Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2011 - VIII ZR 3/11

Tatbestand:

Beide Parteien rüsten Hotels mit Fernsehgeräten und Anlagen zur entgeltlichen Wiedergabe von Videofilmen in Hotelzimmern (Pay-TV-Anlagen) aus und
liefern dazu die entsprechenden Spiel- und Erotikfilme, die auf diesen Anlagen ge- zeigt werden. Die Klägerin verwendet dafür Geräte aus der konzerneigenen Produktion ; sie muß die Filme von dritter Seite beziehen. Die Beklagte hat selbst die Videofilme im Programm; sie muß die Anlagen von dritter Seite erwerben.
Die Parteien schlossen am 3. August 1994 einen schriftlichen Vertrag für eine feste Laufzeit von drei Jahren ab dem 1. Oktober 1994. In dem Vertrag verpflichteten sie sich wechselseitig, die Leistungen des Vertragspartners in Anspruch zu nehmen. So sollte die Klägerin von der Beklagten ein näher bezeichnetes Programm an Filmen zum Einsatz in den Hotelvideoanlagen beziehen. Im Gegenzug sagte die Beklagte zu, pro Jahr 1.250 Hotelzimmer mit Anlagen der Klägerin auszurüsten. In § 9 Satz 3 und 4 des Vertrages heißt es sodann:
Falls die Abnahmeverpflichtung nicht eingehalten wird, ist [die Klägerin] berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen. Bei einer Abnahme von mehr als 2.500 Ausrüstungen pro Jahr gewährt [die Klägerin] einen Bonus von 5 % auf die gesamte Auftragssumme.
In der Zeit bis Juni 1995 belieferte die Beklagte die Klägerin mit Filmprogrammen für über 21.000 Hotelzimmer. Hieraus errechnete die Beklagte eine monatliche Lizenzgebühr von knapp 100.000 DM. Die Filmlizenzrechnungen wurden von der Klägerin bis einschließlich Mai 1995 beglichen. Die Beklagte nahm bei der Klägerin im selben Zeitraum bereits Ausrüstungen in einem Umfang ab, der sie in den Genuß des Bonus von 5 % kommen ließ. Anfang Juni 1995 kam es zwischen den Parteien wegen Zahlungsrückständen der Beklagten zum Streit. Mit Schreiben vom 2. Juni 1995, das bei der Beklagten am 5. Juni einging, schrieb die Klägerin :
Die Außenstände [der Beklagten] betragen bei [der Klägerin] zur Zeit rund 900 TDM. Die mittlere Kreditdauer per April 1995 betrug 89 Tage. Diese Überziehung der gewährten Zahlungsziele (30 Tage) können wir nicht akzeptieren. Da Sie trotz regelmäßiger schriftlicher Mahnungen und fernmündlicher Zahlungsaufforderungen nicht oder
nur schleppend Ihren Verpflichtungen nachkommen, sehen wir uns gezwungen, die bestehende Kooperation zu überdenken. Denkbar ist künftig eine Belieferung nur nach Vorauskasse bzw. Absicherung durch Bankbürgschaften. Da Sie sich hierzu in der Vergangenheit nicht bereit erklärt haben und sich Ihre Finanzlage scheinbar nicht grundsätzlich verbessert hat, erwägt unsere Finanzabteilung, eine Liefersperre gegen [die Beklagte] und mit [der Beklagten] verbundene Unternehmen zu verhängen. Da Sie auch das mit der [Konzernmutter der Klägerin] geschlossene Moratorium nicht fristgerecht bedienen und nicht einmal eine angekündigte gerichtliche Pfändung durch sofortige Zahlung vermeiden, verstärkt sich der Eindruck, daß Sie auch weiterhin nicht an der Erfüllung Ihrer Vertragspflichten interessiert sind. ... Abschließend darf ich Sie darüber informieren, daß wir uns zur Zeit mit P. im Gespräch befinden, wie P. Zahlungen direkt an [die Klägerin] bzw. andere [Konzern -]Gesellschaften vornehmen kann, ohne daß [die Beklagte] zwischengeschaltet wird. Eine erste Abschlagszahlung geht uns in den nächsten Tagen zu. In Erwartung umgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge verbleibe ich ...
Nachdem – wie in dem Schreiben bereits angekündigt – ein Schuldner der Beklagten 500.000 DM an die Klägerin mit schuldbefreiender Wirkung zugunsten der Beklagten gezahlt hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 9. Juni 1995, versandt am 14. Juni 1995, die Kündigung des Filmlieferungsvertrages vom 3. August 1994 „aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung“. Zur Begründung berief sie sich auf die in dem Schreiben vom 2. Juni 1995 angeführten Umstände und wies auf die dort geäußerte, bislang unbeantwortet gebliebene „Erwartung umgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge“ hin. Darüber hinaus habe sich die Klägerin genötigt gesehen, erneut die Zwangsvollstreckung wegen einer bereits titulierten Forderung einzuleiten.
Die Beklagte wies die Kündigung zurück und bestand auf der Fortsetzung des bis Ende September 1997 laufenden Vertragsverhältnisses. Sie forderte die Klägerin mit mehreren Schreiben auf, bei ihr Filmtitel anzufordern. Dem kam die Klägerin nicht nach; sie bezog keine weiteren Filme von der Beklagten. Diese stellte der Klägerin daraufhin die vereinbarten Lizenzgebühren in Rechnung.
Die Klägerin hat den Standpunkt vertreten, die von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung sei wirksam. Das Recht zur fristlosen Kündigung stehe ihr nach dem Vertrag zu; denn das dort für den Fall der Nichterfüllung der Abnahmeverpflichtung vorgesehene Recht zur fristlosen Kündigung müsse auch für den Fall gelten, daß die Beklagte zwar die Anlagen abnehme, die dafür geschuldete Gegenleistung aber verweigere. Unter den gegebenen Umständen sei es ihr, der Klägerin, nicht mehr zuzumuten gewesen, an dem Vertrag festzuhalten.
Mit der Klage hat die Klägerin einen ausstehenden Betrag in Höhe von 782.513,43 DM zuzüglich Zinsen und 30 DM Mahnkosten geltend gemacht.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Klageforderung im wesentlichen nicht bestritten, hat jedoch mit einem Teil der ihr nach ihrer Ansicht zustehenden Lizenzgebühren für die restliche Laufzeit aufgerechnet und sich darauf berufen, daß die fristlose Kündigung unwirksam sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten für begründet erachtet, weil der Vertrag nicht wirksam gekündigt worden sei. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte im Wege der Widerklage die Zahlung weiterer Lizenzgebühren in Höhe von 1.840.590,21 DM begehrt. Die Widerklage hat sie jedoch nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zurückgenommen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 740.244,21 DM zuzüglich Zinsen und 10 DM Mahnkosten stattgegeben.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht die fristlose Kündigung als unwirksam angesehen. Gleichwohl hat es die Gegenforderung der Beklagten für unbegründet erachtet. Die Beklagte könne keine Lizenzgebühren für die restliche Laufzeit verlangen, weil die Klägerin sich hinsichtlich der von der Beklagten zu liefernden Filme nicht im Annahmeverzug befunden habe. Nach der von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung habe die Beklagte der Klägerin keine Filme mehr geliefert. In dieser Situation sei zwar ein wörtliches Angebot ausreichend gewesen, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen. Ein solches Angebot habe die Beklagte indessen nicht abgegeben. Die Aufforderung, Titel anzufordern, reiche nicht aus, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerin die Auswahl aus aktualisierten Filmlisten zu ermöglichen. Die eigene Leistungsbereitschaft hätte die Beklagte daher nur durch das Angebot hinreichend zum Ausdruck gebracht, aus solchen aktualisierten Listen auszuwählen. Dies habe die Beklagte versäumt und könne wegen des fixschuldähnlichen Charakters der Verpflichtung auch nicht mehr nachgeholt werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.
Die Klageforderung ist in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, unstreitig. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Bestehen der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint. Es hat zwar zu Recht angenommen, daß die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht wirksam war (dazu 1.). Ob die der Beklagten obliegende Leistung unmöglich geworden ist, kann offenbleiben;
denn auch bei Unmöglichkeit ist – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung nicht entfallen (dazu 2.). Die Beklagte konnte auch wirksam mit der Gegenforderung aufrechnen (dazu 3.).
1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die von der Klägerin am 9. Juni 1995 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht wirksam ist. Dabei kann offenbleiben, ob sich die Vereinbarung über die Lieferung von Fernsehgeräten und Hotelvideoanlagen im Vertrag vom 3. August 1994 als eine Sukzessivlieferungsabrede darstellt, von der sich die Klägerin im Falle des Zahlungsverzugs der Beklagten nur nach den Vorschriften des § 326 Abs. 1 BGB a.F. durch einen – den nicht abgewickelten Teil des Vertrages erfassenden – Rücktritt hätte lösen können (BGH, Urt. v. 5.11.1980 – VIII ZR 232/79, NJW 1981, 679, 680; Urt. v. 31.10.1984 – VIII ZR 229/83, WM 1985, 61, 62; Urt. v. 25.1.2001 – I ZR 287/98, GRUR 2001, 764, 765 = WRP 2001, 809 – Musikproduktionsvertrag), oder ob es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das im Falle von Leistungsstörungen im Wege einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund beendet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1985 – VIII ZR 15/84, NJW 1986, 124, 125 m.w.N.). Denn der fristlosen Kündigung muß nach anerkannter Rechtsprechung entsprechend dem Gebot der Nachfristsetzung bei Verzug (§ 326 Abs. 1 BGB a.F., § 323 Abs. 1 BGB n.F.) eine Abmahnung vorausgehen, durch die der andere Vertragsteil nachdrücklich auf die Folgen einer weiteren Nichterfüllung des Vertrages hingewiesen wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1976 – VIII ZR 268/74, WM 1976, 508, 510; Urt. v. 11.2.1981 – VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Urt. v. 10.5.1984 – I ZR 94/82, GRUR 1984, 754, 756 – Gesamtdarstellung rheumatischer Krankheiten; Urt. v. 9.10.1991 – XII ZR 122/90, NJW 1992, 496, 497).
Zutreffend haben Berufungsgericht und Landgericht dargelegt, daß das Schreiben der Klägerin vom 2. Juni 1995 diesen Anforderungen nicht genügt. Es
enthält weder eine Frist für die Begleichung der Außenstände, noch macht es deutlich, daß die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht.
2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Beklagten keine Gegenforderung zusteht, mit der sie gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklären kann. Die Beklagte habe – so das Berufungsgericht – ihre vertragliche Verpflichtung, der Klägerin Nutzungsrechte an jeweils wechselnden Filmen für den Betrieb in den Hotelvideoanlagen einzuräumen, nicht erfüllt. Da diese Verpflichtung fixschuldähnlichen Charakter habe, könne die Erfüllung nicht mehr nachgeholt werden. Das Berufungsgericht hat damit offenbar zum Ausdruck bringen wollen, daß die vertragliche Leistung der Beklagten unmöglich geworden und dadurch der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung entfallen ist.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Dabei kann offenbleiben, ob die Leistung der Beklagten im Streitfall wirklich unmöglich geworden ist. Dies erscheint keineswegs selbstverständlich. Denn die von der Beklagten zu erbringende Leistung unterscheidet sich von Dauerverpflichtungen, deren Erfüllung mit Zeitablauf unmöglich wird, in einem wesentlichen Punkt: Während bei diesen die geschuldete Leistung – etwa die Gebrauchsüberlassung bei der Raummiete oder die Unterlassung einer bestimmten Tätigkeit bei einem Wettbewerbsverbot – fortlaufend zu erbringen ist, geht es bei der Verpflichtung der Beklagten ähnlich wie bei einem Sukzessivlieferungsvertrag um wiederkehrende Einzelleistungen , die unter Umständen auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden können (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 764, 765 – Musikproduktionsvertrag

).

Doch auch wenn der Beklagten die Leistung unmöglich geworden sein sollte, hätte sie ihren Anspruch auf Gegenleistung nicht verloren. Im Falle der Unmöglichkeit hängt die Frage, ob die Gegenleistung noch erbracht werden muß, davon
ab, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Ist sie von keiner der beiden Vertragsparteien zu vertreten, entfällt grundsätzlich der Anspruch auf die Gegenleistung (§ 323 Abs. 1 BGB a.F.). Hat der Schuldner (hier die Beklagte) die Unmöglichkeit zu vertreten, entfällt – abgesehen von der Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten – zumindest der Anspruch auf die Gegenleistung (§ 325 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 323 Abs. 1 BGB a.F.). Nur wenn der Gläubiger (hier die Klägerin) die Unmöglichkeit zu vertreten hat oder wenn er sich – was dem gleichsteht – zum Zeitpunkt des Unmöglichwerdens im Annahmeverzug befindet, behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung (§ 324 Abs. 1 und 2 BGB a.F.); er muß sich dann nur die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen (§ 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Die Beklagte kann demnach die Gegenleistung nur für den Fall beanspruchen, daß die Unmöglichkeit von der Klägerin zu vertreten ist oder diese sich in Annahmeverzug befunden hat. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.
Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß – nachdem die Klägerin durch die (unberechtigte) fristlose Kündigung zum Ausdruck gebracht hatte, an dem Vertrag nicht festhalten zu wollen – ein wörtliches Angebot der Beklagten ausreichte, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen (§ 295 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1986 – IX ZR 65/85, NJW-RR 1986, 794; Urt. v. 28.10.1996 – II ZR 14/96, NJW-RR 1997, 537). Als ein solches wörtliches Angebot sind – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – die der Klägerin unstreitig zugegangenen Schreiben der Beklagten vom 19. Juni und 3. August 1995 anzusehen, in denen die Klägerin gebeten wurde, gemäß § 7 des Vertrages weitere Titel anzufordern (vgl. § 295 Satz 2 BGB). Neben dieser allgemein gehaltenen Aufforderung war – anders als die Revisionserwiderung meint – kein weiteres Angebot der Beklagten veranlaßt. Denn im Hinblick auf die ausgesprochene fristlose Kündigung war nicht damit zu rechnen, daß die Klägerin in der gebotenen Weise durch Ti-
telanforderungen mitwirkt. Kommt der Gläubiger in einer solchen Situation seiner vorrangig zu erfüllenden Mitwirkungsverpflichtung nicht nach, können vom Schuldner keine weiteren Konkretisierungen seines Angebots verlangt werden (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1994 – X ZR 95/92, NJW-RR 1994, 1469, 1470). Sollte Unmöglichkeit eingetreten sein, muß sich die Klägerin demnach so behandeln lassen , als hätte sie die Unmöglichkeit zu vertreten. Für diesen Fall müßte sich die Beklagte zwar die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Die Klägerin, die insoweit die Darlegungslast trifft (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1990 – X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167), hat hierzu nichts vorgetragen. Im übrigen macht die Beklagte mit der Aufrechnung kaum mehr als ein Viertel der ihr nach ihrer Berechnung zustehenden Gegenforderung geltend.
3. Ist die Klägerin nach wie vor zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet , bleibt zu prüfen, ob die Beklagte berechtigt war, gegenüber der Klageforderung mit ihrem Anspruch auf Zahlung der Filmlizenzgebühren aufzurechnen. Die Revisionserwiderung möchte dies mit der Begründung verneinen, daß die Aufrechnung mit einer einredebelasteten Forderung nicht zulässig sei; gegenüber der Gegenforderung der Beklagten könne die Klägerin die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Dem kann nicht beigetreten werden. Zwar ist der Beklagten die Aufrechnung mit einer einredebelasteten Forderung verwehrt (§ 390 Satz 1 BGB); dies gilt insbesondere für die Einrede des nichterfüllten Vertrages, und zwar auch dann, wenn diese Einrede noch gar nicht ausdrücklich erhoben worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2000 – II ZR 75/99, NJW 2001, 287, 288). Auch wenn keine Unmöglichkeit eingetreten sein sollte, steht der Klägerin diese Einrede nicht mehr zu. Sie setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, daß der Vertragsteil, der sich auf sie beruft , seinerseits erfüllungsbereit ist (RGZ 58, 173, 176; 69, 381, 383; BGHZ 50, 175, 177; 88, 240, 247 f.; BGH, Urt. v. 10.6.1970 – VIII ZR 225/68, WM 1970, 958,
960; Urt. v. 16.6.1976 – VIII ZR 223/74, WM 1976, 964, 966; Urt. v. 20.1.1978 – V ZR 171/75, WM 1978, 731, 733; Urt. v. 25.1.1982 – VIII ZR 310/80, NJW 1982, 874, 875; BGHZ 88, 91, 96; BGH, Urt. v. 5.7.1989 – VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3224; differenzierend Staudinger/Otto, BGB [2001], § 320 Rdn. 37; MünchKomm.BGB/Emmerich, 3. Aufl., § 320 Rdn. 50). Die Einrede des § 320 BGB hat danach allein die Funktion, die geschuldete (Gegen-)Leistung zu erzwingen. Sie hat – wie es in BGH NJW 1982, 874, 875 heißt – „nur verzögerlichen Charakter und dient dazu, den anderen Teil zur Erfüllung des mit der Einrede geltend gemachten Anspruchs anzuhalten“. Dagegen kann sich derjenige, der deutlich gemacht hat, daß er an dem Vertrag nicht festzuhalten gedenke, die Einrede nicht zunutze machen.
Da die Klägerin durch die fristlose Kündigung deutlich gemacht hat, daß ihr an einer Erfüllung der weiteren vertraglichen Verpflichtungen nicht gelegen ist, steht ihr die Einrede des § 320 BGB nicht zur Seite. Damit ist die von der Beklagten erklärte Aufrechnung zulässig mit der Folge, daß die geltend gemachte Klageforderung durch Aufrechnung erloschen ist. Ist – was naheliegend erscheint – keine Unmöglichkeit eingetreten, bleibt es der Klägerin unbenommen, ihrerseits noch Erfüllung der von der Beklagten zu erbringenden vertraglichen Leistungen oder gegebenenfalls (§ 326 BGB a.F.) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.
III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuhe- ben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende landgerichtliche Urteil ist in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist Bornkamm infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Kläger begehren die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde, die sie den Beklagten zur Absicherung von Ansprüchen aus einem Mietgarantie - und Mietverwaltungsvertrag übergeben haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1998 erwarben die Beklagten von der Ehefrau des Klägers zu 2) ein Wohn- und Geschäftshaus
in W., das die Klägerin zu 1) gemäß notariellem Bauvertrag vom selben Tag sanieren sollte. In dem ebenfalls an diesem Tag geschlossenen - nicht notariell beurkundeten - Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrag verpflichteten sich die Kläger gegenüber den Beklagten, die Vermietung und Verwaltung des Objekts für die Dauer bis zum 31. Dezember 2004 zu übernehmen. Zur Absicherung ihrer Verpflichtungen aus diesem Vertrag übergaben sie den Beklagten eine Bürgschaftsurkunde der Sparkasse M. vom 27. November 1998 über 48.000 DM. Nachdem die Beklagten am 31. Mai 1999 den Bauvertrag mit der Klägerin zu 1) gekündigt, deren Mitarbeiterin Hausverbot erteilt und in der Folge ein Maklerunternehmen mit der Vermietung des betreffenden Objekts beauftragt hatten, kündigten die Kläger ihrerseits den Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrag am 31. Januar 2000 fristlos. Sie verlangen die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde und berufen sich darauf, die Beklagten hätten es ihnen nach der Kündigung des Bauvertrages mangels Angabe eines zuverlässigen Fertigstellungstermins und durch die Einschaltung einer anderen Maklerfirma unmöglich gemacht , verbindliche Verträge mit Mietinteressenten abzuschließen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat die Revision zugelassen, mit der die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehren.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Mietgarantievertrag sei formgültig. Er sei nicht Bestandteil des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung oder zum Erwerb des Grundstücks gewesen. Hierfür spreche schon, daß die Parteien den Bau- und den Grundstückskaufvertrag sowie den Mietgarantievertrag in getrennten Urkunden niedergelegt hätten. Auch seien die Vertragspartner jeweils nicht identisch gewesen. Schließlich seien die Parteien selbst bis zum Berufungsverfahren ausdrücklich von einer selbständigen Verpflichtung der Kläger zur Vermietung und Verwaltung ausgegangen, die auch unabhängig von der Erteilung des Bauauftrags für sich genommen wirtschaftlich sinnvoll sein könne. Die Kläger seien aber berechtigt gewesen, den Mietgarantievertrag fristlos zu kündigen, da sich die Beklagten vertragsuntreu verhalten hätten, als sie eine Maklerfirma mit der Vermietung des Objekts beauftragt hätten, ohne den Klägern die Verschiebung des avisierten Fertigstellungstermins sowie das nunmehr zu erwartende Bezugsfertigkeitsdatum mitzuteilen. Einer Abmahnung vor der fristlosen Kündigung habe es deshalb nicht bedurft. Die außerordentliche Kündi-
gung sei auch nicht verfristet und außerdem als ordentliche Kündigung wirksam.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf ergänzenden schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten hat das Berufungsgericht abgelehnt. Die Beklagten hätten im Anschluß an die schriftliche Mitteilung des Vorsitzenden Richters, daß der Senat die fristlose Kündigung entgegen seiner in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung doch für möglicherweise gerechtfertigt halte, ausreichend Gelegenheit zum Vortrag gehabt.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung jedenfalls in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Formgültigkeit des Mietgarantie - und Mietverwaltungsvertrages. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war der Vertrag nicht wegen engen Zusammenhangs mit den beiden am selben Tag abgeschlossenen notariellen Verträgen - dem Bau- und dem Grundstückskaufvertrag - gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. beurkundungsbedürftig. Zwar ist auch eine für sich allein nicht formbedürftige Vereinbarung notariell zu beurkunden, wenn sie mit einem von den Beteiligten beabsichtigten Grundstückserwerb eine rechtliche Einheit bilden soll (BGHZ 101, 393, 396; BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR 110/93, WM 1994, 1711; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR
249/95, WM 1996, 2230, 2231 m.w.Nachw.). Einen solchen Zusammenhang hat das Berufungsgericht hier aber nicht festgestellt. Wie es zu Recht ausgeführt hat, kommt es insoweit entscheidend darauf an, daß die Verträge nach den Vorstellungen der Beteiligten untrennbar voneinander abhängig sein sollen. Ob ein solches beurkundungsbedürftiges einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, ist eine Frage der vom Tatrichter vorzunehmenden Würdigung des Einzelfalles (BGHZ 78, 346, 349; 101, 393, 397 und BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR 110/93, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Diese hat das Berufungsgericht angesichts der Niederlegung der Verträge in verschiedenen Urkunden (vgl. BGHZ 101, 393, 396) und angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (BGH, Urteile vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, WM 1988, 1599, 1600 und vom 26. November 1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803; BGH, Beschluß vom 3. April 2003 - BLw 33/02, Umdruck S. 3) in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten dadurch, daß sie sich nach der Kündigung des Bauvertrages übereinstimmend auf die rechtliche Unabhängigkeit und den Fortbestand des Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrags berufen haben, deutlich gemacht, daß nach ihrem Willen die Verträge nicht miteinander stehen und fallen sollten, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind hingegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietgarantie - und Mietverwaltungsvertrag sei durch die fristlose Kündigung der Kläger vom 31. Januar 2000 beendet worden.

a) Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht - die nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung unterliegende (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 50/02, WM 2003, 1416, 1417) tatrichterliche Entscheidung des Berufungsgerichts, es habe ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vorgelegen, auf der Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, weil das Berufungsgericht Vorbringen der Kläger verwertet hat, ohne den Beklagten Gelegenheit zur Erwiderung in einem nachgelassenen Schriftsatz zu geben.

b) Jedenfalls erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, die fristlose Kündigung sei auch ohne vorherige Abmahnung der Beklagten wirksam gewesen, mit der gegebenen Begründung als nicht haltbar. Wie die Revision zu Recht beanstandet, reicht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in aller Regel allein ein vertragswidriges Verhalten des Gegners für eine fristlose Kündigung noch nicht aus (BGH, Urteil vom 10. Mai 1984 - I ZR 94/82, WM 1984, 1375, 1376). Vielmehr entspricht es einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wie er etwa in dem Gebot der Nachfristsetzung bei Verzug oder in dem Erfordernis der Abmahnung bei vertragswidrigem Gebrauch der Mietsache zum Ausdruck kommt, daß bei Dauerschuldverhältnissen eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich erst dann in Betracht kommt, wenn der andere Vertragsteil nachdrücklich auf die Folgen seiner Vertragswidrigkeit hingewiesen worden ist (BGH, Urteile vom 10. Mai 1984 - I ZR 94/82, aaO, vom 2. Mai 1991 - I ZR 184/89, NJW-RR 1991, 1266, 1267 und vom 9. Oktober 1991 - XII ZR 122/90, WM 1992, 156, 157). Ausnahmsweise kann zwar etwas anderes gelten, wenn die Vertrauensgrundlage der Rechtsbeziehung derart erschüttert ist, daß sie auch durch die Abmahnung nicht wieder hergestellt werden kann (BGH, Urteile vom 2. Mai
1991 - I ZR 184/89, aaO S. 1267 f. und vom 9. Oktober 1991 - XII ZR 122/90, aaO). Dazu fehlt es bislang jedoch an Feststellungen des Beru- fungsgerichts. Daß die Beklagten den Klägern die Verschiebung des Fertigstellungstermins nicht mitgeteilt haben, reicht insoweit nicht aus.
3. Wie die Revision zu Recht geltend macht, kann die fristlose außerordentliche Kündigung vom 31. Januar 2000 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Zwar ist eine solche Umdeutung grundsätzlich möglich, wenn es ersichtlich der Wille des Kündigenden war, sich - wann auch immer - vom Vertrag zu lösen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976, 977). Eine Umdeutung setzt aber voraus, daß das Geschäft in das umgedeutet wird, zulässig ist. Das ist hier nicht der Fall. Eine ordentliche Kündigung des Dauerschuldverhältnisses scheidet nämlich bei einer festen Vertragslaufzeit aus (BGH, Urteil vom 12. März 2003 - XII ZR 18/00, WM 2003, 1094, 1096, zur Veröffentlichung in BGHZ 154, 171 vorgesehen). Eine solche war hier aber vereinbart, da den Klägern die Vermietung und Verwaltung des Objekts ausweislich Ziffer 1 des Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrags bis 31. Dezember 2004 übertragen worden ist.

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zur Frage der Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung
des Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrags ohne vorherige Abmah- nung unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Parteien ergänzende Feststellungen zu treffen haben.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Appl

Tatbestand:

Beide Parteien rüsten Hotels mit Fernsehgeräten und Anlagen zur entgeltlichen Wiedergabe von Videofilmen in Hotelzimmern (Pay-TV-Anlagen) aus und
liefern dazu die entsprechenden Spiel- und Erotikfilme, die auf diesen Anlagen ge- zeigt werden. Die Klägerin verwendet dafür Geräte aus der konzerneigenen Produktion ; sie muß die Filme von dritter Seite beziehen. Die Beklagte hat selbst die Videofilme im Programm; sie muß die Anlagen von dritter Seite erwerben.
Die Parteien schlossen am 3. August 1994 einen schriftlichen Vertrag für eine feste Laufzeit von drei Jahren ab dem 1. Oktober 1994. In dem Vertrag verpflichteten sie sich wechselseitig, die Leistungen des Vertragspartners in Anspruch zu nehmen. So sollte die Klägerin von der Beklagten ein näher bezeichnetes Programm an Filmen zum Einsatz in den Hotelvideoanlagen beziehen. Im Gegenzug sagte die Beklagte zu, pro Jahr 1.250 Hotelzimmer mit Anlagen der Klägerin auszurüsten. In § 9 Satz 3 und 4 des Vertrages heißt es sodann:
Falls die Abnahmeverpflichtung nicht eingehalten wird, ist [die Klägerin] berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen. Bei einer Abnahme von mehr als 2.500 Ausrüstungen pro Jahr gewährt [die Klägerin] einen Bonus von 5 % auf die gesamte Auftragssumme.
In der Zeit bis Juni 1995 belieferte die Beklagte die Klägerin mit Filmprogrammen für über 21.000 Hotelzimmer. Hieraus errechnete die Beklagte eine monatliche Lizenzgebühr von knapp 100.000 DM. Die Filmlizenzrechnungen wurden von der Klägerin bis einschließlich Mai 1995 beglichen. Die Beklagte nahm bei der Klägerin im selben Zeitraum bereits Ausrüstungen in einem Umfang ab, der sie in den Genuß des Bonus von 5 % kommen ließ. Anfang Juni 1995 kam es zwischen den Parteien wegen Zahlungsrückständen der Beklagten zum Streit. Mit Schreiben vom 2. Juni 1995, das bei der Beklagten am 5. Juni einging, schrieb die Klägerin :
Die Außenstände [der Beklagten] betragen bei [der Klägerin] zur Zeit rund 900 TDM. Die mittlere Kreditdauer per April 1995 betrug 89 Tage. Diese Überziehung der gewährten Zahlungsziele (30 Tage) können wir nicht akzeptieren. Da Sie trotz regelmäßiger schriftlicher Mahnungen und fernmündlicher Zahlungsaufforderungen nicht oder
nur schleppend Ihren Verpflichtungen nachkommen, sehen wir uns gezwungen, die bestehende Kooperation zu überdenken. Denkbar ist künftig eine Belieferung nur nach Vorauskasse bzw. Absicherung durch Bankbürgschaften. Da Sie sich hierzu in der Vergangenheit nicht bereit erklärt haben und sich Ihre Finanzlage scheinbar nicht grundsätzlich verbessert hat, erwägt unsere Finanzabteilung, eine Liefersperre gegen [die Beklagte] und mit [der Beklagten] verbundene Unternehmen zu verhängen. Da Sie auch das mit der [Konzernmutter der Klägerin] geschlossene Moratorium nicht fristgerecht bedienen und nicht einmal eine angekündigte gerichtliche Pfändung durch sofortige Zahlung vermeiden, verstärkt sich der Eindruck, daß Sie auch weiterhin nicht an der Erfüllung Ihrer Vertragspflichten interessiert sind. ... Abschließend darf ich Sie darüber informieren, daß wir uns zur Zeit mit P. im Gespräch befinden, wie P. Zahlungen direkt an [die Klägerin] bzw. andere [Konzern -]Gesellschaften vornehmen kann, ohne daß [die Beklagte] zwischengeschaltet wird. Eine erste Abschlagszahlung geht uns in den nächsten Tagen zu. In Erwartung umgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge verbleibe ich ...
Nachdem – wie in dem Schreiben bereits angekündigt – ein Schuldner der Beklagten 500.000 DM an die Klägerin mit schuldbefreiender Wirkung zugunsten der Beklagten gezahlt hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 9. Juni 1995, versandt am 14. Juni 1995, die Kündigung des Filmlieferungsvertrages vom 3. August 1994 „aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung“. Zur Begründung berief sie sich auf die in dem Schreiben vom 2. Juni 1995 angeführten Umstände und wies auf die dort geäußerte, bislang unbeantwortet gebliebene „Erwartung umgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge“ hin. Darüber hinaus habe sich die Klägerin genötigt gesehen, erneut die Zwangsvollstreckung wegen einer bereits titulierten Forderung einzuleiten.
Die Beklagte wies die Kündigung zurück und bestand auf der Fortsetzung des bis Ende September 1997 laufenden Vertragsverhältnisses. Sie forderte die Klägerin mit mehreren Schreiben auf, bei ihr Filmtitel anzufordern. Dem kam die Klägerin nicht nach; sie bezog keine weiteren Filme von der Beklagten. Diese stellte der Klägerin daraufhin die vereinbarten Lizenzgebühren in Rechnung.
Die Klägerin hat den Standpunkt vertreten, die von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung sei wirksam. Das Recht zur fristlosen Kündigung stehe ihr nach dem Vertrag zu; denn das dort für den Fall der Nichterfüllung der Abnahmeverpflichtung vorgesehene Recht zur fristlosen Kündigung müsse auch für den Fall gelten, daß die Beklagte zwar die Anlagen abnehme, die dafür geschuldete Gegenleistung aber verweigere. Unter den gegebenen Umständen sei es ihr, der Klägerin, nicht mehr zuzumuten gewesen, an dem Vertrag festzuhalten.
Mit der Klage hat die Klägerin einen ausstehenden Betrag in Höhe von 782.513,43 DM zuzüglich Zinsen und 30 DM Mahnkosten geltend gemacht.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Klageforderung im wesentlichen nicht bestritten, hat jedoch mit einem Teil der ihr nach ihrer Ansicht zustehenden Lizenzgebühren für die restliche Laufzeit aufgerechnet und sich darauf berufen, daß die fristlose Kündigung unwirksam sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten für begründet erachtet, weil der Vertrag nicht wirksam gekündigt worden sei. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte im Wege der Widerklage die Zahlung weiterer Lizenzgebühren in Höhe von 1.840.590,21 DM begehrt. Die Widerklage hat sie jedoch nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zurückgenommen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 740.244,21 DM zuzüglich Zinsen und 10 DM Mahnkosten stattgegeben.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht die fristlose Kündigung als unwirksam angesehen. Gleichwohl hat es die Gegenforderung der Beklagten für unbegründet erachtet. Die Beklagte könne keine Lizenzgebühren für die restliche Laufzeit verlangen, weil die Klägerin sich hinsichtlich der von der Beklagten zu liefernden Filme nicht im Annahmeverzug befunden habe. Nach der von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung habe die Beklagte der Klägerin keine Filme mehr geliefert. In dieser Situation sei zwar ein wörtliches Angebot ausreichend gewesen, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen. Ein solches Angebot habe die Beklagte indessen nicht abgegeben. Die Aufforderung, Titel anzufordern, reiche nicht aus, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerin die Auswahl aus aktualisierten Filmlisten zu ermöglichen. Die eigene Leistungsbereitschaft hätte die Beklagte daher nur durch das Angebot hinreichend zum Ausdruck gebracht, aus solchen aktualisierten Listen auszuwählen. Dies habe die Beklagte versäumt und könne wegen des fixschuldähnlichen Charakters der Verpflichtung auch nicht mehr nachgeholt werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.
Die Klageforderung ist in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, unstreitig. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Bestehen der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint. Es hat zwar zu Recht angenommen, daß die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht wirksam war (dazu 1.). Ob die der Beklagten obliegende Leistung unmöglich geworden ist, kann offenbleiben;
denn auch bei Unmöglichkeit ist – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung nicht entfallen (dazu 2.). Die Beklagte konnte auch wirksam mit der Gegenforderung aufrechnen (dazu 3.).
1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die von der Klägerin am 9. Juni 1995 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht wirksam ist. Dabei kann offenbleiben, ob sich die Vereinbarung über die Lieferung von Fernsehgeräten und Hotelvideoanlagen im Vertrag vom 3. August 1994 als eine Sukzessivlieferungsabrede darstellt, von der sich die Klägerin im Falle des Zahlungsverzugs der Beklagten nur nach den Vorschriften des § 326 Abs. 1 BGB a.F. durch einen – den nicht abgewickelten Teil des Vertrages erfassenden – Rücktritt hätte lösen können (BGH, Urt. v. 5.11.1980 – VIII ZR 232/79, NJW 1981, 679, 680; Urt. v. 31.10.1984 – VIII ZR 229/83, WM 1985, 61, 62; Urt. v. 25.1.2001 – I ZR 287/98, GRUR 2001, 764, 765 = WRP 2001, 809 – Musikproduktionsvertrag), oder ob es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das im Falle von Leistungsstörungen im Wege einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund beendet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1985 – VIII ZR 15/84, NJW 1986, 124, 125 m.w.N.). Denn der fristlosen Kündigung muß nach anerkannter Rechtsprechung entsprechend dem Gebot der Nachfristsetzung bei Verzug (§ 326 Abs. 1 BGB a.F., § 323 Abs. 1 BGB n.F.) eine Abmahnung vorausgehen, durch die der andere Vertragsteil nachdrücklich auf die Folgen einer weiteren Nichterfüllung des Vertrages hingewiesen wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1976 – VIII ZR 268/74, WM 1976, 508, 510; Urt. v. 11.2.1981 – VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Urt. v. 10.5.1984 – I ZR 94/82, GRUR 1984, 754, 756 – Gesamtdarstellung rheumatischer Krankheiten; Urt. v. 9.10.1991 – XII ZR 122/90, NJW 1992, 496, 497).
Zutreffend haben Berufungsgericht und Landgericht dargelegt, daß das Schreiben der Klägerin vom 2. Juni 1995 diesen Anforderungen nicht genügt. Es
enthält weder eine Frist für die Begleichung der Außenstände, noch macht es deutlich, daß die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht.
2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Beklagten keine Gegenforderung zusteht, mit der sie gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklären kann. Die Beklagte habe – so das Berufungsgericht – ihre vertragliche Verpflichtung, der Klägerin Nutzungsrechte an jeweils wechselnden Filmen für den Betrieb in den Hotelvideoanlagen einzuräumen, nicht erfüllt. Da diese Verpflichtung fixschuldähnlichen Charakter habe, könne die Erfüllung nicht mehr nachgeholt werden. Das Berufungsgericht hat damit offenbar zum Ausdruck bringen wollen, daß die vertragliche Leistung der Beklagten unmöglich geworden und dadurch der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung entfallen ist.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Dabei kann offenbleiben, ob die Leistung der Beklagten im Streitfall wirklich unmöglich geworden ist. Dies erscheint keineswegs selbstverständlich. Denn die von der Beklagten zu erbringende Leistung unterscheidet sich von Dauerverpflichtungen, deren Erfüllung mit Zeitablauf unmöglich wird, in einem wesentlichen Punkt: Während bei diesen die geschuldete Leistung – etwa die Gebrauchsüberlassung bei der Raummiete oder die Unterlassung einer bestimmten Tätigkeit bei einem Wettbewerbsverbot – fortlaufend zu erbringen ist, geht es bei der Verpflichtung der Beklagten ähnlich wie bei einem Sukzessivlieferungsvertrag um wiederkehrende Einzelleistungen , die unter Umständen auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden können (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 764, 765 – Musikproduktionsvertrag

).

Doch auch wenn der Beklagten die Leistung unmöglich geworden sein sollte, hätte sie ihren Anspruch auf Gegenleistung nicht verloren. Im Falle der Unmöglichkeit hängt die Frage, ob die Gegenleistung noch erbracht werden muß, davon
ab, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Ist sie von keiner der beiden Vertragsparteien zu vertreten, entfällt grundsätzlich der Anspruch auf die Gegenleistung (§ 323 Abs. 1 BGB a.F.). Hat der Schuldner (hier die Beklagte) die Unmöglichkeit zu vertreten, entfällt – abgesehen von der Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten – zumindest der Anspruch auf die Gegenleistung (§ 325 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 323 Abs. 1 BGB a.F.). Nur wenn der Gläubiger (hier die Klägerin) die Unmöglichkeit zu vertreten hat oder wenn er sich – was dem gleichsteht – zum Zeitpunkt des Unmöglichwerdens im Annahmeverzug befindet, behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung (§ 324 Abs. 1 und 2 BGB a.F.); er muß sich dann nur die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen (§ 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Die Beklagte kann demnach die Gegenleistung nur für den Fall beanspruchen, daß die Unmöglichkeit von der Klägerin zu vertreten ist oder diese sich in Annahmeverzug befunden hat. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.
Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß – nachdem die Klägerin durch die (unberechtigte) fristlose Kündigung zum Ausdruck gebracht hatte, an dem Vertrag nicht festhalten zu wollen – ein wörtliches Angebot der Beklagten ausreichte, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen (§ 295 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1986 – IX ZR 65/85, NJW-RR 1986, 794; Urt. v. 28.10.1996 – II ZR 14/96, NJW-RR 1997, 537). Als ein solches wörtliches Angebot sind – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – die der Klägerin unstreitig zugegangenen Schreiben der Beklagten vom 19. Juni und 3. August 1995 anzusehen, in denen die Klägerin gebeten wurde, gemäß § 7 des Vertrages weitere Titel anzufordern (vgl. § 295 Satz 2 BGB). Neben dieser allgemein gehaltenen Aufforderung war – anders als die Revisionserwiderung meint – kein weiteres Angebot der Beklagten veranlaßt. Denn im Hinblick auf die ausgesprochene fristlose Kündigung war nicht damit zu rechnen, daß die Klägerin in der gebotenen Weise durch Ti-
telanforderungen mitwirkt. Kommt der Gläubiger in einer solchen Situation seiner vorrangig zu erfüllenden Mitwirkungsverpflichtung nicht nach, können vom Schuldner keine weiteren Konkretisierungen seines Angebots verlangt werden (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1994 – X ZR 95/92, NJW-RR 1994, 1469, 1470). Sollte Unmöglichkeit eingetreten sein, muß sich die Klägerin demnach so behandeln lassen , als hätte sie die Unmöglichkeit zu vertreten. Für diesen Fall müßte sich die Beklagte zwar die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Die Klägerin, die insoweit die Darlegungslast trifft (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1990 – X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167), hat hierzu nichts vorgetragen. Im übrigen macht die Beklagte mit der Aufrechnung kaum mehr als ein Viertel der ihr nach ihrer Berechnung zustehenden Gegenforderung geltend.
3. Ist die Klägerin nach wie vor zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet , bleibt zu prüfen, ob die Beklagte berechtigt war, gegenüber der Klageforderung mit ihrem Anspruch auf Zahlung der Filmlizenzgebühren aufzurechnen. Die Revisionserwiderung möchte dies mit der Begründung verneinen, daß die Aufrechnung mit einer einredebelasteten Forderung nicht zulässig sei; gegenüber der Gegenforderung der Beklagten könne die Klägerin die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Dem kann nicht beigetreten werden. Zwar ist der Beklagten die Aufrechnung mit einer einredebelasteten Forderung verwehrt (§ 390 Satz 1 BGB); dies gilt insbesondere für die Einrede des nichterfüllten Vertrages, und zwar auch dann, wenn diese Einrede noch gar nicht ausdrücklich erhoben worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2000 – II ZR 75/99, NJW 2001, 287, 288). Auch wenn keine Unmöglichkeit eingetreten sein sollte, steht der Klägerin diese Einrede nicht mehr zu. Sie setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, daß der Vertragsteil, der sich auf sie beruft , seinerseits erfüllungsbereit ist (RGZ 58, 173, 176; 69, 381, 383; BGHZ 50, 175, 177; 88, 240, 247 f.; BGH, Urt. v. 10.6.1970 – VIII ZR 225/68, WM 1970, 958,
960; Urt. v. 16.6.1976 – VIII ZR 223/74, WM 1976, 964, 966; Urt. v. 20.1.1978 – V ZR 171/75, WM 1978, 731, 733; Urt. v. 25.1.1982 – VIII ZR 310/80, NJW 1982, 874, 875; BGHZ 88, 91, 96; BGH, Urt. v. 5.7.1989 – VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3224; differenzierend Staudinger/Otto, BGB [2001], § 320 Rdn. 37; MünchKomm.BGB/Emmerich, 3. Aufl., § 320 Rdn. 50). Die Einrede des § 320 BGB hat danach allein die Funktion, die geschuldete (Gegen-)Leistung zu erzwingen. Sie hat – wie es in BGH NJW 1982, 874, 875 heißt – „nur verzögerlichen Charakter und dient dazu, den anderen Teil zur Erfüllung des mit der Einrede geltend gemachten Anspruchs anzuhalten“. Dagegen kann sich derjenige, der deutlich gemacht hat, daß er an dem Vertrag nicht festzuhalten gedenke, die Einrede nicht zunutze machen.
Da die Klägerin durch die fristlose Kündigung deutlich gemacht hat, daß ihr an einer Erfüllung der weiteren vertraglichen Verpflichtungen nicht gelegen ist, steht ihr die Einrede des § 320 BGB nicht zur Seite. Damit ist die von der Beklagten erklärte Aufrechnung zulässig mit der Folge, daß die geltend gemachte Klageforderung durch Aufrechnung erloschen ist. Ist – was naheliegend erscheint – keine Unmöglichkeit eingetreten, bleibt es der Klägerin unbenommen, ihrerseits noch Erfüllung der von der Beklagten zu erbringenden vertraglichen Leistungen oder gegebenenfalls (§ 326 BGB a.F.) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.
III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuhe- ben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende landgerichtliche Urteil ist in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist Bornkamm infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann
Pokrant Schaffert