ungleichmäßigen Beaufschlagung des Flügelrads.
Einen weiteren Nachteil der bekannten Flügelradzähler sieht die Klagepatentschrift in der Ablagerung von Kalk und sonstigen Verschmutzungen, die nicht nur die hydrodynamischen Verhältnisse beeinflußten, sondern vor allem das Austauschen der Meßeinheit erschwerten, die dazu neige, an der Trennfuge zwischen Einsatz und Meßeinheit festzubacken.
Die Klagepatentschrift bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, einen kostengünstigen, hydrodynamisch verbesserten Flügelradzähler zu schaffen,
der konstruktionsbedingt weniger zum Festbacken neigt und dennoch für hohe Durchsätze auch bei mitteltief versenkt eingebauten Wasserrohren geeignet ist. In Übereinstimmung hiermit hat das Berufungsgericht das der Erfindung zugrundeliegende technische Problem darin gesehen, die Hydrodynamik des anströmenden Wassers im Sinne einer möglichst gleichmäßigen und wirbelfreien Beaufschlagung des Flügelrades zu verbessern, die Gefahr eines Festbakkens der Meßeinheit zu vermindern und ein Gehäuse zu konstruieren, das sich für mitteltief eingebaute Wasserrohre eignet und kostengünstiger als der im Stand der Technik verwirklichte Tiefenausgleich ist. Das wird weder von der Revision noch von der Revisionsbeklagten angegriffen und läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die erfindungsgemäße Lösung dieses technischen Problems besteht in folgender Merkmalskombination:
1. Der Flügelradzähler weist ein Gehäuse auf, 1.1 in dem ein Einlaß und ein Auslaß ausgebildet sind und 1.2 in dem ein Einsatz angeordnet ist.
2. Es ist eine (Meß-)Einheit vorgesehen, die aufweist: 2.1 einen von dem Gehäuse umgebenen Meßbecher, 2.2 ein in dem Meßbecher gelagertes Flügelrad und 2.3 ein mit dem Flügelrad verbundenes Meßwerk.
3. Die (Meß-)Einheit ist abnehmbar an dem Gehäuse angebracht.
4. Der Einsatz ist mit einer Anströmfläche versehen, die 4.1 sich an den Einlaß anschließt, 4.2 schräg verläuft und 4.3 auf den Meßbecher zu weist.
5. Der Meßbecher stützt sich dichtend gegen den Einsatz ab.
II. Da die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln nur die Meßeinheit im Sinne des Merkmals 2 in den Verkehr bringt, scheidet eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents, wie auch die Klägerin nicht verkennt, aus. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte habe auch nicht dem sich aus § 10 PatG ergebenden Verbot zuwidergehandelt, ohne Zustimmung des Patentinhabers im Geltungsbereich des Patentgesetzes anderen als zur Benutzung der Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentgesetzes in Kenntnis des Umstandes anzubieten oder zu liefern, daß diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.
1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die Lieferung der Meßkapseln zur Benutzung der Erfindung führt, wenn die Meßkapseln auf die Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin geschraubt werden.

a) Das Landgericht hat dies mit der Begründung verneint, daß die Anströmfläche in diesem Gehäuse nicht in einem Einsatz, sondern im Gehäusekörper selbst ausgebildet sei. Das Berufungsgericht hat demgegenüber angenommen , daß zwar eine wortsinngemäße Benutzung der Erfindung zu ver-
neinen sei, jedoch eine Benutzung der Erfindung mit äquivalenten Mitteln in Betracht komme. Mit der entsprechenden Ausbildung des Gehäusekörpers würden die Wirkungen des Einsatzes (Merkmal 1.2) und der darin vorgesehenen , entsprechend Merkmal 4 ausgestalteten Anströmfläche erzielt. Indem das Gehäuse mit einer schrägen Anströmfläche versehen sei, die in einem 45-GradWinkel auf die Stirnseite des Meßbechers zulaufe und ihn dadurch teilweise unmittelbar und teilweise tangential beaufschlage, wobei der Einlaß in das Gehäuse niedriger als die Stirnseite des Meßbechers liege und sich diese nur mit einer kleinen O-Dichtung um den Auslaß auf das Gehäuse aufstütze (Merkmal 5), würden die angestrebten konstruktiven Vorteile sowie eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers erreicht und Kalk- und Schmutzablagerungen an den voneinander zu lösenden Teilen minimiert.

b) Das Berufungsgericht hat damit die objektive Gleichwirkung als erste Voraussetzung einer Einbeziehung der vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichenden Ausgestaltung des Flügelradzählers in den Schutzbereich des Klagepatents rechtsfehlerfrei bejaht. Die Rüge der Revisionserwiderung , das Berufungsgericht habe die Gleichwirkung für den im Gehäuse angeordneten Einsatz nur anhand der Vorteile geprüft, welche die Patentschrift für die Anströmfläche mitteile, und das Merkmal 1.2 schlicht weggelassen, was auf den Schutz einer Unterkombination hinauslaufe, ist nicht begründet. Denn aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß es das Ersatzmittel für den Einsatz darin gesehen hat, daß der untere Teil des Gehäusekörpers jenseits seiner eigentlichen Gehäusefunktion so ausgestaltet ist, daß er die Anströmfläche ausformt, die bereitzustellen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Funktion des Einsatzes ist.
Dagegen kann die Revisionsbeklagte auch nicht mit Erfolg einwenden, das Klagepatent erstrebe eine flexible und kostengünstige Lager- und Vorratshaltung , weil mit einer Bauart des Gehäuses und unterschiedlichen Einsätzen eine kostengünstige Anpassung an unterschiedliche Anforderungen ermöglicht werde. Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revisionserwiderung zeigt insoweit einen Verfahrensfehler nicht auf. Der von ihr angegebenen Stelle im Schriftsatz der Beklagten vom 14. Februar 2001 ist eine entsprechende Behauptung zur Bedeutung des Einsatzes nicht zu entnehmen; im übrigen ist auch nicht erkennbar, welchen Sinn unterschiedliche Einsätze ergeben sollten, die jedenfalls in ein- und demselben Gehäuse keine unterschiedlichen Höhen haben könnten. Soweit die Revisionsbeklagte schließlich meint, die Verwendung eines Einsatzes solle zudem die Möglichkeiten eröffnen, für diesen einen geeigneten Werkstoff auszuwählen, an dem sich weniger Kalk ablagere als an dem Grundmaterial Messing des Gehäuses, und schließlich Verdrehsicherungen mit zwei Stellungen vorzusehen, die es erlauben, den Einsatz um 180° zu drehen, um die Meßrichtung des Flügelrad zählers umzukehren , sind damit zwei Maßnahmen angesprochen, die die Klagepatentschrift als fakultativ beschreibt. Auch wenn der Fachmann sie nicht nutzt, folgt er der Lehre des Patentanspruchs 1. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht auch von der angegriffenen Ausführungsform angenommen hat, sie erziele sämtliche Wirkungen, die nach Patentanspruch 1 zusammenkommen müssen, um die technische Lehre dieses Anspruchs zu verwirklichen (vgl. Sen.Urt. v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr).

c) Nicht abschließend entschieden hat das Berufungsgericht, ob
(2.) seine Fachkenntnisse den Fachmann am Prioritätstag befähigten , die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden und ob
(3.) darüber hinaus die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen mußte, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind, daß der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der wortsinngemäßen gleichwertige Lösung in Betracht zog (BGHZ 150, 149, 154 - Schneidmesser

I).

Hiervon ist daher für die weitere revisionsrechtliche Prüfung zugunsten der Klägerin auszugehen.
2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis ebenfalls dahinstehen lassen , ob die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, angeboten und geliefert hat. Lege man eine in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassung zugrunde, nach der wesentlich solche Elemente der Erfindung seien, die nach der Patentschrift für die Ausführung der geschützten technischen Lehre erforderlich seien und diese vom Stand der Technik unterschieden, könne zweifelhaft sein, ob die Meßkapseln von § 10 PatG erfaßt würden. Nach der Klagepatentschrift komme es nämlich auf die Ausgestaltung der Meßkapsel nur insoweit an, als diese an dem die Erfindung ausmachenden Gehäuse an- und abgeschraubt werden könne und sich im angeschraubten Zustand mit dem Meßbecher gegen den Einsatz bzw. gegen das Gehäuse dichtend abstütze. Andererseits könnte zu berücksichtigen sein, daß die von der Beklagten gelieferte Meßkapsel insbe-
sondere nach den Maßen ihres Schraubgewindes ausschließlich dazu bestimmt sei, mit den Gehäusen der Klägerin zu den erfindungsgemäßen Flügelradzählern verbunden zu werden.
Die vom Berufungsgericht unentschieden gelassene Frage ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zugunsten der Klägerin zu beantworten; die Meßkapseln der Beklagten stellen Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen.

a) Das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der mittelbaren Patentverletzung ist durch § 10 PatG erstmals gesetzlich geregelt worden. Da diese Vorschrift der entsprechenden für das Gemeinschaftspatentübereinkommen vorgesehenen Regelung (Art. 30 GPÜ 1975 = Art. 26 GPÜ 1989) nachgebildet ist, kann die zum alten deutschen Patentrecht ergangene Rechtsprechung zu ihrem Verständnis nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres herangezogen werden. Insbesondere hat das für die Reichweite des Verbots der richterrechtlich entwickelten mittelbaren Patentverletzung entscheidende Kriterium der Anpassung der gelieferten Mittel an den Erfindungsgedanken ("erfindungsfunktionelle Individualisierung") keinen Eingang in das Gesetz gefunden (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zum Gemeinschaftspatentübereinkommen, BTDrucks. 8/2074, 124 = BlPMZ 1979, 325, 333).
Vor ihrer gesetzlichen Regelung ist die sogenannte mittelbare Patentverletzung als besondere Form der Teilnahme an fremder Patentverletzung gesehen worden, die demgemäß eine unmittelbare Patentverletzung als "Haupttat" erforderte (statt aller BGHZ 82, 254, 257 f. - Rigg). Demgegenüber setzt der verselbständigte Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG keine unmittelbare Verletzung des Patents durch den mit den sich auf ein wesentliches Element der Er-
findung beziehenden Mitteln belieferten Abnehmer voraus (Sen.Urt. v. 10.10.2000 - X ZR 176/98, GRUR 2001, 228, 231 - Luftheizgerät). Unbeschadet dessen erweitert § 10 PatG nicht den - durch den Patentanspruch definierten - immateriellen Schutzgegenstand (BGHZ 115, 204, 208 - beheizbarer Atemluftschlauch ), dessen Nutzung ausschließlich dem Patentinhaber zugewiesen ist, sondern soll den Patentinhaber im Vorfeld drohender Verletzung vor dem Eingriff in diesen Schutzgegenstand schützen. Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG kann deshalb auch als Patentgefährdungstatbestand bezeichnet werden (BGH aaO - beheizbarer Atemluftschlauch; Benkard, Patentgesetz, 9. Aufl., § 10 Rdn. 2; Busse, Patentgesetz, 6. Aufl., § 10 Rdn. 13; Holzapfel, GRUR 2002, 193, 194; König, Mitt. 2000, 10, 11; Mes, GRUR 1998, 281). Seine Schutzrichtung wird insbesondere daran deutlich, daß § 10 Abs. 1 PatG kein absolutes Verbot der Lieferung der sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehenden Mittel enthält, sondern nur dann eingreift, wenn die Mittel nicht nur zur Benutzung der Erfindung geeignet, sondern auch hierzu bestimmt sind. Aus demselben Grund muß die Lieferung auch zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentgesetzes erfolgen; nur dann ist sie geeignet , das Verbietungsrecht des Patentinhabers aus § 9 PatG zu gefährden.

b) Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks beschränkt das Tatbestandsmerkmal der "Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen", das Vorfeldverbot auf die Lieferung solcher Mittel, die nach ihrer Wirkungsweise geeignet sind, einen Eingriff in den Schutzgegenstand nach sich zu ziehen. (Nur) insofern besteht funktional eine Übereinstimmung mit den "erfindungsfunktionell individualisierten Mitteln" des früheren Richterrechts. Das Gesetz verwirklicht diese Einschränkung jedoch nicht bei der Anpassung der Mittel selbst, sondern bei ihrer Beziehung zu der Erfindung. Das zeigt insbesondere § 10 Abs. 2 PatG. Denn nach dieser Vorschrift können auch
allgemein im Handel erhältliche und daher typischerweise der Erfindung nicht angepaßte Mittel Mittel im Sinne des Absatzes 1 sein. § 10 Abs. 2 PatG nimmt solche Mittel von dem Verbot des Absatzes 1 nicht schlechthin aus, sondern verschärft nur die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand, da das Verbot bei allgemein im Handel erhältlichen Erzeugnissen lediglich dann eingreift, wenn der Dritte den Abnehmer bewußt veranlaßt, in einer nach § 9 Satz 2 PatG verbotenen Weise zu handeln. Ein Mittel bezieht sich dabei auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen Element bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Denn aus dieser Eignung ergibt sich die von der Ausgestaltung des Mittels selbst unabhängige besondere Gefahr, mit der Lieferung des Mittels zu einem Eingriff in den Schutzgegenstand des Patentrechts beizutragen und diesen zu fördern. Die Privilegierung des § 10 Abs. 2 PatG erklärt sich in diesem Zusammenhang aus der Erwägung, daß es dem Anbieter von Gegenständen , die allgemein und unabhängig von einer bestimmten Verwendung gehandelt werden, auch dann nicht angesonnen werden kann, die Verwendungsabsichten seiner Abnehmer zu kontrollieren, wenn im Einzelfall die Bestimmung zu einer erfindungsgemäßen Verwendung offenkundig sein sollte.

c) Das Kriterium der Eignung des Mittels, mit einem wesentlichen Element der Erfindung bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken, schließt solche Mittel aus, die - wie etwa die für den Betrieb einer geschützten Vorrichtung benötigte Energie - zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden können, zur Verwirklichung der technischen Lehre der Erfindung jedoch nichts beitragen. Leistet ein Mittel einen solchen Beitrag, wird es demgegenüber im allgemeinem nicht darauf ankommen , mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs das Mittel zusammenwirkt. Denn was Bestandteil des Patentanspruchs ist, ist
regelmäßig bereits deshalb auch wesentliches Element der Erfindung. Der Patentanspruch definiert die geschützte Erfindung und begrenzt den dem Patentinhaber gewährten Schutz auf Benutzungsformen, die sämtliche Merkmale der Erfindung verwirklichen. Spiegelbildlich zu dieser schutzbegrenzenden Funktion jedes einzelnen Merkmals ist jedes einzelne Merkmal grundsätzlich auch tauglicher Anknüpfungspunkt für ein Verbot der Lieferung von Mitteln im Sinne des § 10 PatG. Insbesondere ist es nicht möglich, die wesentlichen Elemente einer Erfindung danach zu bestimmen, ob sie den Gegenstand des Patentanspruchs vom Stand der Technik unterscheiden. Denn nicht selten sind sämtliche Merkmale eines Patentanspruchs als solche im Stand der Technik bekannt. Ein taugliches Abgrenzungskriterium läßt sich deshalb hieraus nicht gewinnen.

d) Im Streitfall kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen gegebenenfalls ein für die technische Lehre der Erfindung völlig untergeordnetes Merkmal als nicht-wesentliches Element der Erfindung anzusehen ist. Denn die Meßkapseln der Beklagten stellen jedenfalls Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung nach dem Klagepatent beziehen. Sie sind entsprechend Merkmal 2 ausgebildet und dazu geeignet und bestimmt, mit den von der Klägerin gelieferten Gehäusen zusammenzuwirken, die - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - die Merkmale 1 und 4 verwirklichen; an diesen Gehäusen sind sie entsprechend Merkmal 3 angebracht, und auf diesen stützen sie sich entsprechend Merkmal 5 ab. Erst aus der Kombination von Gehäuse und Meßeinrichtung ergibt sich der unter Schutz gestellte Flügelradzähler.
3. Das Berufungsgericht hat eine mittelbare Patentverletzung mit der Begründung verneint, daß die Beklagte ihre Meßkapseln nur an zur Benutzung der Erfindung berechtigte Personen liefere. Die Klägerin liefere selbst UnterPutz -Gehäuse - gemeinsam mit ihren eigenen Meßkapseln, aber auch isoliert,
deren patentrechtlicher Schutz durch diese Lieferung erschöpft sei. Die Beklagte liefere eine dazu passende, aber für sich gesehen ebenfalls patentfreie Meßkapsel aus dem gemeinfreien Stand der Technik. Bei den Kunden der Klägerin fänden sich somit zwei jeweils patentfreie Gegenstände, die erst dort zu einem Flügelradzähler kombiniert würden. Eine dem Patentinhaber vorbehaltene Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses sei darin nicht zu sehen, weil ein Kombinationserzeugnis vorliege, bei dem bestimmungsgemäß ein Teil, nämlich die Meßkapsel, ausgetauscht werden könne und müsse, wenn es verschlissen bzw. beschädigt sei, und bei dem sich die für den Patentschutz wesentlichen Erfindungsgedanken nicht in der Meßkapsel, sondern allein in dem Gehäuse wiederfänden. Das entspreche auch den von der Beklagten geschilderten Marktverhältnissen und der eigenen werblichen Präsentation der Klägerin. Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, daß sich ein Bauträger beim Einbau von Unter- bzw. Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Folgekosten für den Einbau und Austausch der Meßkapseln die Möglichkeit zu einem Produkt- und Anbieterwechsel offenhalten müsse, wie auch die große Zahl der auf dem Markt erhältlichen Adapter belege. Auch die Klägerin, die auf den Patentschutz nicht hinweise, trete den entsprechenden Kundenerwartungen nicht entgegen. Aus den entsprechenden Gründen stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit zu, die Meßkapseln der Beklagten auf die Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin aufzuschrauben , ohne daß es auf den Streit der Parteien ankomme, ob eine solche Verwendung der Meßkapseln praktisch in Betracht komme.
Das rügt die Revision zu Recht als rechtsfehlerhaft.

a) Es kann dahinstehen, ob durch das Inverkehrbringen der UnterPutz -Gehäuse der Klägerin das auf diese Gehäuse bezogene Verbietungsrecht
der Klägerin nach § 10 PatG erschöpft ist. Denn dadurch ist, wie auch die Revisionserwiderung einräumt, jedenfalls nicht das Ausschließlichkeitsrecht der Klägerin an dem Gegenstand des Klagepatents erschöpft, kraft dessen die Klägerin jedem Dritten untersagen kann, ohne ihre Zustimmung den erfindungsgemäßen Flügelradzähler herzustellen oder in den Verkehr zu bringen (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG). Soweit mit der Verbindung von Gehäuse (der Klägerin) und Meßkapsel (der Beklagten) erstmals der geschützte Flügelradzähler hergestellt wird, scheidet eine Erschöpfung des Patentrechts daher aus (vgl. BGHZ 143, 268, 270 - Karate; Sen.Urt. v. 13.3.2003 - X ZR 100/00, GRUR 2003, 507, 511 - Enalapril).

a) Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für seinen gegenteiligen Standpunkt auf das Urteil des Senats vom 26.9.1996 (X ZR 72/94, GRUR 1997, 116 - Prospekthalter). In dem betreffenden Fall hatte das Berufungsgericht angenommen , eine Erschöpfung des Klagepatents sei nicht eingetreten, weil die von dem Lizenznehmer des Patentinhabers befugt angebotenen und vertriebenen Prospekthalter zwar die Möglichkeit einer Reduzierung des Aufnahmeraums durch Zwischenstücke (Einsätze) böten, derartige einem Unteranspruch des Klagepatents entsprechende Ergänzungen von ihm aber nicht geliefert worden seien. Der Senat hat diese Erwägung mit der Begründung verworfen, daß das Berufungsgericht den Schutzumfang des Klagepatents verkannt habe. Gegenstand des betreffenden Unteranspruchs sei nicht die bereits mit einem Einsatz versehene Halterung, sondern eine Halterung, die die Möglichkeit biete, sie mit Einsätzen so zu ergänzen, daß eine Art Zwischenboden entstehe und so die Möglichkeit eröffnet werde, auch Prospektmaterial kleineren Formats einzubringen. Damit beziehe sich der Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des Halters selbst, d.h. dessen Eignung, mit Hilfe eines Zwischenstücks verän-
dert zu werden. Erschöpfung war danach nicht deshalb eingetreten, weil der Lizenznehmer einen Teil des geschützten Gegenstandes, sondern weil er den geschützten Gegenstand insgesamt in den Verkehr gebracht hatte.

b) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich auch nicht, daß die Klägerin der Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses durch Verbindung ihres Unter-Putz-Gehäuses mit der Meßkapsel der Beklagten zugestimmt hat. Eine solche Zustimmung muß allerdings nicht ausdrücklich erteilt werden, sondern kann auch stillschweigend erfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1979 - KZR 14/78, GRUR 1980, 38, 39 - Fullplastverfahren). Allein der Umstand, daß die Klägerin auf den zu ihren Gunsten bestehenden Patentschutz nicht ausdrücklich hinweist, genügt hierfür jedoch ebensowenig wie die vom Berufungsgericht angeführte Erwartung des Verkehrs, sich beim Einbau von Unter- oder auch Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Folgekosten für den Einbau und Austausch von Meßkapseln die Möglichkeit zu einem Produkt- oder Anbieterwechsel offenhalten zu können. Mag diese Erwartung auch im allgemeinen bestehen und berechtigt sein, so ist sie doch dann unbegründet, wenn ein solcher Wechsel wegen des an einem bestimmten Flügelradzähler bestehenden Patentschutzes gerade nicht ohne Zustimmung des Patentinhabers möglich ist. Ob er eine solche Zustimmung erteilt, steht dem Patentinhaber frei; diese Befugnis macht den wesentlichen Inhalt seines Ausschließlichkeitsrechts aus. Dies schließt es zwar nicht aus, bei der Beurteilung, wie Erklärungen und Verhalten des Patentinhabers von denjenigen, an die sie sich wenden, redlicherweise zu verstehen sind, die Verkehrsvorstellungen zu berücksichtigen, macht jedoch die Feststellung einer jedenfalls konkludent erklärten Zustimmung nicht entbehrlich.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält aber auch für diejenigen Fälle revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, in denen die Abnehmer von der Klägerin komplette Flügelradzähler erworben haben und bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit die Meßeinheit der Klägerin durch die angegriffene Meßkapsel der Beklagten ersetzen.
In diesen Fällen handelt es sich bei den Abnehmern zwar um Personen, die ein mit Zustimmung der Patentinhaberin in den Verkehr gebrachtes erfindungsgemäßes Erzeugnis erworben haben, hinsichtlich dessen das Patentrecht erschöpft ist und zu dessen bestimmungsgemäßem Gebrauch sie berechtigt sind, mit der weiteren Folge, daß die Abnehmer insoweit auch im Sinne des § 10 PatG zur Benutzung der Erfindung berechtigt sind. Mit dem Austausch der Meßkapseln überschreiten die Abnehmer jedoch die Grenzen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs und stellen erneut das erfindungsgemäße Gesamterzeugnis her; die Lieferung von Meßkapseln an solche Abnehmer ist daher gleichfalls nach § 10 PatG verboten.

a) Zwar gehört zu dem bestimmungsgemäßen Gebrauch eines patentgeschützten Erzeugnisses auch die Erhaltung und Wiederherstellung der Gebrauchstauglichkeit, wenn die Funktions- oder Leistungsfähigkeit des konkreten Erzeugnisses ganz oder teilweise durch Verschleiß, Beschädigung oder aus anderen Gründen beeinträchtigt oder aufgehoben ist. Von der Wiederherstellung einer aufgehobenen oder beeinträchtigten Gebrauchstauglichkeit eines mit Zustimmung des Patentinhabers in den Verkehr gelangten Erzeugnisses kann jedoch dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die getroffenen Maßnahmen darauf hinauslaufen, tatsächlich das patentgemäße Erzeugnis erneut herzustellen (BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, GRUR 1959, 232, 234
- Förderrinne; Sen.Urt. v. 8.3.1973 - X ZR 6/70, GRUR 1973, 518, 520 - Spielautomat II; s. auch House of Lords, ENPR 2000, 324 - United Wire Limited v. Screen Repair Services [Scotland] Limited).

b) Für die Abgrenzung zwischen (zulässiger) Reparatur und (unzulässiger ) Neuherstellung ist danach maßgeblich, ob die getroffenen Maßnahmen noch die Identität des bereits in den Verkehr gebrachten konkreten patentgeschützten Erzeugnisses wahren (Ann, Festschrift für König, S. 17, 29 f.) oder der Schaffung eines neuen erfindungsgemäßen Erzeugnisses gleichkommen. Das kann regelmäßig nur unter Berücksichtigung der Eigenart des Gegenstands der Erfindung und unter Abwägung der einander widerstreitenden Interessen beurteilt werden.
Soweit es um die Wiederherstellung oder den Austausch einzelner Teile einer geschützten Gesamtvorrichtung ging, ist in der älteren Rechtsprechung in diesem Zusammenhang insbesondere berücksichtigt worden, ob es sich bei den betreffenden Teilen um erfindungsfunktionell individualisierte Teile handele. Sie genössen als Einzelelemente der geschützten Gesamtvorrichtung zwar keinen selbständigen Patentschutz; gleichwohl komme ihnen der gleiche Schutz zu (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Dementsprechend ist bereits in der Herstellung solcher Teile ein patentverletzendes Herstellen gesehen worden (BGHZ 2, 387, 391 f. - Mülltonne). Das ist jedoch mit der Definition des Schutzgegenstandes durch den Patentanspruch unvereinbar (vgl. Busse aaO § 9 Rdn. 68). Der Senat hat demgemäß bereits in der "Rigg"-Entscheidung ausgesprochen, daß eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents grundsätzlich nur zu bejahen sei, wenn die Verletzungsform von der Gesamtheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch macht, und daß von diesem Grund-
satz allenfalls dann eng begrenzte Ausnahmen zugelassen werden könnten, wenn die angegriffene Ausführungsform alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweise und es zu ihrer Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedürfe. Nur dann könne es gleichgültig sein, ob der letzte, für die erfinderische Leistung unbedeutende Akt des Zusammenfügens der Gesamtvorrichtung von Dritten vorgenommen werde (BGHZ 82, 254, 256 - Rigg). Maßgeblich ist daher auch für die Abgrenzung zwischen bestimmungsgemäßem Gebrauch und (Neu-)Herstellung des geschützten Gegenstandes stets die Gesamtkombination.
Andererseits bedeutet dies jedoch nicht, daß es für die Frage, wann beim Austausch von Teilen einer Vorrichtung von deren Neuherstellung gesprochen werden kann, nur auf quantitative Kriterien ankäme. Vielmehr bedarf es einer die Eigenart des patentgeschützten Erzeugnisses berücksichtigenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers an der wirtschaftlichen Verwertung der Erfindung einerseits und des Abnehmers am ungehinderten Gebrauch des in den Verkehr gebrachten konkreten erfindungsgemäßen Erzeugnisses andererseits (vgl. BGH, aaO GRUR 1959, 232, 235 - Förderrinne; Benkard aaO § 9 Rdn. 37). Dabei kann zum einen Bedeutung gewinnen, ob es sich bei den betreffenden Teilen um solche handelt, mit deren Austausch während der Lebensdauer der Vorrichtung üblicherweise zu rechnen ist (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Zum anderen kommt es aber auch darauf an, inwieweit sich gerade in den ausgetauschten Teilen die technischen Wirkungen der Erfindung widerspiegeln. Demgemäß liegt in dem Austausch eines Verschleißteils, das während der zu erwartenden Lebensdauer einer Maschine - gegebenenfalls mehrfach - ersetzt zu werden pflegt, regelmäßig keine Neuherstellung. Verkörpert gerade dieser Teil wesentliche Elemente des Erfin-
dungsgedankens, kann es jedoch anders liegen (vgl. LG Düsseldorf, GRUR Int. 1989, 695, 697). Denn wenn gerade durch den Austausch dieses Teils der technische oder wirtschaftliche Vorteil der Erfindung erneut verwirklicht wird, kann nicht gesagt werden, daß der Patentinhaber bereits durch das erstmalige Inverkehrbringen der Gesamtvorrichtung den ihm zustehenden Nutzen aus der Erfindung gezogen hätte (s. auch die von Lord Hoffmann im Fall United Wire v. Screen Repair [aaO] formulierte Frage "whether, having regard to the nature of the patented article, the defendant could be said to have made it").

g) Die für diese Abwägung erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht im Streitfall bereits getroffen. Da weitere Feststellungen insoweit weder notwendig noch zu erwarten sind, kann der Senat die abschließende Würdigung selbst vornehmen (vgl. BGHZ 146, 217, 224 - Temperaturwächter ). Danach ergibt sich, daß mit der Ersetzung der Meßeinheit des Flügelradzählers durch eine nicht von der Patentinhaberin stammende Meßkapsel der Flügelradzähler erneut im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG hergestellt wird.
Die Meßkapsel enthält mit dem Meßbecher, dem darin gelagerten Flügelrad und dem Zählwerk mehrere Bestandteile der geschützten Gesamtvorrichtung (Merkmal 2). In die Kapselwand ist ein Gewinde eingeschnitten, das es erlaubt, die Kapsel entsprechend Merkmal 3 abnehmbar an dem Gehäuse anzubringen , und die Kapsel ist mit einem Dichtring versehen, so daß der Meßbecher sich dichtend gegen das Gehäuse bzw. den darin angeordneten Einsatz abstützen kann (Merkmal 5). Zwar wird das Gehäuse (Merkmale 1 und 1.1) mit dem Einsatz (Merkmal 1.2), durch dessen Ausgestaltung mit einer Merkmal 4 entsprechenden Anströmfläche das der Erfindung zugrundeliegende Problem
vornehmlich gelöst werden soll, nicht ersetzt. Die Meßkapsel wirkt jedoch, wie bereits ausgeführt, mit dem so ausgestalteten Gehäuse(einsatz) unmittelbar zusammen. Denn an und in der zugehörigen Meßkapsel werden, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die Vorteile der erfindungsgemäßen Lösung verwirklicht, daß eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers (d.h. des darin gelagerten Flügelrades) erzielt und die Gefahr eines Aneinanderfestbackens von Meßkapsel und Gehäuse verringert wird. Zugleich wird damit die vom Klagepatent am Stand der Technik bemängelte erhöhte Lagerbelastung für das Flügelrad vermieden. Daher entsteht durch den Einsatz einer neuen Meßkapsel ein neuer, diese Vorteile aufweisender Flügelradzähler ; ihn in den Verkehr zu bringen, ist der Patentinhaberin und den von ihr hierzu Autorisierten vorbehalten.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Zusammensetzen von Meßkapsel und Gehäuse sei eine technisch und systembedingte Ergänzung, die den Erfindungsgedanken und damit das Recht des Patentinhabers nicht berühre , vernachlässigt diesen Wirkungszusammenhang zwischen Gehäuse und Meßeinheit. Daher stellt auch der vom Berufungsgericht weiter angeführte Umstand , das Klagepatent setze selbstverständlich voraus, daß die Meßeinheit ausgetauscht werden könne, ebensowenig einen ergebnisrelevanten Gesichtspunkt dar wie der nachvollziehbare Wunsch der Abnehmer der erfindungsgemäßen Flügelradzähler, bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit auch auf andere Anbieter als die zur Benutzung des Klagepatents Berechtigten zurückgreifen zu können.
III. Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat gleichwohl nicht möglich, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Kombination der Unter-Putz-Gehäuse der
Klägerin und der Meßkapseln der Beklagten in den Schutzbereich des Klagepatents fällt, und hinsichtlich der Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin nichts dazu festgestellt hat, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese von den Abnehmern mit den angegriffenen Meßkapseln versehen werden. Hierzu ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß für die Meßkapseln der Beklagten sowohl eine patentgemäße als auch eine patentfreie Verwendung in Betracht kommt, wird es zu prüfen haben, ob dem durch ein entsprechend eingeschränktes Verbot Rechnung getragen werden kann (s. dazu Scharen, GRUR 2001, 995; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 115, 121; LG Düsseldorf , Mitt. 2000, 108).
Sollte das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz bejahen, wird es zu beachten haben, daß der Klägerin ein eigener Schadensersatzanspruch, wie er mit dem Klageantrag geltend gemacht wird,
nur dann erwachsen sein kann, wenn ihr eine Dritte von der Benutzung ausschließende Berechtigung am Klagepatent zusteht, wie sie sich etwa aus einer ausschließlichen Lizenz ergibt (RGZ 83, 93, 95 f. - Laufflecke; Busse aaO § 139 Rdn. 22). Feststellungen zu einer solchen Berechtigung hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Asendorf