Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2018 - VIII ZR 26/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:090518UVIIIZR26.17.0
bei uns veröffentlicht am09.05.2018
vorgehend
Landgericht Stuttgart, 23 O 166/15, 20.05.2016
Oberlandesgericht Stuttgart, 19 U 90/16, 26.01.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 26/17 Verkündet am:
9. Mai 2018
Vorusso,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die mangelbedingte Minderung des Kaufpreises ist vom Gesetzgeber als Gestaltungsrecht
ausgeformt worden. Mit dem Zugang einer wirksam ausgeübten Minderung
des Kaufpreises wird diese Erklärung bindend; der Käufer ist damit daran
gehindert, hiervon wieder Abstand zu nehmen und stattdessen wegen desselben
Mangels auf großen Schadensersatz überzugehen und unter diesem Gesichtspunkt
Rückgängigmachung des Kaufvertrags zu verlangen.

b) Nach der Konzeption des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts ist ein Käufer
ferner daran gehindert, unter Festhalten an der von ihm nicht mehr zu beseitigenden
Gestaltungswirkung der Minderung zusätzlich (nebeneinander) großen Schadensersatz
geltend zu machen und auf diesem Wege im Ergebnis nicht nur eine
Herabsetzung des Kaufpreises zu erreichen, sondern den
- gegebenenfalls um Gegenforderungen reduzierten - Kaufpreis insgesamt zurückzufordern.
Denn der Käufer hat mit der wirksamen Ausübung der Minderung
zugleich das ihm vom Gesetzgeber eingeräumte Wahlrecht zwischen Festhalten
am und Lösen vom Kaufvertrag "verbraucht".
ECLI:DE:BGH:2018:090518UVIIIZR26.17.0

BGB § 325 Aus der Vorschrift des § 325 BGB lässt sich nicht - auch nicht im Wege einer analogen Anwendung - eine Berechtigung des Käufers ableiten, von einer wirksam erklärten Minderung zu einem Anspruch auf großen Schadensersatz und damit auf Rückabwicklung des Kaufvertrags zu wechseln.
BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17 - OLG Stuttgart LG Stuttgart
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - 19. Zivilsenat - vom 26. Januar 2017 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 23. Zivilkammer - vom 20. Mai 2016 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert , als darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin schloss am 28. Februar 2014 mit der V. -Leasing AG einen Leasingvertrag über ein von der Beklagten hergestelltes und zum Verkauf angebotenes Neufahrzeug der Marke Mercedes Benz. Anschließend erwarb die V. -Leasing AG das Fahrzeug zu einem Kaufpreis in Höhe von 99.900 € (brutto ) von der Beklagten. Das Fahrzeug wurde nach Erhalt des Kaufpreises am 14. März 2014 an die Klägerin übergeben.
2
Ziffer 9.1 der dem Leasingvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthält die Erklärungen, dass die Leasinggesellschaft alle ihr gegen den Lieferanten zustehenden Ansprüche wegen Sach- und Rechtsmängeln an den Kunden abtritt und der Kunde die Abtretung annimmt.
3
Im Zeitraum Oktober 2014 bis Februar 2015 brachte die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug zur Beseitigung verschiedener gerügter Mängel (unter anderem: Kurzschluss am Steuergerät der Sitzeinstellung, Aussetzen der Gangschaltung, mehrere Fehler an der Elektronik) insgesamt siebenmal in eine Niederlassung der Beklagten.
4
Mit ihrer der Beklagten am 12. August 2015 zugestellten Klageschrift hat die Klägerin die Minderung des Kaufpreises um 20 % in Höhe von 19.980 € erklärt und (nach Abzug von Gebrauchsvorteilen) die Zahlung eines Betrages in Höhe von 8.562,86 €an sich begehrt. Sie hat geltend gemacht, das Fahrzeug sei herstellungsbedingt fehleranfällig, da sämtliche bis dahin aufgetretenen Mängel auf Qualitätsmängeln, namentlich auf schlechter Verarbeitung beruhten; es handele sich um ein sogenanntes "Montagsauto". Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte allerdings alle von der Klägerin bis dahin gerügten Mängel behoben.
5
Danach suchte die Klägerin im August und Oktober 2015 noch zweimal eine Niederlassung der Beklagten zur Mängelbehebung (Defekt des Pulsationsdämpfers der Hydraulikpumpe, grundloses Aufleuchten der ABC-Lampe) auf. Anschließend hat sie mit Schriftsatz vom 17. November 2015 ihr Begehren - weiterhin mit der Begründung, bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug handele es sich um ein "Montagsauto" - auf Rückabwicklung des Kaufvertrags im Rahmen des sogenannten großen Schadensersatzes umgestellt und unter Anrechnung von Gebrauchsvorteilen Rückzahlung von 88.737,19 € an die Leasinggesellschaft verlangt. Den Defekt am Pulsationsdämpfer der Hydraulikpumpe hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits beseitigt. Ob die ABC-Lampe im August 2015 grundlos aufgeleuchtet hatte, ist zwischen den Parteien streitig geblieben.
6
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Be- klagte zur Zahlung von 79.920 € nebst Zinsen an die V. -Leasing AG, Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, verurteilt. Die von beiden Parteien hiergegen eingelegten Berufungen hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision hat Erfolg.

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß Ziffer 9.1 der Leasingbedingungen in Verbindung mit § 437 Nr. 3, §§ 281, 280 BGB gegen die Beklagte auf Zahlung von 79.920 € an die V. -Leasing AG, Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, zu.
10
Der von der Klägerin im Laufe des Rechtsstreits erklärte und im Wege eines geänderten Klageantrags (entweder privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 oder sachdienliche Klageänderung gemäß § 263 ZPO) geltend gemachte Übergang von der Minderung zum sogenannten großen Schadensersatz sei analog § 325 BGB möglich. Dies habe das Oberlandesgericht Stuttgart bereits in einer früheren Entscheidung (ZGS 2008, 479) unter Bezugnahme auf eine in der Literatur vertretene Auffassung (Derleder, NJW 2003, 998) bejaht.
Das in dieser Norm verankerte Programm sei durch eine analoge Anwendung der Vorschrift sachgerecht fortzuschreiben, um dem Käufer eine Kompensation für den eingetretenen Flexibilitätsverlust zu verschaffen, der mit dem Entfall des ius variandi infolge der Neuregelung der Minderung im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung eingetreten sei.
11
Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 437 Nr. 3 BGB, §§ 280, 281 BGB lägen vor. Zwar habe weder bei Erklärung der Minderung noch zu dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin ihr Begehren auf die Durchsetzung eines schadensersatzrechtlichen Rückgewähranspruchs umgestellt habe, aktuell ein Mangel vorgelegen. Dies ändere jedoch nichts an der Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der Mängelrechte nach § 437 BGB. Denn ein Neufahrzeug, bei dem der bisherige Geschehensablauf aus Sicht eines verständigen Käufers bei wertender und prognostischer Betrachtung die Befürchtung rechtfertige, es handele sich um ein Fahrzeug, das wegen seiner auf herstellungsbedingten Qualitäts-mängeln - namentlich auf schlechter Verarbeitung - beruhenden Fehleranfälligkeit insgesamt mangelhaft sei und das auch zukünftig nicht über längere Zeit frei von herstellungsbedingten Mängeln sein werde, sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2013, 1523) als "Montagsauto" zu qualifizieren. Danach liege die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs bereits im Verdacht beziehungsweise in der Befürchtung des Vorliegens eines "Montagsautos". Die Beweiswürdigung des Landgerichts dahingehend, dass es sich nach den genannten Kriterien beim streitgegenständlichen Fahrzeug um ein solches "Montagsauto" handele, habe die Berufung zu Recht nicht angegriffen.

II.

12
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückabwicklung des Kaufvertrags unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB wegen der von ihr behaupteten Fehleranfälligkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist ausgeschlossen. Denn die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme eines gewährleistungspflichtigen Sachmangels. Aber selbst wenn ein solcher vorläge, wäre die Klägerin gehindert, Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Kaufvertrags zu verlangen. Denn in diesem Fall hätte sie vor der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs bereits unter Berufung auf denselben Sachmangel wirksam die Minderung des Kaufpreises gemäß § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB erklärt und sich damit verbindlich für ein Festhalten am Kaufvertrag (zu einem gemäß § 441 Abs. 3 BGB herabgesetzten Kaufpreis) entschieden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich die Möglichkeit eines solchen Wechsels zwischen diesen beiden Gewährleistungsrechten nicht mit einer analogen Anwendung der Vorschrift des § 325 BGB begründen.
13
1. Anhand der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt herstellungsbedingte Qualitätsmängel und damit gegebenenfalls einen Gewährleistungsrechte begründenden Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB aufweist. Denn das Berufungsgericht ist - wie die Revision zutreffend rügt - in grundlegender Verkennung der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen , eine allein aus in der Vergangenheit aufgetretenen, im Zeitpunkt der Ausübung des Gewährleistungsrechts aber behobenen Mängeln abgeleitete Eigenschaft als "Montagsauto" könne nach Maßgabe der im Senatsurteil vom 23. Januar 2013 entwickelten Kriterien (VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 26) einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB darstellen.
14
Der Senat hat sich in dem genannten Urteil nicht mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen ein sogenanntes "Montagsauto" als mangelhaft zu bewerten ist. Vielmehr war dort allein die Frage zu beantworten, ob der Käufer einer (unstreitig oder nachweislich) mangelhaften Sache aufgrund eines entsprechenden Geschehensablaufs berechtigterweise von einer Fehleranfälligkeit des betreffenden Fahrzeugs insgesamt ausgehen durfte und deshalb ein vor der Geltendmachung seiner Gewährleistungsrechte nach § 437 Nr. 2, 3 BGB grundsätzlich erforderliches Nacherfüllungsverlangen ausnahmsweise wegen Unzumutbarkeit gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB entbehrlich war (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, aaO). Dementsprechend hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, ob bei verständiger Würdigung aus Sicht des Käufers das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Herstellung des Fahrzeugs durch die gehäuft zutage getretene Fehleranfälligkeit so ernsthaft erschüttert worden ist, dass ihm eine Nacherfüllung allein aus diesem Grunde nicht (mehr) zuzumuten ist (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, aaO mwN).
15
Dagegen gibt die Einordnung eines Fahrzeugs als "Montagsauto" - anders als dies einzelne Stimmen im Schrifttum aus dem von ihnen missverstandenen Senatsurteil ableiten wollen (Erger, NJW 2013, 1485, 1486; BeckOGK/Höpfner, Stand: 1. Februar 2018, § 440 Rn. 40.1; MünchKommBGB/ Westermann, 7. Aufl., § 440 Rn. 8) - keinen Aufschluss darüber, inwieweit das betreffende Fahrzeug tatsächlich eine vom Käufer befürchtete Fehleranfälligkeit aufweist und damit mangelhaft ist. Zur Beurteilung dieser Frage hat das Gericht vielmehr die notwendigen Feststellungen zur Beschaffenheit der Kaufsache zu treffen. Vorliegend war die (von der Klägerin behauptete) auf herstellungsbedingten Qualitätsmängeln beruhende Fehleranfälligkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs - anders als die in den Niederlassungen der Beklagten behobenen Einzelmängel - nicht unstreitig, so dass das Berufungsgericht einen der- artigen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB nicht ohne Einholung eines - von der Klägerin auch angebotenen - Sachverständigengutachtens zum Zustand des Fahrzeugs hätte bejahen dürfen.
16
Entgegen der - auch von der Revisionserwiderung geteilten - Auffassung des Berufungsgerichts ist das Vorliegen eines sogenannten "Montagsautos" nicht mit den (Sonder-)Fällen vergleichbar, in denen der Bundesgerichtshof bereits aufgrund des bloßen Verdachts eines Mangels einen Sachmangel der Kaufsache bejaht hat (vgl. etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 195/13, BGHZ 203, 98 Rn. 43; vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772 unter II 1; vom 21. Juli 2017 - V ZR 250/15, NJW 2018, 389 Rn. 6 ff.; jeweils mwN). Denn abgesehen davon, dass dort - anders als im vorliegenden Fall - bereits der Verdacht einer Mangelhaftigkeit allein ausreichend war, um die Eignung für die im Vertrag vorausgesetzte Verwendung in Frage zu stellen, ist es überdies dem Käufer eines "Montagsautos" regelmäßig ohne weiteres zumutbar , den Verdacht der Fehleranfälligkeit aufgrund herstellungsbedingter Qualitätsmängel durch (sachverständige) Untersuchungen bestätigen oder entkräften zu lassen.
17
2. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Klärung der Frage, ob das Fahrzeug die von der Klägerin behauptete Fehleranfälligkeit aufweist, bedarf es jedoch nicht. Denn die Klage ist unabhängig davon aus anderen Gründen insgesamt abweisungsreif. Der von der Klägerin unter Berufung auf die - insoweit revisionsrechtlich zu unterstellende - herstellungsbedingte Fehleranfälligkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs allein noch geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB ist bereits aufgrund der von ihr wegen desselben Mangels zuvor erklärten Minderung (§ 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) ausgeschlossen.
18
a) Die Klägerin hat zwar in prozessual wirksamer Weise ihren zunächst auf Minderung gestützten Rückzahlungsanspruch gemäß § 441 Abs. 4 BGB fallen gelassen und stattdessen im Wege einer von den Vorinstanzen als sachdienlich erachteten Klageänderung (§ 263 ZPO), an die das Revisionsgericht gebunden ist (§ 268 ZPO), ausschließlich einen Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB geltend gemacht (vgl. zur Klageänderung BGH, Urteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 180/14, BGHZ 205, 151 Rn. 18; vom 1. Juni 1990 - V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 unter 1). Dies wurde von der Revisionserwiderung nochmals im Schriftsatz vom 5. September 2017 ausdrücklich klargestellt. Anders als der Revisionsanwalt der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint hat, ist es prozessrechtlich nicht möglich, den entscheidungsreifen Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die Klägerin Gelegenheit erhält, den aufgegebenen Streitgegenstand der Minderung im Wege einer nochmaligen Klageänderung erneut in den vorliegenden Prozess einzuführen. Es bleibt ihr aber unbenommen, den ursprünglich geltend gemachten Anspruch auf minderungsbedingte Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises, über den hier nicht zu entscheiden war, erneut einzuklagen.
19
b) In materiell-rechtlicher Hinsicht bleibt die Klägerin dagegen an ihre in der Klageschrift erklärte - und damit bei unterstellter Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs bereits vor Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs statt der ganzen Leistung wirksam gewordene - Minderung desKaufpreises gebunden. Denn die Ausübung des Minderungsrechts des Käufers gemäß § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB stellt - ebenso wie die Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 437 Nr. 2 in Verbindung mit § 323 BGB - seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 3138) eine bindende Gestal- tungserklärung gegenüber dem Verkäufer dar (BT-Drucks. 14/6040, S. 221, 223, 234 f.).
20
aa) Nach § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Käufer einer im Sinne von §§ 434 f. BGB mangelhaften Sache statt zurückzutreten den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Damit soll dem möglichen Käuferinteresse Rechnung getragen werden, die mangelhafte Sache zu behalten (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 223) und - statt den Kaufvertrag nach §§ 346 ff. BGB rückabzuwickeln - durch Herabsetzung des Kaufpreises um den angemessenen Betrag (§ 441 Abs. 3 BGB) das Äquivalenzinteresse zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen. Ist der Kaufpreis zu diesem Zeitpunkt noch nicht bezahlt, erlischt der Kaufpreisanspruch in Höhe des Minderungsbetrages. Hat der Käufer hingegen mehr als den geminderten Kaufpreis bezahlt, erhält er einen entsprechenden Rückzahlungsanspruch (§ 441 Abs. 4 BGB) gegen den Verkäufer.
21
In dieser Weise ist die Klägerin vorliegend (zunächst) verfahren und hat in ihrer der Beklagten am 12. August 2015 zugestellten Klageschrift wegen des von ihr geltend gemachten Mangels der herstellungsbedingten Fehleranfälligkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs die Minderung des Kaufpreises um 20 % des Bruttokaufpreises erklärt (§ 441 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB) und die Beklagte auf Rückzahlung (§ 441 Abs. 4 BGB) der von ihr unter Abzug von gezogenen Gebrauchsvorteilen errechneten Überzahlung in Anspruch genommen. Zweifel an der Wirksamkeit dieser Minderungserklärung sind - nachdem die von der Klägerin behauptete herstellungsbedingte Fehleranfälligkeit revisionsrechtlich zu unterstellen und mit dem Berufungsgericht aufgrund des von ihm bejahten Vorliegens eines "Montagsautos" von einer Unzumutbarkeit weiterer Nacherfüllungsverlangen gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, aaO), der wegen § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für die Minderung gilt, auszugehen ist - nicht ersichtlich und auch im Revisionsverfahren nicht vorgebracht worden.
22
bb) Das Gestaltungsrecht der Minderung ermöglicht es dem Käufer, durch einseitiges Rechtsgeschäft eine Veränderung der bestehenden Rechtslage , nämlich die Herabsetzung des vertraglich vereinbarten Kaufpreises um den angemessenen Betrag unter Beibehaltung des Kaufvertrags im Übrigen, herbeizuführen. Diese Gestaltungswirkung tritt unmittelbar mit dem Zugang (§ 130 Abs. 1 BGB) der das Gestaltungsrecht ausübenden einseitigen Willenserklärung beim Erklärungsempfänger ein (vgl. BAG, NZA-RR 2013, 609 Rn. 15 [Kündigung einer Dienstvereinbarung] mwN). Vorliegend hat die von der Klägerin erklärte Minderung - das Vorliegen der behaupteten herstellungsbedingten Fehleranfälligkeit unterstellt - ihre Gestaltungswirkung mithin bereits mit der Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 12. August 2015 entfaltet und das bisherige Vertragsverhältnis hinsichtlich des geschuldeten Kaufpreises umgestaltet.
23
Ab dem Eintritt der Gestaltungswirkung ist der Käufer an die von ihm erklärte Minderung gebunden und kann sie einseitig weder zurücknehmen noch widerrufen (vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 180/14, aaO Rn. 29; vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, NJW 2017, 1607 Rn. 55 [zu § 638 BGB]; Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., § 437 Rn. 45; Staudinger/MatuscheBeckmann , BGB, Neubearb. 2013, § 441 Rn. 5; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 441 Rn. 10; BeckOK-BGB/Faust, Stand: 1. März 2018, § 437 Rn. 171; Lögering, MDR 2009, 664, 666; jeweils mwN; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 221 [zum Gestaltungsrecht des Rücktritts]).
24
Die beschriebene Bindungswirkung ergibt sich dabei - worauf auch die Revision mit Recht hinweist - zwingend aus der vom Gesetzgeber bewusst gewählten Natur eines Gestaltungsrechts (vgl. BAG, aaO [Kündigung einer Dienstvereinbarung]; NJW 1994, 473, 474 [Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ]). Ein solches Recht verträgt grundsätzlich keinen Schwebezustand (vgl. etwa Palandt/Ellenberger, aaO, Überbl. v. § 104 Rn. 17). Dies gilt auch für den Rücktritt und die Minderung, die mit ihrer wirksamen Erklärung das bisherige Rechtsverhältnis umgestalten. So wie der wirksam ausgeübte Rücktritt unmittelbar zu einem nicht mehr umkehrbaren Rückabwicklungsverhältnis führt, hat die wirksam erklärte Minderung zur Folge, dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis unmittelbar - und ebenfalls unumkehrbar - um den angemessenen Betrag herabgesetzt (§ 441 Abs. 3 BGB) und damit das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wiederhergestellt wird.
25
Diese durch die Ausübung des Gestaltungsrechts eingetretene Änderung des Vertragsverhältnisses kann der Gestaltungsberechtigte einseitig nicht mehr ungeschehen machen (vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, BGHZ 139, 123, 127 [zur Kündigung eines Gewerberaummietvertrags]; BAG, NZA-RR 2013, 609 Rn. 15 [Kündigung einer Dienstvereinbarung]). Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sah hierfür auch kein Bedürfnis, da der Käufer vor übereilten ("falschen") Entscheidungen bei der Wahl seiner Gewährleistungsrechte bereits dadurch geschützt werde, dass er diese grundsätzlich nicht sofort, sondern erst nach Ablauf einer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzten Frist ausüben könne (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 221 [zum Rücktritt]).
26
cc) Die mit der Ausgestaltung der Minderung als Gestaltungsrecht einhergehende Bindung des Käufers an eine wirksam erklärte Minderung kann entgegen einer in verschiedenen Ausprägungen im Schrifttum vertretenen Auffassung nicht dadurch unterlaufen werden, dass dem Käufer in der Phase, in der sich der Verkäufer noch nicht auf das ausgeübte Gestaltungsrecht "einge- stellt" oder hierauf eingelassen hat, ein Abrücken von dem wirksam ausgeübten Gestaltungsrecht erlaubt sein soll.
27
(1) Im Schrifttum ist zwar nach Inkrafttreten des neuen Schuldrechts teilweise die Ansicht vertreten worden, der Käufer müsse sich an dem von ihm ausgeübten Minderungsrecht erst dann festhalten lassen, wenn sich der Verkäufer auf das vom Käufer gewählte Gewährleistungsrecht "erkennbar eingestellt" , namentlich damit einverstanden erklärt (Gsell, JZ 2004, 643, 649) beziehungsweise hierauf "eingerichtet", also im Vertrauen auf die getroffene Wahl Dispositionen getroffen oder unterlassen habe (von Olshausen in Festschrift Huber, 2006, 471, 495; vgl. auch Derleder in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 411, 425 f.; NJW 2003, 998, 1003). Dieser Auffassung liegt letztlich das Bestreben zugrunde, eine Annäherung an die nach früherem Recht bestehende Möglichkeit des Käufers zu erreichen, von einer einmal getroffenen Wahl der Wandelung oder der Minderung (§§ 462, 465 BGB aF) wieder abzurücken, solange der Verkäufer noch nicht sein Einverständnis erklärt hatte oder hierzu verurteilt worden war.
28
(2) Die genannten Autoren verkennen jedoch grundlegend, dass der Gesetzgeber bewusst die bisherige Konzeption des alten Schuldrechts aufgegeben hat, nach welcher der Käufer wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels der Kaufsache eine Minderung des Kaufpreises oder eine Wandelung des Kaufvertrags nach §§ 462, 465 BGB aF nur mit dem Einverständnis des Verkäufers vornehmen konnte und bis dahin an seine Wahl nicht gebunden war. Der Gesetzgeber hat das bisherige kaufrechtliche Gewährleistungsrecht nicht nur der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie angepasst, sondern hat es auch darüber hinaus gänzlich neu geregelt, weil er das bisherige Recht in Anbetracht der schutzwürdigen Interessen von Käufer und Verkäufer in verschiedenen Bereichen als unbefriedigend empfunden hat. Er hat im Interesse beider Seiten für alle Kaufvertragsarten einen Nacherfüllungsanspruch des Käufers eingeführt, der Vorrang vor den in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB aufgeführten Gewährleistungsrechten hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 220 f.). Diesem Anspruch misst er zentrale Bedeutung zu. Denn dadurch soll erreicht werden, dass der Käufer letztlich doch noch das erhält, was er zu beanspruchen hat, und dem Verkäufer die Möglichkeit eingeräumt wird, die Rückabwicklung des Vertrags oder sonstige Gewährleistungen abzuwenden (BT-Drucks. aaO, S. 220). Zudem hat er zur Beseitigung der mit der bisherigen Ausgestaltung der Wandelung und der Minderung nach §§ 462, 465 BGB aF verbundenen rechtlichen Unsicherheiten die Gewährleistungsrechte des Rücktritts und der Minderung im neuen Kaufrecht (§ 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) als einseitige Gestaltungsrechte mit Bindungswirkung konzipiert (BT-Drucks., aaO, S. 220 f., 234 f.).
29
Im Hinblick auf die durch die Einführung eines Nacherfüllungsanspruchs im Vergleich zum früheren Recht geschaffene zusätzliche Phase der Gewährleistung hat der Gesetzgeber die Ausformung der Minderung des Kaufpreises und des Rücktritts vom Vertrag als bindende Gestaltungsrechte nicht als unangemessene Benachteiligung des Käufers bewertet, zumal diesem hierdurch eine ausreichende Überlegungs- und Entscheidungsfrist eingeräumtworden ist (BT-Drucks. aaO). In den Gesetzesmaterialien wird ausdrücklich darauf hingewiesen , dass in Anbetracht des Vorrangs des neu eingeführten Nacherfüllungsanspruchs (§ 439 BGB) kein Bedürfnis dafür besteht, dem Käufer das Recht zum Widerruf eines wirksam erklärten Rücktritts (oder einer Minderung) einzuräumen (BT-Drucks., aaO, S. 221, 235). Diese von den Gerichten zu beachtende gesetzgeberische Interessenabwägung wird von der genannten, im Schrifttum vertretenen Auffassung negiert, die dem Käufer die Flexibilität des früheren kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts erhalten möchte.
30
(3) Wieder andere Literaturstimmen meinen, der Verkäufer könne sich wegen des Verbots treuwidrigen Verhaltens gemäß § 242 BGB nicht zu seinen Gunsten auf die Bindung des Käufers an die Gestaltungswirkung der Rechtsbehelfe der Minderung und des Rücktritts berufen, wenn er selbst die Durchführung der vom Käufer gewählten Gewährleistung verweigere, worunter auch die Stellung eines Klageabweisungsantrags falle (vgl. Wertenbruch, JZ 2002, 862, 865 f.; Klöhn/Haesen, EWiR 2011, 179, 180; MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 437 Rn. 52; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rn. 27). Diese Auffassung verkennt jedoch, dass sich ein Verkäufer nicht treuwidrig verhält, wenn er das Vorliegen eines vom Käufer behaupteten Mangels bestreitet und sich gegen das von diesem geltend gemachte Gewährleistungsrecht zur Wehr setzt sowie im Zuge dessen die Wirksamkeit der erklärten Minderung oder des erklärten Rücktritts (etwa bis zur gerichtlichen Überprüfung) in Zweifel zieht. Es ist nach der gesetzgeberischen Konzeption Sache des Käufers, sich sorgfältig zu überlegen, für welche der in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB aufgeführten Gewährleistungsrechte er sich entscheidet.
31
Der Umstand, dass die Beklagte das Minderungsrecht der Klägerin vorliegend bis zur Klageänderung durchgängig in Abrede gestellt hatte, hinderte daher nicht den bindenden Eintritt der damit verbundenen Gestaltungswirkung.
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c) Folglich ist es der Klägerin - bei unterstellter Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs - verwehrt, von der wirksam erklärten und mit der Zustellung der Klageschrift nicht mehr einseitig abänderbaren Minderung des Kaufpreises Abstand zu nehmen und stattdessen unter Berufung auf denselben Mangel (herstellungsbedingte Fehleranfälligkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs) von der Beklagten Schadensersatz statt der ganzen Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB (sogenannter großer Schadensersatz) und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrags zu verlangen. Nach der Konzeption des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts ist sie aber auch daran gehindert, zusätzlich zu der von ihr nicht mehr zu beseitigenden Gestaltungswirkung der Minderung (siehe oben unter II 2 b) großen Schadensersatz geltend zu machen und auf diesem Wege im Ergebnis nicht nur eine Herabsetzung des Kaufpreises zu erreichen, sondern den - gegebenenfalls um Gegenforderungen reduzierten - Kaufpreis insgesamt zurückzufordern.
33
aa) Zwar gestattet es das Gesetz dem Käufer grundsätzlich, bei Mängeln der Kaufsache neben der Minderung des Kaufpreises zusätzlich den Ersatz ihm entstandener Schäden geltend zu machen. Dies bringt es dadurch zum Ausdruck , dass § 437 Nr. 3 BGB, welcher die bei Mängeln in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche des Käufers auflistet, durch das Wort "und" mit dem vorangestellten § 437 Nr. 2 BGB verbunden ist, der den Rücktritt und die Minderung betrifft (BT-Drucks. 16/6040, S. 226; Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., § 437 Rn. 48 mwN; Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearb. 2015, § 325 Rn. 47; insoweit eine Analogie zu § 325 BGB für notwendig erachtend etwa NKBGB /Büdenbender, 3. Aufl., § 437 Rn. 91; BeckOK-BGB/Faust, aaO, § 437 Rn. 173; MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 441 Rn. 3). Zu den neben der Minderung dem Käufer eröffneten Schadensersatzansprüchen zählt auch ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB; sogenannter kleiner Schadensersatz). Ein solcher Anspruch kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Käufer zusätzlich zu dem mangelbedingten Minderwert der Sache Schäden erlitten hat (etwa entgangenen Gewinn); hinsichtlich derselben Vermögenseinbuße schließen sich Minderung und kleiner Schadensersatz statt der Leistung dagegen aus (BGH, Urteil vom 27. Mai 2011 - V ZR 122/10, NJW 2011, 2953 Rn. 16). Denn der Käufer kann nicht für denjenigen Mangelschaden, der bereits durch die Herabsetzung des Kaufpreises ausgeglichen worden ist, Schadensersatz verlangen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2011 - V ZR 122/10, aaO; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 441 Rn. 19).
34
bb) Hingegen wird dem Käufer vom Gesetz nicht die Möglichkeit eröffnet, nach einer bindend gewordenen Minderung des Kaufpreises wegen desselben Mangels anstelle dieses Gestaltungsrechts oder neben diesem einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung (sogenannten großen Schadensersatz) nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB zu verlangen. Dass eine Abkehr von einer wirksam ausgeübten Minderung nicht möglich ist, ergibt sich aus der - oben unter II 2 b bereits eingehend beschriebenen - Bindungswirkung einer solchen Erklärung (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 221; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, aaO [zu § 638 BGB] mwN). Nach der Konzeption des § 437 BGB ist aber auch die Geltendmachung eines großen Schadensersatzes unter Beibehaltung der Minderung ausgeschlossen. Denn der Käufer hat mit der wirksamen Ausübung der Minderung zugleich das ihm vom Gesetzgeber eingeräumte Wahlrecht zwischen Festhalten am und Lösen vom Kaufvertrag "verbraucht".
35
(1) Mit der Minderung des Kaufpreises erklärt ein Käufer zugleich, die Kaufsache trotz des betreffenden Mangels - zu einem herabgesetzten Kaufpreis (§ 441 Abs. 3 BGB) - behalten und insoweit am Kaufvertrag festhalten zu wollen. Dies ergibt sich aus dem Regelungsgehalt und der Zielsetzung des dem Käufer vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Minderungsrechts (vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 223).
36
(a) Das Sachmangelgewährleistungsrecht der §§ 434 ff. BGB verlangt dem Käufer einer mangelhaften Sache, der den Verkäufer vergeblich zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) aufgefordert hat oder hierzu ausnahmsweise nicht verpflichtet war, die grundlegende Entscheidung ab, ob er den Kaufvertrag (unter Liquidation entstandener Vermögenseinbußen) weitergelten lassen oder ob er sich von diesem - was regelmäßig nur unter strengeren Voraussetzungen möglich ist (vgl. etwa § 323 Abs. 5 Satz 2, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) - lösen will. Dafür stehen ihm jeweils zwei Wege zur Verfügung. Will er die Kaufsache behalten , kann er entweder durch eine Gestaltungserklärung den Kaufpreis unter den Voraussetzungen des § 437 Nr. 2, § 441 BGB mindern oder im Wege der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB die Liquidation des Minderwerts erreichen (sogenannter kleiner Schadensersatz, BT-Drucks. 14/6040, S. 225 f.; siehe bereits BGH, Urteile vom 22. November 1985 - V ZR 220/84, BGHZ 96, 283, 287; vom 23. Juni 1989 - V ZR 40/88, BGHZ 108, 156, 160 [jeweils zu § 463 BGB aF]). Sofern er zusätzliche, durch die erklärte Minderung nicht ausgeglichene Schäden erlitten hat, kann er auch - wie oben unter II 2 c aa bereits ausgeführt - die Gewährleistungsrechte der Minderung und des kleinen Schadensersatzes nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB miteinander kombinieren (BGH, Urteil vom 27. Mai 2011 - V ZR 122/10, aaO).
37
Will er sich hingegen vom Kaufvertrag lösen, kann er entweder den Rücktritt vom Vertrag nach § 437 Nr. 2, § 323 BGB erklären oder aber Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB fordern, der auf Ersatz des dem Käufer durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrages entstandenen Schadens gerichtet ist und das Entfallen der Leistungspflicht (§ 281 Abs. 4 BGB) sowie die Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen (§ 281 Abs. 5 i.V.m. §§ 346 ff. BGB) zur Folge hat (großer Schadensersatz, BT-Drucks. aaO; siehe bereits BGH, Urteile vom 22. November 1985 - V ZR 220/84, aaO; vom 23. Juni 1989 - V ZR 40/88, aaO, S. 159 [jeweils zu § 463 BGB aF]).
38
(b) Der Käufer, der wirksam von dem Gestaltungsrecht der Minderung Gebrauch macht, bringt deshalb - in Anbetracht des Inhalts, den der Gesetzgeber diesem Gewährleistungsrecht beigemessen hat - seinen Willen zum Ausdruck , die Kaufsache trotz des ihr anhaftenden Mangels zu behalten und an dem Kaufvertrag mit dem durch die Herabsetzung des Kaufpreises wiederhergestellten Äquivalenzverhältnis festzuhalten (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 223; in diesem Sinne auch NK-BGB/Büdenbender, aaO Rn. 92; BeckOK-BGB/Faust, aaO). Diese Erklärung ist integraler Bestandteil der Gestaltungswirkung der Minderung und mithin ab dem Wirksamwerden dieses Gestaltungsrechts für den Käufer bindend. Die Klägerin hat daher - das Vorliegen eines Sachmangels unterstellt - mit der Zustellung ihrer in der Klageschrift ausgesprochenen Minderungserklärung verbindlich zum Ausdruck gebracht, den Kaufvertrag nicht rückgängig machen, sondern das (ihrer Auffassung nach) mit dem Mangel herstellungsbedingter Fehleranfälligkeit behaftete Fahrzeug zu einem reduzierten Kaufpreis behalten zu wollen.
39
(2) Mit dieser Entscheidung, an dem Kaufvertrag festzuhalten, ist es jedoch - worauf die Revision mit Recht hinweist - unvereinbar, dass ein Käufer, wie vorliegend die Klägerin, nach erfolgter Minderung des Kaufpreises, deren Wirksamkeit im Revisionsverfahren zu unterstellen ist, unter Berufung auf denselben Mangel Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 281 Abs. 5 i.V.m. §§ 346 ff. BGB) begehrt.
40
(a) Die auf gegenläufige Ziele - Festhalten am Vertrag oder Lösen vom Vertrag - ausgerichteten Gewährleistungsrechte der Minderung (§ 441 BGB) und des Rücktritts (§ 323 BGB) hat der Gesetzgeber - wie bereits oben unter II 2 c bb (1) ausgeführt - als Gestaltungsrechte ausgeformt, die dem Käufer nur alternativ zur Verfügung stehen. Dies kommt nicht nur in den Gesetzesmateria- lien (BT-Drucks. 14/6040, S. 223) zum Ausdruck, sondern hat auch im Gesetz an mehreren Stellen Niederschlag gefunden. So kann der Käufer gemäß § 437 Nr. 2 BGB entweder vom Vertrag zurücktreten "oder" den Kaufpreis mindern. Dementsprechend sieht § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, dass der Käufer "statt zurückzutreten" den Kaufpreis mindern kann.
41
(b) Wie bereits oben unter II 2 c bb (1) ausgeführt, stellt der Gesetzgeber dem Käufer aber nicht nur bei den in § 437 Nr. 2 BGB aufgeführten Gestaltungsrechten der Minderung und des Rücktritts zwei Rechte mit gegenläufigen Zielsetzungen (Festhalten am Vertrag bei Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts einerseits oder Rückabwicklung des Kaufvertrags unter Rückgewähr der beiderseitigen Leistungen anderseits) zur Auswahl. Auch bei den in § 437 Nr. 3 BGB genannten Ansprüchen auf kleinen Schadensersatz (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) und auf großen Schadensersatz (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB) wird dem Käufer die Wahl zwischen den gegensätzlichen Alternativen abverlangt, ob er am Vertrag festhalten und den Minderwert (ggf. neben weiteren Schäden) liquidieren (sogenannter kleiner Schadensersatz) oder Rückgängigmachung des Vertrags (sogenannter großer Schadensersatz) beanspruchen will (BT-Drucks. 14/6040, S. 225 f.).
42
Dieser Gleichlauf der "Polarität" (Unvereinbarkeit) sowohl zwischen Rücktritt und Minderung einerseits als auch zwischen großem und kleinem Schadensersatz andererseits schließt nach einer wirksam erklärten Minderung (§ 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht nur einen Rücktritt, sondern überdies auch einen - ebenso wie der Rücktritt auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten - Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung gemäß § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB aus (so im Ergebnis auch NK-BGB/DaunerLieb /Dubovitskaya, aaO, § 325 Rn. 11; NK-BGB/Büdenbender, aaO; BeckOK- BGB/Faust, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 281 Rn. 41; Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), S. 520, 540; Lögering, MDR 2009, 664, 666; offen gelassen bei BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, aaO Rn. 49 [zu § 638 BGB]). Denn mit der im Wege einer Minderung abgegebenen Erklärung des Käufers, er wolle am Vertrag festhalten und (lediglich) den Kaufpreis wegen des mangelbedingten Minderwerts der Kaufsache angemessen herabsetzen, ist es unvereinbar, dass er stattdessen oder zusätzlich hierzu großen Schadensersatz nach § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB verlangt, welcher nach § 281 Abs. 5 in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB die Rückabwicklung des Vertrages zur Folge hätte. Andernfalls könnte der Gläubiger, der die Minderung bereits erklärt und sich mit dieser ihn bindenden Gestaltungserklärung für ein Festhalten am Vertrag entschieden hat, diese Entscheidung noch revidieren (vgl. NK-BGB/DaunerLieb /Dubovitskaya, aaO; Althammer/Löhnig, aaO; Lögering, aaO). Dies wäre indes weder mit der bindenden Gestaltungswirkung der Minderung (siehe dazu oben unter II 2 b) noch mit der vom Gesetzgeber in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB vorgegebenen Alternativität zwischen einem Festhalten am Vertrag und einer Rückgängigmachung des Vertragsverhältnisses in Einklang zu bringen. Ein Käufer, der sich hinsichtlich eines Mangels für eine Minderung entschieden hat, hat diesbezüglich sein Wahlrecht insofern "verbraucht" als, dass er eine Rückgängigmachung des Kaufvertrags weder in Form eines Rücktritts noch als großen Schadensersatz beanspruchen kann.
43
(c) Übereinstimmend mit den oben aufgezeigten Grundsätzen hat es der Bundesgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung dem Gewährleistungsgläubiger nach einer erfolgten Minderung (§ 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) stets nur gestattet, ergänzend hierzu Schadensersatz statt der Leistung in Form des Festhaltens am Vertrag unter Ausgleich des Minderwerts und etwaiger weiterer mangelbedingter Vermögenseinbußen (sogenannter kleiner Schadensersatz; § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) geltend zu machen (vgl. BGH, Urteile vom 27. Mai 2011 - V ZR 122/10, aaO Rn. 16 [kleiner Schadensersatz neben Minderung]; vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, aaO [zu § 638 BGB]; vgl. außerdem BGH, Urteil vom 5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217 Rn. 35 [kleiner Schadensersatz statt fehlgeschlagener Minderung]; Beschluss vom 22. September 2016 - V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 26 ff. [Minderung nebst kleinem Schadensersatz]). Denn Minderung und sogenannter kleiner Schadensersatz beruhen auf der - insoweit deckungsgleichen - Entscheidung des Käufers, die Liquidation der ihm durch den Mangel entstandenen Nachteile unter Beibehaltung der Kaufsache herbeizuführen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 223, 225 f.). Insofern schließt eine vom Käufer erklärte Minderung einen solchen Schadensersatz nicht aus.
44
(d) Demgegenüber lässt eine im Schrifttum vereinzelt vertretene Auffassung die dargestellte, der Vorschrift des § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB zugrunde liegende Konzeption außer Acht, wenn sie meint, der Käufer sei durch eine bereits erklärte Minderung deshalb nicht an der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der ganzen Leistung gehindert, weil der Minderungsbetrag letztlich im Schadensersatz statt der ganzen Leistung "enthalten" sei und der Übergang zum großen Schadensersatz deshalb keine Rückgängigmachung einer bereits eingetretenen Änderung der Rechtslage, sondern eine bloße "Erweiterung" der mit der Minderung herbeigeführten, weniger weitreichenden Änderung darstelle (so Stöber, NJW 2017, 2785, 2788; BeckOGK/Stöber, BGB, Stand: 1. November 2017, § 441 Rn. 22). Die genannte Auffassung meint, durch ein solches Vorgehen würden lediglich gemäß § 281 Abs. 4 BGB die von der Minderung unangetastet gebliebenen Restleistungspflichten aufgehoben (ähnlich auch Staudinger/Schwarze, aaO Rn. 49).
45
Diese Konstruktion ist jedoch dogmatisch verfehlt, weil eine Rückabwicklung des Vertrages die von einer zuvor bereits wirksam gewordenen Minderung ausgehende Gestaltungswirkung nicht "erweitert", sondern die mit ihr getroffene Käuferentscheidung, am Vertrag (zu einem herabgesetzten Kaufpreis) festzuhalten , aufhebt und in ihr Gegenteil verkehrt. Sie nimmt weder die einer ausgeübten Minderung anhaftende Bindungswirkung noch den Umstand ausreichend in den Blick, dass sich der Käufer hierdurch - unter "Verbrauch" seines Wahlrechts zwischen Festhalten am oder Loslösung vom Vertrag - für die Fortgeltung des Kaufvertrags unter Ausgleich des Minderwerts entschieden hat.
46
d) Schließlich lässt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts aus der von ihm bemühten Analogie zu § 325 BGB eine Berechtigung der Klägerin nicht ableiten, sich von ihrer in der Klageschrift - bei unterstellter Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs wirksam - erklärten Minderung (§ 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) wieder zu lösen und stattdessen zu einem auf den sogenannten großen Schadensersatz gerichteten Anspruch (§ 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB) überzugehen.
47
aa) Das Berufungsgericht hat sich dabei die Ausführungen in einer früheren Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (ZGS 2008, 479) und einer dort mehrfach zitierten Literaturstimme (Derleder, NJW 2003, 998) zu Eigen gemacht. Diese Auffassung will zwar nicht in Frage stellen, dass es sich bei Minderung und Rücktritt (§ 437 Nr. 2, §§ 441, 323 BGB) um nach ihrer Ausübung grundsätzlich unwiderrufliche Gestaltungsrechte handelt (Derleder, aaO S. 1000 f.; OLG Stuttgart, ZGS 2008, 479, 480). Sie ist jedoch der Ansicht, der Gesetzgeber habe mit der Ausformung dieser Rechtsinstitute als Gestaltungsrechte nicht die nach früherem Recht auf Seiten des Käufers bestehende Flexibilität einschränken wollen. Die Minderung und die Wandelung nach früherem Recht hätten zu ihrem Vollzug das Einverständnis des Gläubigers vorausgesetzt (§§ 462, 465 BGB aF), was zur Folge gehabt habe, dass der Käufer bis zu diesem Zeitpunkt die von ihm getroffene Wahl habe wieder abändern können (ius variandi; siehe dazu bereits unter II 2 b cc). Dem Käufer einer mangelhaften Sache müsse es auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts weiterhin möglich sein, auf Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse oder auf eine neue Feststellung zur Schwere der Mangelfolgen mit einem Wechsel der Gewährleistungsrechte zu reagieren (Derleder, aaO S. 1000, 1002; OLG Stuttgart, aaO). Dies sei - für den Rücktritt - durch eine teleologische Auslegung des § 325 BGB beziehungsweise - für die Minderung - durch eine analoge Anwendung des § 325 BGB sicherzustellen.
48
bb) Diese Erwägungen, die letztlich allein dem Bestreben geschuldet sind, im Interesse des Käufers die diesem nach bisherigem Recht - infolge der damals nicht vorgesehenen Bindung des Käufers an sein Verlangen zur Wandelung oder zur Minderung vor deren Vollzug - eingeräumte Flexibilität zu erhalten (Derleder, aaO S. 1002), jedoch eine dogmatische Ableitung der als angemessen empfundenen Analogie zu § 325 BGB vermissen lassen, sind indes schon im Ausgangspunkt unzutreffend.
49
(1) Nach § 325 BGB wird das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Mit dieser Vorschrift wollte der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung die im früheren Recht in §§ 325, 326 BGB aF angelegte, nicht mehr als sachgerecht empfundene Alternativität zwischen dem Ersatz des Erfüllungsinteresses (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) und der Ausübung des Rücktrittsrechts aufgeben und durch eine Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz ablösen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 187 f.). Der Gläubiger soll nunmehr die Rechtsfolgen beider Rechtsbehelfe miteinander kombinieren können, obwohl das ursprüngliche Schuldverhältnis durch die Erklärung des Rücktritts in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Senatsurteile vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 15; vom 28. November 2007 - VIII ZR 16/07, BGHZ 174, 290 Rn. 10; siehe hierzu auch BGH, Urteil vom 30. Juni 2017 - V ZR 134/16, NJW 2017, 3438 Rn. 18 ff.). Die Schaffung des § 325 BGB hatte also zum Ziel, dem Käufer den Ersatz von Vermögenseinbußen, die an sich nur bei einem weiterbestehenden Kaufvertrag als Schadensersatz ersatzfähig wären, auch dann zu gewähren , wenn der Käufer infolge eines wirksam erklärten Rücktritts (§§ 323 f. BGB) den Kaufvertrag in ein Abwicklungsprogramm (§§ 346 ff. BGB) umgestaltet hat.
50
(2) Vor dem Hintergrund dieses auf bestimmte Fallgestaltungen zugeschnittenen Regelungszwecks ist die von den genannten Stimmen bejahte Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 325 BGB im Wege einer "teleologischen Auslegung" beziehungsweise einer "Analogie" aus mehreren Gründen ausgeschlossen.
51
(a) Die beschriebene Auffassung will der Vorschrift des § 325 BGB zunächst im Wege einer am Ziel maximaler Käuferflexibilität ausgerichteten "teleologischen Auslegung" den (ergänzenden) Regelungsgehalt entnehmen, dass sie es weiterhin ermögliche, "voreilige Rücktrittserklärungen zu neutralisieren", und damit den Wechsel vom Rücktritt zum Schadensersatz gestatte (Derleder, aaO S. 1000, 1002). Werde der kleine Schadensersatzanspruch nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend gemacht, erlösche "aufgrund schadensrechtlicher Saldierung" der durch den Rücktritt entstandene Rückgewähranspruch, so dass der Käufer die Sache behalten und Ersatz des ihm darüber hinaus durch die Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen könne (Derleder, aaO, S. 1001, 1003; Palandt/Grüneberg, aaO, § 325 Rn. 2).
52
(aa) Indes gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 325 BGB dem Gläubiger über den oben beschriebenen Anwendungsbereich - die Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz (vgl.
Senatsurteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, aaO Rn. 15, 22) - hinaus hätte ermöglichen wollen, die bindenden Rechtswirkungen eines bereits wirksam gewordenen Rücktritts (§§ 346 ff. BGB) wieder rückgängig zu machen und sich stattdessen für die Geltendmachung eines kleinen Schadensersatzanspruchs (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB), also für das Behalten der mangelbehafteten Kaufsache unter Liquidation mangelbedingter Vermögenseinbußen, zuentscheiden (vgl. auch Lögering, aaO). Vielmehr ging er davon aus, dass ein Käufer, der an seinem Rücktritt festgehalten wird, das erhält, "was ihm zusteht" (BT-Drucks. 14/6040, S. 221), und im Hinblick darauf, dass er den Rücktritt grundsätzlich erst nach Ablauf der dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzten Frist erklären kann, vor einer übereilten ("falschen") Entscheidung bei der Wahl des Gewährleistungsrechts ausreichend geschützt wird (vgl. BT-Drucks., aaO).
53
(bb) Zudem liefe eine solche erweiternde Auslegung des § 325 BGB der Grundkonzeption des kaufrechtlichen Gewährleistungssystems zuwider, die die Gestaltungsrechte des § 437 Nr. 2 BGB in bewusster Abkehr vom früheren Recht mit ihrer Ausübung als bindend ausgestaltet hat und sowohl bei diesen Gewährleistungsrechten als auch bei den in § 437 Nr. 3 BGB aufgeführten Schadensersatzansprüchen dem Käufer zwei Alternativprogramme (Festhalten am oder Lösen vom Vertrag) zur Auswahl stellt. Die Vorschrift des § 325 BGB stellt mit ihrer in den Gesetzesmaterialien verdeutlichten Zielsetzung lediglich eine punktuelle Durchbrechung dieser im System angelegten Alternativität dar, die vom Gesetzgeber deswegen für erforderlich gehalten wurde, weil der Käufer nach altem Recht nur bei Wahl des Schadensersatzes, nicht aber bei der Wandelung die Rechtsfolgen beider Rechtsbehelfe kombinieren konnte (BT-Drucks. 14/6040, S. 188; vgl. auch Senatsurteile vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, aaO; vom 28. November 2007 - VIII ZR 16/07, aaO; siehe hierzu auch BGH, Urteil vom 30. Juni 2017 - V ZR 134/16, aaO Rn. 17 f.).
54
Damit ist bereits die von der genannten Auffassung zugrunde gelegte (Ausgangs-)Überlegung unzutreffend, § 325 BGB gestatte in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich im Wege einer "teleologischen Auslegung" über das Nebeneinander von Rücktritt und Schadensersatzansprüchen hinaus zusätzlich einen - die rechtsgestaltende Wirkung des Rücktritts im Ergebnis aufhebenden - Wechsel vom Rücktritt zum sogenannten kleinen Schadensersatzanspruch.
55
(b) Anknüpfend an die beschriebene verfehlte "teleologische Auslegung" des § 325 BGB hält die vom Berufungsgericht geteilte Auffassung einen weiteren Schritt für geboten. Sie will dem Käufer - nun im Wege der "Analogie" zu § 325 BGB - einen Wechsel von einer bereits erklärten Minderung (§ 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu einem großen Schadensersatzanspruch (§ 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3) und damit zur Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 281 Abs. 5 i.V.m. §§ 346 ff. BGB) ermöglichen. Hierfür besteht erst recht kein Raum (Lögering, aaO).
56
(aa) Diese Ansicht stellt die Prämisse auf, der Käufer könne nach einer bereits wirksam gewordenen Minderungserklärung in entsprechender Anwendung des § 325 BGB noch zum großen Schadensersatz übergehen und damit auch insoweit seine voreilig abgegebene Gestaltungserklärung "neutralisieren" (Derleder, aaO S. 1002; Berscheid, ZGS 2009, 17, 18 f.). Das Schadensersatzverlangen lasse dann den um die Minderungsquote gekürzten Erfüllungsanspruch des Verkäufers gemäß § 281 Abs. 4 BGB untergehen. Anknüpfungspunkt für die bei einer Analogie erforderliche planwidrige Lücke im Gesetz könne wiederum "die Überlegung im Gesetzgebungsverfahren sein, § 325 BGB biete eine Kompensation für den mit der Abschaffung des Minderungsvertrags verbundenen Flexibilitätsverlust hinsichtlich des ius variandi" (Derleder, aaO). Zu einem solchen Ausgleich könne es jedoch nicht kommen, wenn die Minderung nach Gefahrübergang einem Wechsel des Gläubigers zum Schadenser- satzanspruch im Wege stehe. Die "Schließung" der beschriebenen Unvollständigkeit des Gesetzes durch eine entsprechende Anwendung des § 325 BGB dahin, dass auch nach einer Minderung noch ein Wechsel zu einem Schadensersatzverlangen möglich sei, stelle daher nichts anderes als die "sachgerechte Fortschreibung des in dieser Norm enthaltenen Programms" dar (Derleder, aaO; OLG Stuttgart, aaO).
57
(bb) Diese Sichtweise trifft in mehrfacher Hinsicht nicht zu. Es fehlt sowohl an einer für eine Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage zu den von § 325 BGB erfassten Fallgestaltungen als auch an einer planwidrigen Regelungslücke.
58
(aaa) Die Bestimmung des § 325 BGB gestattet dem Käufer - wie bereits ausgeführt - schon in seinem direkten Anwendungsbereich nicht die "Neutralisierung" voreiliger Rücktrittserklärungen, sondern sieht nur ein Nebeneinander eines bindenden Rücktritts und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor. Bereits aus diesem Grunde kann nicht unter Berufung auf eine vergleichbare Interessenlage aus § 325 BGB analog die Befugnis zu einem Übergang von einer Minderung zu einem großen Schadensersatzanspruch abgeleitet werden.
59
Davon abgesehen findet die Annahme, der Gesetzgeber habe die Vorschrift des § 325 BGB als Ausgleich dafür geschaffen, dass bei der Minderung und dem Rücktritt in Abweichung zum früheren Recht das ius variandi entfallen sei, in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Dass sich der Gesetzgeber entschieden hat, dem Käufer anstelle des Rechtsinstituts der Wandelung (§ 462 BGB aF) das Gestaltungsrecht des Rücktritts (§ 323 BGB) einzuräumen und die Minderung (§ 462 BGB aF) nun ebenfalls in ein Gestaltungsrecht (§ 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) umzuwandeln, beruht allein auf dem Umstand, dass er den in § 465 BGB aF geregelten Vollzug von Wandelung und Minderung als unnötig kompliziert und den Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht werdend angesehen hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 220 f., 235). Die Einführung des Nebeneinanders von Rücktritt und Schadensersatz sollte dagegen dazu dienen, eine hiervon unabhängige Unzulänglichkeit des alten Schuldrechts zu bereinigen. Der Gesetzgeber wollte damit - wie bereits oben unter II 2 c bb (1) ausgeführt - die im früheren Recht angelegte und von ihm nicht als sachgerecht empfundene Alternativität zwischen dem Ersatz des Erfüllungsinteresses (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) und der Ausübung des Rücktrittsrechts aufheben und so dem Käufer auch dann die Geltendmachung des Erfüllungsinteresses ermöglichen, wenn er durch wirksame Ausübung des Rücktritts den Vertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis umgestaltet hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 187 f.).
60
(bbb) Auch ist nicht zu erkennen, dass der Ausschluss eines Wechsels zwischen einer bindend erklärten Minderung und einem auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten großen Schadensersatzanspruch nach dem gesetzgeberischen Konzept eine (planwidrige) Regelungslücke darstellt. Der Umstand , dass ein Wechsel von Minderung auf großen Schadensersatz für den Käufer in einigen Fällen vorteilhaft sein könnte, etwa wenn sich ein zunächst für unerheblich gehaltener Mangel später doch noch als erheblich (vgl. § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) herausstellen sollte, rechtfertigt angesichts der vom Gesetzgeber im Rahmen des Gewährleistungsrechts nach §§ 434 ff. BGB getroffenen Wertentscheidungen keine Analogie zu § 325 BGB. Bei der Umgestaltung des Gewährleistungsrechts hatte er nicht nur die schutzwürdigen Belange des Käufers, sondern auch die gleichermaßen beachtlichen Interessen des Verkäufers zu berücksichtigen, der auf Rechtssicherheit angewiesen ist, weil er sich als Reaktion auf die vom Käufer getroffene Entscheidung für oder gegen den Fortbestand des Vertrages seinerseits darüber klar werden muss, ob er Dispositionen treffen oder von solchen absehen soll.
61
Um diese gegenläufigen Interessen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen, hat der Gesetzgeber ein in sich geschlossenes Gewährleistungssystem geschaffen und dabei dem Käufer entlang der Trennlinie zwischen einem Festhalten am und einem Loslösen vom Vertrag verschiedene Gewährleistungsrechte zur Auswahl gestellt. Dabei hat er die Minderung bewusst als bindendes Gestaltungsrecht ausgestaltet (BT-Drucks. 14/6040, S. 234 f. i.V.m. S. 221), dem Käufer aber zugleich die Möglichkeit eröffnet, im Falle einer Minderung zusätzlich solche Schadensersatzansprüche realisieren zu können (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 226), die mit einer Minderung nicht in Widerspruch stehen.
62
Daher kann der Käufer gemäß § 437 Nr. 3 BGB auch nach wirksam ausgeübtem Minderungsrecht wegen ihm darüber hinaus entstandener Schäden kleinen Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB (siehe dazu oben unter II 2 c aa; vgl. BGH, Urteile vom 5. November 2010 - V ZR 228/09, aaO; vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, aaO [zu § 638 BGB]) verlangen. Hierdurch wird gewährleistet, dass der Käufer das erhält, "was ihm zusteht" (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 221 i.V.m. S. 226). Vor diesem Hintergrund bestand für einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten (großen) Schadensersatz nach erfolgter Minderung aus Sicht des Gesetzgebers kein Bedürfnis, zumal er einen Schutz des Käufers vor übereilten ("falschen") Entscheidungen bei Ausübung seines Wahlrechts dadurch als gewährleistet angesehen hat, dass der Käufer den Verkäufer vor Ausübung seiner weiteren Gewährleistungsrechte grundsätzlich zur Nacherfüllung aufzufordern hat und ihm damit eine ausreichende Überlegungsfrist zur Verfügung steht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 221 [zum Rücktritt]).
63
e) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gebietet schließlich auch Art. 3 Abs. 2, 5 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12; Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) nicht, vorliegend einen Übergang der Klägerin von ihrer bereits erklärten Minderung zum Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung zuzulassen (ähnlich allerdings auch Stöber, NJW 2017, 2785, 2786 f.).
64
aa) Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht alle Aspekte der kaufrechtlichen Gewährleistung regelt, sondern lediglich Ansprüche auf Nacherfüllung, auf Minderung des Kaufpreises und auf Vertragsauflösung. Art. 3 Abs. 2, 3, 5 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht (nur) vor, dass der Verbraucher unter den dort genannten Voraussetzungen entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Nachbesserung oder durch Nacherfüllung nach Maßgabe des Absatzes 3 oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung in Bezug auf das betreffende Verbrauchsgut nach Maßgabe der Absätze 5 und 6 hat. Schadensersatzansprüche des Käufers einer vertragswidrigen Sache werden daher von der Richtlinie nicht erfasst (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie; BT-Drucks. 14/6040, S. 245; Senatsurteil vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, BGHZ 212, 224 Rn. 53), so dass sie naturgemäß keine Aussage zu dem Verhältnis von Minderung und Schadensersatz trifft. Dies gilt entgegen der vom Revisionsanwalt der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung auch für den großen Schadensersatzanspruch, der zwar auf Rückgängigmachung des Kaufvertrags gerichtet, aber nicht mit einer "Vertragsauflösung" im Sinne der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie gleichzusetzen ist.
65
bb) Unabhängig davon eröffnet auch die von der Revisionserwiderung bemühte überschießende Umsetzung der Richtlinie nicht den Weg zu der von ihr gewünschten richtlinienkonformen Auslegung.
66
(1) Zunächst sprechen sowohl der Wortlaut als auch der Sinn und Zweck dieser Bestimmung dagegen, dass dem Käufer eines Verbrauchsgutes ein Anspruch auf "Vertragsauflösung" (Rücktritt) auch dann noch zustehen soll, wenn er wegen der betreffenden Vertragswidrigkeit bereits wirksam eine angemessene Minderung des Kaufpreises herbeigeführt hat. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie räumt dem Käufer im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs zwar ein Wahlrecht zwischen den genannten Rechten ein (vgl. Erwägungsgrund Nr. 10; Art. 3 Abs. 2, 3, 5 der Richtlinie), wobei der Nacherfüllung der Vorrang zukommt (Art. 3 Abs. 3, 5 der Richtlinie). Sie trifft aber keine (ausdrückliche) Aussage dazu, dass eine wirksam getroffene Wahl nicht bindend sein soll. Auch dem Vorschlag der Kommission für eine Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (KOM (95) 520 endg., S. 14 f.) ist eine solche Abkehr von einer bindend getroffenen Wahl nicht zu entnehmen. Gegen eine fehlende Bindungswirkung spricht neben dem Wortlaut der Richtlinie insbesondere der Umstand, dass ihr die Vorstellung zugrunde liegt, die Vertragswidrigkeit werde durch eine Nacherfüllung oder durch eine Minderung hinreichend ausgeglichen (vgl. KOM (95) 520 endg., S. 14 f.).
67
(2) Letztlich kann die Frage, ob eine wirksam ausgeübte Minderung nach Unionsrecht Bindungswirkung entfaltet, jedoch offenbleiben.Denn selbst dann, wenn Art. 3 Abs. 2, 5 der Richtlinie dahin auszulegen wäre, dass ein Käufer berechtigt sein sollte, von einer wirksam ausgeübten Minderung abzurücken und vom Vertrag zurückzutreten, ließe sich hieraus nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung (oder gar Rechtsfortbildung) ableiten, dass der Käufer von einer nach nationalem Recht bindend ausgestalteten Minderung wieder abrücken kann.
68
Denn eine richtlinienkonforme Auslegung (oder Rechtsfortbildung) käme - für den Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) oder gar (so die Revisionserwiderung ) zur Vermeidung einer Rechtszersplitterung überschießend auch für Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern - nur dann in Betracht, wenn die Möglichkeit des Übergangs von einer wirksam ausgeübten Minderung zum Rücktritt dem Willen des deutschen Gesetzgebers nicht widerspräche (vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 22; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 28; vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 43 f. und VIII ZR 13/12, juris Rn. 45 f.; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, aaO Rn. 38; jeweils mwN). Dies ist indes, wie bereits mehrfach ausgeführt, aber der Fall, da der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bewusst Minderung und Rücktritt als mit ihrer wirksamen Ausübung bindende Gestaltungsrechte ausgeformt hat und dem Käufer die beiden Rechtsbehelfe wegen desselben Mangels nur alternativ zur Verfügung stellt (vgl. sowohl den Text der §§ 437, 441 BGB als auch die Erwägungen in den Gesetzesmaterialien [BTDrucks. 14/6040, S. 221, 223]).
69
Aus den vorbezeichneten Gründen besteht entgegen der vom Revisionsanwalt der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung in mehrfacher Hinsicht kein Anlass, die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung (Art. 267 AEUV) vorzulegen.

III.

70
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und - unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils - zur Klageabweisung insgesamt.
Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 20.05.2016 - 23 O 166/15 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.01.2017 - 19 U 90/16 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung


#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel


(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht. (2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln


Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2.nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht


#BJNR001950896BJNE031902377 (1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im

Zivilprozessordnung - ZPO | § 263 Klageänderung


Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 439 Nacherfüllung


(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. (2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 130 Wirksamwerden der Willenserklärung gegenüber Abwesenden


(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Wide

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 638 Minderung


(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unterne

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 463 Voraussetzungen der Ausübung


Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 474 Verbrauchsgüterkauf


(1) Verbrauchsgüterkäufe sind Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine Ware (§ 241a Absatz 1) kauft. Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich auch bei einem Vertrag, der neben dem Verkauf einer Ware die Erbringung einer Dien

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 325 Schadensersatz und Rücktritt


Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 441 Minderung


(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehr

Zivilprozessordnung - ZPO | § 268 Unanfechtbarkeit der Entscheidung


Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 462 Ausschlussfrist


Das Wiederkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 30, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Vereinbarung des Vorbehalts ausgeübt werden. Ist für die Ausübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an die St

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 465 Unwirksame Vereinbarungen


Eine Vereinbarung des Verpflichteten mit dem Dritten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht oder dem Verpflichteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der Rücktritt vorbehalten wird, ist dem Vorkauf

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Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2014 - VIII ZR 195/13

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Tenor Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 66 des Landgerichts Berlin vom 13. Oktober 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Kläger erkannt w

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Referenzen

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

43
a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht an die Rechtsprechung des Senats angeknüpft, wonach beim Kauf von Lebensmitteln, die zur Weiterveräußerung bestimmt sind, ein Sachmangel der gelieferten Ware auch dann anzunehmen ist, wenn sie wegen ihrer Herkunft unter dem auf konkrete Tatsachen gestützten, naheliegenden Verdacht gesundheitsschädlicher Beschaffenheit stehen, dieser Verdacht durch dem Käufer zumutbare Maßnahmen nicht zu beseitigen ist und daher die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verkäuflichkeit der Ware entfällt (Senatsurteile vom 16. April 1969 - VIII ZR 176/66, BGHZ 52, 51; vom 14. Juni 1972 - VIII ZR 75/71, WM 1972, 1314; vom 23. November 1988 - VIII ZR 247/87, NJW 1989, 218; jeweils zu § 459 Abs. 1 BGB aF). Das gilt auch dann, wenn der Verdacht - wie hier - zwar erst nach Gefahrübergang entsteht, aber auf Tatsachen beruht, die vor Gefahrübergang gegeben waren, jedoch nicht erkannt worden sind (Senatsurteil vom 14. Juni 1972 - VIII ZR 75/71, aaO).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 25/02 Verkündet am:
7. Februar 2003
K a n i k
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für die Frage, ob den Verkäufer eine Aufklärungspflicht trifft, macht es beim Verkauf
eines Hausgrundstücks einen Unterschied, ob ein Hausschwammverdacht
besteht oder ob nur die Gefahr besteht, daß das Haus mit Hausschwamm befallen
wird.

b) Über die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm muß der Verkäufer nicht aufklären
, wenn der Käufer die gefahrbegründenden Umstände kennt und den Schluß
auf die Gefahr zieht.
BGH, Urt. v. 7. Februar 2003 - V ZR 25/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 8. Mai 2001 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 13./29. April 1999 kaufte der Kläger von den Beklagten ein in D. -B. gelegenes Grundstück für 730.000 DM unter Ausschluß der Gewährleistung. Das Grundstück ist mit einer alten Villa bebaut, bei der erheblicher Renovierungsbedarf bestand und die der Kläger vor Vertragsschluß zweimal besichtigt hatte.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag dem für die Verkäufer handelnden Zeugen Prof. H. E. das Gutachten des für Holz- und Bautenschutz bestellten Sachverständigen R. vor, das Angaben über gravierende Durchfeuchtungen (Naßfäulepilzbefall, Schimmelpilzbeläge) und Nagekäferbefall sowie den Hinweis enthält, daß "ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm ... bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei. Hausschwammbefall selbst wurde indes nicht festgestellt. Der Gutachter empfahl ausreichende Durchlüftung, da der Echte Hausschwamm gegen Zugluft sehr empfindlich sei.
Ein von dem Kläger in Auftrag gegebenes Gutachten kam am 24. Juni 1999 zu dem Ergebnis, daß Echter Hausschwamm vorhanden sei. Das Gutachten des Sachverständigen R. erhielt der Kläger im August 1999. Am 6. September 1999 wurde ihm das Kaufgrundstück übergeben, nachdem er den vollständigen Kaufpreis gezahlt hatte. Das Übergabeprotokoll enthält keinen Vorbehalt wegen Mängel.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihm das Vorhandensein von Echtem Hausschwamm, zumindest den Verdacht eines solchen Befalls, arglistig verschwiegen. Er verlangt Ersatz des erhöhten Sanierungsbedarfs. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 109.597,50 DM nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr dem Grunde nach stattgegeben. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F.) für begründet. Es meint, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe der begründete Verdacht bestanden, daß das Haus mit Echtem Hausschwamm befallen sei. Dies sei dem Zeugen E. aufgrund des Gutachtens R. bekannt gewesen, was den Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen sei. Hierüber habe aufgeklärt werden müssen. Die nur allgemeinen Angaben über den schlechten Zustand des Gebäudes und den Sanierungsaufwand , verbunden mit der Besichtigung durch den Kläger, genügten den Anforderungen nicht. Der Anspruch scheitere auch nicht daran, daß sich der Kläger die Mängelrechte bei Übergabe nicht vorbehalten habe. Er habe nämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Juli 1999 auf den Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens von Mängeln und auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten hingewiesen. Dies wirke auf den Übergabezeitpunkt fort, zumal der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 1999 seinen Standpunkt aufrechterhalten habe.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Verdacht eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache selbst einen Fehler darstellen
kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muß, will er nicht - unter den weiteren Voraussetzungen der Norm - nach § 463 Satz 2 BGB a.F. haften (vgl. BGHZ 52, 51 - Salmonellenverdacht; BGH, Urt. v. 20. Juni 1968, III ZR 32/66, WM 1968, 1220 - Hausschwammverdacht; Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht). Soweit es jedoch angenommen hat, im konkreten Fall habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Hausschwammverdacht bestanden, wird dies - wie die Revision zu Recht rügt - von den getroffenen Feststellungen und von dem Klägervortrag nicht getragen. Der Sachverständige R. , auf dessen Gutachten sich das Berufungsgericht bezieht, hat nämlich nicht geäußert, daß ein Hausschwammverdacht bestand, also die begründete Annahme, das Haus könne zum Zeitpunkt der Begutachtung, und somit vor Vertragsschluß, von Schwamm befallen sein. Er hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm "bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei und daß man lüften solle, um solches zu verhindern. Danach bestand - wie das Berufungsgericht an sich an anderer Stelle selbst erkennt - kein Verdacht eines Befalls, sondern nur die Gefahr, daß ein solcher eintritt.
2. Soweit das Berufungsgericht die Gefahr des Befalls mit echtem Hausschwamm mit einem Hausschwammverdacht im Ergebnis gleichsetzt, ist ihm nicht zu folgen. Allerdings kann eine Aufklärungspflicht auch hinsichtlich solcher Umstände bestehen, die die Gefahr des Eintritts eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache begründen. Ob das der Fall ist, hängt von den einzelnen Umständen, insbesondere von der Wahrscheinlichkeit des Gefahreintritts ab. Im konkreten Fall bestand indes schon deswegen keine Pflicht, die die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm begründenden Umstände zu offenba-
ren, weil davon auszugehen ist, daß sie der Kläger ebenso wie die Beklagten kannte.
Die Gefahr ergab sich - wie stets in solchen Fällen - aus der gravierenden Durchfeuchtung des Hauses, die zu einer massiven Schimmelpilzbildung und zu weitreichenden Holzschäden durch Naßfäule und Käferbefall geführt hatte. Über diese Umstände war der Kläger aber durch die eigenen Besichtigungen und durch die erläuternden Hinweise des Zeugen G. informiert. Im Grundsatz geht hiervon, gestützt auf die Feststellungen des Landgerichts, das den Zeugen vernommen hat, auch das Berufungsgericht aus. Soweit es meint, aus der protokollierten Aussage des Zeugen lasse sich nicht mit der erforderlichen Konkretheit entnehmen, auf welche Weise und mit welcher Intensität die Aufklärung erfolgt sei, ist dies im Ansatz verfehlt. Angesichts der Offensichtlichkeit der Feuchtigkeitsschäden, die sich als Pilz an den Außenwänden , an völlig verfaulten Holzfenstern und an einem dumpfen, modrigen Geruch bemerkbar machten und von dem Kläger auch wahrgenommen wurden, kann schon bezweifelt werden, ob überhaupt noch eine Aufklärungspflicht bestand (vgl. Senat, BGHZ 132, 30, 34 m.w.N.). Jedenfalls genügte angesichts dessen der nach Auffassung des Berufungsgerichts nur pauschale Hinweis des Zeugen G. den Anforderungen. Die Umstände, aus denen der Sachverständige R. auf die Gefahr eines Schwammbefalls geschlossen hat, waren demnach auch dem Kläger bekannt oder traten doch offen zutage.
Bei dieser Situation bliebe ein Rest von Aufklärungsbedarf nur, wenn anzunehmen ist, daß sich der Schluß, den der Sachverständige gezogen hat, für den Kläger nicht in gleicher Weise aufdrängen mußte. Dann kann ein Käufer erwarten, daß ein redlicher Verkäufer, dem das Sachverständigengutachten
vorliegt, auch die Schlußfolgerungen mitteilt. Das ist hier aber nicht der Fall. Das, was der Sachverständige als Gefahr erkannte, mußte auch für den Laien nahe liegen. Zumindest konnten die Beklagten davon ausgehen, daß für den Kläger als geschäftsführenden Gesellschafter einer Immobilienfirma kein Informationsdefizit bestand. Die Annahme eines arglistigen Verhaltens lassen die Feststellungen daher nicht zu.
3. Selbst wenn aber dem Grunde nach eine Haftung der Beklagten aus § 463 Satz 2 BGB a.F. in Betracht käme, scheiterte der Anspruch hier an § 464 BGB a.F. Die Revision macht zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Norm rechtsfehlerhaft verneint hat.

a) Im Zeitpunkt der Übergabe kannte der Kläger aufgrund des von ihm eingeholten Gutachtens und aufgrund des ihm im August 1999 übergebenen Gutachtens des Sachverständigen R. den Zustand des Hauses im Einzelnen. Insbesondere war ihm bekannt, daß ein Befall mit Echtem Hausschwamm vorlag. Er kannte ferner das gesamte Schadensbild, wie es sich auch aus dem Gutachten R. ergab. Ihm waren folglich alle Umstände bekannt, aus denen er die Kenntnis der Verkäufer von einem Verdacht eines Hausschwammbefalls folgert, also die Kenntnis des Mangels, auf den er seinen Anspruch stützt. Gleichwohl nahm er die Kaufsache an.

b) Dafür, daß er sich bei Annahme der Sache die Geltendmachung von Mängelrechten vorbehalten hat, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 464 BGB a.F. Rdn. 2 m.w.N.) nicht geführt. Das schriftliche Übergabeprotokoll enthält einen derartigen Vorbehalt nicht. Daß die Beweisaufnahme einen mündlichen
Vorbehalt ergeben hätte, macht der Kläger selbst nicht geltend. Er hat einen mündlichen Vorbehalt zwar auch in zweiter Instanz behauptet, Beweis hierfür aber - anders als in erster Instanz - nicht angetreten. Insoweit genügt auch nicht die pauschale Bezugnahme auf den entsprechenden erstinstanzlichen Schriftsatz. Zum einen war es Sache des in erster Instanz unterlegenen Klägers , die von ihm noch für erforderlich gehaltenen Beweisangebote ausdrücklich zu wiederholen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1994, VII ZR 127/93, NJW 1994, 1481). Zum anderen entsprach der erstinstanzliche Beweisantrag nicht mehr ohne Änderungen dem Sach- und Streitstand. Ein Zeugenbeweis war erhoben worden, ein anderer kam nach der substantiierten Darlegung der Beklagten , denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, nicht in Betracht, weil der als Zeuge benannte Prozeßbevollmächtigte des Klägers bei der Übergabe des Grundstücks nicht zugegen war. Hierauf hätte der Kläger eingehen und einen etwaigen Beweisantrag ausrichten müssen.

c) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht, wenn es meint, ein ursprünglich gemachter Vorbehalt habe bis zum Zeitpunkt der Annahme des Kaufgegenstandes fortgewirkt. Dabei verkennt es zwar nicht grundsätzlich die Voraussetzungen, unter denen von einem Fortwirken eines früher gemachten Vorbehalts auszugehen ist. Es übersieht bei der Würdigung des Sachverhalts jedoch wesentliche Umstände, die, zusammengenommen, den Schluß des Berufungsgerichts nicht tragen.
Von einem Fortwirken kann nur ausgegangen werden, wenn für den Verkäufer bei der Übergabe erkennbar ist, daß der Käufer auf die ihm zustehenden Gewährleistungsrechte, obwohl nicht erneut geltend gemacht, nicht verzichten will (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 693, 694). Das ist hier nicht
der Fall. Die anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 12. Juli und 9. August 1999 konnten einem redlichen Verkäufer nicht hinreichend deutlich machen, daß der Kläger trotz Entgegennahme des Hausgrundstücks ohne weiteren Vorbehalt auf seine Rechte nicht verzichten wolle.
In dem Schreiben vom 12. Juli 1999 wird geltend gemacht, daß versteckte Mängel vorlägen, insbesondere "versteckter Rauchschwamm". Es wird angenommen, daß die Beklagten davon aufgrund des Gutachtens R. Kenntnis hatten, und es wird daher die Übersendung des Gutachtens verlangt. Mit Schreiben vom 9. August 1999 wird das Gutachten angemahnt. Dieser Mahnung leisteten die Beklagten vor Übergabe Folge. Aus dem Gutachten konnte der Kläger für seine Annahme aber nichts herleiten. Über "Rauchschwamm" sagt es nichts aus, und auch, wenn damit Hausschwamm gemeint gewesen sein sollte, ist das Gutachten letztlich unergiebig, da es einen solchen Befall nicht bestätigt und nur eine Gefahr für einen Befall sieht. Wenn der Kläger angesichts dieser Umstände, die ein von ihm zunächst behauptetes arglistiges Verschweigen nicht bestätigen, vielmehr zumindest zweifelhaft erscheinen lassen, ein Übergabeprotokoll unterzeichnet, das keinerlei Hinweise auf vorbehaltene Mängelrechte enthält, und wenn auch ein in den Schreiben angekündigtes Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt, vielmehr der Restkaufpreis vor Übergabe gezahlt wird, so kann der Verkäufer nicht davon ausgehen, daß gleichwohl ein Vorbehalt gemacht werden soll. Er darf vielmehr darauf vertrauen , daß der Käufer nach Einsichtnahme in das Gutachten seine Rechtsposition nicht für so unangefochten gehalten hat, daß er es auf eine Auseinandersetzung ankommen lassen wollte.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein
Gaier Schmidt-Räntsch
6
a) Besteht aufgrund der früheren Nutzung eines Grundstücks ein Altlastenverdacht , stellt bereits dies - was das Berufungsgericht offenbar nicht in voller Tragweite erkannt hat - regelmäßig einen offenbarungspflichtigen Sachmangel dar. Ein altlastenverdächtiges Grundstück weist unabhängig von dem mit dem Kauf verfolgten Zweck in aller Regel schon wegen des Risikos der öffentlich -rechtlichen Inanspruchnahme und wegen der mit einem Altlastenverdacht verbundenen Wertminderung nicht die übliche Beschaffenheit i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2016 - V ZR 35/15, ZfIR 2016, 783 Rn. 11).

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

18
Danach betrifft der von der Klägerin zuletzt verfolgte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags wegen Rücktritts, den die Klägerin nicht bereits - im Wege eines Hilfsantrags - zusammen mit der Minderungsklage, sondern erst mit am 19. Februar 2013 eingereichtem Schriftsatz geltend gemacht hat, einen anderen Streitgegenstand als die ursprüngliche, auf Minderung gestützte Rückzahlungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1990 - V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 unter 1 [zum Verhältnis von Wandelung und Minderung]). Durch den Wechsel von der Minderungsklage zur Klage auf rücktrittsbedingte Rückgewähr der erbrachten Leistungen wurden sowohl der Klageantrag (nunmehr Zahlung von 48.000 € und zwei Feststellungsbegehren) als auch der Anspruchsgrund , also der dem Anspruch zugrunde liegende Lebenssachverhalt (nunmehr Ansprüche aus Rückabwicklungsverhältnis und nicht aus ursprünglichem Kaufgeschäft) geändert, so dass eine Klageänderung nach § 263 ZPO vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1990 - V ZR 48/89, aaO).

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.

(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.

18
Danach betrifft der von der Klägerin zuletzt verfolgte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags wegen Rücktritts, den die Klägerin nicht bereits - im Wege eines Hilfsantrags - zusammen mit der Minderungsklage, sondern erst mit am 19. Februar 2013 eingereichtem Schriftsatz geltend gemacht hat, einen anderen Streitgegenstand als die ursprüngliche, auf Minderung gestützte Rückzahlungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1990 - V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 unter 1 [zum Verhältnis von Wandelung und Minderung]). Durch den Wechsel von der Minderungsklage zur Klage auf rücktrittsbedingte Rückgewähr der erbrachten Leistungen wurden sowohl der Klageantrag (nunmehr Zahlung von 48.000 € und zwei Feststellungsbegehren) als auch der Anspruchsgrund , also der dem Anspruch zugrunde liegende Lebenssachverhalt (nunmehr Ansprüche aus Rückabwicklungsverhältnis und nicht aus ursprünglichem Kaufgeschäft) geändert, so dass eine Klageänderung nach § 263 ZPO vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1990 - V ZR 48/89, aaO).
55
(4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom Besteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, BGB, § 441 Rn. 5; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 441 Rn. 2; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht , 2. Aufl., § 638 Rn. 2; Lögering, MDR 2009, 664, 666; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864; differenzierend: MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 437 Rn. 52). Der Besteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des Vertrags geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung , so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Das Wiederkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 30, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Vereinbarung des Vorbehalts ausgeübt werden. Ist für die Ausübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an die Stelle der gesetzlichen Frist.

Eine Vereinbarung des Verpflichteten mit dem Dritten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht oder dem Verpflichteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der Rücktritt vorbehalten wird, ist dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam.

Das Wiederkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 30, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Vereinbarung des Vorbehalts ausgeübt werden. Ist für die Ausübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an die Stelle der gesetzlichen Frist.

Eine Vereinbarung des Verpflichteten mit dem Dritten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht oder dem Verpflichteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der Rücktritt vorbehalten wird, ist dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Das Wiederkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 30, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Vereinbarung des Vorbehalts ausgeübt werden. Ist für die Ausübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an die Stelle der gesetzlichen Frist.

Eine Vereinbarung des Verpflichteten mit dem Dritten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht oder dem Verpflichteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der Rücktritt vorbehalten wird, ist dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

55
(4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom Besteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, BGB, § 441 Rn. 5; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 441 Rn. 2; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht , 2. Aufl., § 638 Rn. 2; Lögering, MDR 2009, 664, 666; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864; differenzierend: MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 437 Rn. 52). Der Besteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des Vertrags geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung , so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

55
(4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom Besteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, BGB, § 441 Rn. 5; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 441 Rn. 2; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht , 2. Aufl., § 638 Rn. 2; Lögering, MDR 2009, 664, 666; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864; differenzierend: MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 437 Rn. 52). Der Besteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des Vertrags geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung , so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

55
(4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom Besteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, BGB, § 441 Rn. 5; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 441 Rn. 2; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht , 2. Aufl., § 638 Rn. 2; Lögering, MDR 2009, 664, 666; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864; differenzierend: MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 437 Rn. 52). Der Besteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des Vertrags geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung , so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

35
bb) Diese Rechtsfrage braucht hier nicht generell entschieden zu werden. Jedenfalls dann, wenn die Minderung fehlschlägt, weil der Betrag der Minderung in Anwendung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmten Berechnungsmethode nicht ermittelt werden kann, ist der Käufer, der infolge des Mangels tatsächlich einen Vermögensschaden erlitten hat, berechtigt, seinen Scha- den im Wege des kleinen Schadensersatzes geltend zu machen, auch wenn er bereits die Minderung erklärt hat. Andernfalls würde nämlich der Zweck der Vorschriften über die Gewährleistung des Verkäufers bei einem Mangel insgesamt verfehlt, weil der Verkäufer den vollen Kaufpreis behielte, obwohl er seine Verpflichtung zur mangelfreien Leistung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht erfüllt hat, der Käufer dagegen keinen Ausgleich bekäme, obwohl er durch den Mangel eine Vermögenseinbuße erlitten hat.
26
(bb) Die Streitgegenstände der früheren und der jetzigen Widerklage sind zudem aus einem weiteren Grund nicht identisch. Die Beklagten gehen nunmehr von der Wirksamkeit des Kaufvertrages und davon aus, dass sie die Wohnung behalten (müssen). Die jetzt verfolgten Ansprüche auf teilweise Rückzahlung des Kaufpreises wegen Minderung (§ 441 Abs. 4 BGB) und auf Ersatz von Schäden wegen überhöhter Finanzierungs- und Erwerbsnebenkosten sowie wegen der Unbenutzbarkeit der Wohnung (als sog. kleiner Schadensersatz nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 284 BGB) beruhen also auf einer anderen Rechtsfolgenbehauptung als die erste Widerklage und bilden damit einen anderen Streitgegenstand.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Das Wiederkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 30, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Vereinbarung des Vorbehalts ausgeübt werden. Ist für die Ausübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an die Stelle der gesetzlichen Frist.

Eine Vereinbarung des Verpflichteten mit dem Dritten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht oder dem Verpflichteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der Rücktritt vorbehalten wird, ist dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

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a) Im Zuge der Modernisierung des Schuldrechts wurde die Neuregelung des § 325 BGB eingeführt, die es dem Gläubiger im Falle einer ausgebliebenen oder nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung ermöglicht, vom Vertrag zurückzutreten , und ihm gleichzeitig das Recht einräumt, Schadensersatz zu verlangen. Nach der Intention des Gesetzgebers soll hierdurch die im früheren Recht in §§ 325, 326 BGB aF angelegte, nicht mehr als sachgerecht empfundene Alternativität zwischen dem Ersatz des Erfüllungsinteresses (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) und der Ausübung des Rücktrittsrechts aufgegeben und durch eine Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz abgelöst werden (BTDrs. 14/6040, S. 187 f.). Dadurch soll gewährleistet werden, dass der Gläubiger die Rechtsfolgen beider Rechtsbehelfe miteinander kombinieren kann (BT-Drs. 14/6040, S. 188). Nach der bis dahin geltenden Rechtslage konnte dieses Ergebnis nur bei der Wahl des nach der Differenzmethode berechneten Schadensersatzes erreicht werden (BT-Drs. 14/6040, S. 187 f.).
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Der Rücktritt beseitigt den Vertrag nicht, sondern gestaltet ihn lediglich in ein Rückgewährschuldverhältnis um, wodurch die primären Leistungspflichten erlöschen (Staudinger/Otto, aaO, § 325 Rdnr. 3; Soergel/Gsell, aaO). Die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 346 ff. BGB über die im Falle bereits erbrachter Leistungen durchzuführende Rückabwicklung des Vertrages zielen auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist (vgl. Soergel/Gsell, aaO). Darin liegt der Grund dafür, dass die vor dem Rücktritt tatsächlich gezogenen oder möglich gewesenen Nutzungen der Kaufsache nach Erlöschen der gegenseitigen Erfüllungsansprüche nicht mehr dem Käufer, sondern dem Verkäufer gebühren und deshalb der Käufer zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet ist (§§ 346, 347 BGB). Dadurch soll aber nach der mit der Regelung des § 325 BGB getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers gerade nicht ausgeschlossen werden, dass der schadensersatzberechtigte Käufer - auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche - verlangen kann, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer stünde (Soergel/Gsell, aaO; Staudinger/Otto, aaO, § 325 Rdnr. 1; vgl. auch MünchKommBGB/Gaier, aaO, Rdnr. 37). Ersatz eines durch den Sachmangel der Kaufsache verursachten Nutzungsausfallschadens kann der Käufer daher auch dann verlangen, wenn er - wie im vorliegenden Fall die Klägerin - vom Vertrag zurückgetreten ist und gemäß § 346 Abs. 1 BGB den Kaufpreis gegen Rückgabe der mangelhaften Kaufsache zurückerhalten und für die bis zur Rückgabe gezogenen Nutzungen Wertersatz geleistet hat.
18
(bb) Das hat sich durch die Aufgabe der Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz mit § 325 BGB grundlegend geändert. Nach dieser Vorschrift wird, anders als bislang, das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Diese konzeptionelle Änderung führt nicht nur dazu, dass fortan neben dem Rücktritt Schadensersatz verlangt werden kann. Sie führt vielmehr auch dazu, dass der Ausgleich des in der Nutzung des Kaufgegenstands liegenden Vorteils nicht mehr schadensersatzrechtlich, sondern rücktrittsrechtlich auszugleichen ist.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

15
a) Im Zuge der Modernisierung des Schuldrechts wurde die Neuregelung des § 325 BGB eingeführt, die es dem Gläubiger im Falle einer ausgebliebenen oder nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung ermöglicht, vom Vertrag zurückzutreten , und ihm gleichzeitig das Recht einräumt, Schadensersatz zu verlangen. Nach der Intention des Gesetzgebers soll hierdurch die im früheren Recht in §§ 325, 326 BGB aF angelegte, nicht mehr als sachgerecht empfundene Alternativität zwischen dem Ersatz des Erfüllungsinteresses (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) und der Ausübung des Rücktrittsrechts aufgegeben und durch eine Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz abgelöst werden (BTDrs. 14/6040, S. 187 f.). Dadurch soll gewährleistet werden, dass der Gläubiger die Rechtsfolgen beider Rechtsbehelfe miteinander kombinieren kann (BT-Drs. 14/6040, S. 188). Nach der bis dahin geltenden Rechtslage konnte dieses Ergebnis nur bei der Wahl des nach der Differenzmethode berechneten Schadensersatzes erreicht werden (BT-Drs. 14/6040, S. 187 f.).

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

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a) Im Zuge der Modernisierung des Schuldrechts wurde die Neuregelung des § 325 BGB eingeführt, die es dem Gläubiger im Falle einer ausgebliebenen oder nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung ermöglicht, vom Vertrag zurückzutreten , und ihm gleichzeitig das Recht einräumt, Schadensersatz zu verlangen. Nach der Intention des Gesetzgebers soll hierdurch die im früheren Recht in §§ 325, 326 BGB aF angelegte, nicht mehr als sachgerecht empfundene Alternativität zwischen dem Ersatz des Erfüllungsinteresses (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) und der Ausübung des Rücktrittsrechts aufgegeben und durch eine Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz abgelöst werden (BTDrs. 14/6040, S. 187 f.). Dadurch soll gewährleistet werden, dass der Gläubiger die Rechtsfolgen beider Rechtsbehelfe miteinander kombinieren kann (BT-Drs. 14/6040, S. 188). Nach der bis dahin geltenden Rechtslage konnte dieses Ergebnis nur bei der Wahl des nach der Differenzmethode berechneten Schadensersatzes erreicht werden (BT-Drs. 14/6040, S. 187 f.).
10
Der Rücktritt beseitigt den Vertrag nicht, sondern gestaltet ihn lediglich in ein Rückgewährschuldverhältnis um, wodurch die primären Leistungspflichten erlöschen (Staudinger/Otto, aaO, § 325 Rdnr. 3; Soergel/Gsell, aaO). Die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 346 ff. BGB über die im Falle bereits erbrachter Leistungen durchzuführende Rückabwicklung des Vertrages zielen auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist (vgl. Soergel/Gsell, aaO). Darin liegt der Grund dafür, dass die vor dem Rücktritt tatsächlich gezogenen oder möglich gewesenen Nutzungen der Kaufsache nach Erlöschen der gegenseitigen Erfüllungsansprüche nicht mehr dem Käufer, sondern dem Verkäufer gebühren und deshalb der Käufer zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet ist (§§ 346, 347 BGB). Dadurch soll aber nach der mit der Regelung des § 325 BGB getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers gerade nicht ausgeschlossen werden, dass der schadensersatzberechtigte Käufer - auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche - verlangen kann, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer stünde (Soergel/Gsell, aaO; Staudinger/Otto, aaO, § 325 Rdnr. 1; vgl. auch MünchKommBGB/Gaier, aaO, Rdnr. 37). Ersatz eines durch den Sachmangel der Kaufsache verursachten Nutzungsausfallschadens kann der Käufer daher auch dann verlangen, wenn er - wie im vorliegenden Fall die Klägerin - vom Vertrag zurückgetreten ist und gemäß § 346 Abs. 1 BGB den Kaufpreis gegen Rückgabe der mangelhaften Kaufsache zurückerhalten und für die bis zur Rückgabe gezogenen Nutzungen Wertersatz geleistet hat.
18
(bb) Das hat sich durch die Aufgabe der Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz mit § 325 BGB grundlegend geändert. Nach dieser Vorschrift wird, anders als bislang, das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Diese konzeptionelle Änderung führt nicht nur dazu, dass fortan neben dem Rücktritt Schadensersatz verlangt werden kann. Sie führt vielmehr auch dazu, dass der Ausgleich des in der Nutzung des Kaufgegenstands liegenden Vorteils nicht mehr schadensersatzrechtlich, sondern rücktrittsrechtlich auszugleichen ist.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Das Wiederkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 30, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Vereinbarung des Vorbehalts ausgeübt werden. Ist für die Ausübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an die Stelle der gesetzlichen Frist.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Das Wiederkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 30, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Vereinbarung des Vorbehalts ausgeübt werden. Ist für die Ausübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an die Stelle der gesetzlichen Frist.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Eine Vereinbarung des Verpflichteten mit dem Dritten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht oder dem Verpflichteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der Rücktritt vorbehalten wird, ist dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

35
bb) Diese Rechtsfrage braucht hier nicht generell entschieden zu werden. Jedenfalls dann, wenn die Minderung fehlschlägt, weil der Betrag der Minderung in Anwendung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmten Berechnungsmethode nicht ermittelt werden kann, ist der Käufer, der infolge des Mangels tatsächlich einen Vermögensschaden erlitten hat, berechtigt, seinen Scha- den im Wege des kleinen Schadensersatzes geltend zu machen, auch wenn er bereits die Minderung erklärt hat. Andernfalls würde nämlich der Zweck der Vorschriften über die Gewährleistung des Verkäufers bei einem Mangel insgesamt verfehlt, weil der Verkäufer den vollen Kaufpreis behielte, obwohl er seine Verpflichtung zur mangelfreien Leistung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht erfüllt hat, der Käufer dagegen keinen Ausgleich bekäme, obwohl er durch den Mangel eine Vermögenseinbuße erlitten hat.
55
(4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom Besteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, BGB, § 441 Rn. 5; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 441 Rn. 2; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht , 2. Aufl., § 638 Rn. 2; Lögering, MDR 2009, 664, 666; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864; differenzierend: MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 437 Rn. 52). Der Besteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des Vertrags geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung , so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

53
(3) Die in zweifacher Hinsicht gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 476 BGB gilt nicht nur hinsichtlich der von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfassten Nacherfüllungsansprüche und Gewährleistungsrechte des Rücktritts und der Minderung, sondern auch bezüglich hiervon nicht betroffener Schadensersatzansprüche (§ 437 Nr. 3 BGB). Dem nationalen Gesetzgeber stand die Reichweite der Umsetzungspflicht bei der Schaffung der den Verbrauchsgüterkauf betreffenden Vorschriften der §§ 474 ff. BGB deutlich vor Augen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 245 [zu § 475 BGB-E]). In bestimmten Fällen hat er daher Sondervorschriften für Schadensersatzansprüche vorgesehen (§ 475 Abs. 3 BGB), in anderen Bereichen hat er dagegen die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie überschießend (vgl. Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie) auch auf Schadensersatzansprüche umgesetzt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, aaO). Dies gilt auch für die Beweislastumkehrregelung in § 476 BGB, die mangels ausdrücklich angeordneter Beschränkung alle in § 437 geregelten Mängelrechte des Verbrauchers erfasst. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die in § 437 BGB aufgeführten Rechte auch bezüglich der Beweislast einheitlich zu behandeln, ist daher auch im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung zu respektieren.

(1) Verbrauchsgüterkäufe sind Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine Ware (§ 241a Absatz 1) kauft. Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich auch bei einem Vertrag, der neben dem Verkauf einer Ware die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer zum Gegenstand hat.

(2) Für den Verbrauchsgüterkauf gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Untertitels. Für gebrauchte Waren, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung (§ 312g Absatz 2 Nummer 10) verkauft werden, gilt dies nicht, wenn dem Verbraucher klare und umfassende Informationen darüber, dass die Vorschriften dieses Untertitels nicht gelten, leicht verfügbar gemacht wurden.

22
Voraussetzung für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus ist nach dem oben Gesagten aber weiter, dass eine Ausdehnung der Nachlieferungspflicht im Sinne des Urteils des Gerichtshofs dem Willen des deutschen Gesetzgebers entspricht (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 28 zur teleologischen Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 47 zu § 269 Abs. 1 BGB). Davon kann nicht ausgegangen werden. Denn der Gesetzgeber ist bei der richtlinienüberschießenden Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Nacherfüllung von einem anderen Verständnis der Richtlinie ausgegangen als der Gerichtshof. Aus den Gesetzesmaterialien der Schuldrechtsreform ist zu entnehmen , dass dem Gesetzgeber eine so weitgehende Ausdehnung der Nachlieferungspflicht , wie sie der Gerichtshof vorgenommen hat, nicht vor Augen gestanden und er sie deshalb jedenfalls nicht für das gesamte Kaufrecht gewollt haben würde. Dies rechtfertigt es, die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB - ebenso wie die teleologische Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB (dazu Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 26 ff.) - auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken und nicht auf andere, der Richtlinie nicht unterfallende Kaufverträge auszudehnen.
28
Hingegen bleibt es in Fällen, in denen kein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, bei der uneingeschränkten Anwendung des § 439 Abs. 4 BGB. Eine Ausdehnung der teleologischen Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB auch auf solche Fälle widerspräche dem Wortlaut und dem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers, dem Verkäufer für den Fall der Ersatzlieferung einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 15 m.w.N.). Da solche Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie liegen, ergibt sich insoweit aus der fehlenden Richtlinienkonformität auch keine planwidrige Regelungslücke.
43
(3) Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof bereits entschieden , dass eine richtlinienkonforme Auslegung - ebenso wie die verfassungskonforme Auslegung - voraussetzt, dass durch eine solche Auslegung der erkennbare Wille des Gesetz- oder Verordnungsgebers nicht verändert wird, sondern die Auslegung seinem Willen (noch) entspricht (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 28; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 22; BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - II ZB 7/11, NJW 2013, 2674 Rn. 42; vgl. auch Senatsurteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 47; BGH, Beschluss vom 16. April 2015 - I ZR 130/13, aaO; ebenso BAGE 82, 211, 225 f.; 106, 252, 261; jeweils mwN).
45
(3) Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof bereits entschieden , dass eine richtlinienkonforme Auslegung - ebenso wie die verfassungskonforme Auslegung - voraussetzt, dass durch eine solche Auslegung der erkennbare Wille des Gesetz- oder Verordnungsgebers nicht verändert wird, sondern die Auslegung seinem Willen (noch) entspricht (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 28; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 22; BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - II ZB 7/11, NJW 2013, 2674 Rn. 42; vgl. auch Senatsurteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 47; BGH, Beschluss vom 16. April 2015 - I ZR 130/13, aaO; ebenso BAGE 82, 211, 225 f.; 106, 252, 261; jeweils mwN).
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(3) Die in zweifacher Hinsicht gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 476 BGB gilt nicht nur hinsichtlich der von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfassten Nacherfüllungsansprüche und Gewährleistungsrechte des Rücktritts und der Minderung, sondern auch bezüglich hiervon nicht betroffener Schadensersatzansprüche (§ 437 Nr. 3 BGB). Dem nationalen Gesetzgeber stand die Reichweite der Umsetzungspflicht bei der Schaffung der den Verbrauchsgüterkauf betreffenden Vorschriften der §§ 474 ff. BGB deutlich vor Augen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 245 [zu § 475 BGB-E]). In bestimmten Fällen hat er daher Sondervorschriften für Schadensersatzansprüche vorgesehen (§ 475 Abs. 3 BGB), in anderen Bereichen hat er dagegen die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie überschießend (vgl. Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie) auch auf Schadensersatzansprüche umgesetzt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, aaO). Dies gilt auch für die Beweislastumkehrregelung in § 476 BGB, die mangels ausdrücklich angeordneter Beschränkung alle in § 437 geregelten Mängelrechte des Verbrauchers erfasst. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die in § 437 BGB aufgeführten Rechte auch bezüglich der Beweislast einheitlich zu behandeln, ist daher auch im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung zu respektieren.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.