Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2017 - VIII ZR 32/16

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Beklagte schaltete im Jahr 2015 auf der Onlineplattform mobile.de eine Anzeige über den Verkauf eines gebrauchten Pkw Opel Adam Slam 1.4 ecoFlex mit einer Laufleistung von 5.000 Kilometern zum Preis von 10.990 €. Bei dem zum Verkauf stehenden Fahrzeug handelte es sich aber um einen Pkw Opel Adam Jam 1.4, der eine geringere Ausstattungsvariante als das annoncierte Modell aufwies. Die Variante Slam besitzt serienmäßig größere Felgen, eine Start-Stopp-Automatik, andere Sitzbezüge und einen anderen Motor. Zwar weisen die Motoren beider Ausstattungsvarianten den gleichen Hubraum und die gleiche Leistung auf, der Motor ecoFlex der Variante Slam hat aber einen deutlich niedrigeren Normverbrauch. Zwischen den beiden Ausstattungsvarian- ten besteht bei einem Neuwagenkauf ein Preisunterschied von 1.245 €.

2

Nach einer Besichtigung des Fahrzeugs beim Beklagten kaufte der Kläger dieses mit schriftlichem Vertrag vom 29. Juli 2015, wobei für die Beschreibung des Fahrzeugs in der Vertragsurkunde nur die Herstellerbezeichnung "Opel" und die Typenbezeichnung "Adam" ohne einen Hinweis auf eine bestimmte Ausstattungsvariante (Slam oder Jam) verwendet wurden. Der Vertrag enthält folgende Bestimmung: "Der Verkäufer verkauft hiermit das nachstehend bezeichnete gebrauchte Kraftfahrzeug an den Käufer. Der Verkäufer übernimmt für die Beschaffenheit des verkauften Kraftfahrzeugs keine Gewährleistung."

3

Bei einem nach Kauf und Abholung des Fahrzeugs erfolgten Werkstattbesuch wurde der Kläger davon unterrichtet, dass es sich bei dem Pkw um einen Opel Adam Jam handelte. Ein Fahrzeug, welches die Ausstattungsvariante Slam aufwies, ansonsten aber dem vom Beklagten erworbenen Fahrzeug entsprach , wurde von einem anderen Verkäufer auf der Internetplattform eBay zu einem Preis von 12.990 € zum Verkaufangeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 5. August 2015 forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Zahlung eines Minderungsbetrags von 2.000 € auf.

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Die auf (Rück-)Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

7

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder unter dem Gesichtspunkt einer Minderung des Kaufpreises gemäß §§ 434 ff. BGB noch als Schadensersatz wegen vorvertraglicher schuldhafter Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB zu.

8

Zwischen den Parteien sei durch die Unterzeichnung der Kaufvertragsurkunde vom 29. Juli 2015 ein wirksamer Kaufvertrag mit dem in der Urkunde aufgeführten Inhalt zustande gekommen. Der im Kaufvertrag aufgenommene Haftungsausschluss für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche schließe den geltend gemachten Minderungsanspruch aus.

9

Zwar greife ein solcher Haftungsausschluss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht ein, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) aufweise. Vorliegend sei jedoch weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin, dass ein Fahrzeug Opel Adam Slam geschuldet sei, getroffen worden. Eine ausdrückliche Vereinbarung scheide aus, weil der schriftliche Kaufvertrag keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante enthalte, sondern den Kaufgegenstand lediglich als Opel Adam mit einer bestimmten Fahrgestellnummer bezeichne.

10

Auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung komme nach sämtlichen von den Gerichten und vom Schrifttum aufgestellten Maßstäben nicht in Betracht. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte besondere Sachkunde für sich in Anspruch genommen habe. Auch spreche vieles dafür, dass die Abweichungen von der Fahrzeugbeschreibung in der Internetannonce für einen Laien mit zumutbarem Aufwand erkennbar gewesen seien. Nicht zuletzt spreche vieles dafür, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung bereits deswegen zu verneinen sei, weil es dem Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, auf die Aufnahme ihm bedeutsam erscheinender Eigenschaften in die Kaufvertragsurkunde hinzuwirken.

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Allerdings liege im Hinblick auf die fehlende Ausstattungsvariante Opel Adam Slam eine nachteilige Abweichung von der Beschaffenheit vor, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach Art der Sache erwarten könne (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Zu einer solchen Beschaffenheit gehörten gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seiner Gehilfen, insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften erwarten könne, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht gekannt habe und auch nicht hätte kennen müssen. Eine Haftung für den damit gegebenen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB sei jedoch - anders als im Falle des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB - wegen des zwischen den Parteien wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses ausgeschlossen.

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Der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe nicht hinreichend dargetan, dass es sich bei dem abgeschlossenen Geschäft um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt habe, bei dem ein Ausschluss der Gewährleistung gemäß §§ 474, 475 Abs. 1 BGB unwirksam wäre. Eine gewerbliche Tätig- keit des Verkäufers im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB setze nach höchstrichterlicher Rechtsprechung - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Der Kläger habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen in der Person des Beklagten zwar behauptet, dies jedoch angesichts des Vortrags des Beklagten, wonach er das veräußerte Fahrzeug für seine Mutter erworben habe, diese es aber als zu klein abgelehnt habe, und angesichts dessen weiterer Darstellung, dass er kein Gebrauchtwagenhändler, sondern Inhaber eines Imbissbetriebs sei, weder zu substantiieren noch zu belegen vermocht.

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Der bloße Umstand, dass der Beklagte insgesamt drei Fahrzeuge zeitgleich auf der Internetplattform mobile.de zum Verkauf angeboten habe, rechtfertige - insbesondere in Anbetracht des substantiierten Bestreitens des Beklagten - nicht den Rückschluss auf ein gewerbliches Handeln. Danach seien Gegenstand sämtlicher Annoncen private Verkäufe (einbruchsdiebstahlgeschädigtes Fahrzeug des Beklagten; defektes Fahrzeug seiner Mutter; für seine Mutter angeschafftes, von dieser aber abgelehntes Ersatzfahrzeug) gewesen. Soweit der Kläger unter Einbeziehung von fremdsprachlichen Annoncen fünf oder sechs Verkaufsangebote anführe, habe er nicht substantiiert dargetan, dass diese andere als die drei genannten Fahrzeuge beträfen.

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Dem Beklagten sei es mangels Übernahme einer Garantie und mangels arglistigen Verhaltens auch nicht gemäß § 444 BGB verwehrt, sich auf den vereinbarten Ausschluss der Gewährleistung zu berufen. Soweit der Kläger dem Beklagten arglistiges Verhalten mit der Behauptung zur Last lege, dieser habe offensichtlich bewusst davon abgesehen, die Bezeichnung der Ausstattungsvariante in die Kaufvertragsurkunde aufzunehmen, handele es sich um eine unbelegte Behauptung ins Blaue hinein, die trotz Bestreitens nicht unter Beweis gestellt worden sei. Da der Beklagte zudem bestritten habe, dass ihm bei Ver- tragsschluss das Fehlen der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam positiv bekannt gewesen sei, und der Kläger auch insoweit keinen Beweis angeboten habe, könne dem Beklagten diesbezüglich ebenfalls nicht der Vorwurf der Arglist gemacht werden.

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Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs wegen vorvertraglichen Verschuldens des Beklagten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Ein - von den Vorschriften über die Sachmängelhaftung nicht ausgeschlossener - Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorsätzlich unterbliebener Aufklärung darüber, dass das Fahrzeug nur die Ausstattungsvariante Opel Adam Jam aufweise, würde eine - vom Kläger nicht nachgewiesene - positive Kenntnis des Beklagten hierüber voraussetzen.

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Einem Anspruch wegen bloß fahrlässiger unrichtiger Information über die tatsächlich vorhandene Ausstattungsvariante stehe, sofern ein solcher Anspruch neben (verneinten) Gewährleistungsansprüchen überhaupt in Betracht komme, jedenfalls entgegen, dass der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger die Kausalität zwischen der unrichtigen Information und dem Schadenseintritt nicht nachgewiesen habe. Er habe keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, dass ihm entgegen der Darstellung des Beklagten, wonach ihm schon bei der Besichtigung die andersartige Bereifung des Fahrzeugs aufgefallen sei, erst nach dem Kauf klar geworden sei, dass der Pkw nicht der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam entspreche.

II.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei sowohl Ansprüche auf Rückzahlung eines Betrags von 2.000 € (nebst Zinsen) wegen Minderung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1, 3, 4, § 346 Abs. 1 BGB als auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) verneint.

18

1. Frei von Rechtsfehlern und von der Revision nicht angegriffen, hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das Zustandekommen einer ausdrücklichen oder konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB als nicht erfüllt angesehen. An das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine solche Vereinbarung kommt unter der Geltung des neuen Schuldrechts nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, juris Rn. 13; jeweils mwN). Ob danach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO).

19

Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht sowohl das Zustandekommen einer ausdrücklichen als auch einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung rechtsfehlerfrei verneint. Die Vertragsurkunde trifft keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante. Besondere Begleitumstände , aus denen sich zumindest eine stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung ableiten ließe, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Parteien keine konkludente Be- schaffenheitsvereinbarung entnommen hat. Auch die Revision greift dies nicht an.

20

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist aber auch die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, Gewährleistungsansprüche des Klägers wegen eines im Streitfall allein gegebenen Sachmangels nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB kämen - anders als dies bei Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall wäre - im Hinblick auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss nicht in Betracht.

21

a) Die in der von dem Beklagten geschalteten Internetanzeige enthaltenen Angaben zum Vorhandensein der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam stellen, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, eine öffentliche Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dar, die - sofern keiner der im Gesetz genannten Ausnahmefälle vorliegt - eine Sachmängelhaftung des Verkäufers begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. April 2007 - 12 U 113/06, juris Rn. 5; vgl. auch OLG Celle, DAR 2006, 269).

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b) Der zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsausschluss erfasst jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, Gewährleistungsansprüche wegen Fehlens der nach den öffentlichen Äußerungen des Beklagten in der Internetanzeige gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu erwartenden Beschaffenheit (Opel Adam Slam). Entgegen der Auffassung der Revision ist bei einem allgemeinen Haftungsausschluss des Verkäufers für Sachmängel nicht generell die Auslegung geboten, dass er sich nicht auf die Haftung für Eigenschaften bezieht, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann.

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aa) Zwar ist in den Fällen einer vertraglich (ausdrücklich oder stillschweigend ) getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ein daneben vereinbarter Haftungsausschluss für Sachmängel dahin auszulegen, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten kann (BGH, Urteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19, und VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733, Rn. 15; vom 13. März 2013 - VIII ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 19; vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9; vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22). Denn ansonsten wäre die gleichrangig neben dem Gewährleistungsausschluss stehende Beschaffenheitsvereinbarung für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 444 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert (Senatsurteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO).

24

bb) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf öffentliche Äußerungen über Eigenschaften der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB übertragen. Das Gesetz hat diese Äußerungen nicht mit einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichgesetzt, sondern zählt sie zu der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, also zu der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann (vgl. auch BT-Drucks 14/6040, S. 214).

25

Hinsichtlich einer nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB (gesetzlich) geschuldeten Beschaffenheit kann der Verkäufer aber - wie vorstehend ausgeführt - seine Haftung durch eine vertragliche Vereinbarung grundsätzlich ausschließen. Denn in solchen Fällen stehen nicht zwei vertragliche und damit - zumindest aus Sicht des Käufers - gleichrangige Vereinbarungen (Beschaffenheitsvereinbarung ; Gewährleistungsausschluss) nebeneinander, deren innerer Wi- derspruch im Wege einer interessengerechten Auslegung aufzulösen ist (vgl. Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO). Vielmehr handelt es sich hierbei um einen rein gesetzlichen Haftungstatbestand. Damit treffen nicht zwei gleichrangige, sich inhaltlich widersprechende vertragliche Vereinbarungen aufeinander, sondern es existiert nur eine vertragliche Regelung, nämlich die - vom Gesetz außerhalb bestimmter Fälle (vgl. § 474 Abs. 1, § 475 Abs. 1, § 437 BGB; § 444 BGB; § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 Buchst. a, b, Nr. 8 Buchst. b BGB) zugelassene - Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für Gewährleistungsansprüche. Im Hinblick auf dieses Rangverhältnis der beiden Regelungen ist eine einschränkende Auslegung eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses in diesen Fällen nicht geboten.

26

Nicht anders liegen die Dinge bei einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB. Auch hier handelt es sich um einen gesetzlichen Haftungstatbestand. Zudem hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gerade nicht mit dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichstellen wollte. Vielmehr hat er sich dafür entschieden, das Fehlen von in öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB angegebenen Eigenschaften der Kaufsache wie das Fehlen der nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschuldeten üblichen Beschaffenheit zu behandeln. Diese gesetzgeberische Wertung spricht dafür, dass der Verkäufer grundsätzlich nicht nur seine Haftung für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen kann, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB; BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO).

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cc) Auch aus sonstigen Gründen kommt für den in der schriftlichen Kaufvertragsurkunde zwischen den Parteien vereinbarten Haftungsausschluss eine einschränkende Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin nicht in Betracht, dass die grundsätzlich gesetzlich zugelassene Vereinbarung eines umfassenden Haftungsausschlusses sich nicht auf eine getätigte öffentliche Äußerung des Verkäufers bezieht.

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(1) Zwar hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Erwägung gezogen , dass öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB unter Umständen nicht nur die Erwartungen des Käufers an die Eigenschaften der Kaufsache prägen, sondern auch zu den Begleitumständen gehören könnten, die aus Sicht eines objektiven Betrachters in der Lage des Käufers den Sinngehalt des vereinbarten Haftungsausschlusses erhellen könnten und in diesem Rahmen bei seiner Auslegung zu berücksichtigen wären. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Erwartung für die Auslegung eines Haftungsausschlusses relevant sein kann, hat er aber ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 15).

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(2) Bei näherer Betrachtung kommen aber Fälle, in denen aus objektiver Sicht des Käufers ein im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbarter umfassender Haftungsausschluss gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen ist, dass er eine im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene, aber im Kaufvertrag nicht einmal ansatzweise erwähnte öffentliche Äußerung des Verkäufers über eine Eigenschaft der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht umfasst , regelmäßig - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände - nicht in Betracht.

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(a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den Parteien gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende Par- teiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, NJWRR 2016, 1032 Rn. 21; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 27; jeweils mwN). Weiter sind insbesondere der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die sonstigen Begleitumstände, soweit sie den Sinngehalt einer Erklärung erhellen können (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteile vom 22. April 2016 - V ZR 189/15, NJWRR 2017, 210 Rn. 15; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, aaO; jeweils mwN). Hierbei können - auch bei einer schriftlich getroffenen Vereinbarung - unter Umständen auch deren Entstehungsgeschichte gehören, insbesondere wenn Vorbesprechungen erfolgt sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235 unter II 1; vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, NJW 2004, 2232 unter II 2 b; jeweils mwN).

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(b) Gemessen an diesen Auslegungsgrundsätzen ist dem Berufungsgericht kein Rechtsfehler unterlaufen. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) handelt es sich bei dem vereinbarten Haftungsausschluss um eine Individualvereinbarung, die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung dahin unterliegt, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, aaO Rn. 16 mwN). Eine revisionsrechtliche Prüfung an diesem Maßstab führt nicht dazu, dass der Haftungsausschluss entgegen seiner umfassend und verständlich gefassten Formulierung dahin zu deuten ist, dass er den Tatbestand des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB von seinem Geltungsbereich ausnimmt.

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(aa) Allein der Umstand, dass der Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses eine öffentliche Äußerung über eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB abgegeben hat, rechtfertigt es nicht, hieraus abzuleiten, dass sich ein umfassend vereinbarter Haftungsausschluss nicht auf die nach dieser Äußerung geschuldete Beschaffenheit erstreckt. Denn aus dem Empfängerhorizont eines verständigen und redlichen Käufers beansprucht ein im Kaufvertrag vereinbarter umfassender Haftungsausschluss Vorrang vor früher abgegebenen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, die nicht einmal ansatzweise Erwähnung im Kaufvertrag gefunden haben. Maßgeblich ist der Wille der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ist im Kaufvertrag ein umfassend formulierter Haftungsausschluss vereinbart worden, der keine Ausnahmen vorsieht und sich damit nach seinem Wortlaut auch auf die Gewährleistungsfälle des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstreckt, ist die im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene öffentliche Äußerung des Verkäufers regelmäßig zeitlich und inhaltlich "überholt".

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Anders als bei dem Zusammentreffen eines umfassenden Haftungsausschlusses und einer Beschaffenheitsvereinbarung geht es hierbei nicht darum, durch interessengerechte Auslegung einen Widerspruch zwischen zwei gleichrangigen (vertraglichen) Regelungen aufzulösen. Vielmehr besteht insoweit ein Stufenverhältnis zwischen der gesetzlich vorgesehenen, aber grundsätzlich abdingbaren Sachmängelhaftung wegen des Fehlens von in öffentlichen Äußerungen angegebenen Eigenschaften der Sache (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB) und dem vereinbarten Haftungsausschluss. Daher rechtfertigt es die Abgabe einer solchen Äußerung allein nicht, einen umfassenden Haftungsausschluss einschränkend auszulegen. Sonstige Umstände, die für eine andere Deutung sprechen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Angriffe hiergegen erhebt die Revision nicht.

34

Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall eine abweichende Beurteilung angezeigt sein kann, etwa wenn der Käufer - nachweislich - dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand als kaufentscheidend zur Kenntnis bringt und der Verkäufer hiergegen keine Einwände erhebt, kann dahin stehen. Häufig wird in diesen Fällen eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht kommen (vgl. zu den Anforderungen Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO; jeweils mwN), so dass es auf die Frage einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dann ohnehin nicht ankommt (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040 aaO).

35

(bb) Auch das Schutzbedürfnis des Käufers verlangt eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses in den Fällen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht. Der Gesetzgeber hat in den Bereichen des Kaufrechts, in denen der Schutz des Käufers Vorrang vor dem Freizeichnungsinteresse des Verkäufers zukommt, eine wirksame Vereinbarung von Haftungsausschlüssen für Sachmängel ausgeschlossen. So ist es dem Verkäufer sowohl beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 Abs. 1 BGB) als auch bei einer übernommenen Garantie oder einem arglistigen Verhalten des Verkäufers (§ 444 BGB) verwehrt, sich auf einen vereinbarten Haftungsausschluss zu berufen. Vorformulierte Haftungsausschlüsse sind im Falle einer überraschenden Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB), beim Kauf neuer Sachen (§ 309 Nr. 8 Buchst. b; § 307 Abs. 1 BGB) und in bestimmten Schadens- und Verschuldenskonstellationen (§ 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB, § 307 Abs. 1 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 15 f.) unwirksam. Weiteren Schutz genießt der Käufer durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach sich - wie oben aufgezeigt - ein umfassender Haftungsausschluss nicht auf eine (ausdrücklich oder konkludent) vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB bezieht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteil vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO). Diesen Schutz kann sich ein Käufer, dessen Kaufentschluss maßgeblich von der abgegebenen öffentlichen Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB beeinflusst ist, dadurch verschaffen, dass er diese Äußerung in die Vertragsurkunde aufnehmen lässt oder zumindest mit dem Verkäufer - nachweislich - eine stillschweigende Übereinkunft über das Vorhandensein kaufentscheidender Eigenschaften erzielt.

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(cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses bestehe (zumindest) dahin, dass sich dieser nur bei einem konkreten Zusatz auch auf die Haftung für - sich an den Herstellerbezeichnungen orientierende - öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstrecke. Dies will sie daraus ableiten, dass die genannte Vorschrift gleichermaßen öffentliche Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers erfasse und letztere insbesondere im Bereich des Konsumgüterverkaufs das Bild der Käufer über die Eigenschaften der Kaufsache prägten. Sie meint, der Verkehr gehe bei objektiver Betrachtung nicht davon aus, dass der Sache eine Eigenschaft fehle, die ihr aufgrund der vom Hersteller gewählten Kennzeichnung der Sache im Zeitpunkt der Auslieferung beim Hersteller anhafte. Daher bedürfe ein allgemeiner Haftungsausschluss eines konkreten Zusatzes, wenn der Verkäufer seine Haftung auch für die Eigenschaften ausschließen wolle, die die Sache nach der Kennzeichnung durch den Hersteller prägten.

37

Bei diesen Erwägungen vermengt die Revision zwei Prüfungsebenen. Zunächst stellt sich die Frage, welche Beschaffenheit ein Käufer aufgrund der öffentlichen Äußerung des Herstellers, des Verkäufers oder ihrer Gehilfen als geschuldet erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB). Hiervon zu trennen ist die sich daran anschließende Frage, wie ein umfassend formulierter vertraglicher Haftungsausschluss auszulegen ist. Allein der Umstand, dass der Käufer (be- rechtigt) eine bestimmte Erwartungshaltung bezüglich der Kaufsache hegt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese zugleich zu den Begleitumständen zählt, die den Sinngehalt des Haftungsausschlusses erhellen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO). Vielmehr bedarf es entsprechender tatsächlicher Feststellungen dahin, dass die durch die Äußerungen des Verkäufers ausgelöste Käufererwartung an die Beschaffenheit der Sache darüber hinaus auch für die Auslegung des im Streit stehenden Haftungsausschlusses relevant ist. Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.

38

c) Der Haftungsausschluss ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) auch nicht nach § 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB unwirksam. Zwar hält eine umfassende Freizeichnung des Verkäufers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Haftung des Klauselverwenders auch für Körper- und Gesundheitsschäden sowie für sonstige Schäden auch bei grobem Verschulden ausgeschlossen ist, einer Inhaltskontrolle am Maßstab der vorgenannten Regelungen nicht stand (Senatsurteile vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67, Rn. 10; vom 19. September 2007 - VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, Rn. 10, 13;vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, aaO Rn. 16; vom 6. November 2013 - VIII ZR 353/12, NJW 2014, 454 Rn. 10; vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 16). Es ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt noch - auch nicht im Revisionsverfahren - geltend gemacht worden, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB vorliegt. Auch aus der bei den Akten befindlichen Kaufvertragsurkunde lässt sich solches nicht ableiten. Daraus ergibt sich zwar, dass der Vertragsschluss mithilfe eines Vertragsformulars erfolgt ist. Das allein lässt aber weder tragfähige Rückschlüsse darauf zu, dass der Beklagte den Gewährleistungsausschluss als Verwender gestellt hat noch darauf, dass die Klausel nicht ausgehandelt worden ist.

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3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Beklagte bei dem Abschluss des Kaufvertrags nicht als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat, so dass ein Verbrauchgüterkauf nach § 474 Abs. 1 BGB nicht vorliegt und es dem Beklagten folglich nicht gemäß § 475 Abs. 1 BGB versagt ist, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen.

40

a) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 ff.; vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18).

41

Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; vgl. auch EuGH, Urteile vom 9. November 2016 - C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32 [zur Auslegung des Begriffs "Verkäufers" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]; vom 3. September 2015 - C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn. 21 [zur Auslegung der Begriffe "Verbraucher" und "Gewerbetreibender" im Sinne von Art. 2 Buchst. b und c der Richtlinie 93/13/EWG]). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien (oder etwaiger Vermittler) bei Vertragsschluss an (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34, 44 f. [zu Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]). In bestimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34 - 45).

42

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Beklagte mit dem Berufungsgericht und entgegen der Auffassung der Revision nicht als Unternehmer anzusehen. Das Berufungsgericht vermochte keine tragfähigen Anhaltspunkte für ein gewerbliches oder selbständiges berufliches Handeln des Beklagten bei Vertragsschluss festzustellen.

43

Die Kaufvertragsurkunde enthält keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte als Gebrauchtwagenhändler oder als sonstiger Unternehmer tätig geworden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch EuGH, Urteil vom 3. September 2015 - C-110/14, aaO Rn. 22 f.). Weder die Bezeichnung der Parteien noch der vereinbarte Kaufpreis - die Zahlung von Umsatzsteuer wurde nicht vereinbart - deuten auf ein gewerbliches Handeln hin. Der Kläger vermochte auch ansonsten keine belastbaren Anhaltspunkte anzuführen, die einen tragfähigen Rückschluss auf ein gewerbliches (oder selbständiges berufliches) Auftreten des Beklagten zuließen.

44

Allein der Umstand, dass der Beklagte neben dem an den Kläger veräußerten Fahrzeug unstreitig zwei weitere Pkws im Internet zum Verkauf angeboten hat, reicht - anders als die Revision meint - für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit des Beklagten nicht aus. Denn entscheidend ist nicht das Anbieten von drei Fahrzeugen (dass die weiter von der Revision angeführten fremdsprachlichen Annoncen andere Fahrzeuge betreffen, ist nicht ersichtlich). Maßgebend ist vielmehr, zu welchem Zweck die zur Veräußerung stehenden Fahrzeuge bislang genutzt worden sind und aus welchem Anlass sie verkauft werden sollten. Die Veräußerung vom Verkäufer privat genutzter Fahrzeuge ist regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO mwN). Ob dies bei einer größeren Anzahl von Verkaufsfällen anders zu beurteilen wäre, kann vorliegend dahin stehen.

45

Denn der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts substantiiert dargelegt, dass die zum Verkauf stehenden drei Gebrauchtwagen von ihm und seiner Mutter privat genutzt worden beziehungsweise für eine private Nutzung durch seine Mutter oder seine Lebensgefährtin bestimmt gewesen und aus verschiedenen - jeweils privat motivierten Gründen - im Internet zum Verkauf angeboten worden seien (einbruchdiebstahlgeschädigtes Privatfahrzeug des Beklagten [Audi A4]; defektes Fahrzeug der Mutter [Ford Fiesta]; neu angeschafftes Fahrzeug für Mutter bzw. Lebensgefährtin, das bei beiden keinen Gefallen gefunden hat [Opel Adam]). Diese gegen eine gewerbliche Verkaufstätigkeit sprechenden Umstände hat der hierfür beweisbelastete Kläger , der eine Unternehmereigenschaft des Beklagten allein aus dem letztlich nicht aussagekräftigen Ergebnis einer zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nachträglich durchgeführten Internetrecherche ableiten will, nicht widerlegt. Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, dass Gegenstand des in Rede stehenden Kaufvertrags die Veräußerung eines Pkws unter Privatleuten war.

46

4. Auch nach § 444 BGB ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. Nach den vom Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Beklagte weder eine Garantie übernommen noch hat er bezüglich der unrichtigen Angabe der Ausstattungsvariante arglistig (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 21 mwN) gehandelt. Angriffe hiergegen bringt die Revision nicht vor.

47

5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB wegen unzutreffender Bezeichnung der Ausstattungsvariante verneint. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung steht einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer wegen Verschuldens bei Vertragsschluss der grundsätzliche Vorrang des in §§ 434 ff. BGB geregelten Gewährleistungsrechts entgegen , es sei denn dem Verkäufer ist hinsichtlich des Sachmangels ein arglistiges Verhalten anzulasten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 63 mwN). Daran fehlt es nach den verfahrensfehler- frei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angreift. Dr. Milger RiBGH Dr. Schneider ist wegen Dr. Fetzer Urlaubs an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 6. Oktober 2017 Dr. Bünger Hoffmann

Vorinstanzen:
AG Velbert, Entscheidung vom 08.04.2016 - 12 C 314/15 -
LG Wuppertal, Entscheidung vom 08.11.2016 - 16 S 44/16 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Beklagte schaltete im Jahr 2015 auf der Onlineplattform mobile.de eine Anzeige über den Verkauf eines gebrauchten Pkw Opel Adam Slam 1.4 ecoFlex mit einer Laufleistung von 5.000 Kilometern zum Preis von 10.990 €. Bei dem zum Verkauf stehenden Fahrzeug handelte es sich aber um einen Pkw Opel Adam Jam 1.4, der eine geringere Ausstattungsvariante als das annoncierte Modell aufwies. Die Variante Slam besitzt serienmäßig größere Felgen, eine Start-Stopp-Automatik, andere Sitzbezüge und einen anderen Motor. Zwar weisen die Motoren beider Ausstattungsvarianten den gleichen Hubraum und die gleiche Leistung auf, der Motor ecoFlex der Variante Slam hat aber einen deutlich niedrigeren Normverbrauch. Zwischen den beiden Ausstattungsvarian- ten besteht bei einem Neuwagenkauf ein Preisunterschied von 1.245 €.

2

Nach einer Besichtigung des Fahrzeugs beim Beklagten kaufte der Kläger dieses mit schriftlichem Vertrag vom 29. Juli 2015, wobei für die Beschreibung des Fahrzeugs in der Vertragsurkunde nur die Herstellerbezeichnung "Opel" und die Typenbezeichnung "Adam" ohne einen Hinweis auf eine bestimmte Ausstattungsvariante (Slam oder Jam) verwendet wurden. Der Vertrag enthält folgende Bestimmung: "Der Verkäufer verkauft hiermit das nachstehend bezeichnete gebrauchte Kraftfahrzeug an den Käufer. Der Verkäufer übernimmt für die Beschaffenheit des verkauften Kraftfahrzeugs keine Gewährleistung."

3

Bei einem nach Kauf und Abholung des Fahrzeugs erfolgten Werkstattbesuch wurde der Kläger davon unterrichtet, dass es sich bei dem Pkw um einen Opel Adam Jam handelte. Ein Fahrzeug, welches die Ausstattungsvariante Slam aufwies, ansonsten aber dem vom Beklagten erworbenen Fahrzeug entsprach , wurde von einem anderen Verkäufer auf der Internetplattform eBay zu einem Preis von 12.990 € zum Verkaufangeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 5. August 2015 forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Zahlung eines Minderungsbetrags von 2.000 € auf.

4

Die auf (Rück-)Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

7

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder unter dem Gesichtspunkt einer Minderung des Kaufpreises gemäß §§ 434 ff. BGB noch als Schadensersatz wegen vorvertraglicher schuldhafter Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB zu.

8

Zwischen den Parteien sei durch die Unterzeichnung der Kaufvertragsurkunde vom 29. Juli 2015 ein wirksamer Kaufvertrag mit dem in der Urkunde aufgeführten Inhalt zustande gekommen. Der im Kaufvertrag aufgenommene Haftungsausschluss für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche schließe den geltend gemachten Minderungsanspruch aus.

9

Zwar greife ein solcher Haftungsausschluss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht ein, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) aufweise. Vorliegend sei jedoch weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin, dass ein Fahrzeug Opel Adam Slam geschuldet sei, getroffen worden. Eine ausdrückliche Vereinbarung scheide aus, weil der schriftliche Kaufvertrag keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante enthalte, sondern den Kaufgegenstand lediglich als Opel Adam mit einer bestimmten Fahrgestellnummer bezeichne.

10

Auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung komme nach sämtlichen von den Gerichten und vom Schrifttum aufgestellten Maßstäben nicht in Betracht. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte besondere Sachkunde für sich in Anspruch genommen habe. Auch spreche vieles dafür, dass die Abweichungen von der Fahrzeugbeschreibung in der Internetannonce für einen Laien mit zumutbarem Aufwand erkennbar gewesen seien. Nicht zuletzt spreche vieles dafür, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung bereits deswegen zu verneinen sei, weil es dem Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, auf die Aufnahme ihm bedeutsam erscheinender Eigenschaften in die Kaufvertragsurkunde hinzuwirken.

11

Allerdings liege im Hinblick auf die fehlende Ausstattungsvariante Opel Adam Slam eine nachteilige Abweichung von der Beschaffenheit vor, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach Art der Sache erwarten könne (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Zu einer solchen Beschaffenheit gehörten gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seiner Gehilfen, insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften erwarten könne, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht gekannt habe und auch nicht hätte kennen müssen. Eine Haftung für den damit gegebenen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB sei jedoch - anders als im Falle des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB - wegen des zwischen den Parteien wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses ausgeschlossen.

12

Der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe nicht hinreichend dargetan, dass es sich bei dem abgeschlossenen Geschäft um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt habe, bei dem ein Ausschluss der Gewährleistung gemäß §§ 474, 475 Abs. 1 BGB unwirksam wäre. Eine gewerbliche Tätig- keit des Verkäufers im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB setze nach höchstrichterlicher Rechtsprechung - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Der Kläger habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen in der Person des Beklagten zwar behauptet, dies jedoch angesichts des Vortrags des Beklagten, wonach er das veräußerte Fahrzeug für seine Mutter erworben habe, diese es aber als zu klein abgelehnt habe, und angesichts dessen weiterer Darstellung, dass er kein Gebrauchtwagenhändler, sondern Inhaber eines Imbissbetriebs sei, weder zu substantiieren noch zu belegen vermocht.

13

Der bloße Umstand, dass der Beklagte insgesamt drei Fahrzeuge zeitgleich auf der Internetplattform mobile.de zum Verkauf angeboten habe, rechtfertige - insbesondere in Anbetracht des substantiierten Bestreitens des Beklagten - nicht den Rückschluss auf ein gewerbliches Handeln. Danach seien Gegenstand sämtlicher Annoncen private Verkäufe (einbruchsdiebstahlgeschädigtes Fahrzeug des Beklagten; defektes Fahrzeug seiner Mutter; für seine Mutter angeschafftes, von dieser aber abgelehntes Ersatzfahrzeug) gewesen. Soweit der Kläger unter Einbeziehung von fremdsprachlichen Annoncen fünf oder sechs Verkaufsangebote anführe, habe er nicht substantiiert dargetan, dass diese andere als die drei genannten Fahrzeuge beträfen.

14

Dem Beklagten sei es mangels Übernahme einer Garantie und mangels arglistigen Verhaltens auch nicht gemäß § 444 BGB verwehrt, sich auf den vereinbarten Ausschluss der Gewährleistung zu berufen. Soweit der Kläger dem Beklagten arglistiges Verhalten mit der Behauptung zur Last lege, dieser habe offensichtlich bewusst davon abgesehen, die Bezeichnung der Ausstattungsvariante in die Kaufvertragsurkunde aufzunehmen, handele es sich um eine unbelegte Behauptung ins Blaue hinein, die trotz Bestreitens nicht unter Beweis gestellt worden sei. Da der Beklagte zudem bestritten habe, dass ihm bei Ver- tragsschluss das Fehlen der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam positiv bekannt gewesen sei, und der Kläger auch insoweit keinen Beweis angeboten habe, könne dem Beklagten diesbezüglich ebenfalls nicht der Vorwurf der Arglist gemacht werden.

15

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs wegen vorvertraglichen Verschuldens des Beklagten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Ein - von den Vorschriften über die Sachmängelhaftung nicht ausgeschlossener - Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorsätzlich unterbliebener Aufklärung darüber, dass das Fahrzeug nur die Ausstattungsvariante Opel Adam Jam aufweise, würde eine - vom Kläger nicht nachgewiesene - positive Kenntnis des Beklagten hierüber voraussetzen.

16

Einem Anspruch wegen bloß fahrlässiger unrichtiger Information über die tatsächlich vorhandene Ausstattungsvariante stehe, sofern ein solcher Anspruch neben (verneinten) Gewährleistungsansprüchen überhaupt in Betracht komme, jedenfalls entgegen, dass der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger die Kausalität zwischen der unrichtigen Information und dem Schadenseintritt nicht nachgewiesen habe. Er habe keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, dass ihm entgegen der Darstellung des Beklagten, wonach ihm schon bei der Besichtigung die andersartige Bereifung des Fahrzeugs aufgefallen sei, erst nach dem Kauf klar geworden sei, dass der Pkw nicht der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam entspreche.

II.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei sowohl Ansprüche auf Rückzahlung eines Betrags von 2.000 € (nebst Zinsen) wegen Minderung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1, 3, 4, § 346 Abs. 1 BGB als auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) verneint.

18

1. Frei von Rechtsfehlern und von der Revision nicht angegriffen, hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das Zustandekommen einer ausdrücklichen oder konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB als nicht erfüllt angesehen. An das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine solche Vereinbarung kommt unter der Geltung des neuen Schuldrechts nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, juris Rn. 13; jeweils mwN). Ob danach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO).

19

Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht sowohl das Zustandekommen einer ausdrücklichen als auch einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung rechtsfehlerfrei verneint. Die Vertragsurkunde trifft keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante. Besondere Begleitumstände , aus denen sich zumindest eine stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung ableiten ließe, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Parteien keine konkludente Be- schaffenheitsvereinbarung entnommen hat. Auch die Revision greift dies nicht an.

20

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist aber auch die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, Gewährleistungsansprüche des Klägers wegen eines im Streitfall allein gegebenen Sachmangels nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB kämen - anders als dies bei Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall wäre - im Hinblick auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss nicht in Betracht.

21

a) Die in der von dem Beklagten geschalteten Internetanzeige enthaltenen Angaben zum Vorhandensein der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam stellen, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, eine öffentliche Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dar, die - sofern keiner der im Gesetz genannten Ausnahmefälle vorliegt - eine Sachmängelhaftung des Verkäufers begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. April 2007 - 12 U 113/06, juris Rn. 5; vgl. auch OLG Celle, DAR 2006, 269).

22

b) Der zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsausschluss erfasst jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, Gewährleistungsansprüche wegen Fehlens der nach den öffentlichen Äußerungen des Beklagten in der Internetanzeige gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu erwartenden Beschaffenheit (Opel Adam Slam). Entgegen der Auffassung der Revision ist bei einem allgemeinen Haftungsausschluss des Verkäufers für Sachmängel nicht generell die Auslegung geboten, dass er sich nicht auf die Haftung für Eigenschaften bezieht, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann.

23

aa) Zwar ist in den Fällen einer vertraglich (ausdrücklich oder stillschweigend ) getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ein daneben vereinbarter Haftungsausschluss für Sachmängel dahin auszulegen, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten kann (BGH, Urteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19, und VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733, Rn. 15; vom 13. März 2013 - VIII ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 19; vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9; vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22). Denn ansonsten wäre die gleichrangig neben dem Gewährleistungsausschluss stehende Beschaffenheitsvereinbarung für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 444 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert (Senatsurteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO).

24

bb) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf öffentliche Äußerungen über Eigenschaften der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB übertragen. Das Gesetz hat diese Äußerungen nicht mit einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichgesetzt, sondern zählt sie zu der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, also zu der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann (vgl. auch BT-Drucks 14/6040, S. 214).

25

Hinsichtlich einer nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB (gesetzlich) geschuldeten Beschaffenheit kann der Verkäufer aber - wie vorstehend ausgeführt - seine Haftung durch eine vertragliche Vereinbarung grundsätzlich ausschließen. Denn in solchen Fällen stehen nicht zwei vertragliche und damit - zumindest aus Sicht des Käufers - gleichrangige Vereinbarungen (Beschaffenheitsvereinbarung ; Gewährleistungsausschluss) nebeneinander, deren innerer Wi- derspruch im Wege einer interessengerechten Auslegung aufzulösen ist (vgl. Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO). Vielmehr handelt es sich hierbei um einen rein gesetzlichen Haftungstatbestand. Damit treffen nicht zwei gleichrangige, sich inhaltlich widersprechende vertragliche Vereinbarungen aufeinander, sondern es existiert nur eine vertragliche Regelung, nämlich die - vom Gesetz außerhalb bestimmter Fälle (vgl. § 474 Abs. 1, § 475 Abs. 1, § 437 BGB; § 444 BGB; § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 Buchst. a, b, Nr. 8 Buchst. b BGB) zugelassene - Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für Gewährleistungsansprüche. Im Hinblick auf dieses Rangverhältnis der beiden Regelungen ist eine einschränkende Auslegung eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses in diesen Fällen nicht geboten.

26

Nicht anders liegen die Dinge bei einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB. Auch hier handelt es sich um einen gesetzlichen Haftungstatbestand. Zudem hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gerade nicht mit dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichstellen wollte. Vielmehr hat er sich dafür entschieden, das Fehlen von in öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB angegebenen Eigenschaften der Kaufsache wie das Fehlen der nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschuldeten üblichen Beschaffenheit zu behandeln. Diese gesetzgeberische Wertung spricht dafür, dass der Verkäufer grundsätzlich nicht nur seine Haftung für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen kann, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB; BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO).

27

cc) Auch aus sonstigen Gründen kommt für den in der schriftlichen Kaufvertragsurkunde zwischen den Parteien vereinbarten Haftungsausschluss eine einschränkende Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin nicht in Betracht, dass die grundsätzlich gesetzlich zugelassene Vereinbarung eines umfassenden Haftungsausschlusses sich nicht auf eine getätigte öffentliche Äußerung des Verkäufers bezieht.

28

(1) Zwar hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Erwägung gezogen , dass öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB unter Umständen nicht nur die Erwartungen des Käufers an die Eigenschaften der Kaufsache prägen, sondern auch zu den Begleitumständen gehören könnten, die aus Sicht eines objektiven Betrachters in der Lage des Käufers den Sinngehalt des vereinbarten Haftungsausschlusses erhellen könnten und in diesem Rahmen bei seiner Auslegung zu berücksichtigen wären. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Erwartung für die Auslegung eines Haftungsausschlusses relevant sein kann, hat er aber ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 15).

29

(2) Bei näherer Betrachtung kommen aber Fälle, in denen aus objektiver Sicht des Käufers ein im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbarter umfassender Haftungsausschluss gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen ist, dass er eine im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene, aber im Kaufvertrag nicht einmal ansatzweise erwähnte öffentliche Äußerung des Verkäufers über eine Eigenschaft der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht umfasst , regelmäßig - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände - nicht in Betracht.

30

(a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den Parteien gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende Par- teiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, NJWRR 2016, 1032 Rn. 21; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 27; jeweils mwN). Weiter sind insbesondere der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die sonstigen Begleitumstände, soweit sie den Sinngehalt einer Erklärung erhellen können (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteile vom 22. April 2016 - V ZR 189/15, NJWRR 2017, 210 Rn. 15; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, aaO; jeweils mwN). Hierbei können - auch bei einer schriftlich getroffenen Vereinbarung - unter Umständen auch deren Entstehungsgeschichte gehören, insbesondere wenn Vorbesprechungen erfolgt sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235 unter II 1; vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, NJW 2004, 2232 unter II 2 b; jeweils mwN).

31

(b) Gemessen an diesen Auslegungsgrundsätzen ist dem Berufungsgericht kein Rechtsfehler unterlaufen. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) handelt es sich bei dem vereinbarten Haftungsausschluss um eine Individualvereinbarung, die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung dahin unterliegt, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, aaO Rn. 16 mwN). Eine revisionsrechtliche Prüfung an diesem Maßstab führt nicht dazu, dass der Haftungsausschluss entgegen seiner umfassend und verständlich gefassten Formulierung dahin zu deuten ist, dass er den Tatbestand des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB von seinem Geltungsbereich ausnimmt.

32

(aa) Allein der Umstand, dass der Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses eine öffentliche Äußerung über eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB abgegeben hat, rechtfertigt es nicht, hieraus abzuleiten, dass sich ein umfassend vereinbarter Haftungsausschluss nicht auf die nach dieser Äußerung geschuldete Beschaffenheit erstreckt. Denn aus dem Empfängerhorizont eines verständigen und redlichen Käufers beansprucht ein im Kaufvertrag vereinbarter umfassender Haftungsausschluss Vorrang vor früher abgegebenen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, die nicht einmal ansatzweise Erwähnung im Kaufvertrag gefunden haben. Maßgeblich ist der Wille der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ist im Kaufvertrag ein umfassend formulierter Haftungsausschluss vereinbart worden, der keine Ausnahmen vorsieht und sich damit nach seinem Wortlaut auch auf die Gewährleistungsfälle des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstreckt, ist die im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene öffentliche Äußerung des Verkäufers regelmäßig zeitlich und inhaltlich "überholt".

33

Anders als bei dem Zusammentreffen eines umfassenden Haftungsausschlusses und einer Beschaffenheitsvereinbarung geht es hierbei nicht darum, durch interessengerechte Auslegung einen Widerspruch zwischen zwei gleichrangigen (vertraglichen) Regelungen aufzulösen. Vielmehr besteht insoweit ein Stufenverhältnis zwischen der gesetzlich vorgesehenen, aber grundsätzlich abdingbaren Sachmängelhaftung wegen des Fehlens von in öffentlichen Äußerungen angegebenen Eigenschaften der Sache (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB) und dem vereinbarten Haftungsausschluss. Daher rechtfertigt es die Abgabe einer solchen Äußerung allein nicht, einen umfassenden Haftungsausschluss einschränkend auszulegen. Sonstige Umstände, die für eine andere Deutung sprechen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Angriffe hiergegen erhebt die Revision nicht.

34

Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall eine abweichende Beurteilung angezeigt sein kann, etwa wenn der Käufer - nachweislich - dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand als kaufentscheidend zur Kenntnis bringt und der Verkäufer hiergegen keine Einwände erhebt, kann dahin stehen. Häufig wird in diesen Fällen eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht kommen (vgl. zu den Anforderungen Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO; jeweils mwN), so dass es auf die Frage einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dann ohnehin nicht ankommt (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040 aaO).

35

(bb) Auch das Schutzbedürfnis des Käufers verlangt eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses in den Fällen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht. Der Gesetzgeber hat in den Bereichen des Kaufrechts, in denen der Schutz des Käufers Vorrang vor dem Freizeichnungsinteresse des Verkäufers zukommt, eine wirksame Vereinbarung von Haftungsausschlüssen für Sachmängel ausgeschlossen. So ist es dem Verkäufer sowohl beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 Abs. 1 BGB) als auch bei einer übernommenen Garantie oder einem arglistigen Verhalten des Verkäufers (§ 444 BGB) verwehrt, sich auf einen vereinbarten Haftungsausschluss zu berufen. Vorformulierte Haftungsausschlüsse sind im Falle einer überraschenden Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB), beim Kauf neuer Sachen (§ 309 Nr. 8 Buchst. b; § 307 Abs. 1 BGB) und in bestimmten Schadens- und Verschuldenskonstellationen (§ 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB, § 307 Abs. 1 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 15 f.) unwirksam. Weiteren Schutz genießt der Käufer durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach sich - wie oben aufgezeigt - ein umfassender Haftungsausschluss nicht auf eine (ausdrücklich oder konkludent) vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB bezieht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteil vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO). Diesen Schutz kann sich ein Käufer, dessen Kaufentschluss maßgeblich von der abgegebenen öffentlichen Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB beeinflusst ist, dadurch verschaffen, dass er diese Äußerung in die Vertragsurkunde aufnehmen lässt oder zumindest mit dem Verkäufer - nachweislich - eine stillschweigende Übereinkunft über das Vorhandensein kaufentscheidender Eigenschaften erzielt.

36

(cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses bestehe (zumindest) dahin, dass sich dieser nur bei einem konkreten Zusatz auch auf die Haftung für - sich an den Herstellerbezeichnungen orientierende - öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstrecke. Dies will sie daraus ableiten, dass die genannte Vorschrift gleichermaßen öffentliche Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers erfasse und letztere insbesondere im Bereich des Konsumgüterverkaufs das Bild der Käufer über die Eigenschaften der Kaufsache prägten. Sie meint, der Verkehr gehe bei objektiver Betrachtung nicht davon aus, dass der Sache eine Eigenschaft fehle, die ihr aufgrund der vom Hersteller gewählten Kennzeichnung der Sache im Zeitpunkt der Auslieferung beim Hersteller anhafte. Daher bedürfe ein allgemeiner Haftungsausschluss eines konkreten Zusatzes, wenn der Verkäufer seine Haftung auch für die Eigenschaften ausschließen wolle, die die Sache nach der Kennzeichnung durch den Hersteller prägten.

37

Bei diesen Erwägungen vermengt die Revision zwei Prüfungsebenen. Zunächst stellt sich die Frage, welche Beschaffenheit ein Käufer aufgrund der öffentlichen Äußerung des Herstellers, des Verkäufers oder ihrer Gehilfen als geschuldet erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB). Hiervon zu trennen ist die sich daran anschließende Frage, wie ein umfassend formulierter vertraglicher Haftungsausschluss auszulegen ist. Allein der Umstand, dass der Käufer (be- rechtigt) eine bestimmte Erwartungshaltung bezüglich der Kaufsache hegt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese zugleich zu den Begleitumständen zählt, die den Sinngehalt des Haftungsausschlusses erhellen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO). Vielmehr bedarf es entsprechender tatsächlicher Feststellungen dahin, dass die durch die Äußerungen des Verkäufers ausgelöste Käufererwartung an die Beschaffenheit der Sache darüber hinaus auch für die Auslegung des im Streit stehenden Haftungsausschlusses relevant ist. Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.

38

c) Der Haftungsausschluss ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) auch nicht nach § 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB unwirksam. Zwar hält eine umfassende Freizeichnung des Verkäufers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Haftung des Klauselverwenders auch für Körper- und Gesundheitsschäden sowie für sonstige Schäden auch bei grobem Verschulden ausgeschlossen ist, einer Inhaltskontrolle am Maßstab der vorgenannten Regelungen nicht stand (Senatsurteile vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67, Rn. 10; vom 19. September 2007 - VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, Rn. 10, 13;vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, aaO Rn. 16; vom 6. November 2013 - VIII ZR 353/12, NJW 2014, 454 Rn. 10; vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 16). Es ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt noch - auch nicht im Revisionsverfahren - geltend gemacht worden, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB vorliegt. Auch aus der bei den Akten befindlichen Kaufvertragsurkunde lässt sich solches nicht ableiten. Daraus ergibt sich zwar, dass der Vertragsschluss mithilfe eines Vertragsformulars erfolgt ist. Das allein lässt aber weder tragfähige Rückschlüsse darauf zu, dass der Beklagte den Gewährleistungsausschluss als Verwender gestellt hat noch darauf, dass die Klausel nicht ausgehandelt worden ist.

39

3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Beklagte bei dem Abschluss des Kaufvertrags nicht als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat, so dass ein Verbrauchgüterkauf nach § 474 Abs. 1 BGB nicht vorliegt und es dem Beklagten folglich nicht gemäß § 475 Abs. 1 BGB versagt ist, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen.

40

a) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 ff.; vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18).

41

Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; vgl. auch EuGH, Urteile vom 9. November 2016 - C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32 [zur Auslegung des Begriffs "Verkäufers" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]; vom 3. September 2015 - C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn. 21 [zur Auslegung der Begriffe "Verbraucher" und "Gewerbetreibender" im Sinne von Art. 2 Buchst. b und c der Richtlinie 93/13/EWG]). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien (oder etwaiger Vermittler) bei Vertragsschluss an (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34, 44 f. [zu Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]). In bestimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34 - 45).

42

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Beklagte mit dem Berufungsgericht und entgegen der Auffassung der Revision nicht als Unternehmer anzusehen. Das Berufungsgericht vermochte keine tragfähigen Anhaltspunkte für ein gewerbliches oder selbständiges berufliches Handeln des Beklagten bei Vertragsschluss festzustellen.

43

Die Kaufvertragsurkunde enthält keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte als Gebrauchtwagenhändler oder als sonstiger Unternehmer tätig geworden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch EuGH, Urteil vom 3. September 2015 - C-110/14, aaO Rn. 22 f.). Weder die Bezeichnung der Parteien noch der vereinbarte Kaufpreis - die Zahlung von Umsatzsteuer wurde nicht vereinbart - deuten auf ein gewerbliches Handeln hin. Der Kläger vermochte auch ansonsten keine belastbaren Anhaltspunkte anzuführen, die einen tragfähigen Rückschluss auf ein gewerbliches (oder selbständiges berufliches) Auftreten des Beklagten zuließen.

44

Allein der Umstand, dass der Beklagte neben dem an den Kläger veräußerten Fahrzeug unstreitig zwei weitere Pkws im Internet zum Verkauf angeboten hat, reicht - anders als die Revision meint - für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit des Beklagten nicht aus. Denn entscheidend ist nicht das Anbieten von drei Fahrzeugen (dass die weiter von der Revision angeführten fremdsprachlichen Annoncen andere Fahrzeuge betreffen, ist nicht ersichtlich). Maßgebend ist vielmehr, zu welchem Zweck die zur Veräußerung stehenden Fahrzeuge bislang genutzt worden sind und aus welchem Anlass sie verkauft werden sollten. Die Veräußerung vom Verkäufer privat genutzter Fahrzeuge ist regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO mwN). Ob dies bei einer größeren Anzahl von Verkaufsfällen anders zu beurteilen wäre, kann vorliegend dahin stehen.

45

Denn der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts substantiiert dargelegt, dass die zum Verkauf stehenden drei Gebrauchtwagen von ihm und seiner Mutter privat genutzt worden beziehungsweise für eine private Nutzung durch seine Mutter oder seine Lebensgefährtin bestimmt gewesen und aus verschiedenen - jeweils privat motivierten Gründen - im Internet zum Verkauf angeboten worden seien (einbruchdiebstahlgeschädigtes Privatfahrzeug des Beklagten [Audi A4]; defektes Fahrzeug der Mutter [Ford Fiesta]; neu angeschafftes Fahrzeug für Mutter bzw. Lebensgefährtin, das bei beiden keinen Gefallen gefunden hat [Opel Adam]). Diese gegen eine gewerbliche Verkaufstätigkeit sprechenden Umstände hat der hierfür beweisbelastete Kläger , der eine Unternehmereigenschaft des Beklagten allein aus dem letztlich nicht aussagekräftigen Ergebnis einer zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nachträglich durchgeführten Internetrecherche ableiten will, nicht widerlegt. Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, dass Gegenstand des in Rede stehenden Kaufvertrags die Veräußerung eines Pkws unter Privatleuten war.

46

4. Auch nach § 444 BGB ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. Nach den vom Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Beklagte weder eine Garantie übernommen noch hat er bezüglich der unrichtigen Angabe der Ausstattungsvariante arglistig (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 21 mwN) gehandelt. Angriffe hiergegen bringt die Revision nicht vor.

47

5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB wegen unzutreffender Bezeichnung der Ausstattungsvariante verneint. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung steht einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer wegen Verschuldens bei Vertragsschluss der grundsätzliche Vorrang des in §§ 434 ff. BGB geregelten Gewährleistungsrechts entgegen , es sei denn dem Verkäufer ist hinsichtlich des Sachmangels ein arglistiges Verhalten anzulasten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 63 mwN). Daran fehlt es nach den verfahrensfehler- frei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angreift. Dr. Milger RiBGH Dr. Schneider ist wegen Dr. Fetzer Urlaubs an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 6. Oktober 2017 Dr. Bünger Hoffmann

Vorinstanzen:
AG Velbert, Entscheidung vom 08.04.2016 - 12 C 314/15 -
LG Wuppertal, Entscheidung vom 08.11.2016 - 16 S 44/16 -

Gründe:

I.

Die Antragstellerin war angestellte Ärztin an einem K rankenhaus. Sie wollte sich als Fachärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe selbständig machen. Zu diesem Zweck erwarb sie am 23. April 2002 einen Praxisanteil von Dr. K. , der zusammen mit dem Antragsgegner eine Gemeinschaftspraxis betrieb. Ferner schloß sie am 29. Mai 2002 einen Gemeinschaftspraxisvertrag mit dem Antragsgegner. Die Antragstellerin war damals - bis zum 30. Juni 2002 -
noch angestellte Assistenzärztin; sie wurde zum 1. Juli 2002 als Vertragsärztin zugelassen.
Im Juni 2003 kündigte der Antragsgegner den mit der A ntragstellerin bestehenden Gemeinschaftspraxisvertrag und verlangte die Zahlung einer Abfindung. Die Antragstellerin war dazu nicht bereit. Der Antragsgegner leitete wegen dieser Streitigkeit ein Schiedsverfahren ein. Er stützt sich auf § 29 des Gemeinschaftspraxisvertrages, wonach alle Streitigkeiten aus dem Vertrag unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges von einem Schiedsgericht entschieden werden. Die Antragstellerin hält das Schiedsverfahren für unzulässig. Die Schiedsklausel im Gemeinschaftspraxisvertrag sei unwirksam. Sie, die Antragstellerin , sei bei Abschluß des Gemeinschaftspraxisvertrages Verbraucherin gewesen. Der Schiedsvertrag habe deshalb nicht - wie hier - in einer Klausel in einem Vertrag, sondern in einer besonderen, von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde, die nur sich auf das schiedsrichterliche Verfahren bezogene Vereinbarungen habe enthalten dürfen, getroffen werden können.
Die Antragstellerin hat beantragt festzustellen, daß d as von dem Antragsgegner nach § 29 des Gemeinschaftspraxisvertrages eingeleitete Schiedsverfahren unzulässig ist. Das Oberlandesgericht hat diesen Antrag zurückgewiesen und - auf Antrag des Antragsgegners - festgestellt, daß die zwischen den Parteien mit Gemeinschaftspraxisvertrag vom 29. Mai 2002 unter § 29 vereinbarte Schiedsklausel wirksam ist. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag weiter.

II.

1. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im übrigen zulässig. Denn die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
2. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht (veröffentlicht in NJW 2004, 3192) hat ohne Rechtsfehler die Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens festgestellt (§ 1032 Abs. 2 ZPO). Die Parteien haben in § 29 des - beiderseits unterzeichneten, schriftlichen - Gemeinschaftspraxisvertrages vom 29. Mai 2002 eine formwirksame Schiedsvereinbarung in Gestalt einer Schiedsklausel getroffen (§ 1029 Abs. 1, 2 Fall 2, § 1031 Abs. 1 Fall 1 ZPO). Die bei Beteiligung eines Verbrauchers geltenden strengeren Formvorschriften (vgl. § 1031 Abs. 5 ZPO) - die hier unstreitig nicht erfüllt sind - greifen nicht Platz. Denn die Antragstellerin war bei Abschluß des Gemeinschaftspraxisvertrages nicht Verbraucher im Sinne des § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO; für den Antragsgegner ist dies ohnehin außer Streit.

a) Verbraucher im Sinne des § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO ( geltender Fassung ) i.V.m. § 13 BGB ist eine natürliche Person, die bei dem Geschäft, das Gegenstand der Streitigkeit ist, zu einem Zweck handelt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. So lautete auch die ursprünglich in § 1031 Abs. 5 Satz 3 ZPO - in der Neufassung durch das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) - bestimmte Legaldefinition. Der
Wortlaut ging auf einen Vorschlag des Bundesrates zurück, der sich seinerseits an dem Verbraucherbegriff des Art. 2 lit. b der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABlEG Nr. L 95 vom 21. April 1993 S. 29: "Verbraucher: Eine natürliche Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann") orientierte (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Drucks. 13/5274 S. 73 und S. 76 ).
§ 1031 Abs. 5 Satz 3 ZPO in der Fassung des Schiedsverfahr ensNeuregelungsgesetzes wurde zwar durch Art. 9 Nr. 7 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) mit Wirkung vom 30. Juni 2000 aufgehoben. Die Vorschrift wurde zugunsten der durch dieses Gesetz (Art. 2 Abs. 1 Nr. 1) neu in das BGB eingefügten Verbraucherdefinition (§ 13 BGB), die grundsätzlich Gültigkeit für das gesamte Zivil- und Zivilverfahrensrecht haben sollte (vgl. Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, BGB 2003 § 13 Rn. 12), aufgegeben (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro BT-Drucks. 14/2658 S. 29, 47 f ; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem vorgenannten Gesetzentwurf BT-Drucks. 14/3195 S. 27 f, 37). Inhaltliche Änderungen sollten sich dadur ch aber nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht ergeben (vgl. BT-Drucks. 14/3195 S. 37).

b) Unternehmer- (§ 14 BGB) und nicht Verbraucherhand eln (§ 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO i.V.m. § 13 BGB) liegt schon dann vor, wenn das Geschäft, das Gegenstand der Streitigkeit ist, im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sogenannte Existenzgründung) geschlossen wird (h.M.: OLG Rostock OLGR 2003, 505, 506 ff § 13 bgb, §§ 24, 24a agbg>; OLG Oldenburg NJW-RR 2002, 641 f ; s. auch BGH, Urteil vom 4. Mai 1994 - XII ZR 24/93 - NJW 1994, 2759 f ; Staudinger /Weick, BGB Neubearb. 2004 § 13 Rn. 55 ff <60>; Soergel/Pfeiffer, BGB 13. Aufl. 2002 § 13 Rn. 35; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. 2004 § 13 Rn. 16 und § 14 Rn. 14; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl. 2001 § 24a Rn. 25; in diesem Sinne auch MünchKommZPO/Münch 2. Aufl. 2001 § 1031 Rn. 23; a.A. OLG Koblenz NJW 1987, 74 ; OLG Nürnberg OLGR 2003, 335 f § 13 bgb, § 24a agbg>; s. auch OLG München NJW-RR 2004, 913, 914 § 312c abs. 1 satz 1 nr. 1 bgb>; MünchKommBGB /Micklitz 4. Aufl. 2001 § 13 Rn. 38 ff und § 14 Rn. 22; Palandt/ Heinrichs, BGB 64. Aufl. 2005 § 13 Rn. 3; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBGesetz 4. Aufl. 1999 Art. 2 RiLi Rn. 7).
aa) Nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition des § 13 BGB (i.V.m. § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO) ist die - objektiv zu bestimmende - Zweckrichtung des Verhaltens entscheidend. Das Gesetz stellt nicht auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein geschäftlicher Erfahrung, etwa aufgrund einer bereits ausgeübten gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit, ab (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1994 aaO S. 2760; OLG Rostock aaO S. 506 f; abweichend OLG Koblenz aaO). Es kommt vielmehr darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten - dann Verbraucherhandeln - oder dem gewerblich-
beruflichen Bereich - dann Unternehmertum - zuzuordnen ist (vgl. SchmidtRäntsch in Bamberger/Roth aaO § 13 Rn. 9 und § 14 Rn. 10). Rechtsgeschäfte im Zuge einer Existenzgründung, z.B. die Miete von Geschäftsräumen, der Abschluß eines Franchisevertrags oder der Kauf eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis, wie er hier vorlag, sind nach den objektiven Umständen klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet.
bb) Es besteht ferner kein Anlaß, demjenigen Verbrauch erschutz zu gewähren , der sich für eine bestimmte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit entschieden hat und diese vorbereitende oder unmittelbar eröffnende Geschäfte abschließt. Denn er begibt sich damit in den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Ein Existenzgründer agiert nicht mehr "von seiner Rolle als Verbraucher her" (so aber MünchKommBGB/Micklitz aaO § 13 Rn. 41). Er gibt dem Rechtsverkehr zu erkennen, daß er sich nunmehr dem Recht für Unternehmer unterwerfen und dieses seinerseits auch in Anspruch nehmen will (vgl. Staudinger/Weick aaO Rn. 60; OLG Oldenburg aaO S. 642).
cc) § 507 BGB bestimmt, daß die Vorschriften über Verbr aucherdarlehen usw. auch für entsprechende Geschäfte zum Zweck der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gelten, allerdings nur bis zur Höhe von 50.000 €. Damit werden die Existenzgründer in dieser Beziehung und innerhalb dieser Begrenzung Verbrauchern gleichgestellt. Daraus ergibt sich im Umkehrschluß, daß der Gesetzgeber den Existenzgründer grundsätzlich nicht als Verbraucher ansieht (vgl. Soergel/Pfeiffer aaO § 13 Rn. 35 unter Hinweis auf die Materialien zur Schuldrechtsreform 2001 BT-Drucks. 14/6857 S. 32 f und 64 f ; Erman/Saenger aaO § 13 Rn. 16 und § 14 Rn. 14; OLG Ro-
stock aaO S. 507 f; s. auch BGHZ 128, 156, 163 ; AnwKomm-BGB-Reiff, 2001 § 507 Rn. 1 f; a.A. Palandt/Heinrichs aaO; vgl. zudem Staudinger/Weick aaO Rn. 59).
dd) Die Auffassung, daß Existenzgründer nicht Verbrauche r im Sinne des § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO sind, steht schließlich in Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu vergleichbaren europarechtlichen Vorschriften. Dieser hat entschieden, daß die Art. 13 Abs. 1 und 14 Abs. 1 des Übereinkommens vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II S. 773) über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) in der Fassung des Übereinkommens vom 9. Oktober 1978 (BGBl. 1983 II S. 802) dahin auszulegen sind, daß ein Kläger, der einen Vertrag zum Zweck der Ausübung einer nicht gegenwärtigen, sondern zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, nicht als Verbraucher angesehen werden kann (Urteil vom 3. Juli 1997 - C 269/95 Benincasa/Dentalkrit Srl. - JZ 1998, 896, 897 m. Anm. Mankowski). Das europarechtliche Verständnis des Verbraucherbegriffs kann für die Auslegung des § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO herangezogen werden, weil diese Bestimmung - wie schon dargelegt - eine gemeinschaftsrechtliche Vorschrift zum Vorbild hatte (vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kap. 5 Rn. 16; s. auch OLG Rostock aaO S. 506 f und OLG Oldenburg aaO S. 641).

c) Die Antragstellerin war Existenzgründerin im vorbeschr iebenen Sinn. Mit Vertrag vom 23. April 2002 hatte sie den "Praxisanteil" von Dr. K. , des früheren Sozius des Antragsgegners, erworben und sich damit entschieden,
selbständig tätig zu sein. Der dann mit dem Antragsgegner geschlossene Gemeinschaftspraxisvertrag vom 29. Mai 2002 eröffnete der Antragstellerin die bald darauf begonnene freiberufliche - und damit unternehmerische (§ 14 BGB) - Tätigkeit als Ärztin. Sie kann daher bereits bei Abschluß dieses Vertrags nicht mehr als Verbraucherin angesehen werden; die Schiedsklausel in § 29 des Gemeinschaftspraxisvertrags unterlag nicht den verbraucherschützenden Formerfordernissen des § 1031 Abs. 5 ZPO.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

Tatbestand

1

Die Beklagte beabsichtigte, sich als Mitinhaberin eines Fitness-Studios selbständig zu machen, indem sie in die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die dieses Studio betrieb, eintrat. Auf Einladung der Beklagten und ihres Ehemanns suchte der klagende Steuerberater die Eheleute am 7. Januar 2004 in deren Wohnung auf, um die steuerliche Situation der Eheleute zu "beleuchten". Der Kläger behauptet, bei dieser Gelegenheit sei er von der Beklagten mit der Erstellung eines Existenzgründungsberichts beauftragt worden, der insbesondere der Erlangung von Fördermitteln habe dienen sollen. Für die Ausarbeitung des Berichts stellte der Kläger der Beklagten ein Honorar für 40 Stunden zu je 80 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung. Diesen Betrag nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten und Zinsen hat er im vorliegenden Rechtsstreit eingeklagt.

2

Mit Schriftsatz vom 14. September 2005 hat die Beklagte den Vertrag gemäß §§ 312, 355 BGB vorsorglich widerrufen.

3

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Forderung weiter.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision ist nicht begründet. Beide Vorinstanzen haben zutreffend angenommen, dass der vom Kläger behauptete Vertrag über die Erstellung des Existenzgründungsberichts ein Haustürgeschäft im Sinne des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB n.F. gewesen ist. Dementsprechend stand der Beklagten das Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu, das sie wirksam ausgeübt hat.

5

1. Die Beklagte war bei der Erteilung des Auftrags vom 7. Januar 2004 Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB, der Kläger Unternehmer im Sinne des § 14 BGB.

6

a) Der Auftrag konnte weder der gewerblichen noch der selbständigen beruflichen Tätigkeit der Beklagten zugerechnet werden. Zwar hat der Senat entschieden, dass Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln schon dann vorliegt, wenn das betreffende Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sogenannte Existenzgründung) geschlossen wird (Senatsbeschluss BGHZ 162, 253, 256 f). Entscheidend hierfür ist die - objektiv zu bestimmende - Zweckrichtung des Verhaltens. Das Gesetz stellt nicht auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein geschäftlicher Erfahrung, etwa aufgrund einer bereits ausgeübten gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit, ab; vielmehr kommt es darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten - dann Verbraucherhandeln - oder dem gewerblich-beruflichen Bereich - dann Unternehmertum - zuzuordnen ist. Rechtsgeschäfte im Zuge einer Existenzgründung, z.B. die Miete von Geschäftsräumen , der Abschluss eines Franchisevertrags oder der Kauf eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis, sind nach den objektiven Umständen klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet (Senatsbeschluss aaO S. 257 m.w.N.).

7

b) Mit diesen Fallkonstellationen ist die vorliegende - wie beide Vorinstanzen mit Recht hervorgehoben haben - indessen nicht vergleichbar. Es ging hier nämlich gerade nicht um ein Rechtsgeschäft im Zuge der Existenzgründung , sondern um ein solches, das die Entscheidung, ob es überhaupt zu einer Existenzgründung kommen sollte, erst vorbereiten sollte, indem die betriebswirtschaftlichen Grundlagen dafür ermittelt wurden. Erst das Ergebnis dieser Untersuchung eröffnete der Beklagten überhaupt die Möglichkeit, mit Sachkunde diese Entscheidung zu treffen. Da es - wie bereits ausgeführt - auf den objektiven Zweck des Rechtsgeschäfts ankommt, ist es unerheblich, ob die Beklagte subjektiv bereits fest zu einer Existenzgründung entschlossen war. Entscheidend ist vielmehr, dass die getroffene Maßnahme noch nicht Bestandteil der Existenzgründung selbst gewesen war, sondern sich im Vorfeld einer solchen bewegte. Dementsprechend ist der Auftrag (noch) nicht dem unternehmerischen , sondern dem privaten Bereich zuzuordnen.

8

c) Die von der Revision hiergegen unter Praktikabilitätsgesichtspunkten geäußerten Bedenken vermag der Senat nicht zu teilen. Die Unterscheidung zwischen Geschäften, die im Zuge einer Existenzgründung vorgenommen werden , und solchen, die diese Gründung vorbereiten sollen oder ihr vorgelagert sind, ist sachgerecht und bringt keine besonderen Abgrenzungsprobleme mit sich.

9

2. Auch eine "Haustürsituation" im Sinne des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ist hier zu bejahen, da die mündlichen Verhandlungen im Bereich der Privatwohnung der Beklagten stattgefunden haben. Der Ausnahmetatbestand des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB liegt nicht vor. Nach dieser Bestimmung besteht ein Widerrufsrecht nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluss des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sind. Das Berufungsgericht hat hierzu tatrichterlich festgestellt, dass der Kläger in das Haus der Beklagten nicht zu dem Zweck bestellt worden war, um über eine Überarbeitung des Unternehmenskonzepts der Beklagten zu verhandeln. Vielmehr war der Zweck ausschließlich die steuerliche Situation der Beklagten und ihres Ehemanns im Falle der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit und die Erörterung der damit zusammenhängenden Bedenken des Ehemanns der Beklagten. Bei dieser Sachlage musste die Beklagte nicht damit rechnen, mit dem Angebot konfrontiert zu werden, einen Existenzgründungsbericht zu erstellen (vgl. Staudinger/Thüsing, BGB [2005] § 312 Rn. 159; MünchKommBGB /Masuch, 5. Aufl., § 312 Rn. 98; siehe auch BGHZ 110, 308, 310; 109, 127, 135 f; BGH, Urteil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97 = NJW 1999, 575, 576). Dementsprechend sind die mündlichen Verhandlungen, auf denen die Erteilung des Auftrags beruht, nicht auf vorhergehende Bestellung der Beklagten geführt worden. Entgegen der Betrachtungsweise der Revision vermag der Senat darin, dass diese Konstellation in die gesetzliche Widerrufs- regelung des § 312 BGB einbezogen wird, keine Überspannung des Verbraucherschutzes zu erkennen.

10

3. Da der Kläger die Beklagte unstreitig nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB genügenden Weise über das Widerrufsrecht belehrt hat, konnte es noch im Laufe dieses Rechtsstreits wirksam ausgeübt werden. Eine Verwirkung dieses Rechts durch die Beklagte hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung verneint; die Revision erhebt insoweit auch keinen Angriff.

11

4. Einen Wertersatzanspruch nach § 356 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 346 ff BGB haben die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint.

12

5. Die Klage ist nach alledem mit Recht abgewiesen worden; die Revision des Klägers war zurückzuweisen.

Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
AG Rendsburg, Entscheidung vom 05.01.2006 - 18 C 288/05 -
LG Kiel, Entscheidung vom 03.11.2006 - 8 S 10/06 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Beklagte schaltete im Jahr 2015 auf der Onlineplattform mobile.de eine Anzeige über den Verkauf eines gebrauchten Pkw Opel Adam Slam 1.4 ecoFlex mit einer Laufleistung von 5.000 Kilometern zum Preis von 10.990 €. Bei dem zum Verkauf stehenden Fahrzeug handelte es sich aber um einen Pkw Opel Adam Jam 1.4, der eine geringere Ausstattungsvariante als das annoncierte Modell aufwies. Die Variante Slam besitzt serienmäßig größere Felgen, eine Start-Stopp-Automatik, andere Sitzbezüge und einen anderen Motor. Zwar weisen die Motoren beider Ausstattungsvarianten den gleichen Hubraum und die gleiche Leistung auf, der Motor ecoFlex der Variante Slam hat aber einen deutlich niedrigeren Normverbrauch. Zwischen den beiden Ausstattungsvarian- ten besteht bei einem Neuwagenkauf ein Preisunterschied von 1.245 €.

2

Nach einer Besichtigung des Fahrzeugs beim Beklagten kaufte der Kläger dieses mit schriftlichem Vertrag vom 29. Juli 2015, wobei für die Beschreibung des Fahrzeugs in der Vertragsurkunde nur die Herstellerbezeichnung "Opel" und die Typenbezeichnung "Adam" ohne einen Hinweis auf eine bestimmte Ausstattungsvariante (Slam oder Jam) verwendet wurden. Der Vertrag enthält folgende Bestimmung: "Der Verkäufer verkauft hiermit das nachstehend bezeichnete gebrauchte Kraftfahrzeug an den Käufer. Der Verkäufer übernimmt für die Beschaffenheit des verkauften Kraftfahrzeugs keine Gewährleistung."

3

Bei einem nach Kauf und Abholung des Fahrzeugs erfolgten Werkstattbesuch wurde der Kläger davon unterrichtet, dass es sich bei dem Pkw um einen Opel Adam Jam handelte. Ein Fahrzeug, welches die Ausstattungsvariante Slam aufwies, ansonsten aber dem vom Beklagten erworbenen Fahrzeug entsprach , wurde von einem anderen Verkäufer auf der Internetplattform eBay zu einem Preis von 12.990 € zum Verkaufangeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 5. August 2015 forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Zahlung eines Minderungsbetrags von 2.000 € auf.

4

Die auf (Rück-)Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

7

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder unter dem Gesichtspunkt einer Minderung des Kaufpreises gemäß §§ 434 ff. BGB noch als Schadensersatz wegen vorvertraglicher schuldhafter Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB zu.

8

Zwischen den Parteien sei durch die Unterzeichnung der Kaufvertragsurkunde vom 29. Juli 2015 ein wirksamer Kaufvertrag mit dem in der Urkunde aufgeführten Inhalt zustande gekommen. Der im Kaufvertrag aufgenommene Haftungsausschluss für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche schließe den geltend gemachten Minderungsanspruch aus.

9

Zwar greife ein solcher Haftungsausschluss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht ein, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) aufweise. Vorliegend sei jedoch weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin, dass ein Fahrzeug Opel Adam Slam geschuldet sei, getroffen worden. Eine ausdrückliche Vereinbarung scheide aus, weil der schriftliche Kaufvertrag keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante enthalte, sondern den Kaufgegenstand lediglich als Opel Adam mit einer bestimmten Fahrgestellnummer bezeichne.

10

Auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung komme nach sämtlichen von den Gerichten und vom Schrifttum aufgestellten Maßstäben nicht in Betracht. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte besondere Sachkunde für sich in Anspruch genommen habe. Auch spreche vieles dafür, dass die Abweichungen von der Fahrzeugbeschreibung in der Internetannonce für einen Laien mit zumutbarem Aufwand erkennbar gewesen seien. Nicht zuletzt spreche vieles dafür, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung bereits deswegen zu verneinen sei, weil es dem Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, auf die Aufnahme ihm bedeutsam erscheinender Eigenschaften in die Kaufvertragsurkunde hinzuwirken.

11

Allerdings liege im Hinblick auf die fehlende Ausstattungsvariante Opel Adam Slam eine nachteilige Abweichung von der Beschaffenheit vor, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach Art der Sache erwarten könne (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Zu einer solchen Beschaffenheit gehörten gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seiner Gehilfen, insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften erwarten könne, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht gekannt habe und auch nicht hätte kennen müssen. Eine Haftung für den damit gegebenen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB sei jedoch - anders als im Falle des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB - wegen des zwischen den Parteien wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses ausgeschlossen.

12

Der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe nicht hinreichend dargetan, dass es sich bei dem abgeschlossenen Geschäft um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt habe, bei dem ein Ausschluss der Gewährleistung gemäß §§ 474, 475 Abs. 1 BGB unwirksam wäre. Eine gewerbliche Tätig- keit des Verkäufers im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB setze nach höchstrichterlicher Rechtsprechung - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Der Kläger habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen in der Person des Beklagten zwar behauptet, dies jedoch angesichts des Vortrags des Beklagten, wonach er das veräußerte Fahrzeug für seine Mutter erworben habe, diese es aber als zu klein abgelehnt habe, und angesichts dessen weiterer Darstellung, dass er kein Gebrauchtwagenhändler, sondern Inhaber eines Imbissbetriebs sei, weder zu substantiieren noch zu belegen vermocht.

13

Der bloße Umstand, dass der Beklagte insgesamt drei Fahrzeuge zeitgleich auf der Internetplattform mobile.de zum Verkauf angeboten habe, rechtfertige - insbesondere in Anbetracht des substantiierten Bestreitens des Beklagten - nicht den Rückschluss auf ein gewerbliches Handeln. Danach seien Gegenstand sämtlicher Annoncen private Verkäufe (einbruchsdiebstahlgeschädigtes Fahrzeug des Beklagten; defektes Fahrzeug seiner Mutter; für seine Mutter angeschafftes, von dieser aber abgelehntes Ersatzfahrzeug) gewesen. Soweit der Kläger unter Einbeziehung von fremdsprachlichen Annoncen fünf oder sechs Verkaufsangebote anführe, habe er nicht substantiiert dargetan, dass diese andere als die drei genannten Fahrzeuge beträfen.

14

Dem Beklagten sei es mangels Übernahme einer Garantie und mangels arglistigen Verhaltens auch nicht gemäß § 444 BGB verwehrt, sich auf den vereinbarten Ausschluss der Gewährleistung zu berufen. Soweit der Kläger dem Beklagten arglistiges Verhalten mit der Behauptung zur Last lege, dieser habe offensichtlich bewusst davon abgesehen, die Bezeichnung der Ausstattungsvariante in die Kaufvertragsurkunde aufzunehmen, handele es sich um eine unbelegte Behauptung ins Blaue hinein, die trotz Bestreitens nicht unter Beweis gestellt worden sei. Da der Beklagte zudem bestritten habe, dass ihm bei Ver- tragsschluss das Fehlen der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam positiv bekannt gewesen sei, und der Kläger auch insoweit keinen Beweis angeboten habe, könne dem Beklagten diesbezüglich ebenfalls nicht der Vorwurf der Arglist gemacht werden.

15

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs wegen vorvertraglichen Verschuldens des Beklagten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Ein - von den Vorschriften über die Sachmängelhaftung nicht ausgeschlossener - Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorsätzlich unterbliebener Aufklärung darüber, dass das Fahrzeug nur die Ausstattungsvariante Opel Adam Jam aufweise, würde eine - vom Kläger nicht nachgewiesene - positive Kenntnis des Beklagten hierüber voraussetzen.

16

Einem Anspruch wegen bloß fahrlässiger unrichtiger Information über die tatsächlich vorhandene Ausstattungsvariante stehe, sofern ein solcher Anspruch neben (verneinten) Gewährleistungsansprüchen überhaupt in Betracht komme, jedenfalls entgegen, dass der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger die Kausalität zwischen der unrichtigen Information und dem Schadenseintritt nicht nachgewiesen habe. Er habe keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, dass ihm entgegen der Darstellung des Beklagten, wonach ihm schon bei der Besichtigung die andersartige Bereifung des Fahrzeugs aufgefallen sei, erst nach dem Kauf klar geworden sei, dass der Pkw nicht der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam entspreche.

II.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei sowohl Ansprüche auf Rückzahlung eines Betrags von 2.000 € (nebst Zinsen) wegen Minderung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1, 3, 4, § 346 Abs. 1 BGB als auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) verneint.

18

1. Frei von Rechtsfehlern und von der Revision nicht angegriffen, hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das Zustandekommen einer ausdrücklichen oder konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB als nicht erfüllt angesehen. An das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine solche Vereinbarung kommt unter der Geltung des neuen Schuldrechts nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, juris Rn. 13; jeweils mwN). Ob danach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO).

19

Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht sowohl das Zustandekommen einer ausdrücklichen als auch einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung rechtsfehlerfrei verneint. Die Vertragsurkunde trifft keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante. Besondere Begleitumstände , aus denen sich zumindest eine stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung ableiten ließe, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Parteien keine konkludente Be- schaffenheitsvereinbarung entnommen hat. Auch die Revision greift dies nicht an.

20

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist aber auch die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, Gewährleistungsansprüche des Klägers wegen eines im Streitfall allein gegebenen Sachmangels nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB kämen - anders als dies bei Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall wäre - im Hinblick auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss nicht in Betracht.

21

a) Die in der von dem Beklagten geschalteten Internetanzeige enthaltenen Angaben zum Vorhandensein der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam stellen, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, eine öffentliche Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dar, die - sofern keiner der im Gesetz genannten Ausnahmefälle vorliegt - eine Sachmängelhaftung des Verkäufers begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. April 2007 - 12 U 113/06, juris Rn. 5; vgl. auch OLG Celle, DAR 2006, 269).

22

b) Der zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsausschluss erfasst jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, Gewährleistungsansprüche wegen Fehlens der nach den öffentlichen Äußerungen des Beklagten in der Internetanzeige gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu erwartenden Beschaffenheit (Opel Adam Slam). Entgegen der Auffassung der Revision ist bei einem allgemeinen Haftungsausschluss des Verkäufers für Sachmängel nicht generell die Auslegung geboten, dass er sich nicht auf die Haftung für Eigenschaften bezieht, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann.

23

aa) Zwar ist in den Fällen einer vertraglich (ausdrücklich oder stillschweigend ) getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ein daneben vereinbarter Haftungsausschluss für Sachmängel dahin auszulegen, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten kann (BGH, Urteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19, und VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733, Rn. 15; vom 13. März 2013 - VIII ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 19; vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9; vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22). Denn ansonsten wäre die gleichrangig neben dem Gewährleistungsausschluss stehende Beschaffenheitsvereinbarung für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 444 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert (Senatsurteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO).

24

bb) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf öffentliche Äußerungen über Eigenschaften der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB übertragen. Das Gesetz hat diese Äußerungen nicht mit einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichgesetzt, sondern zählt sie zu der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, also zu der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann (vgl. auch BT-Drucks 14/6040, S. 214).

25

Hinsichtlich einer nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB (gesetzlich) geschuldeten Beschaffenheit kann der Verkäufer aber - wie vorstehend ausgeführt - seine Haftung durch eine vertragliche Vereinbarung grundsätzlich ausschließen. Denn in solchen Fällen stehen nicht zwei vertragliche und damit - zumindest aus Sicht des Käufers - gleichrangige Vereinbarungen (Beschaffenheitsvereinbarung ; Gewährleistungsausschluss) nebeneinander, deren innerer Wi- derspruch im Wege einer interessengerechten Auslegung aufzulösen ist (vgl. Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO). Vielmehr handelt es sich hierbei um einen rein gesetzlichen Haftungstatbestand. Damit treffen nicht zwei gleichrangige, sich inhaltlich widersprechende vertragliche Vereinbarungen aufeinander, sondern es existiert nur eine vertragliche Regelung, nämlich die - vom Gesetz außerhalb bestimmter Fälle (vgl. § 474 Abs. 1, § 475 Abs. 1, § 437 BGB; § 444 BGB; § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 Buchst. a, b, Nr. 8 Buchst. b BGB) zugelassene - Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für Gewährleistungsansprüche. Im Hinblick auf dieses Rangverhältnis der beiden Regelungen ist eine einschränkende Auslegung eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses in diesen Fällen nicht geboten.

26

Nicht anders liegen die Dinge bei einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB. Auch hier handelt es sich um einen gesetzlichen Haftungstatbestand. Zudem hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gerade nicht mit dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichstellen wollte. Vielmehr hat er sich dafür entschieden, das Fehlen von in öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB angegebenen Eigenschaften der Kaufsache wie das Fehlen der nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschuldeten üblichen Beschaffenheit zu behandeln. Diese gesetzgeberische Wertung spricht dafür, dass der Verkäufer grundsätzlich nicht nur seine Haftung für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen kann, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB; BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO).

27

cc) Auch aus sonstigen Gründen kommt für den in der schriftlichen Kaufvertragsurkunde zwischen den Parteien vereinbarten Haftungsausschluss eine einschränkende Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin nicht in Betracht, dass die grundsätzlich gesetzlich zugelassene Vereinbarung eines umfassenden Haftungsausschlusses sich nicht auf eine getätigte öffentliche Äußerung des Verkäufers bezieht.

28

(1) Zwar hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Erwägung gezogen , dass öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB unter Umständen nicht nur die Erwartungen des Käufers an die Eigenschaften der Kaufsache prägen, sondern auch zu den Begleitumständen gehören könnten, die aus Sicht eines objektiven Betrachters in der Lage des Käufers den Sinngehalt des vereinbarten Haftungsausschlusses erhellen könnten und in diesem Rahmen bei seiner Auslegung zu berücksichtigen wären. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Erwartung für die Auslegung eines Haftungsausschlusses relevant sein kann, hat er aber ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 15).

29

(2) Bei näherer Betrachtung kommen aber Fälle, in denen aus objektiver Sicht des Käufers ein im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbarter umfassender Haftungsausschluss gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen ist, dass er eine im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene, aber im Kaufvertrag nicht einmal ansatzweise erwähnte öffentliche Äußerung des Verkäufers über eine Eigenschaft der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht umfasst , regelmäßig - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände - nicht in Betracht.

30

(a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den Parteien gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende Par- teiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, NJWRR 2016, 1032 Rn. 21; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 27; jeweils mwN). Weiter sind insbesondere der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die sonstigen Begleitumstände, soweit sie den Sinngehalt einer Erklärung erhellen können (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteile vom 22. April 2016 - V ZR 189/15, NJWRR 2017, 210 Rn. 15; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, aaO; jeweils mwN). Hierbei können - auch bei einer schriftlich getroffenen Vereinbarung - unter Umständen auch deren Entstehungsgeschichte gehören, insbesondere wenn Vorbesprechungen erfolgt sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235 unter II 1; vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, NJW 2004, 2232 unter II 2 b; jeweils mwN).

31

(b) Gemessen an diesen Auslegungsgrundsätzen ist dem Berufungsgericht kein Rechtsfehler unterlaufen. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) handelt es sich bei dem vereinbarten Haftungsausschluss um eine Individualvereinbarung, die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung dahin unterliegt, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, aaO Rn. 16 mwN). Eine revisionsrechtliche Prüfung an diesem Maßstab führt nicht dazu, dass der Haftungsausschluss entgegen seiner umfassend und verständlich gefassten Formulierung dahin zu deuten ist, dass er den Tatbestand des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB von seinem Geltungsbereich ausnimmt.

32

(aa) Allein der Umstand, dass der Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses eine öffentliche Äußerung über eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB abgegeben hat, rechtfertigt es nicht, hieraus abzuleiten, dass sich ein umfassend vereinbarter Haftungsausschluss nicht auf die nach dieser Äußerung geschuldete Beschaffenheit erstreckt. Denn aus dem Empfängerhorizont eines verständigen und redlichen Käufers beansprucht ein im Kaufvertrag vereinbarter umfassender Haftungsausschluss Vorrang vor früher abgegebenen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, die nicht einmal ansatzweise Erwähnung im Kaufvertrag gefunden haben. Maßgeblich ist der Wille der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ist im Kaufvertrag ein umfassend formulierter Haftungsausschluss vereinbart worden, der keine Ausnahmen vorsieht und sich damit nach seinem Wortlaut auch auf die Gewährleistungsfälle des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstreckt, ist die im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene öffentliche Äußerung des Verkäufers regelmäßig zeitlich und inhaltlich "überholt".

33

Anders als bei dem Zusammentreffen eines umfassenden Haftungsausschlusses und einer Beschaffenheitsvereinbarung geht es hierbei nicht darum, durch interessengerechte Auslegung einen Widerspruch zwischen zwei gleichrangigen (vertraglichen) Regelungen aufzulösen. Vielmehr besteht insoweit ein Stufenverhältnis zwischen der gesetzlich vorgesehenen, aber grundsätzlich abdingbaren Sachmängelhaftung wegen des Fehlens von in öffentlichen Äußerungen angegebenen Eigenschaften der Sache (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB) und dem vereinbarten Haftungsausschluss. Daher rechtfertigt es die Abgabe einer solchen Äußerung allein nicht, einen umfassenden Haftungsausschluss einschränkend auszulegen. Sonstige Umstände, die für eine andere Deutung sprechen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Angriffe hiergegen erhebt die Revision nicht.

34

Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall eine abweichende Beurteilung angezeigt sein kann, etwa wenn der Käufer - nachweislich - dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand als kaufentscheidend zur Kenntnis bringt und der Verkäufer hiergegen keine Einwände erhebt, kann dahin stehen. Häufig wird in diesen Fällen eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht kommen (vgl. zu den Anforderungen Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO; jeweils mwN), so dass es auf die Frage einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dann ohnehin nicht ankommt (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040 aaO).

35

(bb) Auch das Schutzbedürfnis des Käufers verlangt eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses in den Fällen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht. Der Gesetzgeber hat in den Bereichen des Kaufrechts, in denen der Schutz des Käufers Vorrang vor dem Freizeichnungsinteresse des Verkäufers zukommt, eine wirksame Vereinbarung von Haftungsausschlüssen für Sachmängel ausgeschlossen. So ist es dem Verkäufer sowohl beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 Abs. 1 BGB) als auch bei einer übernommenen Garantie oder einem arglistigen Verhalten des Verkäufers (§ 444 BGB) verwehrt, sich auf einen vereinbarten Haftungsausschluss zu berufen. Vorformulierte Haftungsausschlüsse sind im Falle einer überraschenden Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB), beim Kauf neuer Sachen (§ 309 Nr. 8 Buchst. b; § 307 Abs. 1 BGB) und in bestimmten Schadens- und Verschuldenskonstellationen (§ 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB, § 307 Abs. 1 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 15 f.) unwirksam. Weiteren Schutz genießt der Käufer durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach sich - wie oben aufgezeigt - ein umfassender Haftungsausschluss nicht auf eine (ausdrücklich oder konkludent) vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB bezieht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteil vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO). Diesen Schutz kann sich ein Käufer, dessen Kaufentschluss maßgeblich von der abgegebenen öffentlichen Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB beeinflusst ist, dadurch verschaffen, dass er diese Äußerung in die Vertragsurkunde aufnehmen lässt oder zumindest mit dem Verkäufer - nachweislich - eine stillschweigende Übereinkunft über das Vorhandensein kaufentscheidender Eigenschaften erzielt.

36

(cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses bestehe (zumindest) dahin, dass sich dieser nur bei einem konkreten Zusatz auch auf die Haftung für - sich an den Herstellerbezeichnungen orientierende - öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstrecke. Dies will sie daraus ableiten, dass die genannte Vorschrift gleichermaßen öffentliche Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers erfasse und letztere insbesondere im Bereich des Konsumgüterverkaufs das Bild der Käufer über die Eigenschaften der Kaufsache prägten. Sie meint, der Verkehr gehe bei objektiver Betrachtung nicht davon aus, dass der Sache eine Eigenschaft fehle, die ihr aufgrund der vom Hersteller gewählten Kennzeichnung der Sache im Zeitpunkt der Auslieferung beim Hersteller anhafte. Daher bedürfe ein allgemeiner Haftungsausschluss eines konkreten Zusatzes, wenn der Verkäufer seine Haftung auch für die Eigenschaften ausschließen wolle, die die Sache nach der Kennzeichnung durch den Hersteller prägten.

37

Bei diesen Erwägungen vermengt die Revision zwei Prüfungsebenen. Zunächst stellt sich die Frage, welche Beschaffenheit ein Käufer aufgrund der öffentlichen Äußerung des Herstellers, des Verkäufers oder ihrer Gehilfen als geschuldet erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB). Hiervon zu trennen ist die sich daran anschließende Frage, wie ein umfassend formulierter vertraglicher Haftungsausschluss auszulegen ist. Allein der Umstand, dass der Käufer (be- rechtigt) eine bestimmte Erwartungshaltung bezüglich der Kaufsache hegt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese zugleich zu den Begleitumständen zählt, die den Sinngehalt des Haftungsausschlusses erhellen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO). Vielmehr bedarf es entsprechender tatsächlicher Feststellungen dahin, dass die durch die Äußerungen des Verkäufers ausgelöste Käufererwartung an die Beschaffenheit der Sache darüber hinaus auch für die Auslegung des im Streit stehenden Haftungsausschlusses relevant ist. Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.

38

c) Der Haftungsausschluss ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) auch nicht nach § 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB unwirksam. Zwar hält eine umfassende Freizeichnung des Verkäufers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Haftung des Klauselverwenders auch für Körper- und Gesundheitsschäden sowie für sonstige Schäden auch bei grobem Verschulden ausgeschlossen ist, einer Inhaltskontrolle am Maßstab der vorgenannten Regelungen nicht stand (Senatsurteile vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67, Rn. 10; vom 19. September 2007 - VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, Rn. 10, 13;vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, aaO Rn. 16; vom 6. November 2013 - VIII ZR 353/12, NJW 2014, 454 Rn. 10; vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 16). Es ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt noch - auch nicht im Revisionsverfahren - geltend gemacht worden, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB vorliegt. Auch aus der bei den Akten befindlichen Kaufvertragsurkunde lässt sich solches nicht ableiten. Daraus ergibt sich zwar, dass der Vertragsschluss mithilfe eines Vertragsformulars erfolgt ist. Das allein lässt aber weder tragfähige Rückschlüsse darauf zu, dass der Beklagte den Gewährleistungsausschluss als Verwender gestellt hat noch darauf, dass die Klausel nicht ausgehandelt worden ist.

39

3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Beklagte bei dem Abschluss des Kaufvertrags nicht als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat, so dass ein Verbrauchgüterkauf nach § 474 Abs. 1 BGB nicht vorliegt und es dem Beklagten folglich nicht gemäß § 475 Abs. 1 BGB versagt ist, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen.

40

a) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 ff.; vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18).

41

Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; vgl. auch EuGH, Urteile vom 9. November 2016 - C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32 [zur Auslegung des Begriffs "Verkäufers" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]; vom 3. September 2015 - C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn. 21 [zur Auslegung der Begriffe "Verbraucher" und "Gewerbetreibender" im Sinne von Art. 2 Buchst. b und c der Richtlinie 93/13/EWG]). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien (oder etwaiger Vermittler) bei Vertragsschluss an (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34, 44 f. [zu Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]). In bestimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34 - 45).

42

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Beklagte mit dem Berufungsgericht und entgegen der Auffassung der Revision nicht als Unternehmer anzusehen. Das Berufungsgericht vermochte keine tragfähigen Anhaltspunkte für ein gewerbliches oder selbständiges berufliches Handeln des Beklagten bei Vertragsschluss festzustellen.

43

Die Kaufvertragsurkunde enthält keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte als Gebrauchtwagenhändler oder als sonstiger Unternehmer tätig geworden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch EuGH, Urteil vom 3. September 2015 - C-110/14, aaO Rn. 22 f.). Weder die Bezeichnung der Parteien noch der vereinbarte Kaufpreis - die Zahlung von Umsatzsteuer wurde nicht vereinbart - deuten auf ein gewerbliches Handeln hin. Der Kläger vermochte auch ansonsten keine belastbaren Anhaltspunkte anzuführen, die einen tragfähigen Rückschluss auf ein gewerbliches (oder selbständiges berufliches) Auftreten des Beklagten zuließen.

44

Allein der Umstand, dass der Beklagte neben dem an den Kläger veräußerten Fahrzeug unstreitig zwei weitere Pkws im Internet zum Verkauf angeboten hat, reicht - anders als die Revision meint - für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit des Beklagten nicht aus. Denn entscheidend ist nicht das Anbieten von drei Fahrzeugen (dass die weiter von der Revision angeführten fremdsprachlichen Annoncen andere Fahrzeuge betreffen, ist nicht ersichtlich). Maßgebend ist vielmehr, zu welchem Zweck die zur Veräußerung stehenden Fahrzeuge bislang genutzt worden sind und aus welchem Anlass sie verkauft werden sollten. Die Veräußerung vom Verkäufer privat genutzter Fahrzeuge ist regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO mwN). Ob dies bei einer größeren Anzahl von Verkaufsfällen anders zu beurteilen wäre, kann vorliegend dahin stehen.

45

Denn der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts substantiiert dargelegt, dass die zum Verkauf stehenden drei Gebrauchtwagen von ihm und seiner Mutter privat genutzt worden beziehungsweise für eine private Nutzung durch seine Mutter oder seine Lebensgefährtin bestimmt gewesen und aus verschiedenen - jeweils privat motivierten Gründen - im Internet zum Verkauf angeboten worden seien (einbruchdiebstahlgeschädigtes Privatfahrzeug des Beklagten [Audi A4]; defektes Fahrzeug der Mutter [Ford Fiesta]; neu angeschafftes Fahrzeug für Mutter bzw. Lebensgefährtin, das bei beiden keinen Gefallen gefunden hat [Opel Adam]). Diese gegen eine gewerbliche Verkaufstätigkeit sprechenden Umstände hat der hierfür beweisbelastete Kläger , der eine Unternehmereigenschaft des Beklagten allein aus dem letztlich nicht aussagekräftigen Ergebnis einer zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nachträglich durchgeführten Internetrecherche ableiten will, nicht widerlegt. Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, dass Gegenstand des in Rede stehenden Kaufvertrags die Veräußerung eines Pkws unter Privatleuten war.

46

4. Auch nach § 444 BGB ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. Nach den vom Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Beklagte weder eine Garantie übernommen noch hat er bezüglich der unrichtigen Angabe der Ausstattungsvariante arglistig (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 21 mwN) gehandelt. Angriffe hiergegen bringt die Revision nicht vor.

47

5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB wegen unzutreffender Bezeichnung der Ausstattungsvariante verneint. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung steht einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer wegen Verschuldens bei Vertragsschluss der grundsätzliche Vorrang des in §§ 434 ff. BGB geregelten Gewährleistungsrechts entgegen , es sei denn dem Verkäufer ist hinsichtlich des Sachmangels ein arglistiges Verhalten anzulasten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 63 mwN). Daran fehlt es nach den verfahrensfehler- frei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angreift. Dr. Milger RiBGH Dr. Schneider ist wegen Dr. Fetzer Urlaubs an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 6. Oktober 2017 Dr. Bünger Hoffmann

Vorinstanzen:
AG Velbert, Entscheidung vom 08.04.2016 - 12 C 314/15 -
LG Wuppertal, Entscheidung vom 08.11.2016 - 16 S 44/16 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Beklagte schaltete im Jahr 2015 auf der Onlineplattform mobile.de eine Anzeige über den Verkauf eines gebrauchten Pkw Opel Adam Slam 1.4 ecoFlex mit einer Laufleistung von 5.000 Kilometern zum Preis von 10.990 €. Bei dem zum Verkauf stehenden Fahrzeug handelte es sich aber um einen Pkw Opel Adam Jam 1.4, der eine geringere Ausstattungsvariante als das annoncierte Modell aufwies. Die Variante Slam besitzt serienmäßig größere Felgen, eine Start-Stopp-Automatik, andere Sitzbezüge und einen anderen Motor. Zwar weisen die Motoren beider Ausstattungsvarianten den gleichen Hubraum und die gleiche Leistung auf, der Motor ecoFlex der Variante Slam hat aber einen deutlich niedrigeren Normverbrauch. Zwischen den beiden Ausstattungsvarian- ten besteht bei einem Neuwagenkauf ein Preisunterschied von 1.245 €.

2

Nach einer Besichtigung des Fahrzeugs beim Beklagten kaufte der Kläger dieses mit schriftlichem Vertrag vom 29. Juli 2015, wobei für die Beschreibung des Fahrzeugs in der Vertragsurkunde nur die Herstellerbezeichnung "Opel" und die Typenbezeichnung "Adam" ohne einen Hinweis auf eine bestimmte Ausstattungsvariante (Slam oder Jam) verwendet wurden. Der Vertrag enthält folgende Bestimmung: "Der Verkäufer verkauft hiermit das nachstehend bezeichnete gebrauchte Kraftfahrzeug an den Käufer. Der Verkäufer übernimmt für die Beschaffenheit des verkauften Kraftfahrzeugs keine Gewährleistung."

3

Bei einem nach Kauf und Abholung des Fahrzeugs erfolgten Werkstattbesuch wurde der Kläger davon unterrichtet, dass es sich bei dem Pkw um einen Opel Adam Jam handelte. Ein Fahrzeug, welches die Ausstattungsvariante Slam aufwies, ansonsten aber dem vom Beklagten erworbenen Fahrzeug entsprach , wurde von einem anderen Verkäufer auf der Internetplattform eBay zu einem Preis von 12.990 € zum Verkaufangeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 5. August 2015 forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Zahlung eines Minderungsbetrags von 2.000 € auf.

4

Die auf (Rück-)Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

7

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder unter dem Gesichtspunkt einer Minderung des Kaufpreises gemäß §§ 434 ff. BGB noch als Schadensersatz wegen vorvertraglicher schuldhafter Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB zu.

8

Zwischen den Parteien sei durch die Unterzeichnung der Kaufvertragsurkunde vom 29. Juli 2015 ein wirksamer Kaufvertrag mit dem in der Urkunde aufgeführten Inhalt zustande gekommen. Der im Kaufvertrag aufgenommene Haftungsausschluss für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche schließe den geltend gemachten Minderungsanspruch aus.

9

Zwar greife ein solcher Haftungsausschluss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht ein, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) aufweise. Vorliegend sei jedoch weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin, dass ein Fahrzeug Opel Adam Slam geschuldet sei, getroffen worden. Eine ausdrückliche Vereinbarung scheide aus, weil der schriftliche Kaufvertrag keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante enthalte, sondern den Kaufgegenstand lediglich als Opel Adam mit einer bestimmten Fahrgestellnummer bezeichne.

10

Auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung komme nach sämtlichen von den Gerichten und vom Schrifttum aufgestellten Maßstäben nicht in Betracht. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte besondere Sachkunde für sich in Anspruch genommen habe. Auch spreche vieles dafür, dass die Abweichungen von der Fahrzeugbeschreibung in der Internetannonce für einen Laien mit zumutbarem Aufwand erkennbar gewesen seien. Nicht zuletzt spreche vieles dafür, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung bereits deswegen zu verneinen sei, weil es dem Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, auf die Aufnahme ihm bedeutsam erscheinender Eigenschaften in die Kaufvertragsurkunde hinzuwirken.

11

Allerdings liege im Hinblick auf die fehlende Ausstattungsvariante Opel Adam Slam eine nachteilige Abweichung von der Beschaffenheit vor, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach Art der Sache erwarten könne (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Zu einer solchen Beschaffenheit gehörten gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seiner Gehilfen, insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften erwarten könne, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht gekannt habe und auch nicht hätte kennen müssen. Eine Haftung für den damit gegebenen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB sei jedoch - anders als im Falle des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB - wegen des zwischen den Parteien wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses ausgeschlossen.

12

Der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe nicht hinreichend dargetan, dass es sich bei dem abgeschlossenen Geschäft um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt habe, bei dem ein Ausschluss der Gewährleistung gemäß §§ 474, 475 Abs. 1 BGB unwirksam wäre. Eine gewerbliche Tätig- keit des Verkäufers im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB setze nach höchstrichterlicher Rechtsprechung - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Der Kläger habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen in der Person des Beklagten zwar behauptet, dies jedoch angesichts des Vortrags des Beklagten, wonach er das veräußerte Fahrzeug für seine Mutter erworben habe, diese es aber als zu klein abgelehnt habe, und angesichts dessen weiterer Darstellung, dass er kein Gebrauchtwagenhändler, sondern Inhaber eines Imbissbetriebs sei, weder zu substantiieren noch zu belegen vermocht.

13

Der bloße Umstand, dass der Beklagte insgesamt drei Fahrzeuge zeitgleich auf der Internetplattform mobile.de zum Verkauf angeboten habe, rechtfertige - insbesondere in Anbetracht des substantiierten Bestreitens des Beklagten - nicht den Rückschluss auf ein gewerbliches Handeln. Danach seien Gegenstand sämtlicher Annoncen private Verkäufe (einbruchsdiebstahlgeschädigtes Fahrzeug des Beklagten; defektes Fahrzeug seiner Mutter; für seine Mutter angeschafftes, von dieser aber abgelehntes Ersatzfahrzeug) gewesen. Soweit der Kläger unter Einbeziehung von fremdsprachlichen Annoncen fünf oder sechs Verkaufsangebote anführe, habe er nicht substantiiert dargetan, dass diese andere als die drei genannten Fahrzeuge beträfen.

14

Dem Beklagten sei es mangels Übernahme einer Garantie und mangels arglistigen Verhaltens auch nicht gemäß § 444 BGB verwehrt, sich auf den vereinbarten Ausschluss der Gewährleistung zu berufen. Soweit der Kläger dem Beklagten arglistiges Verhalten mit der Behauptung zur Last lege, dieser habe offensichtlich bewusst davon abgesehen, die Bezeichnung der Ausstattungsvariante in die Kaufvertragsurkunde aufzunehmen, handele es sich um eine unbelegte Behauptung ins Blaue hinein, die trotz Bestreitens nicht unter Beweis gestellt worden sei. Da der Beklagte zudem bestritten habe, dass ihm bei Ver- tragsschluss das Fehlen der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam positiv bekannt gewesen sei, und der Kläger auch insoweit keinen Beweis angeboten habe, könne dem Beklagten diesbezüglich ebenfalls nicht der Vorwurf der Arglist gemacht werden.

15

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs wegen vorvertraglichen Verschuldens des Beklagten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Ein - von den Vorschriften über die Sachmängelhaftung nicht ausgeschlossener - Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorsätzlich unterbliebener Aufklärung darüber, dass das Fahrzeug nur die Ausstattungsvariante Opel Adam Jam aufweise, würde eine - vom Kläger nicht nachgewiesene - positive Kenntnis des Beklagten hierüber voraussetzen.

16

Einem Anspruch wegen bloß fahrlässiger unrichtiger Information über die tatsächlich vorhandene Ausstattungsvariante stehe, sofern ein solcher Anspruch neben (verneinten) Gewährleistungsansprüchen überhaupt in Betracht komme, jedenfalls entgegen, dass der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger die Kausalität zwischen der unrichtigen Information und dem Schadenseintritt nicht nachgewiesen habe. Er habe keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, dass ihm entgegen der Darstellung des Beklagten, wonach ihm schon bei der Besichtigung die andersartige Bereifung des Fahrzeugs aufgefallen sei, erst nach dem Kauf klar geworden sei, dass der Pkw nicht der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam entspreche.

II.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei sowohl Ansprüche auf Rückzahlung eines Betrags von 2.000 € (nebst Zinsen) wegen Minderung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1, 3, 4, § 346 Abs. 1 BGB als auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) verneint.

18

1. Frei von Rechtsfehlern und von der Revision nicht angegriffen, hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das Zustandekommen einer ausdrücklichen oder konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB als nicht erfüllt angesehen. An das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine solche Vereinbarung kommt unter der Geltung des neuen Schuldrechts nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, juris Rn. 13; jeweils mwN). Ob danach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO).

19

Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht sowohl das Zustandekommen einer ausdrücklichen als auch einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung rechtsfehlerfrei verneint. Die Vertragsurkunde trifft keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante. Besondere Begleitumstände , aus denen sich zumindest eine stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung ableiten ließe, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Parteien keine konkludente Be- schaffenheitsvereinbarung entnommen hat. Auch die Revision greift dies nicht an.

20

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist aber auch die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, Gewährleistungsansprüche des Klägers wegen eines im Streitfall allein gegebenen Sachmangels nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB kämen - anders als dies bei Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall wäre - im Hinblick auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss nicht in Betracht.

21

a) Die in der von dem Beklagten geschalteten Internetanzeige enthaltenen Angaben zum Vorhandensein der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam stellen, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, eine öffentliche Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dar, die - sofern keiner der im Gesetz genannten Ausnahmefälle vorliegt - eine Sachmängelhaftung des Verkäufers begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. April 2007 - 12 U 113/06, juris Rn. 5; vgl. auch OLG Celle, DAR 2006, 269).

22

b) Der zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsausschluss erfasst jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, Gewährleistungsansprüche wegen Fehlens der nach den öffentlichen Äußerungen des Beklagten in der Internetanzeige gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu erwartenden Beschaffenheit (Opel Adam Slam). Entgegen der Auffassung der Revision ist bei einem allgemeinen Haftungsausschluss des Verkäufers für Sachmängel nicht generell die Auslegung geboten, dass er sich nicht auf die Haftung für Eigenschaften bezieht, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann.

23

aa) Zwar ist in den Fällen einer vertraglich (ausdrücklich oder stillschweigend ) getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ein daneben vereinbarter Haftungsausschluss für Sachmängel dahin auszulegen, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten kann (BGH, Urteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19, und VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733, Rn. 15; vom 13. März 2013 - VIII ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 19; vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9; vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22). Denn ansonsten wäre die gleichrangig neben dem Gewährleistungsausschluss stehende Beschaffenheitsvereinbarung für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 444 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert (Senatsurteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO).

24

bb) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf öffentliche Äußerungen über Eigenschaften der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB übertragen. Das Gesetz hat diese Äußerungen nicht mit einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichgesetzt, sondern zählt sie zu der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, also zu der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann (vgl. auch BT-Drucks 14/6040, S. 214).

25

Hinsichtlich einer nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB (gesetzlich) geschuldeten Beschaffenheit kann der Verkäufer aber - wie vorstehend ausgeführt - seine Haftung durch eine vertragliche Vereinbarung grundsätzlich ausschließen. Denn in solchen Fällen stehen nicht zwei vertragliche und damit - zumindest aus Sicht des Käufers - gleichrangige Vereinbarungen (Beschaffenheitsvereinbarung ; Gewährleistungsausschluss) nebeneinander, deren innerer Wi- derspruch im Wege einer interessengerechten Auslegung aufzulösen ist (vgl. Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO). Vielmehr handelt es sich hierbei um einen rein gesetzlichen Haftungstatbestand. Damit treffen nicht zwei gleichrangige, sich inhaltlich widersprechende vertragliche Vereinbarungen aufeinander, sondern es existiert nur eine vertragliche Regelung, nämlich die - vom Gesetz außerhalb bestimmter Fälle (vgl. § 474 Abs. 1, § 475 Abs. 1, § 437 BGB; § 444 BGB; § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 Buchst. a, b, Nr. 8 Buchst. b BGB) zugelassene - Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für Gewährleistungsansprüche. Im Hinblick auf dieses Rangverhältnis der beiden Regelungen ist eine einschränkende Auslegung eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses in diesen Fällen nicht geboten.

26

Nicht anders liegen die Dinge bei einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB. Auch hier handelt es sich um einen gesetzlichen Haftungstatbestand. Zudem hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gerade nicht mit dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichstellen wollte. Vielmehr hat er sich dafür entschieden, das Fehlen von in öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB angegebenen Eigenschaften der Kaufsache wie das Fehlen der nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschuldeten üblichen Beschaffenheit zu behandeln. Diese gesetzgeberische Wertung spricht dafür, dass der Verkäufer grundsätzlich nicht nur seine Haftung für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen kann, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB; BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO).

27

cc) Auch aus sonstigen Gründen kommt für den in der schriftlichen Kaufvertragsurkunde zwischen den Parteien vereinbarten Haftungsausschluss eine einschränkende Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin nicht in Betracht, dass die grundsätzlich gesetzlich zugelassene Vereinbarung eines umfassenden Haftungsausschlusses sich nicht auf eine getätigte öffentliche Äußerung des Verkäufers bezieht.

28

(1) Zwar hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Erwägung gezogen , dass öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB unter Umständen nicht nur die Erwartungen des Käufers an die Eigenschaften der Kaufsache prägen, sondern auch zu den Begleitumständen gehören könnten, die aus Sicht eines objektiven Betrachters in der Lage des Käufers den Sinngehalt des vereinbarten Haftungsausschlusses erhellen könnten und in diesem Rahmen bei seiner Auslegung zu berücksichtigen wären. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Erwartung für die Auslegung eines Haftungsausschlusses relevant sein kann, hat er aber ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 15).

29

(2) Bei näherer Betrachtung kommen aber Fälle, in denen aus objektiver Sicht des Käufers ein im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbarter umfassender Haftungsausschluss gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen ist, dass er eine im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene, aber im Kaufvertrag nicht einmal ansatzweise erwähnte öffentliche Äußerung des Verkäufers über eine Eigenschaft der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht umfasst , regelmäßig - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände - nicht in Betracht.

30

(a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den Parteien gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende Par- teiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, NJWRR 2016, 1032 Rn. 21; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 27; jeweils mwN). Weiter sind insbesondere der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die sonstigen Begleitumstände, soweit sie den Sinngehalt einer Erklärung erhellen können (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteile vom 22. April 2016 - V ZR 189/15, NJWRR 2017, 210 Rn. 15; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, aaO; jeweils mwN). Hierbei können - auch bei einer schriftlich getroffenen Vereinbarung - unter Umständen auch deren Entstehungsgeschichte gehören, insbesondere wenn Vorbesprechungen erfolgt sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235 unter II 1; vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, NJW 2004, 2232 unter II 2 b; jeweils mwN).

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(b) Gemessen an diesen Auslegungsgrundsätzen ist dem Berufungsgericht kein Rechtsfehler unterlaufen. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) handelt es sich bei dem vereinbarten Haftungsausschluss um eine Individualvereinbarung, die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung dahin unterliegt, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, aaO Rn. 16 mwN). Eine revisionsrechtliche Prüfung an diesem Maßstab führt nicht dazu, dass der Haftungsausschluss entgegen seiner umfassend und verständlich gefassten Formulierung dahin zu deuten ist, dass er den Tatbestand des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB von seinem Geltungsbereich ausnimmt.

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(aa) Allein der Umstand, dass der Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses eine öffentliche Äußerung über eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB abgegeben hat, rechtfertigt es nicht, hieraus abzuleiten, dass sich ein umfassend vereinbarter Haftungsausschluss nicht auf die nach dieser Äußerung geschuldete Beschaffenheit erstreckt. Denn aus dem Empfängerhorizont eines verständigen und redlichen Käufers beansprucht ein im Kaufvertrag vereinbarter umfassender Haftungsausschluss Vorrang vor früher abgegebenen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, die nicht einmal ansatzweise Erwähnung im Kaufvertrag gefunden haben. Maßgeblich ist der Wille der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ist im Kaufvertrag ein umfassend formulierter Haftungsausschluss vereinbart worden, der keine Ausnahmen vorsieht und sich damit nach seinem Wortlaut auch auf die Gewährleistungsfälle des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstreckt, ist die im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene öffentliche Äußerung des Verkäufers regelmäßig zeitlich und inhaltlich "überholt".

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Anders als bei dem Zusammentreffen eines umfassenden Haftungsausschlusses und einer Beschaffenheitsvereinbarung geht es hierbei nicht darum, durch interessengerechte Auslegung einen Widerspruch zwischen zwei gleichrangigen (vertraglichen) Regelungen aufzulösen. Vielmehr besteht insoweit ein Stufenverhältnis zwischen der gesetzlich vorgesehenen, aber grundsätzlich abdingbaren Sachmängelhaftung wegen des Fehlens von in öffentlichen Äußerungen angegebenen Eigenschaften der Sache (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB) und dem vereinbarten Haftungsausschluss. Daher rechtfertigt es die Abgabe einer solchen Äußerung allein nicht, einen umfassenden Haftungsausschluss einschränkend auszulegen. Sonstige Umstände, die für eine andere Deutung sprechen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Angriffe hiergegen erhebt die Revision nicht.

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Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall eine abweichende Beurteilung angezeigt sein kann, etwa wenn der Käufer - nachweislich - dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand als kaufentscheidend zur Kenntnis bringt und der Verkäufer hiergegen keine Einwände erhebt, kann dahin stehen. Häufig wird in diesen Fällen eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht kommen (vgl. zu den Anforderungen Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO; jeweils mwN), so dass es auf die Frage einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dann ohnehin nicht ankommt (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040 aaO).

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(bb) Auch das Schutzbedürfnis des Käufers verlangt eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses in den Fällen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht. Der Gesetzgeber hat in den Bereichen des Kaufrechts, in denen der Schutz des Käufers Vorrang vor dem Freizeichnungsinteresse des Verkäufers zukommt, eine wirksame Vereinbarung von Haftungsausschlüssen für Sachmängel ausgeschlossen. So ist es dem Verkäufer sowohl beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 Abs. 1 BGB) als auch bei einer übernommenen Garantie oder einem arglistigen Verhalten des Verkäufers (§ 444 BGB) verwehrt, sich auf einen vereinbarten Haftungsausschluss zu berufen. Vorformulierte Haftungsausschlüsse sind im Falle einer überraschenden Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB), beim Kauf neuer Sachen (§ 309 Nr. 8 Buchst. b; § 307 Abs. 1 BGB) und in bestimmten Schadens- und Verschuldenskonstellationen (§ 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB, § 307 Abs. 1 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 15 f.) unwirksam. Weiteren Schutz genießt der Käufer durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach sich - wie oben aufgezeigt - ein umfassender Haftungsausschluss nicht auf eine (ausdrücklich oder konkludent) vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB bezieht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteil vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO). Diesen Schutz kann sich ein Käufer, dessen Kaufentschluss maßgeblich von der abgegebenen öffentlichen Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB beeinflusst ist, dadurch verschaffen, dass er diese Äußerung in die Vertragsurkunde aufnehmen lässt oder zumindest mit dem Verkäufer - nachweislich - eine stillschweigende Übereinkunft über das Vorhandensein kaufentscheidender Eigenschaften erzielt.

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(cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses bestehe (zumindest) dahin, dass sich dieser nur bei einem konkreten Zusatz auch auf die Haftung für - sich an den Herstellerbezeichnungen orientierende - öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstrecke. Dies will sie daraus ableiten, dass die genannte Vorschrift gleichermaßen öffentliche Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers erfasse und letztere insbesondere im Bereich des Konsumgüterverkaufs das Bild der Käufer über die Eigenschaften der Kaufsache prägten. Sie meint, der Verkehr gehe bei objektiver Betrachtung nicht davon aus, dass der Sache eine Eigenschaft fehle, die ihr aufgrund der vom Hersteller gewählten Kennzeichnung der Sache im Zeitpunkt der Auslieferung beim Hersteller anhafte. Daher bedürfe ein allgemeiner Haftungsausschluss eines konkreten Zusatzes, wenn der Verkäufer seine Haftung auch für die Eigenschaften ausschließen wolle, die die Sache nach der Kennzeichnung durch den Hersteller prägten.

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Bei diesen Erwägungen vermengt die Revision zwei Prüfungsebenen. Zunächst stellt sich die Frage, welche Beschaffenheit ein Käufer aufgrund der öffentlichen Äußerung des Herstellers, des Verkäufers oder ihrer Gehilfen als geschuldet erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB). Hiervon zu trennen ist die sich daran anschließende Frage, wie ein umfassend formulierter vertraglicher Haftungsausschluss auszulegen ist. Allein der Umstand, dass der Käufer (be- rechtigt) eine bestimmte Erwartungshaltung bezüglich der Kaufsache hegt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese zugleich zu den Begleitumständen zählt, die den Sinngehalt des Haftungsausschlusses erhellen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO). Vielmehr bedarf es entsprechender tatsächlicher Feststellungen dahin, dass die durch die Äußerungen des Verkäufers ausgelöste Käufererwartung an die Beschaffenheit der Sache darüber hinaus auch für die Auslegung des im Streit stehenden Haftungsausschlusses relevant ist. Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.

38

c) Der Haftungsausschluss ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) auch nicht nach § 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB unwirksam. Zwar hält eine umfassende Freizeichnung des Verkäufers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Haftung des Klauselverwenders auch für Körper- und Gesundheitsschäden sowie für sonstige Schäden auch bei grobem Verschulden ausgeschlossen ist, einer Inhaltskontrolle am Maßstab der vorgenannten Regelungen nicht stand (Senatsurteile vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67, Rn. 10; vom 19. September 2007 - VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, Rn. 10, 13;vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, aaO Rn. 16; vom 6. November 2013 - VIII ZR 353/12, NJW 2014, 454 Rn. 10; vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 16). Es ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt noch - auch nicht im Revisionsverfahren - geltend gemacht worden, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB vorliegt. Auch aus der bei den Akten befindlichen Kaufvertragsurkunde lässt sich solches nicht ableiten. Daraus ergibt sich zwar, dass der Vertragsschluss mithilfe eines Vertragsformulars erfolgt ist. Das allein lässt aber weder tragfähige Rückschlüsse darauf zu, dass der Beklagte den Gewährleistungsausschluss als Verwender gestellt hat noch darauf, dass die Klausel nicht ausgehandelt worden ist.

39

3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Beklagte bei dem Abschluss des Kaufvertrags nicht als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat, so dass ein Verbrauchgüterkauf nach § 474 Abs. 1 BGB nicht vorliegt und es dem Beklagten folglich nicht gemäß § 475 Abs. 1 BGB versagt ist, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen.

40

a) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 ff.; vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18).

41

Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; vgl. auch EuGH, Urteile vom 9. November 2016 - C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32 [zur Auslegung des Begriffs "Verkäufers" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]; vom 3. September 2015 - C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn. 21 [zur Auslegung der Begriffe "Verbraucher" und "Gewerbetreibender" im Sinne von Art. 2 Buchst. b und c der Richtlinie 93/13/EWG]). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien (oder etwaiger Vermittler) bei Vertragsschluss an (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34, 44 f. [zu Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]). In bestimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34 - 45).

42

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Beklagte mit dem Berufungsgericht und entgegen der Auffassung der Revision nicht als Unternehmer anzusehen. Das Berufungsgericht vermochte keine tragfähigen Anhaltspunkte für ein gewerbliches oder selbständiges berufliches Handeln des Beklagten bei Vertragsschluss festzustellen.

43

Die Kaufvertragsurkunde enthält keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte als Gebrauchtwagenhändler oder als sonstiger Unternehmer tätig geworden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch EuGH, Urteil vom 3. September 2015 - C-110/14, aaO Rn. 22 f.). Weder die Bezeichnung der Parteien noch der vereinbarte Kaufpreis - die Zahlung von Umsatzsteuer wurde nicht vereinbart - deuten auf ein gewerbliches Handeln hin. Der Kläger vermochte auch ansonsten keine belastbaren Anhaltspunkte anzuführen, die einen tragfähigen Rückschluss auf ein gewerbliches (oder selbständiges berufliches) Auftreten des Beklagten zuließen.

44

Allein der Umstand, dass der Beklagte neben dem an den Kläger veräußerten Fahrzeug unstreitig zwei weitere Pkws im Internet zum Verkauf angeboten hat, reicht - anders als die Revision meint - für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit des Beklagten nicht aus. Denn entscheidend ist nicht das Anbieten von drei Fahrzeugen (dass die weiter von der Revision angeführten fremdsprachlichen Annoncen andere Fahrzeuge betreffen, ist nicht ersichtlich). Maßgebend ist vielmehr, zu welchem Zweck die zur Veräußerung stehenden Fahrzeuge bislang genutzt worden sind und aus welchem Anlass sie verkauft werden sollten. Die Veräußerung vom Verkäufer privat genutzter Fahrzeuge ist regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO mwN). Ob dies bei einer größeren Anzahl von Verkaufsfällen anders zu beurteilen wäre, kann vorliegend dahin stehen.

45

Denn der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts substantiiert dargelegt, dass die zum Verkauf stehenden drei Gebrauchtwagen von ihm und seiner Mutter privat genutzt worden beziehungsweise für eine private Nutzung durch seine Mutter oder seine Lebensgefährtin bestimmt gewesen und aus verschiedenen - jeweils privat motivierten Gründen - im Internet zum Verkauf angeboten worden seien (einbruchdiebstahlgeschädigtes Privatfahrzeug des Beklagten [Audi A4]; defektes Fahrzeug der Mutter [Ford Fiesta]; neu angeschafftes Fahrzeug für Mutter bzw. Lebensgefährtin, das bei beiden keinen Gefallen gefunden hat [Opel Adam]). Diese gegen eine gewerbliche Verkaufstätigkeit sprechenden Umstände hat der hierfür beweisbelastete Kläger , der eine Unternehmereigenschaft des Beklagten allein aus dem letztlich nicht aussagekräftigen Ergebnis einer zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nachträglich durchgeführten Internetrecherche ableiten will, nicht widerlegt. Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, dass Gegenstand des in Rede stehenden Kaufvertrags die Veräußerung eines Pkws unter Privatleuten war.

46

4. Auch nach § 444 BGB ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. Nach den vom Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Beklagte weder eine Garantie übernommen noch hat er bezüglich der unrichtigen Angabe der Ausstattungsvariante arglistig (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 21 mwN) gehandelt. Angriffe hiergegen bringt die Revision nicht vor.

47

5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB wegen unzutreffender Bezeichnung der Ausstattungsvariante verneint. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung steht einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer wegen Verschuldens bei Vertragsschluss der grundsätzliche Vorrang des in §§ 434 ff. BGB geregelten Gewährleistungsrechts entgegen , es sei denn dem Verkäufer ist hinsichtlich des Sachmangels ein arglistiges Verhalten anzulasten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 63 mwN). Daran fehlt es nach den verfahrensfehler- frei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angreift. Dr. Milger RiBGH Dr. Schneider ist wegen Dr. Fetzer Urlaubs an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 6. Oktober 2017 Dr. Bünger Hoffmann

Vorinstanzen:
AG Velbert, Entscheidung vom 08.04.2016 - 12 C 314/15 -
LG Wuppertal, Entscheidung vom 08.11.2016 - 16 S 44/16 -