Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2018 - VIII ZR 212/17
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 212/17 Verkündet am:
17. Oktober 2018
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Der Vortrag einer Partei, dass ein Gestaltungsrecht erst nach Schluss der
erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübt worden ist (hier: Widerruf
gemäß §§ 312b, 312g, 355 f. BGB), ist in der Berufungsinstanz grundsätzlich
unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen.
Hierauf ist ohne Einfluss, ob die Erklärung des Gestaltungsrechts
als solche von der Gegenseite bestritten wird oder (was der Regel
entsprechen dürfte) zwischen den Parteien unstreitig ist.
b) Wenn eine Partei zulässigerweise erst nach Schluss der erstinstanzlichen
mündlichen Verhandlung von einem Gestaltungsrecht Gebrauch macht, begründet
es keine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO,
dass sie zu den (weiteren) tatbestandlichen Voraussetzungen des betreffenden
Gestaltungsrechts erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17 - OLG Hamm
LG Münster
ECLI:DE:BGH:2018:171018UVIIIZR212.17.0 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juli 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Dr. Schmidt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. September 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte erwarb am 16. Januar 2015 ein von der Klägerin, einer Händlerin, zuvor als "integriertes Neufahrzeug" im Internet zum Verkauf angebotenes Wohnmobil Concorde Carver 841 L zum Preis von insgesamt 177.900 €. Der Kaufpreis war in Höhe von 71.500 € in bar - worauf der Beklagte 1.000 € anzahlte - sowie in Höhe des Restbetrags durch die Inzahlungnahme des Wohnmobils Hymer Starline des Beklagten zu entrichten. Am Folgetag, also noch vor Übergabe der genannten Fahrzeuge, erlitt das Wohnmobil Hymer des Beklagten einen Unfall (Heckschaden). Die Klägerin verweigerte daraufhin die Inzahlungnahme des unfallbeschädigten Wohnmobils des Beklagten.
- 2
- Das Landgericht hat der auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 176.900 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Wohnmobils Concorde, sowie auf Feststellung von dessen Annahmeverzug gerichteten Klage stattgegeben. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils erklärte der Beklagte erstmals mit an die Klägerin gerichtetem Schreiben vom 29. September 2015 den Widerruf des streitgegenständlichen Kaufvertrags, da er diesen als Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume der Klägerin geschlossen habe, und hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag, weil das Wohnmobil Concorde - wie er erst jetzt erfahren habe - bereits am 7. Oktober 2013 an einen Vertragshändler ausgeliefert worden war und damit - entgegen den getroffenen Vereinbarungen - kein Neufahrzeug mehr gewesen sei. Auf die Berufung des Beklagten, mit der er außerdem widerklagend die Rückzahlung der bereits geleisteten 1.000 € beantragt hat, hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Abweisung der Widerklage.
Entscheidungsgründe:
- 3
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 4
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 5
- Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung des (Rest-)Kaufpreises für das Wohnmobil Concorde aus § 433 Abs. 2 BGB, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, nicht (mehr) zu, da der Beklagte sich wirksam von dem über das Wohnmobil geschlossenen Kaufvertrag gelöst habe. Aufgrund dessen komme es - anders als noch in erster Instanz - nicht mehr darauf an, ob der Beklagte nach dem mit dem Altfahrzeug erlittenen Verkehrsunfall noch berechtigt gewesen sei, einen Teil des vereinbarten Kaufpreises durch die Inzahlunggabe dieses Fahrzeugs zu erbringen (§ 364 BGB).
- 6
- Allerdings sei es dem Beklagten verwehrt, die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises bereits unter Berufung auf den erstmals mit Schriftsatz vom 29. September 2015 erklärten Widerruf (§ 312b Abs. 1, § 312g Abs. 1, §§ 355 ff. BGB) zu verweigern, da sein hierzu gehaltener Vortrag gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sei. Zwar sei die Tatsache, dass der Beklagte nach Einlegung der Berufung gegen das angefochtene Urteil rechtzeitig den Widerruf seiner zum Kaufvertrag führenden Willenserklärung(en) ausgesprochen habe, für sich genommen unstreitig und habe deshalb auch im Berufungsrechtszug Berücksichtigung zu finden. Die Umstände, die der Beklagte zur Begründung des Widerrufsrechts herangezogen habe - insbesondere betreffend sein Handeln als Verbraucher, den Ort und den Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie die fehlende Widerrufsbelehrung - seien hingegen überwiegend von der Klägerin bestritten worden, so dass er sich auf diese nur dann hätte berufen können, wenn er Anhaltspunkte vorgetragen hätte, die ihre Zulassung nach der hier allein in Betracht kommenden Regelung in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO hätten rechtfertigen können. Daran fehle es jedoch, denn dem Beklagten sei es aufgrund vollständiger Tatsachenkenntnis ohne weiteres möglich gewesen, bereits in erster Instanz den auf die §§ 312b, 312g, 355 BGB gestützten Widerruf zu erklären. Dass dies unterblieben sei, beruhe auf einer Verletzung der dem Beklagten obliegenden Prozessförderungspflicht.
- 7
- Nicht präkludiert gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 BGB sei der Beklagte hingegen mit seinem Sachvortrag zur Begründung des vertraglichen Rücktrittsrechts, da er durch Vorlage von Schreiben belegt habe, dass er erstmals im September 2015 und damit erst nach der Entscheidung des Landgerichts in Erfahrung gebracht habe, dass das Wohnmobil Concorde kein Neufahrzeug sei. Der Rücktritt sei auch wirksam. Denn nach den insoweit - mangels Übergabe des Fahrzeugs - einschlägigen Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts in § 326 Abs. 5, §§ 275, 323 BGB weise das Wohnmobil Concorde einen erheblichen und nicht zu behebenden Mangel auf, da es entgegen der (stillschweigenden) Vereinbarung der Parteien im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Januar 2015 kein Neufahrzeug (mehr) gewesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei ein Kraftfahrzeug nur dann (fabrik-)neu, wenn unter anderem zwischen Herstellung und Abschluss des Kaufvertrags nicht mehr als zwölf Monate lägen. Hier aber sei das Wohnmobil bereits am 7. Oktober 2013 an einen Händler ausgeliefert worden; gekauft habe der Beklagte es erst rund 15 Monate später. Ob das Wohnmobil außerdem auch deshalb nicht mehr als Neufahrzeug anzusehen sei, weil - was streitig ist - im Jahr 2014 ein Modellwechsel erfolgt sei oder weil die Klägerin mit dem Fahrzeug zuvor bereits eine nicht unerhebliche Fahrtstrecke absolviert habe, bedürfe insofern keiner Entscheidung.
- 8
- Auf die Erfüllung des Kaufvertrags habe die Klägerin keinen Anspruch mehr. Infolge des wirksamen Rücktritts des Beklagten habe dieser die ihm angebotene Abnahme des Wohnmobils Concorde verweigern dürfen. Die Klägerin sei im Übrigen verpflichtet, im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrags die von dem Beklagten geleistete Anzahlung in Höhe von 1.000 € zurückzuerstatten.
II.
- 9
- Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB) nicht verneint und der von dem Beklagten widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr der Anzahlung (§ 346 Abs. 1 BGB) nicht bejaht werden, auch wenn es sich - wie das Berufungsgericht in der Sache zutreffend angenommen hat - bei dem von der Klägerin angebotenen Wohnmobil nicht um das nach dem Kaufvertrag geschuldete Neufahrzeug handelte.
- 10
- 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Pflicht des Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises nicht bereits dadurch entfallen, dass dieser durch seine Erklärung im Schreiben vom 29. September 2015 wirksam vom streitgegenständlichen Kaufvertrag zurückgetreten ist (§§ 323, 346 ff. BGB). Denn weder hatte der Beklagte der Klägerin zuvor eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt (§ 323 Abs. 1 BGB), noch war eine solche vorliegend - jedenfalls auf Grundlage der bisherigen Feststellungen - gemäß § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich.
- 11
- a) Noch ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Beklagte dem Kläger ein nach dem Kaufvertrag geschuldetes "Neufahrzeug" (bislang) nicht angeboten hat. Denn wie das Berufungsgericht - von der Revision unangegriffen - festgestellt hat, war das streitgegenständliche Wohnmobil bei Kaufvertragsabschluss am 16. Januar 2015 bereits über 15 Monate alt und damit nach der einschlägigen Senatsrechtsprechung , die auch auf den Kauf von Wohnmobilen Anwendung findet, entgegen der von den Parteien getroffenen Vereinbarung nicht mehr "neu".
- 12
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats enthält der Verkauf eines Neuwagens durch einen Kraftfahrzeughändler auch eine mit dem Vertragsschluss konkludent getroffene Vereinbarung der Parteien dahin, dass das verkaufte Fahrzeug die Beschaffenheit "fabrikneu" aufweist (vgl. nur Senatsurteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 243/02, NJW 2003, 2824 unter II 1; vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, NJW 2004, 160 unter II 3 [jeweils zu § 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 15. September 2010 - VIII ZR 61/09, NJW 2010, 3710 Rn. 14; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 10; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 44 f.; jeweils mwN). Ein unbenutztes Kraftfahrzeug erfüllt diese Eigenschaft jedoch regelmäßig nur dann, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, wenn es keine durch eine längere Standzeit bedingten Mängel aufweist und wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrags nicht mehr als zwölf Monate liegen (Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 44 mwN).
- 13
- Maßgeblich für die vom Senat vorgenommene Beschränkung der Standzeit eines Neuwagens auf zwölf Monate vor dessen Verkauf ist dabei die Erwägung , dass eine lange Standdauer für einen Neuwagenkäufer einen wertmindernden Faktor darstellt. Jedes Fahrzeug unterliegt einem Alterungsprozess, der mit dem Verlassen des Herstellungsbetriebs einsetzt. Grundsätzlich verschlechtert sich der Zustand des Fahrzeugs durch Zeitablauf aufgrund von Materialermüdung , Oxidation und anderen physikalischen Veränderungen. Selbst eine Aufbewahrung unter optimalen Bedingungen vermag dies nur zu verlangsamen , aber nicht zu verhindern (Senatsurteile vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, aaO; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 180/05, NJW 2006, 2694 Rn. 11 [zum Jahreswagen]; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO; jeweils mwN).
- 14
- bb) Die von der Revision angegriffene Beurteilung des Berufungsgerichts , diese Rechtsprechung des Senats sei - hier namentlich in Bezug auf die maximale Standzeit von zwölf Monaten - nicht nur auf Pkw, sondern gleichermaßen auf Wohnmobile anwendbar, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
- 15
- (1) Zwar mag bei Wohnmobilen, insbesondere bei - wie hier - solchen der Luxusklasse, angesichts der Art ihrer Verwendung mit längeren Standzeiten als bei Pkw bis zum Verkauf zu rechnen sein. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Zu Recht hat es jedoch darauf abgestellt, dass auch der Käufer eines solchen Neufahrzeugs berechtigterweise erwarten darf, dass dieses zwischen Herstellung und Kauf nicht mehr als ein Jahr lang unbenutzt gestanden hat und deshalb nicht wesentlich älter ist, als die Bezeichnung "fabrikneu" erwarten lässt (vgl. Senatsurteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 61/09, aaO Rn. 20). Da auch Wohnmobile Kraftfahrzeuge im Sinne der Straßenverkehrsordnung sind, die üblicherweise im Straßenverkehr genutzt werden und für diese Nutzung auch vorgesehen sind, gibt es für einen Käufer eines als Neufahrzeug gekennzeichneten Wohnmobils keinen Grund, eine längere Standzeit zu erwarten. Auch ein Wohnmobil unterliegt, genauso wie jedes andere Kraftfahrzeug, einem Alterungsprozess und einer Verschlechterung des Zustands des Fahrzeugs durch infolge des Zeitablaufs eintretende Materialermüdung , Oxidation und andere physikalische Veränderungen.
- 16
- (2) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner rechtlichen Beurteilung die offenkundigen Tatsachen (§ 291 ZPO) nicht berücksichtigt , dass es dem Käufer eines Wohnmobils (anders als dem Käufer eines Pkw) im Regelfall weniger auf die Fahreigenschaften als vielmehr auf den gebotenen Wohnkomfort ankomme, und dass Wohnmobile eine erheblich höhere Laufleistung als Pkw hätten, womit zwangsläufig eine längere Nutzungsdauer und "Lebenserwartung" verbunden sei. Denn zum einen liegt es auf der Hand, dass ein Wohnmobil nicht nur zur Wohnnutzung, sondern vornehmlich zum Reisen konzipiert und gebaut ist. Zum anderen änderten diese Behauptungen nichts daran, dass ein als Neufahrzeug verkauftes Wohnmobil, das zwischen Herstellung und Kauf mehr als ein Jahr unbenutzt gestanden hat, berechtigterweise vom Käufer nicht mehr als "neu" angesehen wird.
- 17
- (3) Anders als die Revision meint, steht einer Gleichbehandlung von Wohnmobilen und Personenkraftwagen hinsichtlich der maßgeblichen Kriterien, was ein Käufer bei der vereinbarten Beschaffenheit eines Kraftfahrzeugs als "Neufahrzeug" erwarten darf, schließlich auch nicht das Senatsurteil vom 15. September 2010 (VIII ZR 61/09, aaO) entgegen. Hierin hatte der Senat entschieden , dass allein eine geringe Laufleistung nicht ausschließt, dass ein als "Vorführwagen" verkauftes Fahrzeug (Wohnmobil) zuvor schon längere Zeit als solches genutzt worden ist, da die Nutzung als Vorführwagen nicht nur darin besteht, mit dem Fahrzeug kurze Probefahrten durchzuführen, sondern auch darin, das Fahrzeug von Interessenten lediglich besichtigen zu lassen, ohne dass es zu Probefahrten kommt. Dabei hatte der Senat die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei angesehen, dass dieser Besichtigungsaspekt gerade bei Wohnmobilen gegenüber dem Probefahren - anders als bei einem Pkw- besonders im Vordergrund stehe (Senatsurteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 61/09, aaO Rn. 26). Hinsichtlich der vorliegend maßgeblichen Beurteilung eines Wohnmobils als "neu" ist daraus hingegen nichts abzuleiten.
- 18
- b) Dennoch lässt sich aufgrund der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob der Beklagte mit seiner Erklärung (§ 349 BGB) im Schreiben vom 29. September 2015 wirksam vom streitgegenständlichen Kaufvertrag zurückgetreten ist. Denn dies setzt nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich voraus, dass der Gläubiger dem Schuld- ner zunächst erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, was vorliegend indes weder behauptet noch festgestellt ist.
- 19
- aa) Das Berufungsgericht hat eine solche Fristsetzung als gemäß § 326 Abs. 5, § 275 BGB entbehrlich erachtet, weil das Wohnmobil Concorde mit dem "nicht behebbaren" Mangel der fehlenden Neuwageneigenschaft behaftet sei. Dabei ist es offenbar von der Annahme ausgegangen, die kaufvertragliche Pflicht der Klägerin zur Übergabe und Eigentumsverschaffung (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) hätte sich auf das zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bei dieser vorhandene Exemplar - bei dem sich eine fehlende Neuwageneigenschaft tatsächlich nicht mehr beseitigen ließe - beschränkt.
- 20
- Dies beruht allerdings auf einem grundlegenden rechtlichen Fehlverständnis. Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass es sich beim Kauf eines Neufahrzeugs regelmäßig - ohne anderslautende Vereinbarung der Vertragsparteien - um eine Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) handelt. Dementsprechend ist der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform davon ausgegangen, dass der Schuldner unter derartigen Umständen vertraglich eine Beschaffungspflicht übernimmt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 132, 230). Dies war auch vorliegend der Fall. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag war die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten ein zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fabrikneues Wohnmobil Concorde Carver 841 L zu verschaffen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Leistungspflicht der Klägerin nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien auf das zu dieser Zeit bei ihr vorhandene und von dem Beklagten besichtigte Exemplar beschränken sollte, sind nicht erkennbar. Etwas anderes ergibt sich namentlich auch nicht daraus, dass die Vertragsparteien vorliegend bestimmte Um- und Einbauten (Anhängerkupplung , Austausch der Gasanlage) vereinbarten. Schließlich wurde die Gattungsschuld nicht dadurch zur Stückschuld (§ 243 Abs. 2 BGB), dass die Klägerin dem Beklagten dieses (nicht vertragsgemäße) Fahrzeug als Leistung angeboten hat (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 1999 - VIII ZR 149/98, BGHZ 142, 36, 38 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 243 Rn. 6).
- 21
- bb) Ob der Klägerin die Lieferung des vertraglich geschuldeten Neufahrzeugs aus anderen Gründen unmöglich (§ 275 BGB) und eine Fristsetzung des Beklagten deshalb entbehrlich war (§ 326 Abs. 5 BGB), lässt sich ohne weitere Feststellungen indes nicht beurteilen.
- 23
- Zwar war der Beklagte - wie die Revisionserwiderung mit Recht rügt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mit seinem Vorbringen zum Widerruf gemäß §§ 312b, 312g, 355 f. BGB nicht deshalb nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil er den Widerruf nicht schon in erster Instanz erklärt hatte. Aufgrund der bisherigen Feststellungen lässt sich aber nicht beurteilen, ob dem Beklagten das behauptete Widerrufsrecht auch in materiell -rechtlicher Hinsicht zustand.
- 24
- a) Die - vom Berufungsgericht bejahte - Frage, ob § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO einer Partei abverlangt, ein ihr materiell-rechtlich zustehendes Gestaltungsrecht bis zum Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung auszuüben, wenn sie nicht Gefahr laufen will, mit dem diesem Gestaltungsrecht zugrunde liegenden Tatsachenvorbringen prozessrechtlich ausgeschlossen zu werden, ist höchstrichterlich nicht abschließend entschieden; der Bundesgerichtshof hat sich bislang mit ihr nur im Wege eines obiter dictum befasst oder sie ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2011 - IX ZR 82/10, WM 2011, 993 Rn. 18; Beschlüsse vom 30. Juni 2010 - IV ZR 229/07, VersR 2011, 414 Rn. 10; vom 17. Mai 2011 - X ZR 77/10, NJW-RR 2012, 110 Rn. 14). Der Senat entscheidet die Frage nunmehr dahin, dass sie grundsätzlich zu verneinen ist.
- 25
- aa) Der Vortrag einer Partei, dass ein Gestaltungsrecht erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübt worden ist - vorliegend durch die Erklärung des Widerrufs gemäß § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB - ist grundsätzlich unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Denn die prozessrechtliche Präklusionsvorschrift in § 531 Abs. 2 ZPO soll die Parteien lediglich dazu anhalten, zu einem bereits vorliegenden und rechtlich relevanten Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 102). Sie verfolgt hingegen nicht den Zweck, auf eine (beschleunigte) Veränderung der materiellen Rechtslage hinzuwirken.
- 26
- Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass eine nach der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug erstellte Schlussrechnung im Berufungsrechtszug ebenfalls nicht auf Grundlage der § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben kann (BGH, Urteile vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, NJW-RR 2004, 167 unter II 2 b [zu § 527 Abs. 1 ZPO aF]; vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687 unter 2 b aa). Dieselben Erwägungen gelten aber auch für die einer Partei nach materiellem Recht zustehenden Gestaltungsrechte (wie das vorliegend vom Beklagten behauptete Widerrufsrecht). Deren wesentlicher Zweck ist es, dem Berechtigten die Entscheidung zu überlassen, in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt er von diesen innerhalb der insoweit vom Gesetz vorgesehenen Frist und der ihm insoweit verliehenen Gestaltungsbefugnisse Gebrauch machen möchte.
- 27
- Jedem Gestaltungsrecht ist es immanent, dass es - gegebenenfalls in vom materiellen Recht gesetzten zeitlichen Grenzen der Ausübung - allein vom Willen des Berechtigten abhängt, mithin in dessen Belieben steht, wann die von der Ausübung des Rechts ausgelöste Rechtsfolge eintreten soll. Weil dem so ist, kann es eine Rechtfertigung für eine prozessrechtliche Beschränkung einer materiell-rechtlich wirksamen Gestaltungsbefugnis im Wege des § 531 Abs. 2 ZPO nicht geben. Denn die Normen des Prozessrechts sollen dazu dienen, das materielle Recht zu verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar zu behindern (vgl. BGH, Urteile vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005 unter II 1; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, NJW-RR 2005, 371 unter II 1 a; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708 Rn. 10; vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, WuM 2018, 373 Rn. 32 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]).
- 28
- Dementsprechend ist auch ein erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübtes Gestaltungsrecht auf entsprechenden Parteivortrag bei der Entscheidung des Berufungsgerichts grundsätzlich zu berücksichtigen. Ausgehend von den dargelegten Erwägungen gilt dies unabhängig davon, ob die Erklärung des Gestaltungsrechts als solche von der Gegenseite bestritten wird oder - was der Regel entsprechen dürfte und auch vorliegend der Fall war - zwischen den Parteien unstreitig ist, und damit gemäß § 529 Abs. 1 ZPO vom Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141; vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15; Beschlüsse vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 Rn. 11; jeweils mwN).
- 29
- bb) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffend den Einwendungsausschluss bei der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 2 ZPO gebietet kein anderes Ergebnis. Hiernach ist zwar für den Ausschluss der Geltendmachung von gesetzlichen Gestaltungsrechten nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht auf den Zeitpunkt ihrer Ausübung, sondern auf den Zeitpunkt ihres Entstehens und der Befugnis zu ihrer Ausübung abzustellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 8. Mai 2014 - IX ZR 118/12, BGHZ 201, 121 Rn. 17 [zur Aufrechnung ]; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, NJW-RR 2006, 229 Rn. 14 [zur Kündigung]; jeweils mwN). Aus dieser Rechtsprechung lässt sich jedoch für die hier in Frage stehende Problematik, ob ein erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübtes Gestaltungsrecht bei der Entscheidung des Berufungsgerichts zu berücksichtigen ist, nichts ableiten. Zum einen unterfällt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Geltendmachung eines solchen Rechts, wie ausgeführt, von vornherein bereits nicht dem Anwendungsbereich der prozessrechtlichen Präklusionsvorschrift in § 531 Abs. 2 ZPO. Zum anderen unterscheiden sich die Regelungsbereiche der Präklusionsvorschriften des § 531 Abs. 2 ZPO einerseits und des § 767 Abs. 2 ZPO andererseits bereits grundlegend dadurch, dass sich ein Schuldner mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen ein bereits rechtskräftiges Urteil wendet, während § 531 ZPO die Zulassung von Angriffs- und Verteidigungsvorbringen innerhalb des erst auf Erlass einer rechtskräftigen Entscheidung gerichteten Verfahrens betrifft.
- 30
- cc) Ob in besonderen Ausnahmefällen (etwa unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs) etwas anderes gelten kann, bedarf keiner Entscheidung , da hier jegliche Anhaltspunkte für eine derartige Konstellation fehlen.
- 31
- b) Demgegenüber ist das streitige Vorbringen des Beklagten zum Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Widerrufs nach §§ 312b, 312g, 355 f. BGB - betreffend sein Handeln als Verbraucher sowie Ort und Zeitpunkt des Vertragsschlusses - in der Berufungsinstanz unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen.
- 32
- aa) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat, aufgrund derer sie zu konzentrierter Verfahrensführung gehalten ist und insbesondere Vorbringen nicht aus prozesstaktischen Erwägungen bis zur zweiten Instanz zurückhalten darf (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17; Beschlüsse vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28; vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 9; außerdem BVerfG, NJW 2005, 1768, 1769; jeweils mwN). Jede Partei hat schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (BGH, Urteile vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 303; vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, NJW 2006, 152 Rn. 15; jeweils mwN).
- 33
- bb) Eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO kommt jedoch von vornherein nicht in Betracht, wenn eine Partei - wie hier - zulässigerweise (siehe dazu bereits unter II 2 a) erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung von einem Gestaltungsrecht Gebrauch macht und dementsprechend auch erstmals in der Berufungsinstanz zu den (weiteren) tatbestandlichen Voraussetzungen des betreffenden Gestaltungsrechts vorträgt.
- 34
- Zwar mag die Annahme des Berufungsgerichts zutreffen, dem Beklagten sei - die Richtigkeit seines neuen Vortrags unterstellt - bereits in erster Instanz bekannt gewesen, dass der Vertrag nicht in den Geschäftsräumen der Klägerin geschlossen und er nicht auf ein vermeintlich bestehendes Widerrufsrecht hingewiesen worden war. Aber genauso wie eine Nachlässigkeit stets zu verneinen ist, soweit das in Frage stehende neue Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 101; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 - X ZR 77/10, aaO Rn. 12 mwN), kann es einer Partei auch nicht als Verstoß gegen ihre Prozessförderungspflicht angelastet werden, dass sie in erster Instanz zu einem bis dahin noch gar nicht ausgeübten Gestaltungsrecht nicht näher vorgetragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687 unter 2 b cc).
- 35
- c) Zur Beurteilung der Frage, ob der Beklagte seine auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung auch in materiell-rechtlicher Hinsicht wirksam widerrufen hat, fehlen aber ebenfalls weitere Feststellungen, die das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung allerdings folgerichtig - bislang noch nicht getroffen hat.
III.
- 36
- Nach alledem kann das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie aus den ausgeführten Gründen nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger RiBGH Dr. Schmidt ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Karlsruhe, 15.10.2018 Dr. Milger
LG Münster, Entscheidung vom 31.08.2015 - 12 O 90/15 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 21.09.2017 - I-28 U 170/15 -
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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2018 - VIII ZR 212/17 zitiert 24 §§.
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(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt annimmt.
(2) Übernimmt der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit, so ist im Zweifel nicht anzunehmen, dass er die Verbindlichkeit an Erfüllungs statt übernimmt.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,
- 1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist, - 2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat, - 3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder - 4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.
(1) Dem Verbraucher steht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu.
(2) Das Widerrufsrecht besteht, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, nicht bei folgenden Verträgen:
- 1.
Verträge zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind, - 2.
Verträge zur Lieferung von Waren, die schnell verderben können oder deren Verfallsdatum schnell überschritten würde, - 3.
Verträge zur Lieferung versiegelter Waren, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes oder der Hygiene nicht zur Rückgabe geeignet sind, wenn ihre Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde, - 4.
Verträge zur Lieferung von Waren, wenn diese nach der Lieferung auf Grund ihrer Beschaffenheit untrennbar mit anderen Gütern vermischt wurden, - 5.
Verträge zur Lieferung alkoholischer Getränke, deren Preis bei Vertragsschluss vereinbart wurde, die aber frühestens 30 Tage nach Vertragsschluss geliefert werden können und deren aktueller Wert von Schwankungen auf dem Markt abhängt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat, - 6.
Verträge zur Lieferung von Ton- oder Videoaufnahmen oder Computersoftware in einer versiegelten Packung, wenn die Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde, - 7.
Verträge zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften oder Illustrierten mit Ausnahme von Abonnement-Verträgen, - 8.
Verträge zur Lieferung von Waren oder zur Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, deren Preis von Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhängt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, mit Anteilen an offenen Investmentvermögen im Sinne von § 1 Absatz 4 des Kapitalanlagegesetzbuchs und mit anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten, - 9.
Verträge zur Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Beherbergung zu anderen Zwecken als zu Wohnzwecken, Beförderung von Waren, Kraftfahrzeugvermietung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie zur Erbringung weiterer Dienstleistungen im Zusammenhang mit Freizeitbetätigungen, wenn der Vertrag für die Erbringung einen spezifischen Termin oder Zeitraum vorsieht, - 10.
Verträge, die im Rahmen einer Vermarktungsform geschlossen werden, bei der der Unternehmer Verbrauchern, die persönlich anwesend sind oder denen diese Möglichkeit gewährt wird, Waren oder Dienstleistungen anbietet, und zwar in einem vom Versteigerer durchgeführten, auf konkurrierenden Geboten basierenden transparenten Verfahren, bei dem der Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, zum Erwerb der Waren oder Dienstleistungen verpflichtet ist (öffentlich zugängliche Versteigerung), - 11.
Verträge, bei denen der Verbraucher den Unternehmer ausdrücklich aufgefordert hat, ihn aufzusuchen, um dringende Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten vorzunehmen; dies gilt nicht hinsichtlich weiterer bei dem Besuch erbrachter Dienstleistungen, die der Verbraucher nicht ausdrücklich verlangt hat, oder hinsichtlich solcher bei dem Besuch gelieferter Waren, die bei der Instandhaltung oder Reparatur nicht unbedingt als Ersatzteile benötigt werden, - 12.
Verträge zur Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen, es sei denn, dass der Verbraucher seine Vertragserklärung telefonisch abgegeben hat oder der Vertrag außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen wurde, und - 13.
notariell beurkundete Verträge; dies gilt für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen nur, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Verbrauchers aus § 312d Absatz 2 gewahrt sind.
(3) Das Widerrufsrecht besteht ferner nicht bei Verträgen, bei denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 506 bis 513 ein Widerrufsrecht nach § 355 zusteht, und nicht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen dem Verbraucher bereits nach § 305 Absatz 1 bis 6 des Kapitalanlagegesetzbuchs ein Widerrufsrecht zusteht.
(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.
(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.
(1) Der Anspruch auf Herausgabe des Geschenkes ist ausgeschlossen, wenn der Schenker seine Bedürftigkeit vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat oder wenn zur Zeit des Eintritts seiner Bedürftigkeit seit der Leistung des geschenkten Gegenstandes zehn Jahre verstrichen sind.
(2) Das Gleiche gilt, soweit der Beschenkte bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, das Geschenk herauszugeben, ohne dass sein standesmäßiger Unterhalt oder die Erfüllung der ihm kraft Gesetzes obliegenden Unterhaltspflichten gefährdet wird.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
Der Wiederverkäufer kann für Verwendungen, die er auf den gekauften Gegenstand vor dem Wiederkauf gemacht hat, insoweit Ersatz verlangen, als der Wert des Gegenstandes durch die Verwendungen erhöht ist. Eine Einrichtung, mit der er die herauszugebende Sache versehen hat, kann er wegnehmen.
14
aa) Der Senat hat zum Neuwagenkauf entschieden, dass ein unbenutztes , als "fabrikneu" verkauftes Kraftfahrzeug nicht mehr fabrikneu und damit mangelhaft ist, wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrages mehr als zwölf Monate liegen (Urteil vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, aaO unter II 3). Diese Entscheidung ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, weil das Wohnmobil nicht als fabrikneu verkauft wurde und auch nicht unbenutzt war. Es wurde vielmehr unter Verwendung eines Vertragsformulars für Gebrauchtfahrzeuge als Vorführwagen verkauft und war auch als solcher genutzt worden.
10
1. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass an dem als Neuwagen verkauften Fahrzeug auch bei dem zweiten Übergabeversuch noch Oberflächenverkratzungen und Lackschäden vorhanden waren, die von dem zu erwartenden gewöhnlichen Zustand eines Neufahrzeugs abweichen. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Damit fehlte dem Fahrzeug die mit dem Vertragsschluss konkludent vereinbarte, dem Begriff "Neuwagen" innewohnende Beschaffenheit "fabrikneu". Denn Fabrikneuheit verlangt, dass sich das Fahrzeug bei Übergabe an den Käufer in dem unbenutzten und unbeschädigten Zustand befindet, wie es vom Hersteller ausgeliefert worden ist (Senatsurteil vom 18. Juni 1980 - VIII ZR 185/79, aaO unter II 2 c). Dieser Zustand war nach den festgestellten Oberflächenverkratzungen und Lackschäden nicht mehr gegeben. Zudem waren die am hinteren linken Radlauf ausgeführten Reparaturarbeiten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich von "handwerklicher" und damit nicht von solcher Qualität, wie sie für einen werksseitigen Herstellungszustand bei Auslieferung des Fahrzeugs in unbeschädigtem Zustand zu erwarten war.
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(1) Der Senat hat unter der Geltung des alten Schuldrechts in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass im Verkauf eines Neuwagens durch einen Kfz-Händler die Zusicherung (§ 459 Abs. 2 BGB aF) dahin liegt, dass das verkaufte Fahrzeug die Eigenschaft "fabrikneu" aufweist (Senatsurteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 243/02, NJW 2003, 2824 unter II 1; vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, aaO unter II 1; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 180/05, aaO; jeweils mwN). Ein unbenutztes Kraftfahrzeug erfüllt diese Eigenschaft jedoch nur dann, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, wenn es keine durch eine längere Standzeit bedingte Mängel aufweist und wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrags nicht mehr als zwölf Monate liegen (Senatsurteil vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, aaO unter II 3). Maßgeblich für die vom Senat vorgenommene Beschränkung der Standzeit eines Neuwagens vor dessen Verkauf ist die Erwägung , dass eine lange Standdauer für einen Neuwagenkäufer einen wertmindernden Faktor darstellt. Jedes Fahrzeug unterliegt einem Alterungspro- zess, der mit dem Verlassen des Herstellungsbetriebs einsetzt. Grundsätzlich verschlechtert sich der Zustand des Fahrzeugs durch Zeitablauf aufgrund von Materialermüdung, Oxidation und anderen physikalischen Veränderungen. Selbst eine Aufbewahrung unter optimalen Bedingungen mag dies nur zu verlangsamen , nicht aber zu verhindern (Senatsurteil vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 180/05, aaO Rn. 11).
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aa) Der Senat hat zum Neuwagenkauf entschieden, dass ein unbenutztes , als "fabrikneu" verkauftes Kraftfahrzeug nicht mehr fabrikneu und damit mangelhaft ist, wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrages mehr als zwölf Monate liegen (Urteil vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, aaO unter II 3). Diese Entscheidung ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, weil das Wohnmobil nicht als fabrikneu verkauft wurde und auch nicht unbenutzt war. Es wurde vielmehr unter Verwendung eines Vertragsformulars für Gebrauchtfahrzeuge als Vorführwagen verkauft und war auch als solcher genutzt worden.
Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises.
14
aa) Der Senat hat zum Neuwagenkauf entschieden, dass ein unbenutztes , als "fabrikneu" verkauftes Kraftfahrzeug nicht mehr fabrikneu und damit mangelhaft ist, wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrages mehr als zwölf Monate liegen (Urteil vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, aaO unter II 3). Diese Entscheidung ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, weil das Wohnmobil nicht als fabrikneu verkauft wurde und auch nicht unbenutzt war. Es wurde vielmehr unter Verwendung eines Vertragsformulars für Gebrauchtfahrzeuge als Vorführwagen verkauft und war auch als solcher genutzt worden.
Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
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Der unterbliebene Vortrag der Selbstpfändung im ersten Rechtszug hätte nicht auf einer Nachlässigkeit des Klägers beruht, weil er die Drittschuldnerforderung erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils hat pfänden und sich überweisen lassen. Bei Gestaltungsrechten wird zwar im Zusammenhang mit den Präklusionsvorschriften auf denjenigen Zeitpunkt abgestellt, in dem das Recht erstmals hätte geltend gemacht werden können. Die Zwangsvollstreckung ist aber kein solches Gestaltungsrecht. Vielmehr hat der damalige Beklagte und jetzige Kläger durch Pfändung und Überweisung der Klageforderung die Aktivlegitimation der damaligen Klägerin und Wohnungskäuferin beseitigt. Deswegen kommt es für die Präklusion nach §§ 529, 531 ZPO allein auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (vgl. § 829 Abs. 3 ZPO) an, der hier nach Schluss der letzten erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung liegt.
(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.
(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 335/02 Verkündet am:
9. Oktober 2003
Fahrner,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Streitgegenstand einer Werklohnklage ändert sich nicht dadurch, daß eine neue
Schlußrechnung vorgelegt wird (Bestätigung von BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 –
VII ZR 103/01).
Es handelt sich nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der prozeßrechtlichen
Präklusionsvorschriften, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die
materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in
den Prozeß einführt.
BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02 - KG
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. September 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den Beklagten Zahlung restlichen Werklohns. Er wurde von den Beklagten im Jahre 1994 unter Geltung der VOB/B mit den Bauleistungen für die Gewerke Maurer- und Betonarbeiten, Trockenbauarbeiten sowie Innen- und Außenputzarbeiten in drei selbständigen Verträgen beauftragt. Die Putzarbeiten wurden zu einem Pauschalpreis, die anderen Arbeiten zu Einheitspreisen vergeben. Die Beklagten kündigten die Verträge im Jahre 1998. Zu diesem Zeitpunkt waren die Beton- und Maurerarbeiten fertiggestellt. Der Kläger rechnete seine Leistungen mit Schlußrechnung vom 18. Juni 1998 ab, die von den Beklagten nicht bezahlt wurde.Das Landgericht hat die auf Zahlung von 84.077,92 DM gerichtete Klage nach mündlicher Verhandlung vom 31. Januar 2001 abgewiesen. Es hat die Schlußrechnung teilweise nicht als prüfbar, teilweise als sachlich nicht gerechtfertigt angesehen. Im Juni 2002 übersandte der Kläger den Beklagten eine zwischenzeitlich erstellte erneute Schlußrechnung, die er am 1. August 2002 im Berufungsverfahren zu den Akten reichte. Die Berufungsverhandlung war nach Eingang der Berufungsbegründung vom 9. August 2001 auf den 30. August 2002 terminiert. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision zugelassen, da sich die höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Frage, ob bzw. gegebenenfalls wann in der Geltendmachung einer neuen Schlußrechnung eine Klageänderung zu sehen sei, bislang - soweit ersichtlich - nicht beschäftigt habe. Der Kläger verfolgt im Revisionsverfahren sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Schlußrechnung vom 18. Juni 1998 sei bezüglich aller Leistungen nicht prüfbar gewesen. Die Einführung der neuen Schlußrechnung im Berufungsverfahren stelle eine Klageänderung dar. Dieser hätten die Beklagten nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich. Unabhängig davon sei der Vortrag als neues Angriffsmittel gemäß §§ 527, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil er die Entscheidung verzögert hätte. Der Kläger sei wegen der vom Landgericht geäußerten Bedenken gegen die Prüfbarkeit der Schlußrechnung gehalten gewesen, das neue Vorbringen bereits in der Berufungsbegründung geltend zu machen.II.
1. Die Revision ist gemäß § 542, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässig, weil das Berufungsgericht sie im angegriffenen Urteil zugelassen hat. Da die mündliche Verhandlung, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, nach dem 1. Januar 2002 stattgefunden hat, richtet sich die Zulässigkeit der Revision nach der Zivilprozeßordnung in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (§ 26 Nr. 7 EGZPO). An die Zulassung ist der Senat gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO gebunden , obwohl ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist (nachstehend 2. a.). Das für die prozessuale Beurteilung des Berufungsverfahrens maßgebende Recht richtet sich nach der Zivilprozeßordnung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die mündliche Verhandlung vordem Landgericht vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht in der Vorlage einer neuen Schlußrechnung eine Klageänderung sieht (a). Rechtsfehlerhaft ist ferner die Hilfserwägung, das Vorbringen zur neuen Schlußrechnung im Schriftsatz vom 1. August 2002 unterliege wegen Verspätung der Zurückweisung (b).
a) Die vom Berufungsgericht als rechtsgrundsätzlich angesehene Frage ist vom Bundesgerichtshof entschieden. Nach den Urteilen vom 4. Juli 2002 (VII ZR 103/01, ZfBR 2002, 787 = BauR 2002, 1588 = NZBau 2002, 614) und vom 28. September 2000 (VII ZR 57/00, BauR 2001, 124, 125 = ZfBR 2001, 34 = NZBau 2001, 146) ändert sich der Streitgegenstand nicht dadurch, daß eine neue Schlußrechnung erstellt wird. Der prozessuale Anspruch wird bestimmt durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Dazu zählen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, die der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet. Der Kläger verlangt in beiden Instanzen seinen Werklohnanspruch in Höhe von 84.077,92 DM aus den Verträgen über die Maurer- und Betonarbeiten , die Trockenbauarbeiten sowie die Innen- und Außenputzarbeiten. Daran hat sich nichts dadurch geändert, daß er im Berufungsverfahren am 1. August 2002 eine neue Schlußrechnung vorgelegt hat.
b) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Hilfserwägung getragen, die Einführung der neuen Schlußrechnung sei als verspäteter Vortrag gemäß §§ 527 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Innerhalb der am 9. August 2001 endenden Berufungsbegründungsfrist konnte der Vortrag schon deswegen nicht erfolgen, weil zu diesem Zeitpunkt die überarbeitete neue Schlußrechnung nicht vorlag. Der Kläger war aus prozessualen Gründen nicht gehindert, eine neue Schlußrechnung zu erstellen und im Berufungsrechtszug in den Prozeß einzuführen. Es handelt sich nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im prozeßrechtlichen Sinne, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozeß einführt. Denn die prozeßrechtlichen Präklusionsvorschriften sollen die Partei anhalten, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen. Sie haben nicht den Zweck, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken.
War aus Rechtsgründen die zunächst erstellte Rechnung nicht prüfbar, war die Forderung nicht fällig. Die anschließende Erstellung einer prüfbaren Schlußrechnung hatte materiell-rechtlich die Wirkung, die Fälligkeit des Anspruchs herbeizuführen. Der diesbezügliche Vortrag konnte nicht aus prozessualen Gründen zurückgewiesen werden.
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner
(1) Wird der Rechtsstreit nicht nach § 526 dem Einzelrichter übertragen, kann das Berufungsgericht die Sache einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Vorbereitung der Entscheidung zuweisen. In der Kammer für Handelssachen ist Einzelrichter der Vorsitzende; außerhalb der mündlichen Verhandlung bedarf es einer Zuweisung nicht.
(2) Der Einzelrichter hat die Sache so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erledigt werden kann. Er kann zu diesem Zweck einzelne Beweise erheben, soweit dies zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag.
(3) Der Einzelrichter entscheidet
- 1.
über die Verweisung nach § 100 in Verbindung mit den §§ 97 bis 99 des Gerichtsverfassungsgesetzes; - 2.
bei Zurücknahme der Klage oder der Berufung, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs; - 3.
bei Säumnis einer Partei oder beider Parteien; - 4.
über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, sofern nicht das Berufungsgericht gleichzeitig mit der Hauptsache hierüber entscheidet; - 5.
über den Wert des Streitgegenstandes; - 6.
über Kosten, Gebühren und Auslagen.
(4) Im Einverständnis der Parteien kann der Einzelrichter auch im Übrigen entscheiden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 290/03 Verkündet am:
2. Juli 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die
Richterin Dr. Stresemann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 7. Oktober 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als wegen der ab dem 20. Oktober 2001 verlangten Beträge zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger und seine Ehefrau, die Eltern des Beklagte n, übereigneten dem Beklagten 1977 ihr Hausgrundstück. Im Gegenzug verpflichtete sich der Beklagte in dem notariellen Überlassungsvertrag, die "Veräußerer bis ans
Lebensende des Längstlebenden im Bedarfsfall, d.h. in gebrechlichen und kranken Tagen, zu beköstigen, zu verpflegen und zu versorgen". 1982 verstarb die Mutter des Beklagten. 1985 stellte de r Beklagte seine Pflegeleistungen gegenüber dem Kläger ein. Daraufhin verlangte der Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung. In dem aus diesem Grund zwischen den Parteien geführten Vorprozeß wurde der Beklagte mit Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 17. August 1990 unter anderem verurteilt, an den Kläger ab September 1987 monatlich im Vorhinein 430 DM zu zahlen.
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger eine Aufstockung der Zahlungen des Beklagten, weil sich sein Gesundheitszustand seit dem Abschluß des Vorprozesses erheblich verschlechtert habe und die Kosten für Pflegeleistungen wesentlich gestiegen seien.
Mit der am 20. Oktober 2001 zugestellten Klage hat de r Kläger beantragt , den Beklagten ab Oktober 2001 zur Zahlung weiterer 920 DM monatlich sowie für den Zeitraum Juli bis September 2001 zur Zahlung rückständiger 2.760 DM zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung monatlich weiterer 240,31 € (470 DM) ab Oktober 2001 und von einmalig 720,92 € (1.410 DM) zuzüglich der verlangten Zinsen verurteilt. Hiergegen hat der Beklagte Berufung eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger seinen Antrag dahin ergänzt, daß das in dem Vorprozeß ergangene Urteil im Umfang der Verurteilung des Beklagten durch das Landgericht abgeändert werden solle. Das Oberlandesgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit der von dem Oberlan-
desgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält die Klage für unzulässig. Es me int, der Kläger könne sein Begehren nur im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO geltend machen. Eine solche Klage sei nicht erhoben. Die erhobene Klage sei vielmehr eine Nachforderungsklage, der die Rechtskraft des im Vorprozeß ergangenen Urteils entgegenstehe. Zwar bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, eine Nachforderungsklage in eine Abänderungsklage umzudeuten. Die Voraussetzungen einer solchen Umdeutung seien jedoch nicht erfüllt, da ein entsprechender Wille des Klägers nicht genügend deutlich erkennbar sei.
Auch die Ergänzung des Klageantrags in der mündlichen V erhandlung vor dem Berufungsgericht führe nicht zur Zulässigkeit der Klage. Die Ergänzung stelle eine Klageänderung dar, die ein zulässiges Rechtsmittel des Klägers voraussetze. Daran fehle es. Auch durch eine Anschließung an das Rechtsmittel des Beklagten habe der Kläger die Klage nämlich nicht mehr ändern können, weil im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bestimmte Frist verstrichen gewesen sei.
II.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im wesentlichen n icht stand.
1. Die Klage ist für den Zeitraum ab dem 20. Oktober 2001 zulässig. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß bei einer Verurteilung zu Schadensersatzrenten eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse, auf denen die Verurteilung beruht, nur im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO geltend gemacht werden kann (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 34, 110, 113 ff; 93, 330, 336; 94, 145, 146 f). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trägt die Klage diesem Gebot jedoch Rechnung. Sie erfüllt die Voraussetzungen einer Abänderungsklage im Sinne des § 323 Abs. 1 ZPO. Dies gilt nicht nur für den in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellten Antrag, sondern auch für die Fassung des Klageantrags in seiner ursprünglichen Gestalt. Eine Klageänderung liegt daher nicht vor. Zwar fehlt dem Klageantrag in der vor dem Landgericht gestellten Form ein ausdrückliches Verlangen, das im Vorprozeß ergangene Urteil zu ändern. Die gebotene Auslegung der Klage ergibt jedoch, daß die Klage von Anfang an auf die Abänderung des Urteils vom 17. August 1990 gerichtet war. Diese Auslegung ist die Auslegung einer Prozeßerklärung und daher nicht dem Berufungsgericht vorbehalten. Sie kann vielmehr vom Senat selbst vorgenommen werden (BGH, Urt. v. 18. Juni 1996, VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210, 1211 m.w.N; Senat, Beschl. v. 30. April 2003, V ZB 71/02, NJW 2003, 2388).
a) Bei der Auslegung von Prozeßhandlungen ist davon auszu gehen, daß die Vorschriften des Verfahrensrechts nicht Selbstzweck sind. Das Verfahrensrecht dient der Wahrung der materiellen Rechte der Prozeßbeteiligten. Es soll eine einwandfreie Durchführung des Rechtsstreits unter Wahrung der Rechte aller Beteiligten sicherstellen und nicht behindern (GemS-OGB BGHZ 75, 340, 348; BGH, Urt. v. 1. Juni 1983, IVb ZR 365/81, NJW 1983,
2200, 2201; Urt. v. 6. November 1991, XII ZR 240/90, NJW 1992, 438, 439; Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 210/99, NJW 2000, 3216, 3217). Auch bei der Auslegung von Prozeßerklärungen ist zunächst auf deren Wortlaut abzustellen. Eine Partei darf jedoch nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr ist stets davon auszugehen, daß sie mit ihrer Prozeßhandlung das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGHZ 115, 286, 290; BGH, Beschl. v. 9. Februar 1993, XI ZB 2/93, NJW 1993, 1925; Beschl. v. 22. Mai 1995, II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f.; Urt. v. 18. Juni 1996, VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210, 1211; Urt. v. 24. November 1999, XII ZR 94/98, NJW-RR 2000, 1446; Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 210/99, NJW 2000, 3216, 3217; Senat, Beschl. v. 30. April 2003, V ZB 71/02, NJW 2003, 2388).
Bei Anwendung dieses Grundsatzes ist die Klage auch in ihrer ursprünglichen Fassung als Abänderungsklage zu qualifizieren. Allein die Erhebung einer Abänderungsklage entsprach dem Gebot prozessualer Vernunft , da einer Nachforderungsklage - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die Rechtskraft seines früheren Urteils entgegen stand. Daß der Wille des Klägers auf die Erhebung einer unzulässigen Klage gerichtet gewesen wäre, kann nicht unterstellt werden (BGH, Urt. v. 9. Februar 1993, XI ZB 2/93, NJW 1993, 1925).
b) Darüber hinaus enthält die Klageschrift hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß die Erhebung einer Abänderungsklage gewollt war.
Hierfür spricht schon die Begründung der geltend gemach ten Ansprüche. Die Klagebegründung geht von dem früheren, der Klage als Anlage beigefügten Urteil des Berufungsgerichts aus und schildert im Anschluß daran, in welcher Weise sich die für die damalige Verurteilung ausschlaggebenden Verhältnisse zwischenzeitlich verändert haben. In Inhalt und Darstellung entspricht die Klagebegründung damit den Anforderungen von § 323 ZPO.
Des weiteren ergibt sich aus der Unterteilung des Antra gs in laufende Leistungen einerseits und einen Nachforderungsbetrag andererseits in Verbindung mit den hierzu erfolgten Ausführungen zur Begründung der Klage, daß der Klagewille auf die Erhebung einer Abänderungsklage gerichtet war. Soweit der Kläger neben seinem in die Zukunft gerichteten Antrag die Verurteilung des Beklagten zu rückständigen Leistungen verlangt hat, orientiert sich die Antragsfassung unverkennbar an § 323 Abs. 3 ZPO. Entsprechend dieser Vorschrift und der in ihr enthaltenen Verweisung auf § 1613 Abs. 1 BGB hat der Kläger rückständige Leistungen ab dem Zeitpunkt des Verzugs des Beklagten verlangt und die Voraussetzungen und den Zeitpunkt des Eintritts des Verzugs des Beklagten in der Klagebegründung dargestellt.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Feststellung des Willens, eine Abänderungsklage zu erheben, nicht entgegen, daß der Beklagte durch die Fassung des Klagantrags an einer Abänderungswiderklage gehindert werden sollte. Die Erhebung einer Abänderungswiderklage ist nämlich - worauf die Revision zutreffend hinweist - nicht von der Erhebung einer Abänderungsklage abhängig, sondern genauso im Fall einer (unzulässigen ) Nachforderungsklage möglich, aber auch jederzeit als selbständige Abänderungsklage zulässig.
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht das V erlangen des Klägers nach Erhöhung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten für den Zeitraum vor dem 20. Oktober 2001 als unzulässig zurückgewiesen.
In diesem Umfang steht der Zulässigkeit der Klage § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO entgegen (BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, IVb ZR 347/81, FamRZ 1984, 353, 355; Urt. v. 19.12.1989, IVb ZR 9/89, NJW 1990, 709, 710). Nach dem Urteil im Vorprozeß schuldet der Beklagte dem Kläger monatlich 430 DM/219,86 €. Soweit der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit weitergehende Zahlungen verlangt, überschreitet seine Forderung die durch das Urteil vom 17. August 1990 bestimmte Begrenzung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten und setzt damit die Änderung des im Vorpro zeß ergangenen Urteils voraus. Das ist nach § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO für einen Zeitraum vor der Zustellung der Abänderungsklage grundsätzlich nicht zulässig. Einer der in § 323 Abs. 3 Satz 2 ZPO genannten Ausnahmefälle liegt nicht vor. Der Kläger verlangt mit der Klage nicht die Änderung eine r Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Unterhalt, sondern leitet aus der Behauptung, sein Schaden, der ihm dadurch entstehe, daß der Beklagte die Erfüllung seiner als Gegenleistung für die Übertragung des Grundstücks vereinbarten Pflichten verweigert habe, habe sich wesentlich erhöht, die Verpflichtung des Beklagten zu weiterem Ersatz ab. Das hat mit den in § 323 Abs. 3 Satz 2 ZPO geregelten Fällen nichts zu tun. Der durch das Urteil im Vorprozeß titulierte Schadensersatzanspruch des Klägers ist der Abänderung nur für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit der erhobenen Abänderungsklage zugänglich.
Ohne Bedeutung ist insoweit lediglich, daß der Beklagte nach dem Urteil vom 17. August 1990 seine laufende Zahlungspflicht monatlich im Vorhinein zu erfüllen hat. Das führt nicht zu einer Verschiebung des Zeitpunkts, von dem an der Kläger zulässig eine Erhöhung der laufenden Zahlungspflicht des Beklagten verlangen kann, auf den Ablauf des Monats, in dem die Klage zugestellt worden ist (MünchKomm-ZPO/Gottwald, 2. Aufl., § 323 Rdn. 95; Musielak, ZPO, 3. Aufl. § 323 Rdn. 42; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl. § 323 Rdn. 37).
III.
Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat nicht möglich, weil es hierzu Feststellungen zu den von dem Beklagten gegen seine Verurteilung durch das Landgericht vorgebrachten Einwendungen bedarf.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
10
Bei der Auslegung eines Klageantrags ist überdies nicht an dessen buchstäblichem Sinn zu haften, sondern der wirkliche Wille der Partei zu erforschen. Dabei ist der Grundsatz zu beachten, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2014 - V ZR 53/14, MDR 2015, 329 Rn. 9). Zu berücksichtigen ist hierbei, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen , dagegen nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll. Infolgedessen müssen Klageanträge im Zweifel so ausgelegt werden, wie es dem Inhalt des mit der Klage verfolgten materiellen Anspruchs entspricht (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005 unter II 1). Auf dieser Grundlage kann der Auskunftsantrag hier nicht deshalb als unbestimmt angesehen werden, weil er nicht die Informationen enthält, die der Kläger erst durch den Auskunftsanspruch materiell-rechtlich erfahren will. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger eine Erläuterung der Abweichung verlangt. Vergleichsmaßstab hierfür sind die im Rundschreiben der BaFin 10/2008 (VA) angegebenen Berechnungsparameter. Die Beklagte soll mithin mitteilen, welche der im Rundschreiben der BaFin genannten Berechnungsparameter sie angewendet und wie sie diese beziffert sowie ob und gegebenenfalls welche Abweichungen sie hiervon vorgenommen hat. Dies hat in Verbindung mit dem von der Beklagten erstellten Geschäftsplan zu erfolgen. Damit ist dem Erfordernis der Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Genüge getan.
32
Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005 unter II 1; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO). Zudem dient ein solches Verfahrensverständnis der Verwirklichung der verfassungsrechtlichen Ansprüche der klagenden Partei auf effektiven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschluss vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, aaO).
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
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Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind, nicht für unstreitige Tatsachen. Aus der die Zwecke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue An- griffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zulegen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, Tz. 6; BGHZ 177, 212, Tz. 9 ff.; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2006 – VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5).
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1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296, vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557, vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19, vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938, Tz. 63 und Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5). Die in der Literatur daran geübte Kritik (vgl. Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.) gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Dabei kann hier offen bleiben, ob das neue unstreitige Vorbringen auch dann zuzulassen ist, wenn infolge seiner Berücksichtigung eine bis dahin nicht notwendige Beweisaufnahme erforderlich wird (so BGHZ 161, 138, 144).
(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.
(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.
(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.
17
aa) Im Streitfall hatte der Kläger die Aufrechnung noch nicht erklärt, als die Forderung der T. M. zur Tabelle festgestellt wurde. Maßgeblich ist aber nach gefestigter Rechtsprechung nicht der Zeitpunkt, in dem das Gestaltungsrecht der Aufrechnung ausgeübt wird, sondern derjenige, in dem sich die aufgerechneten Forderungen aufrechenbar gegenüber standen, mithin der Eintritt der Aufrechnungslage (etwa BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 351/03, BGHZ 163, 339, 342; vom 5. März 2009 - IX ZR 141/07, WM 2009, 918 Rn. 11 mwN). Die Aufrechnungslage bestand lange bevor die Forderung derT. M. zur Insolvenztabelle festgestellt wurde. Insbesondere war diese Forderung , wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, schon vor ihrer Feststellung zur Tabelle seitens des Klägers erfüllbar.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.
(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.
(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
17
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht schon dann ausgeschlossen , wenn eine Partei unter Verstoß gegen ihre Prozessförderungspflicht (§§ 282, 277 Abs. 1 ZPO) Vorbringen aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhält. Ein solches Verhalten begründet zwar Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und schließt damit die Berücksichtigung neuen Vortrags nach dieser Fallgruppe aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - VI ZR 149/08, VersR 2009, 1683 Rn. 3; vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010, 376 Rn. 9; vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 27 f.).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 104/03 Verkündet am:
19. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 264 Nr. 2 und 3; 529 Abs. 1 Nr. 1; 531 Abs. 2 Satz 1; 533
a) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung außer den von dem erstinstanzlichen
Gericht als wahr oder unwahr festgestellten Tatsachen solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch
das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, weil
sie offenkundig oder gerichtsbekannt, ausdrücklich zugestanden oder unstreitig waren, oder weil sie sich
aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben.
b) Konkrete Anhaltpunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen
Gerichts begründen, können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben
, wenn diese in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Ergänzung zu Senat, Urt. v. 12. März
2004, V ZR 257/03).
c) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d.h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes
Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts
aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem erstinstanzlichen Gericht jedoch erkennbar
übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden
Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar
2004, III ZR 147/03).
d) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise
des erstinstanzlichen Gerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß
gegeben hätten (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03).
e) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände, die in
erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits
der Partei bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt
waren oder hätten bekannt sein müssen, in der Berufungsinstanz aus.
f) Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als
Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung.
g) Das Berufungsgericht darf seiner rechtlichen Beurteilung eines nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO geänderten
Klageantrags nicht nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag festgestellten
Tatsachen zugrunde legen, sondern auf den gesamten erstinstanzlichen Prozeßstoff zurückgreifen
; kommt es dabei aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Tatsachen an, die
in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, bestehen
Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die das Berufungsgericht zu eigenen Feststellungen
berechtigt und verpflichtet.
BGH, Urt. v. 19. März 2004 - V ZR 104/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
II.
Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).
a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).
bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.
b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.
c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.
a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).
b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.
c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.
d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
12
Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist grundsätzlich zu verneinen, wenn ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (BTDrucks. 14/4722, S. 101; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Auflage, § 531 Rn. 24; Musielak/Ball, ZPO, 8. Auflage, § 531 Rn. 19; Prütting/Oberheim, ZPO, § 531 Rn. 11; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage, § 531 Rn. 30). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Beklagten waren erst aufgrund der in zweiter Instanz erfolgten Abtretung rechtlich in der Lage, aus der von ihnen behaupteten widerrechtlichen Entnahme Einwendungen gegen die Klageansprüche abzuleiten.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.