Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Jan. 2019 - VIII ZR 225/17
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
b) Bei der durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmenden Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vom Verkäufer übernommenen Beschaffungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Ersatzbeschaffung gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist (Bestätigung von BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 23; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 Rn. 41 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist insoweit darauf abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben (Bestätigung von BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8).
c) Für die Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist ein mit einem Modellwechsel einhergehender, mehr oder weniger großer Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells im Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines Neufahrzeugs in der Regel nicht von Belang. Insoweit kommt es - nicht anders als sei ein Fahrzeug der vom Käufer erworbenen Modellreihe noch lieferbar - im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten an. Diese führen nicht zum Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB, sondern können den Verkäufer gegebenenfalls unter den im Einzelfall vom Tatrichter festzustellenden Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB berechtigen, die Ersatzlieferung zu verweigern, sofern diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 - OLG Bamberg LG Bayreuth
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Januar 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol
beschlossen:
I.
- 1
- Der Kläger hat im Frühjahr 2015 von der Beklagten für 31.350 € einen Neuwagen VW Tiguan 2.0 TDI mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 erworben. Nach den - in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen - Feststellungen der Vorinstanzen ist das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert. Das Landgericht ist insoweit - ohne dies näher zu begründen - von einer "unzulässigen Abschaltvorrichtung" ausgegangen, die dazu führe, dass das Fahrzeug nicht die Beschaffenheit aufweise, die der Käufer erwarten könne (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), und es deshalb mangelhaft sei.
- 2
- Das Berufungsgericht (OLG Bamberg, Beschlüsse vom 2. August 2017, DAR 2018, 143, sowie vom 20. September 2017 - 6 U 5/17, juris) hat offengelassen , ob es diese rechtliche Beurteilung des Sachmangels teilt. Denn es hat den vom Kläger im vorliegenden Prozess geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung eines neuen Fahrzeugs jedenfalls deshalb für unbegründet erachtet , weil es das mittlerweile allein noch hergestellte Nachfolgemodell ("VW Tiguan der zweiten Generation") mit Rücksicht auf dessen abweichende Motorisierung (110 statt 103 kW und Höchstgeschwindigkeit von 201-204 statt 182192 km/h) und andere Maße (6 cm mehr Fahrzeuglänge, 8 cm breiterer Radstand ) nicht mehr als "gleichartige und gleichwertige Sache" angesehen hat; eine Ersatzlieferung sei deshalb unmöglich und jedenfalls aus diesem Grund vom Verkäufer nicht geschuldet.
II.
- 3
- Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung dürfte - nach vorläufiger Einschätzung des Senats - der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung einer mangelfreien Sache (§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht zurückzuweisen sein.
- 4
- 1. Es dürfte - was das Berufungsgericht offengelassen hat - vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Klägers im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfüllt haben.
- 5
- a) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere ) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 Rn. 29 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]; jeweils mwN). Dem dürfte das vom Kläger erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht genügt haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es zu diesem Zeitpunkt werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert. Dass dieser Zustand - etwa durch eine Nachrüstung - zwischenzeitlich verändert wurde, ist nicht ersichtlich. Danach dürfte das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sein, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht.
- 6
- aa) Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, dürfte es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung handeln.
- 7
- (1) Die Verordnung 715/2007/EG, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug des Klägers fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EGTypgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG-Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt durch die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese "Durchführungsverordnung" regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EGTypgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen nachzuweisen hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise im Hinblick auf Stickoxid-Emissionen, unter anderem auch "zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems".
- 8
- Was unter einer EG-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9. Oktober 2007 - Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EGTypgenehmigung das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen der Rahmenrichtlinie und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Rechtsakte entspricht. Diese Begriffsbestimmung hat der deutsche Normgeber auch in § 2 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) übernommen.
- 9
- (2) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des Klägers dürfte nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein.
- 10
- (a) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird.
- 11
- Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen , die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 12 ff.). Dabei ist eine "Abschalteinrichtung" gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
- 12
- (b) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen dürfte es sich auch bei der im Fahrzeug des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 2; OLG Koblenz, NJW-RR 2018, 376 Rn. 20; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, juris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; Legner, VuR 2018, 251, 253; Harriehausen, NJW 2018, 3137, 3140). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet , und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxiden (NOxWerte ) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder Echtbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.
- 13
- (c) Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, dürften die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sein. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst. Die vorgesehenen Ausnahmen dürften - nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift - von vornherein nicht in Betracht kommen, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissions- verhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.
- 14
- Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software dürfte es sich weder um eine Abschalteinrichtung handeln, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b VO 715/2007/EG).
- 15
- Es ist auch nicht erkennbar, dass "die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten" sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche - Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, "unter denen die Einrichtung arbeitet", im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen "berücksichtigt" sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18). Dass durch die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 Buchst. c [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; Abl. L 60 S. 52 vom 2. März 2013).
- 16
- Mithin dürfte vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG nicht einschlägig sein, da ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgerichts nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen dürfte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken.
- 17
- bb) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG (wohl) unzulässigerweise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung dürfte der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet sein und das Fahrzeug sich somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB eignen. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, dürfte bereits deshalb einen Sachmangel aufweisen (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 11 mwN; OLG Nürnberg, NZV 2018, 315 Rn. 38; ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31. August 2018 - 25 U 17/18, juris Rn. 53; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Harriehausen, aaO S. 3138).
- 18
- (1) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahr- zeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
- 19
- Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann "nicht vorschriftsmäßig" im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 24 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2018 - 6 K 12341/17, juris Rn. 269 ff., 347 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Februar 2018 - 12 K 16702/17, juris Rn. 22; VG Sigmaringen, Beschluss vom 4. April 2018 - 5 K 1476/18, juris Rn. 20; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 - 8 K 1962/18, juris Rn. 10 ff.; VG Köln, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 18 L 854/18, juris Rn. 15; VG Magdeburg, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 1 B 268/18, juris Rn. 7 ff.).
- 20
- (2) Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer - hier aber durch Bescheid des KraftfahrtBundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) vor, der - gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde ) - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entspricht.
- 21
- (3) Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 15 f.).
- 22
- Von einer solch verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen sein. Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 1) - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies dürfte unabhängig davon gelten, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 - V ZR 204/91, NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel]).
- 23
- b) Da sich das Fahrzeug des Klägers somit bei Gefahrübergang Ende Juli 2015 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Oktober 2015 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet haben dürfte, wäre es unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte. Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und übliche Beschaffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist (BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 13 mwN).
- 24
- 2. Nach vorläufiger Einschätzung des Senats könnte die Auffassung des Berufungsgerichts von Rechtsfehlern beeinflusst sein, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) deshalb nicht zu, weil Fahrzeugmodelle der ersten Generation des VW Tiguan nicht mehr hergestellt würden, so dass die von der Beklagten geforderte Leistung unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Kläger die Lieferung eines VW Tiguan der seit dem Jahr 2016 hergestellten zweiten Generation nicht beantragt habe (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 25
a) Das Berufungsgericht hat unter anderem angenommen, dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs stehe entgegen, dass die verlangte Leistung unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB). Maßgeblich sei insoweit, ob der Verkäufer eine gleichartige und gleichwertige Sache beschaffen könne. Dies sei hier nicht der Fall, weil der Kläger ein Fahrzeugmodell der ersten Generation des VW Tiguan erworben habe, solche Fahrzeuge jedoch seit dem Jahr 2016 nicht mehr hergestellt würden. Ein VW Tiguan der nunmehr produzierten zweiten Generation stelle - so das Berufungsgericht - keine gleichartige und gleichwertige Sache dar, weil ein solches Fahrzeug eine andere Motorisierung aufweise, nämlich 110 kW (150 PS) statt 103 kW (140 PS). Die Höchstgeschwindigkeit betrage nunmehr 202-204 km/h anstelle von 182-193 km/h. Außerdem seien die Fahrzeuge der zweiten Modellgeneration um 6 cm länger und der Radstand um 8 cm breiter.
- 26
- aa) Im Anschluss an die Entscheidung des Berufungsgerichts haben auch andere Oberlandesgerichte auf den Gesichtspunkt einer leistungsstärkeren Motorisierung im Zuge eines Modellwechsels oder auf die Zertifizierung für eine höhere Abgasnorm abgestellt und gemeint, vornehmlich diese Umstände stünden einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion entgegen (OLG Köln, Beschluss vom 6. März 2018 - 16 U 110/07, juris Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 8 U 1710/17, juris Rn. 27; OLG Jena, NZV 2018, 571 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. November 2018 - 22 U 2/18, BeckRS 2018, 29177 Rn. 55; OLG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18, juris Rn. 46 ff.; siehe auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Dezember 2018 - 17 U 4/18, juris Rn. 30).
- 27
- Nach einer anderen in der Instanzrechtsprechung vertretenen Ansicht sei auch nach einem Modellwechsel ein Anspruch des Käufers eines mangelhaften Neufahrzeugs gegen den Verkäufer auf Lieferung eines mangelfreien fabrikneuen und typengleichen, entsprechend ausgestatteten Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (siehe nur LG Hamburg, Urteil vom 20. April 2018 - 313 O 31/17, juris Rn. 29 ff.; LG Hamburg, DAR 2018, 273, 274, 276 f.; LG Ravensburg , Urteil vom 6. März 2018 - 2 O 96/17, juris Rn. 49; LG Offenburg, VuR 2017, 269, 271).
- 28
- bb) Der Senat tendiert zu der letztgenannten Auffassung.
- 29
- Das Berufungsgericht dürfte bei der Beurteilung der hier maßgeblichen Frage, ob der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB grundsätzlich auch ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfassen kann, sofern das bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert wird und weder vom Verkäufer noch von einem Dritten beschafft werden kann, die Bedeutung der interessengerechten Auslegung der Willenserklärungen der Kaufvertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) nicht hinreichend in den Blick genommen haben.
- 30
- Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist, wie der Senat bereits entschieden hat, nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (§§ 133, 157 BGB; Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23). Eine dahingehende Ermittlung und Auslegung des Willens der Vertragsparteien hat das Berufungsgericht aber unterlassen. Dies dürfte vom Senat nachzuholen sein, da die hierfür maßgeblichen Umstände bei vorläufiger Bewertung festgestellt und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.
- 31
- (1) Im Ausgangspunkt dürfte dabei zu berücksichtigen sein, dass es sich beim Kauf eines Neufahrzeugs zwar regelmäßig - ohne anderslautende Vereinbarung der Vertragsparteien - um eine Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) handelt (Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17, NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). Bei der hier eröffneten Frage, ob die vom Käufer nach Maßgabe des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung unmöglich ist, dürfte aber die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf nicht maßgeblich sein, denn im Rahmen der Nacherfüllung hat der Gesetzgeber des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz , BGBl. I S. 3138) diese Unterscheidung ausdrücklich als verzichtbar angesehen (BT-Drucks. 14/6040, S. 230 [zu § 439 BGB]; siehe auch S. 94). Demgemäß ist nach dem Wortlaut des § 439 BGB weder hinsichtlich der Nachbesserung noch hinsichtlich der Ersatzlieferung maßgebend, ob ein Stückkauf oder ein Gattungskauf vorliegt (Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 20). Vielmehr dürfte bei der vom Schuldner vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht anzusetzen sein (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 132; Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17, aaO), deren Inhalt und Reichweite durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags zu bestimmen ist (§§ 133, 157 BGB).
- 32
- (2) Bei der Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vertraglichen Beschaffungspflicht des Verkäufers dürfte zunächst dem aus den Gesetzesmaterialien hervorgehenden Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung Rechnung zu tragen sein, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt und der einerseits dem Käufer das gewähren will, was dieser vertraglich zu beanspruchen hat, und andererseits dem Verkäufer eine letzte Chance einräumen will , den mit der Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 93 ff., 220 f., 230; Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 226 f.; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 19). Diese gesetzliche Wertung könnte das Berufungsgericht hinsichtlich des hier in Rede stehenden Nachlieferungsverlangens nicht hinreichend berücksichtigt und auf diese Weise vorschnell auf § 275 Abs. 1 BGB zurückgegriffen haben.
- 33
- (3) Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht des Verkäufers zur Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst, denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 17 f., 23; vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, aaO Rn. 41). Die Ersatzbeschaffung ist damit nicht darauf beschränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache zu liefern.
- 34
- Für die Frage, ob ein Mangel durch eine gleichartige und gleichwertige Ersatzleistung behoben werden kann, dürfte es somit darauf ankommen, ob die Vertragsbeteiligten die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen haben (BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8, unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO).
- 35
- (a) Dabei dürfte zu beachten sein, dass beim Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen ist. Den Parteien, namentlich dem Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen kann und das bisherige Modell nicht mehr produziert. Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechenden umfangreicherem Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessungen , Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt an dessen Stelle.
- 36
- (b) Diese Gesichtspunkte dürften auch bei der Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung nach einem Modellwechsel Gewicht erlangen. Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang dürfte für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang sein, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Auch die in der Instanzrechtsprechung teilweise für maßgeblich erachtete Unterscheidung zwischen einem "facelift" und einem Modellwechsel (siehe etwa OLG Jena, aaO S. 572), dürfte insoweit nicht entscheidend sein. Vielmehr steht für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens nach einem Modellwechsel - sofern ein Neufahrzeug der nicht mehr aktuellen Modellreihe nicht mehr zu beschaffen ist - im Mittelpunkt, welche Ersatzbeschaffungskosten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsste. Die Interessenlage des Verkäufers dürfte in dieser Lage nicht wesentlich anders zu beurteilen sein, als sei das zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages produzierte Modell noch lieferbar.
- 37
- Die danach entscheidende Frage, ob die Kosten der Ersatzbeschaffung - nach dem Vortrag der Beklagten, auf den die Revision Bezug nimmt, hier 28.000 € nettoabzüglich des Veräußerungserlöses für das vom Kläger erwor- bene Fahrzeug in Höhe von 19.330 € netto - im Einzelfall unverhältnismäßig sind und deshalb ein Beschaffungshindernis darstellen könnten, dürfte nicht anhand von § 275 Abs. 1 BGB zu beantworten sein. Denn für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber diese Frage vornehmlich dem Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB (beziehungsweise des hier in zeitlicher Hinsicht noch anwendbaren § 439 Abs. 3 BGB aF) zugewiesen (BT-Drucks. 14/6040, S. 232). Zu diesen Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
- 38
- (c) Ausgehend von diesen vorläufigen Erwägungen des Senats dürfte das Berufungsgericht den Vorrang der Nacherfüllung nicht hinreichend beachtet haben, so dass dem Anspruch des Klägers auf die begehrte Ersatzlieferung nicht entgegenstehen dürfte, dass das nunmehr allein zur Verfügung stehende Nachfolgemodell technisch in verschiedener Hinsicht, unter anderem im Hinblick auf die vom Berufungsgericht in erster Linie genannte Motorisierung, Änderungen aufweist.
- 39
- b) Vor dem beschriebenen (materiell-rechtlichen) Hintergrund erscheint ferner die Auffassung des Berufungsgerichts fraglich, der Kläger könne schon deshalb nicht Ersatzlieferung eines VW Tiguan der zweiten Generation verlangen , weil er einen dahingehenden Antrag nicht gestellt habe, so dass das Berufungsgericht zu einer entsprechenden Verurteilung nicht befugt gewesen sei (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn das Prozessrecht soll das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar verhindern. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden deshalb nicht nur durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksich- tigung der Klagebegründung auszulegen (Senatsurteile vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ]; VIII ZR 84/17, WuM 2018, 278 Rn. 36; jeweils mwN).
- 40
- Nach dieser Maßgabe hat das Berufungsgericht unter den hier gegebenen Umständen möglicherweise zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt und seine Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) in unzulässiger Weise verengt.
- 41
- So bezeichnet der vom Kläger gestellte Antrag zwar ein Fahrzeug mit einer Motorleistung von "103 kW (140 PS"), während ein VW Tiguan der zweiten Generation nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 110 kW (150 PS) aufweist. Dennoch richtet sich das Begehren des Klägers, was letztlich auch das Berufungsgericht gesehen hat, unverkennbar auf die Ersatzlieferung eines mangelfreien VW Tiguan, sei es das Nachfolgemodell oder - sofern auch dieses nicht mehr zu beschaffen sein sollte - das nunmehr produzierte Modell. Als solches dürfte gerade ein Fahrzeug der zweiten Generation in Frage kommen, möglicherweise - sofern die erste Modellreihe insgesamt mangelhaft war und auch nicht nachgerüstet werden konnte - sogar ausschließlich ein solches Fahrzeug. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
LG Bayreuth, Entscheidung vom 20.12.2016 - 21 O 34/16 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 20.09.2017 - 6 U 5/17 -
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Jan. 2019 - VIII ZR 225/17
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(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Erweist sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, kann die die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
(2) Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Der Halter darf die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn der Betrieb des Fahrzeugs nach Absatz 1 untersagt ist oder die Beschränkung nicht eingehalten werden kann.
(3) Besteht Anlass zu der Annahme, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung ist, so kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass
- 1.
ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder - 2.
das Fahrzeug vorgeführt
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Erweist sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, kann die die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
(2) Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Der Halter darf die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn der Betrieb des Fahrzeugs nach Absatz 1 untersagt ist oder die Beschränkung nicht eingehalten werden kann.
(3) Besteht Anlass zu der Annahme, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung ist, so kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass
- 1.
ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder - 2.
das Fahrzeug vorgeführt
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016, Aktenzeichen 21 O 34/16, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Anschlussberufung zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Bayreuth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten 1. 6 u 5/17 - Seite 2 zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.350,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.10.2016, 21 O 343/16, wird abgeändert und die Beklagte wird verurteilt,
(1) dem Kläger einen Pkw X., zu übergeben und zu übereignen, das die maßgeblichen, bei Kauf angegebenen EU-Abgaswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält und die bei Kauf angegebenen Verbrauchswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält, Zug um Zug gegen Rücknahme des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs PKW X. zu vollziehen am Sitz der Beklagten.
(2) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 aufgeführten Kraftfahrzeuges seit dem 01.11.2015 in Annahmeverzug befindet.
(3) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.256,24 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
II.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.
– Bei dem Nachfolgemodell des X. handele es sich um eine „gleichartige und gleichwertige“ Sache. Die Ersatzlieferung müsse auf einen marken- und typengleichen Wagen mit identischer Ausstattung und Farbe gerichtet sein. Das heiße jedoch nicht, dass die gleiche Baureihe betroffen sein müsse.
– Sollte „eine Korrektur des Antrags dahin gehend erforderlich sein, dass ein aktueller X. geliefert wird, so würde dies entsprechend vollzogen“.
– In der vom Senat zitierten Entscheidung des BGH vom 17.10.2012 gehe es um die Auslegung der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments. Der Kläger regt an, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten und den EuGH zur Frage der Auslegung dieser Richtlinie anzuhören, insbesondere dazu, ob es sich bei einer Ersatzlieferung um identische Waren handeln müsse oder ob auch ein im Rahmen der Modellpflege fortgeschriebenes Produkt als Ersatzlieferung verlangt werden könne, wenn die Änderungen lediglich marginal sind und dem Käufer nur zum Vorteil gereichen.
– Eine Erklärung des Rücktritts sei unzumutbar gemäß § 440 BGB, zumal das SoftwareUpdate keine ausreichende Nacherfüllung darstelle (Anmerkung: gemeint ist offensichtlich, das Setzen einer Frist zur Nacherfüllung sei unzumutbar).
– Die Behauptung der Beklagtenseite, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, sei falsch.
III.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 2. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.
-
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger kaufte im Mai 2013 von der Beklagten, die mit Kraftfahrzeugen handelt, zu einem Preis von 12.300 € einen gebrauchten Pkw Volvo V 50. Bereits kurz nach Übergabe des Fahrzeugs führte die Beklagte wiederholt Reparaturen am Fahrzeug, insbesondere an den Bremsen, durch. Auch danach bemängelte der Kläger die Bremsen noch und beanstandete außerdem, es sei nunmehr auch das Kupplungspedal nach Betätigung am Fahrzeugboden hängen geblieben, so dass es in die Ausgangsposition habe zurückgezogen werden müssen.
- 2
-
Bei einer daraufhin am 18. Juli 2013 durchgeführten Untersuchungsfahrt durch einen bei der Beklagten beschäftigten Kraftfahrzeugmeister trat der vom Kläger gerügte Mangel am Kupplungspedal auch bei mehrmaliger Betätigung der Kupplung nicht auf. Ob die Beklagte sich - wie der Kläger behauptet - daraufhin geweigert hat, die beanstandeten Defekte an der Bremse und der Kupplung zu reparieren, oder ob - wie die Beklagte behauptet - ihre Mitarbeiter dem Kläger angesichts der fehlenden Reproduzierbarkeit des gerügten Kupplungsmangels mitgeteilt haben, dass derzeit kein Grund zur Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit für ein Tätigwerden bestehe und dass der Kläger, sollte das Kupplungspedal wieder hängen bleiben, das Fahrzeug erneut bei ihr vorstellen solle, ist zwischen den Parteien streitig. Nachdem der Kläger in den folgenden Tagen unter Hinweis auf ein erneutes Hängenbleiben des Kupplungspedals vergeblich versucht hatte, die Beklagte zu einer Äußerung über ihre Reparaturbereitschaft zu bewegen, trat er am 22. Juli 2013 unter Hinweis auf die Mängel an der Bremse und der Kupplung vom Kaufvertrag zurück und legte das Fahrzeug mit Ablauf des Monats still.
- 3
-
Das Landgericht hat die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, Feststellung des Annahmeverzuges sowie Zahlung von Schadensersatz (fehlgeschlagene Aufwendungen, Nutzungsausfallentschädigung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten) gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 11.215,93 € nebst Zinsen, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des gekauften Fahrzeugs, sowie zur Zahlung weiterer 2.669 € und 899,40 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt und einen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf eine vollständige Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 4
-
Die Revision hat keinen Erfolg.
-
I.
- 5
-
Das Berufungsgericht (OLG Schleswig, Urteil vom 2. Oktober 2015 - 17 U 43/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
-
Der Kläger könne vom Beklagten gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, §§ 440, 323, 346 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der von ihm gezogenen Gebrauchsvorteile verlangen, da er am 22. Juli 2013 wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Denn das Fahrzeug sei mangelhaft gewesen, da nach dem eingeholten Sachverständigengutachten das Kupplungspedal sich infolge eines bereits bei Übergabe vorhandenen und nicht auf Verschleiß zurückzuführenden Fehlers der in dem Kupplungsgeberzylinder eingebauten Kolbenstange zeitweise nach Betätigung nicht wieder zurück in die Ausgangsposition zurückgestellt habe, sondern hängen geblieben sei.
- 7
-
Der vom Kläger auch auf diesen Mangel gestützte Rücktritt scheitere nicht daran, dass der Beklagten keine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden sei. Eine solche Fristsetzung sei hier entbehrlich gewesen. Insoweit könne dahinstehen, ob der Geschäftsführer der Beklagten bei einem am 19. Juli 2013 geführten Telefonat weitere Reparaturen mit der Begründung abgelehnt habe, dass dies für die Beklagte wirtschaftlich nicht sinnvoll sei. Denn nach der eigenen Darstellung des Geschehensablaufs durch die Beklagte habe eine der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gleichkommende Situation bestanden, nachdem die Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger angesichts des bei der Fahrzeugvorstellung am 18. Juli 2017 nicht reproduzierbaren Hängenbleibens des Kupplungspedals mitgeteilt hätten, dass kein Grund für die Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit für ein Tätigwerden seitens der Beklagten bestünde; vielmehr solle der Kläger das Fahrzeug erneut vorstellen, wenn das Pedal wieder hängen bleiben sollte.
- 8
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Der Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte danach eine Beseitigung von weiteren Mängeln nicht pauschal abgelehnt habe. Sie habe es aber abgelehnt, das Fahrzeug wegen des nach den Behauptungen des Klägers nur zeitweise auftretenden Mangels in der nach Art des gerügten Mangels notwendigen Weise näher zu untersuchen. Bei einem Mangel, der - wie hier - sicherheitsrelevante Fahrzeugteile betreffe, sei ein Verkäufer gehalten, das Fahrzeug ungeachtet des damit verbundenen wirtschaftlichen Aufwands notfalls auch über mehrere Tage hinweg näher zu untersuchen, um das Vorhandensein des gerügten Mangels abzuklären. Denn bei solchen Mängeln, auch wenn sie nur zeitweise aufträten, sei es einem Käufer nicht zuzumuten, bis zu ihrem erneuten Auftreten zuzuwarten und erst dann das Fahrzeug wieder beim Verkäufer mit der Aufforderung zur Mangelbeseitigung vorzustellen. Abgesehen davon, dass der Verkäufer den ihm entstandenen Aufwand für die Mangelerforschung vom Käufer ersetzt verlangen könne, wenn sich nach näherer Untersuchung eine Mangelfreiheit herausstelle, bestünde bei Vorhandensein des gerügten Mangels im Falle einer weiteren Nutzung stets die Gefahr eines Unfalls, wenn der Mangel sich gerade in einer problematischen Verkehrssituation zeige. Bei einer solchen sicherheitsrelevanten Fallgestaltung habe der Kläger die Haltung der Beklagten, auf die Mängelbeseitigungsaufforderung nicht eingehen zu wollen, als deren "letztes Wort" verstehen können.
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Ein Rücktritt von dem Kaufvertrag sei angesichts der erheblichen Auswirkungen des Mangels auf den Betrieb des Fahrzeugs auch nicht wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Zwar komme es insoweit grundsätzlich nicht auf die Funktionsbeeinträchtigung, sondern auf das Verhältnis des Mangelbeseitigungsaufwands zum Kaufpreis an, der sich vorliegend auf 433,49 € belaufe und damit unterhalb der 5 Prozent-Grenze liege. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung sei jedoch abzustellen, wenn - wie hier - das Vorhandensein und die Ursache der ohnehin nur zeitweise auftretenden Mangelsymptomatik zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung gerade auch für einen Verkäufer wie die Beklagte, die ihrer Verpflichtung zur Fehlersuche nur unzureichend genügt habe, ungeklärt seien; in einer solchen Konstellation könne einem Mangel selbst dann die Erheblichkeit nicht abgesprochen werden, wenn sich im Nachhinein herausstelle, dass er tatsächlich mit vergleichsweise geringem Aufwand zu beseitigen gewesen sei.
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Das Ausmaß der durch das zeitweise Hängenbleiben des Kupplungspedals eintretenden Funktionsbeeinträchtigung sei nach dem Ergebnis des erhobenen Sachverständigenbeweises als erheblich anzusehen. Danach habe das Fahrzeug nur als bedingt verkehrssicher eingestuft werden können, weil das beim Hängenbleiben notwendige Zurückziehen des Kupplungspedals zu einer Ablenkung des Fahrers vom Verkehrsgeschehen führe und damit die Gefahr eines Unfalls erhöhe.
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Dem Kläger sei es schließlich nicht verwehrt, sich auf den von ihm wirksam erklärten Rücktritt zu berufen und eine Rückabwicklung des Kaufvertrages zu verlangen, obwohl der gerichtliche Sachverständige im Rahmen seiner Begutachtung den Mangel am Kupplungspedal durch Austausch des Kupplungsgeberzylinders beseitigt habe. Zwar könnte dem Anspruch auf Rückabwicklung nach Treu und Glauben die Grundlage entzogen sein, wenn ein hinzugezogener Sachverständiger mit Wissen und ausdrücklichem Einverständnis des Käufers einen Mangel beseitige. Das sei hier aber nicht der Fall. Ebenso wenig stehe der weiter verfolgten Rückabwicklung entgegen, dass der Kläger das von ihm stillgelegte Fahrzeug anschließend wieder in Benutzung genommen habe. Denn für die Fortdauer seines Rückabwicklungswunsches habe er durchaus plausible Gründe wie ein mangelndes Vertrauen in das Fahrzeug sowie den Ablauf einer nicht mehr verlängerbaren Anschlussgarantie anführen können.
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Hiervon ausgehend könne der Kläger unter Anrechnung der gezogenen Gebrauchsvorteile die Rückzahlung des Kaufpreises, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Fahrzeugs, sowie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten beanspruchen. Darüber hinaus stehe ihm in der jeweils erkannten Höhe gemäß § 437 Nr. 3, § 284 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die von ihm erworbene zwölfmonatige Anschlussgarantie, die durch die nach dem Rücktritt erfolgte Fahrzeugstilllegung alsbald nutzlos geworden sei, sowie gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für den Zeitraum zwischen der Stilllegung und der als erforderlich anzusehenden Anschaffung eines Interimsfahrzeugs und gemäß § 437 Nr. 3 BGB auf Ersatz seiner vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten zu.
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II.
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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
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Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei dem sporadisch auftretenden Hängenbleiben des Kupplungspedals um einen sicherheitsrelevanten Mangel des verkauften Fahrzeugs gehandelt hat, dessen in seinen Ursachen und Abhilfemöglichkeiten unklare Beseitigung die Beklagte in einer dem Kläger nicht zumutbaren und deshalb mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbundenen Weise hinausgeschoben hat. Der Kläger war deshalb auch ohne ausdrückliche Setzung einer Frist zur Mangelbeseitigung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Alt. 3, § 323 Abs. 1 BGB mit den sich daraus nach § 346 BGB ergebenden Rechtsfolgen zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, ohne dass die Beklagte dem mit Blick auf die sich nachträglich herausgestellten Mangelbeseitigungskosten den Einwand der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) entgegen setzen kann. Da die Beklagte durch ihre Weigerung, die nach den Umständen gemäß § 439 Abs. 1 BGB aufgrund der ihr mitgeteilten Mangelsymptome gebotene Mangelerforschung und -beseitigung unverzüglich vorzunehmen, pflichtwidrig das Scheitern des Kaufvertrages verursacht hat, ist sie dem Kläger zugleich gemäß § 437 Nr. 3, § 284 BGB zum Ersatz seiner vom Berufungsgericht festgestellten fehlgeschlagenen Aufwendungen (vgl. Senatsurteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, WM 2015, 1485 Rn. 24 mwN) sowie gemäß § 437 Nr. 3, 440 Satz 1 Alt. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB zum Ersatz seines Nutzungsausfallschadens (vgl. Senatsurteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 13 ff.) einschließlich der durch die ungebührliche Verzögerung der Mangelbeseitigung und den daran anknüpfenden Rücktritt veranlassten Rechtsanwaltskosten (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB) verpflichtet.
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1. Nach den auf sachverständige Beratung gestützten Feststellungen des Berufungsgerichts stellt das zeitweilige Hängenbleiben des Kupplungspedals am Fahrzeugboden, welches auf eine Fehlfunktion der im Kupplungszylindergeber eingebauten Kolbenstange zurückgeht, einen bereits bei Gefahrübergang vorhandenen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB dar. Denn vorbehaltlich weitergehender Anforderungen (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BGB) ist eine Sache nach dieser Bestimmung (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Für eine gewöhnliche Verwendung eignet sich ein gebrauchter Personenkraftwagen insoweit grundsätzlich nur dann, wenn er nach seiner Beschaffenheit keine technischen Mängel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die Gebrauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (Senatsurteil vom 10. März 2009 - VIII ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 12 mwN).
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Anders als die Revision, die das Vorliegen eines Mangels zwar nicht in Abrede stellt, in der genannten Fehlfunktion der zur üblichen Fahrzeugausstattung zählenden Kupplungshydraulik jedoch wegen einer immer noch bestehenden manuellen Rückstellbarkeit der Kupplung lediglich einen [lässlichen] Komfortmangel sehen will, hat das Berufungsgericht diesen Mangel in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen als sicherheitsrelevant eingestuft. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Selbst wenn das Hängenbleiben der Kupplung den zum Antrieb erforderlichen Kraftschluss zwischen Motor und Getriebe nicht beeinträchtigen sollte, drängt sich bereits nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Richtigkeit der Feststellung des Berufungsgerichts zumindest für eine jederzeit mögliche problematische Verkehrssituation wie etwa ein Schalterfordernis während eines Überholvorgangs bei Gegenverkehr geradezu auf. Denn in einer solchen Situation kann allein schon eine durch das Hängenbleiben der Kupplung hervorgerufene Irritation und/oder ein zur Bereinigung der Lage eingeleiteter manueller Rückstellvorgang angesichts des damit regelmäßig verbundenen Aufmerksamkeitsverlusts und Zeitverzugs die Unfallgefahr signifikant erhöhen.
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2. Vergeblich wendet sich die Revision weiter gegen das vom Berufungsgericht verneinte Erfordernis einer dem Rücktritt vorausgegangenen erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber der Beklagten. Ob auf eine nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche, im Streitfall aber unterbliebene Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung verzichtet werden darf, richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs. 2 und § 440 BGB, in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise entbehrlich ist, abschließend geregelt sind (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 23 mwN). Dies hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis richtig entschieden.
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a) Zwar begegnet es - wie die Revision zutreffend ausführt - Zweifeln, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme tragen, die Beklagte habe durch ihr Verhalten (konkludent) die nach den Umständen gebotene (sofortige) Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn nach den dazu aufgegriffenen Äußerungen der Beklagten, die auch der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu legen sind, hat diese über die bei der Fahrzeugvorführung nicht mögliche Reproduzierbarkeit der Fehlfunktion hinaus weder das Bestehen des aktuell lediglich nicht verifizierbaren Mangels bestritten noch sonst ihre Nachbesserungspflicht ein für alle Mal in einer Weise abschließend verneint, bei der auch eine Fristsetzung keine Umstimmung hätte bewirken können (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14, WM 2015, 1591 Rn. 33 mwN). Sie hat lediglich ein Tätigwerden von einem erneuten Hängenbleiben der Kupplung bei einem künftigen Fahrzeuggebrauch und einer dadurch veranlassten weiteren Vorstellung des Fahrzeugs abhängig gemacht.
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Eine Fristsetzung war aber deshalb entbehrlich, weil die dem Kläger in der beschriebenen Weise allein angebotene Abhilfe nach der gegebenen Situation gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar war. Zwar hat sich das Berufungsgericht mit diesem Gesichtspunkt nicht ausdrücklich befasst, sondern ihn in Teilen lediglich bei der von ihm bejahten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung mit berücksichtigt. Der Senat kann diese Prüfung jedoch selbst vornehmen, weil die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch die Annahme einer Unzumutbarkeit tragen, ohne dass es insoweit zusätzlicher tatsächlicher Feststellungen bedarf.
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b) Nach den Materialien des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 3138) sollte § 440 BGB darauf angelegt sein, die in § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB geregelten Fallgestaltungen zunächst und vor allem um den Fall zu ergänzen, dass die Nacherfüllung in der Art, wie sie vom Käufer zu Recht gewählt worden ist, fehlgeschlagen ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 233). Für den Begriff des Fehlschlagens ist dabei an die vorgefundene Rechtsprechung zu § 11 Nr. 10 Buchst. b AGBG angeknüpft worden, nach der sich die wesentlichen Erscheinungsformen des Fehlschlagens in der objektiven und subjektiven Unmöglichkeit, der Unzulänglichkeit, der unberechtigten Verweigerung, der ungebührlichen Verzögerung oder dem misslungenen Versuch der Nachbesserung geäußert haben (Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004 unter II 1 b mwN). Zugleich ist darauf hingewiesen worden, dass in diesem Zusammenhang auch Fälle eines Fehlschlagens anerkannt seien, in denen eine Nachbesserung wegen Unzumutbarkeit für den Käufer nicht in Betracht kommt (BT-Drucks. 14/6040, aaO). Dementsprechend sollten mit dem Begriff des Fehlschlagens die Fälle umschrieben werden, in denen es der Bestimmung einer Frist nicht bedarf, und zwar unter Einschluss derjenigen Fälle, in denen - trotz entsprechender Versuche - nicht davon gesprochen werden kann, dass der Verkäufer Abhilfe geschaffen hat (BT-Drucks. 14/6040, aaO).
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Zur Vermeidung bestehender Zweifel, ob man unter einem Fehlschlagen der Nacherfüllung auch den Fall der Unzumutbarkeit fassen kann, ist dieser Begriff zusätzlich in die Gesetzesfassung aufgenommen worden. Zugleich war mit der Aufnahme dieses Merkmals eine Umsetzung von Art. 3 Abs. 5, 3. Spiegelstrich der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) vom 24. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171 S. 12; im Folgenden: Richtlinie 1999/44/EG) beabsichtigt, wonach der Verbraucher - über den im 2. Spiegelstrich geregelten Fall, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat, hinaus - eine Vertragsauflösung auch verlangen kann, wenn der Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher Abhilfe geschaffen hat. Ebenso war die in diesem Merkmal angesprochene (Un-)Zumutbarkeit auf eine Konkretisierung von Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG angelegt, wonach die Nachbesserung innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher unter Berücksichtigung der Art der Sache und des Zwecks, für den der Verbraucher die Sache benötigt, erfolgen muss (BT-Drucks. 14/6040, aaO, S. 233 f.).
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c) Die Materialien belegen danach, dass der Gesetzgeber über die in § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB geregelte Alternative der Unzumutbarkeit einen Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung jedenfalls bei einem - wie hier - Verbrauchs-güterkauf (§ 474 BGB) auch in Fällen zulassen wollte, in denen eine vom Käufer berechtigterweise gewählte Art der Nacherfüllung zwar (noch) nicht endgültig vom Verkäufer verweigert ist und auch nicht als in einem engeren Wortsinn fehlgeschlagen angesehen werden kann, in denen der Verkäufer einer Nacherfüllung aber unberechtigt Hindernisse in den Weg gestellt hat, die geeignet sind, dem Käufer erhebliche Unannehmlichkeiten in Bezug auf den von ihm erstrebten Gebrauchszweck zu bereiten (ähnlich auch BeckOGK/Höpfner, BGB, Stand: März 2016, § 440 Rn. 20). So verhält es sich im Streitfall angesichts der Sicherheitsrelevanz des Mangels.
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aa) Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer in diesem Sinne gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu zählen neben Art und Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers etwa auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers und diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien (vgl. Senatsurteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, aaO Rn. 22).
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bb) Das Fahrzeug war aufgrund des gelegentlichen Hängenbleibens des Kupplungspedals nicht mehr hinreichend verkehrssicher (dazu vorstehend unter II 1). Hieran anknüpfend ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass dem Kläger, der das Fahrzeug tatsächlich auch mit Ablauf des Monats Juli 2013 stillgelegt hat, eine weitere Benutzung aus Sicherheitsgründen nicht mehr zumutbar war. Die Erklärung der Mitarbeiter der Beklagten anlässlich der Vorführung des Fahrzeugs, es bestünde kein Grund für die Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit ein Tätigwerden, solange der behauptete Mangel nicht auftrete, und der Kläger solle das Fahrzeug erneut bei ihr vorstellen, sofern das Kupplungspedal wieder hängen bleibe, hat die Beseitigung des tatsächlich vorhandenen Mangels auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben. Diese Haltung hat damit faktisch zugleich eine verantwortungsvolle Benutzbarkeit des Fahrzeugs weitgehend aufgehoben, da der verkehrsunsichere Zustand angesichts der Ungewissheit über ein erneutes Auftreten der Fehlfunktion auf kaum absehbare Zeit fortbestanden hat und es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte, das Risiko der Benutzung eines mit einem derartigen Mangel behafteten Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr auf sich zu nehmen.
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cc) Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Beklagte sei, nachdem ihre Mitarbeiter bei der von ihnen im Beisein des Klägers durchgeführten Überprüfung durch mehrfaches Treten des Kupplungspedals kein Hängenbleiben hätten feststellen können, nicht verpflichtet gewesen, das Fahrzeug nur auf den vom Kläger behaupteten Mangel hin einer aufwändigen und kostenintensiven Prüfung zu unterziehen. Dabei übersieht die Revision, die hierbei - anders als das Berufungsgericht - auch nicht zwischen sicherheitsrelevanten und sonstigen Mängeln differenzieren will, dass ein Käufer den Anforderungen an ein die Nacherfüllungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 BGB auslösendes Nacherfüllungsverlangen bereits dadurch genügt, dass er dem Verkäufer neben einer Einräumung der Untersuchungsmöglichkeit (Senatsurteil vom 3. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12 mwN) die Mangelsymptome hinreichend genau bezeichnet und ihm auf diese Weise eine Prüfung der Ursachen des in den Symptomen zum Ausdruck kommenden Mangels sowie der in Betracht kommenden Abhilfemöglichkeiten ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, NJW 2009, 354 Rn. 19 [Werkvertragsrecht]; OLG München, MDR 2006, 1338, 1339; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 689; jeweils mwN).
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Auch das von der Revision als nacherfüllungshindernd reklamierte Kostenrisiko hat die Beklagte nicht berechtigt, die mit Erhebung des am 18. Juli 2013 vom Kläger erhobenen Nachbesserungsverlangens fällig gewordene Verpflichtung zur Nacherfüllung als mit einer lediglich oberflächlichen Überprüfung der Rückstellfähigkeit des Kupplungspedals zunächst erfüllt anzusehen und den Kläger darauf zu verweisen, eine genauere Überprüfung erst künftig bei einem weiteren Auftreten der Fehlfunktion vorzunehmen. Denn das Risiko der an den angezeigten Mangelsymptomen ansetzenden Ursachenklärung einschließlich des damit verbundenen Kostenrisikos ist grundsätzlich dem Verkäufer zugewiesen (vgl. § 439 Abs. 2 BGB).
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3. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Pflichtverletzung der Beklagten nicht für unerheblich erachtet und deshalb auch keinen Ausschluss des Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB angenommen. Ob die Pflichtverletzung als unerheblich einzustufen, der Mangel also als geringfügig anzusehen ist, beurteilt sich im Wege einer umfassenden Interessenabwägung (Senatsurteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 mwN). Diese hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin angestellt, dass der im Streit stehende Mangel ungeachtet des dafür anzusetzenden Reparaturaufwandes von 433,49 €, was einem Verhältnis zum Kaufpreis von dreieinhalb Prozent entspricht, nicht als geringfügig einzustufen ist.
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a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei einem behebbaren Sachmangel im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet (Senatsurteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, aaO Rn. 12, 30). Die zur Anwendbarkeit dieser Regelfallbetrachtung vorausgesetzte Behebbarkeit des Mangels hat das Berufungsgericht jedoch unter Hervorhebung der zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bestehenden Ungewissheit über die Mangelursache sowohl aufseiten des Klägers als auch aufseiten der Beklagten, deren Mitarbeiter das ihnen angezeigte Mangelsymptom entweder nicht geglaubt oder für zumindest vorübergehend vernachlässigenswert und deshalb nicht für sofort abklärungswürdig gehalten haben, rechtsfehlerfrei verneint.
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b) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel als geringfügig einzustufen ist, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers an, hier also auf den 22. Juli 2013 und nicht auf die erst nachträglich im Zuge der gerichtlichen Mangelbegutachtung im Sommer 2014 zur Mängelursache und deren Beseitigung gewonnenen Erkenntnisse. Denn ein zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich, dass es dem Verkäufer möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt noch hätte gelingen können, das Fahrzeug in einen der geforderten Beschaffenheit entsprechenden Zustand zu versetzen (Senatsurteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 18 mwN).
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Solange die Ursache eines aufgetretenen Mangelsymptoms jedoch unklar ist, lässt sich nicht abschätzen, ob überhaupt und mit welchem Aufwand die Ursache aufgefunden und in der Folge beseitigt werden kann. In dieser Situation kann die Geringfügigkeit eines Mangels deshalb regelmäßig nur an der von dem Mangelsymptom ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung gemessen werden. Diese hat das Berufungsgericht, welches das Fahrzeug angesichts des sporadischen Hängenbleibens des Kupplungspedals rechtsfehlerfrei als nur bedingt verkehrssicher eingestuft hat (dazu vorstehend II 1), folgerichtig als mehr als nur unerheblich eingestuft. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, der auch bisher schon Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, selbst wenn sie nur sporadisch auftreten, als einen erheblichen Mangel angesehen hat (Senatsurteile vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, WM 2011, 1244 Rn. 17; vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, aaO Rn. 52).
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4. Vergeblich macht die Revision schließlich geltend, der Kläger könne sich auf den von ihm erklärten Rücktritt nicht berufen, weil der Sachverständige den vom ihm festgestellten Mangel am Kupplungsgeberzylinder mit jedenfalls stillschweigendem Einverständnis des Klägers beseitigt habe. Zwar könnte der Kläger nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert sein, an der durch den wirksam erklärten Rücktritt erlangten Rechtsposition festzuhalten, wenn die durch Austausch des defekten Kupplungsgeberzylinders gegen ein Neuteil erfolgte Mängelbeseitigung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen mit seiner Zustimmung erfolgt wäre (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 23). Ein solches, das Festhalten am Rücktritt treuwidrig erscheinen lassendes Einverständnis hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
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Die widerspruchslose Hinnahme des allein der Feststellung der Mangelursache dienenden Teilaustauschs durch den Sachverständigen kann ein Einverständnis nicht begründen. Für den Wiedereinbau der mangelbehafteten Teile hatte der Kläger nach erklärtem Rücktritt keinen Anlass (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Übrigen angenommen, dass die vorübergehende Wiederingebrauchnahme des Fahrzeugs durch den Kläger nach durchgeführter Begutachtung einem Festhalten am Rücktritt nicht entgegensteht.
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Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles
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Dr. Schneider Kosziol
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Tenor
1. Die Beklagte hat die Kosten beider Instanzen zu tragen.
2. Der Streitwert wird auf 15.900,00 € festgesetzt.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
(1) Erweist sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, kann die die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
(2) Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Der Halter darf die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn der Betrieb des Fahrzeugs nach Absatz 1 untersagt ist oder die Beschränkung nicht eingehalten werden kann.
(3) Besteht Anlass zu der Annahme, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung ist, so kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass
- 1.
ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder - 2.
das Fahrzeug vorgeführt
(1) Fahrzeuge dürfen auf öffentlichen Straßen nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Die Zulassung wird auf Antrag erteilt, wenn das Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht oder eine Einzelgenehmigung erteilt ist und eine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung besteht. Die Zulassung erfolgt durch Zuteilung eines Kennzeichens, Abstempelung der Kennzeichenschilder und Ausfertigung einer Zulassungsbescheinigung.
(1a) Die Zulassung von Fahrzeugen mit autonomer Fahrfunktion oder von Fahrzeugen zur Erprobung von automatisierten oder autonomen Fahrfunktionen richtet sich ergänzend nach den Vorschriften der Autonome-Fahrzeuge-Genehmigungs-und-Betriebs-Verordnung vom 24. Juni 2022 (BGBl. I S. 986) in der jeweils geltenden Fassung.
(2) Ausgenommen von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren sind
- 1.
folgende Kraftfahrzeugarten: - a)
selbstfahrende Arbeitsmaschinen und Stapler, - b)
einachsige Zugmaschinen, wenn sie nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet werden, - c)
Leichtkrafträder, - d)
zwei- oder dreirädrige Kleinkrafträder, - e)
motorisierte Krankenfahrstühle, - f)
leichte vierrädrige Kraftfahrzeuge, - g)
Elektrokleinstfahrzeuge im Sinne des § 1 Absatz 1 der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung vom 6. Juni 2019 (BGBl. I S. 756) in der jeweils geltenden Fassung,
- 2.
folgende Arten von Anhängern: - a)
Anhänger in land- oder forstwirtschaftlichen Betrieben, wenn die Anhänger nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet und mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h hinter Zugmaschinen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen mitgeführt werden, - b)
Wohnwagen und Packwagen im Schaustellergewerbe, die von Zugmaschinen mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden, - c)
fahrbare Baubuden, die von Kraftfahrzeugen mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden, - d)
Arbeitsmaschinen, - e)
Spezialanhänger zur Beförderung von Sportgeräten, Tieren für Sportzwecke oder Rettungsbooten des Rettungsdienstes oder Katastrophenschutzes, wenn die Anhänger ausschließlich für solche Beförderungen verwendet werden, - f)
einachsige Anhänger hinter Krafträdern, Kleinkrafträdern und motorisierten Krankenfahrstühlen, - g)
Anhänger für den Einsatzzweck der Feuerwehren und des Katastrophenschutzes, - h)
land- oder forstwirtschaftliche Arbeitsgeräte, - i)
hinter land- oder forstwirtschaftlichen einachsigen Zug- oder Arbeitsmaschinen mitgeführte Sitzkarren.
(3) Auf Antrag können die nach Absatz 2 von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren ausgenommenen Fahrzeuge zugelassen werden.
(4) Der Halter darf die Inbetriebnahme eines nach Absatz 1 zulassungspflichtigen Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn das Fahrzeug nicht zugelassen ist.
Tenor
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 05.12.2017 wird hinsichtlich dessen Ziffern 1 und 2 wiederhergestellt und hinsichtlich dessen Ziffern 4 und 5 angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 1.250 EUR festgesetzt.
Gründe
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Tenor
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Landratsamts Sigmaringen vom 05.03.2018 wird hinsichtlich Nummern 1 und 2 wiederhergestellt und hinsichtlich Nummer 4 angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 1.250,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 1.259,53 EUR festgesetzt.
Gründe
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Gründe
- 1
Dem auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine von dem Antragsgegner angeordnete Betriebsuntersagung eines Kraftfahrzeuges gerichteten Antrag des Antragstellers kann kein Erfolg beschieden werden.
- 2
Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen behördlicherseits für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt wiederherstellen. Die Begründetheit eines solchen Antrages ist zu bejahen, wenn die Vollziehungsanordnung formelle oder materielle Fehler aufweist. Bestehen keine formellen Bedenken hinsichtlich der angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes ist für die Erfolgsaussichten des Antrages entscheidend, ob nach der im vorläufigen Rechtsschutz allein vorzunehmenden summarischen Prüfung das Suspensivinteresse des Antragstellers das Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Diesbezüglich sind insbesondere die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs - hier des Widerspruches vom 28.05.2018 - von Belang. Hat der Rechtsbehelf voraussichtlich Erfolg, weil der angegriffene Verwaltungsakt fehlerhaft ist, überwiegt das Aussetzungsinteresse des Betroffenen das öffentliche Vollzugsinteresse. Der Antrag ist dagegen in aller Regel unbegründet, wenn der Antragsteller im Verfahren der Hauptsache aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird, insbesondere, wenn der angegriffene Verwaltungsakt derzeit als rechtmäßig zu beurteilen ist und wenn an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes ein besonderes Interesse besteht.
- 3
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Betriebsuntersagung und der Aufforderung, entweder einen Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeuges vorzulegen oder die Zulassungsbescheinigung Teil I (Fahrzeugschein) vorzulegen und die amtlichen Kennzeichen entstempeln zu lassen, entspricht (noch) den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO, indem sie über die bloße Nennung der Rechtsgrundlage für den Sofortvollzug hinausgeht und nicht nur inhaltsleere oder formelhafte Wendungen enthält. Der Zweck des Begründungserfordernisses ist darin zu erblicken, die Behörde zu einer sorgfältigen Prüfung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts im Bewusstsein des Ausnahmecharakters der den Wegfall der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 1 VwGO bewirkenden Vollziehungsanordnung anzuhalten. Außerdem soll dem Betroffenen die Kenntnis der für die Vollziehungsanordnung maßgeblichen Gründe vermittelt werden, um ihm so die Rechtsverteidigung zu ermöglichen bzw. zu erleichtern und die Grundlage für eine ordnungsgemäße gerichtliche Kontrolle dahin zu bieten, ob das die Vollziehungsanordnung rechtfertigende besondere Interesse vorliegt. Dementsprechend muss der Begründung hinreichend nachvollziehbar zu entnehmen sein, dass und aus welchen besonderen Gründen die Behörde im konkreten Fall dem besonderen öffentlichen Interesse an der sofortigen, d. h. vor einer Entscheidung über den Rechtsbehelf bzw. vor Eintritt der Bestandskraft bereits jetzt dringlichen Vollziehung des Verwaltungsakts Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräumt bzw. aus welchen im dringenden öffentlichen Interesse liegenden Gründen sie es für gerechtfertigt oder geboten hält, den durch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ansonsten eintretenden vorläufigen Rechtsschutz des Betroffenen einstweilen zurück zu stellen. Demgemäß vermögen pauschale und nichtssagende formelhafte Wendungen dem Begründungserfordernis nicht zu genügen. Allerdings kann sich die Behörde auf die den Verwaltungsakt selbst tragenden Erwägungen stützen und darauf Bezug nehmen, wenn die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung ergeben (für Vorstehendes: VG Köln, Beschl. v. 29.05.2018 - 18 L 854/18 -, unter Verweis auf OVG NRW, Beschl. v. 22.01.2001 - 19 B 1757/00 -, juris).
- 4
Dies zugrunde gelegt genügt die von dem Antragsgegner gegebene Begründung den an § 80 Abs. 3 VwGO zu stellen Anforderungen. Der Antragsgegner hat dem Schutz der Gesundheit der anderen Verkehrsteilnehmer eine so hohe Bedeutung beigemessen, dass die privaten Interessen des Antragstellers an dem Absehen von der Betriebsuntersagung seines Fahrzeugs zurücktreten müssen. Es sei nach Ansicht des Antragsgegners notwendig, dass das Interesse des Fahrzeughalters bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung, die Maßnahme nicht hinnehmen zu müssen, hinter dem öffentlichen Interesse zurücktritt. Damit bringt der Antragsgegner zum Ausdruck, dass er die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit auf ein Überwiegen des Interesses an einer baldigen Luftreinhaltung und der allgemeinen Gesundheit stützt und dass die von dem Fahrzeug des Antragstellers ausgehende Verschmutzung dem zuwiderläuft. Weiterhin zeigt der Antragsgegner damit auf, dass er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst ist. Die Begründung versetzt den einzelnen und das Gericht in die Lage, nachzuvollziehen und zu überprüfen, welche Erwägungen der Entscheidung des Antragsgegners zugrunde liegen. Der Zweck des § 80 Abs. 3 VwGO erfordert nicht das Vorbringen handfester Nachweise oder die Nennung genauer Abgas- oder Verschmutzungswerte durch die Behörde. Ebenso wenig kommt es für die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung auf die Richtigkeit der Begründung an (vgl. VG Köln, Beschl. v. 29.05.2018, a. a. O.).
- 5
Die sich wegen der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung anschließende Interessenabwägung geht zulasten des Antragstellers aus, weil der Antragsgegner zu Recht den Betrieb des AUDI mit dem amtlichen Kennzeichen …..(Fahrzeug-Ident-Nr.: WAUZZZ…..) untersagt und den Antragsteller aufgefordert hat, entweder innerhalb von fünf Tagen einen Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeuges oder die Zulassungsbescheinigung Teil I (Fahrzeugschein) vorzulegen und die amtlichen Kennzeichen entstempeln zu lassen.
- 6
Rechtsgrundlage für die Betriebsuntersagung ist § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV), wonach die Zulassungsbehörde bei nicht vorschriftsgemäßem Zustand eines Fahrzeugs nach der FZV oder der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung (StVZO) eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen kann. Nicht vorschriftsmäßig sind Fahrzeuge, die nicht den Zulassungsvorschriften oder den Bau- oder Betriebsvorschriften entsprechen, etwa nicht verkehrssicher sind oder Bestimmungen über Lärm und Abgase nicht genügen. Darüber hinaus ist ein Fahrzeug auch dann nicht vorschriftsmäßig, wenn dessen Betriebserlaubnis/Genehmigung erloschen ist. Ist dies der Fall, so muss die zuständige Behörde das zur Gefahrenabwehr Nötige und Angemessene anordnen (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, § 5 FZV, Rn. 3). Gemäß § 5 Abs. 3 FZV kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der StVZO vorgelegt wird, wenn Anlass zu der Annahme besteht, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach der FZV oder der StVZO ist.
- 7
Bei Anlegung dieses Maßstabes sind die Voraussetzungen der Betriebsuntersagung erfüllt. Denn das Fahrzeug des Antragstellers ist nicht (mehr) vorschriftsmäßig im Sinne der FZV, weil es keinem genehmigten Typ im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 2 FZV (mehr) entspricht. Nach § 3 Abs. 1 FZV dürfen Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, wobei die Zulassung auf Antrag erteilt wird, wenn das Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht oder eine Einzelgenehmigung erteilt ist und eine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung besteht. Bei erstmaliger Zulassung ist gemäß § 6 Abs. 3 FZV der Nachweis, dass das Fahrzeug einem Typ entspricht, für den eine EG-Typengenehmigung vorliegt, durch Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung zu führen.
- 8
Das Fahrzeug des Antragstellers entspricht keinem genehmigten Typ mehr.
- 9
Das KBA hatte den Herstellern der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 EU5 für den jeweiligen abstrakten Fahrzeugtyp jeweils eine EG-Typgenehmigung nach §§ 4 ff. EG-FGV (in Gestalt einer Gesamtfahrzeug- bzw. einer Systemgenehmigung) erteilt. Die EG-Typgenehmigung bescheinigt dem Hersteller, dem sie erteilt wurde, dass der in der Genehmigung beschriebene Fahrzeugtyp den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Ziff. 5 der Richtlinie 2007/46/EG). Die Genehmigung eines abstrakten Fahrzeugtyps soll verhindern, dass einzelne nationale Behörden unter Anwendung unterschiedlicher Rechtsvorschriften für jedes Serienfahrzeug eine eigene Erlaubnis erteilen. Zudem werden die Zulassungsbehörden dadurch entlastet, dass die Einhaltung der Rechtsvorschriften bezüglich des Typs von den dafür zuständigen Behörden - wie dem Kraftfahrt-Bundesamt - geprüft werden und die Konformität des konkreten Fahrzeugs durch die jeweilige, vom Hersteller für jedes Neufahrzeug ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung belegt werden soll. Der Rechtsschein dieser Bescheinigung geht so weit wie der Inhalt des Bezugsobjekts, also der entsprechenden Typengenehmigung (vgl. zu Vorstehendem: VG Düsseldorf, Urt. v. 24.01.2018 - 6 K 12341/17 -, juris).
- 10
Auf diese Rechtsscheinwirkung kann sich der Antragsteller zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr berufen.
- 11
Das KBA hat ausweislich des Schreibens vom 14.02.2018 (Bl. 1 des Verwaltungsvorganges) festgestellt, dass diverse Fahrzeugtypen, die von den Herstellern Volkswagen, Audi, Seat und Skoda mit Motor-Aggregaten des Typs EA 189 hergestellt und vertrieben wurden im Hinblick auf ihre Stickoxid-Emissionen nicht den den Fahrzeugen zu Grunde liegenden EG-Typengenehmigung entsprechen. Denn in diesen Fahrzeugen wurden unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO EG Nr. 715/2007 verbaut. Aufgrund dessen hat das KBA als Typgenehmigungsbehörde für die Hersteller Volkswagen, Audi und zum Teil Seat gemäß § 25 Abs. 1 bzw. Abs. 2 EG-FGV gegenüber diesen betroffenen Herstellern Maßnahmen angeordnet, um die Übereinstimmung der betroffenen Fahrzeuge mit dem ursprünglich genehmigten Typ wiederherzustellen.
- 12
Das KBA kann, wenn es feststellt, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbständige technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, gemäß § 25 Abs. 1 EG-FGV die erforderlichen Maßnahmen nach den für den jeweiligen Typ anwendbaren Richtlinien anordnen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ zu gewährleisten. Dabei steht es ihm frei, zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge, selbstständiger technischer Einheiten oder Bauteile nachträglich Nebenbestimmungen anzuordnen, § 25 Abs. 2 EG-FGV. Gemäß § 25 Abs. 3 Ziff. 1 EG-FGV kann es schließlich die Typengenehmigung auch ganz oder teilweise widerrufen oder zurücknehmen, insbesondere wenn festgestellt wird, dass Fahrzeuge mit einer Übereinstimmungsbescheinigung oder selbstständige technische Einheiten oder Bauteile mit einer vorgeschriebenen Kennzeichnung nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen.
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Daran anknüpfend hat das KBA den Herstellern von Fahrzeugen, die mit Motor-Aggregaten des Typs EA 189 ausgerüstet sind, auferlegt, durch geeignete Maßnahmen wie z.B. der Durchführung von entsprechenden Rückrufaktionen mit dem Ziel des Entfernens der verbauten unzulässigen Abschalteinrichtungen, die Wiederherstellung der Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ sicherzustellen (vgl. Schreiben des KBA vom 14.02.2018 (Bl. 1 des Verwaltungsvorganges).
- 14
Diese vom KBA erlassenen Nebenbestimmungen lassen die Wirksamkeit der Typengenehmigungen unberührt, weil sie lediglich deren inhaltliche Änderung bzw. Modifizierung zur Folge haben. Eine Aufhebung der Typengenehmigungen ist gerade nicht erfolgt, obwohl eine solche nach § 25 Abs. 3 EG-FGV ebenso möglich gewesen wäre (vgl. zu Vorstehendem: VG Düsseldorf, Urt. v. 24.01.2018 a. a. O.; VG Stuttgart, Beschl. v. 27.04.2018 - 8 K 1962/18 -, juris).
- 15
Von dieser modifizierten Typengenehmigung sind auch bereits im Verkehr befindliche Fahrzeuge betroffen, wie sich § 25 Abs. 2 EG-FGV entnehmen lässt. Nach dieser Vorschrift wird eine Wirkung zwischen Genehmigung und bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen unterstellt. Ein solcher rechtlicher Zusammenhang ist erforderlich, weil ansonsten eine nachträgliche Nebenbestimmung zu Typengenehmigungen im Hinblick auf zugelassene Fahrzeuge, die nicht vorschriftsmäßig sind, ins Leere gehen würde. Insofern ist das europäische Typengenehmigungsrecht dahingehend zu verstehen, dass die zugelassenen Fahrzeuge weiterhin von der Typengenehmigung - und zwar vermittelt durch die Übereinstimmungsbescheinigungen - profitieren. In diesen Zustand kann das KBA bei fehlender Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge eingreifen, indem es nachträglich den Inhalt der Typengenehmigung verändert. Da jedes einzelne Fahrzeug seine Zulassung nur aufgrund der Rechtsscheinwirkung erlangt hat, fällt diese Zulassungsvoraussetzung in einem solchen Fall weg, mit der Folge, dass die einzelnen Fahrzeuge nur an einer modifizierten Rechtsscheinwirkung teilhaben können. Das Erhalten der Bescheinigung über die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeuges setzt dann die Durchführung der Nachrüstaktion voraus. Der einzelne Fahrzeuginhaber hat, weil ihn die Auswirkungen des Eingriffs in den Bestand der Typengenehmigung nur reflexartig treffen, nur die Möglichkeit der Beantragung einer Einzelgenehmigung, wenn das Fahrzeug entgegen des Befundes des KBA vorschriftsmäßig sein sollte oder wenn die Nachrüstung auf anderem Wege durchgeführt werden soll (VG Stuttgart, Beschl. v. 27.04.2018, a. a. O.).
- 16
Dieser modifizierten Typengenehmigung entspricht das Fahrzeug des Antragstellers nicht, da er an seinem Fahrzeug die vom Hersteller vorgesehene Nachrüstung nicht hat durchführen lassen. Dies hat zur Folge, dass sein Fahrzeug damit nicht mehr von den ursprünglichen Rechtswirkungen der Typengenehmigung profitieren kann, was wiederum dazu führt, dass - ohne Nachrüstung - die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 2 FZV nicht mehr erfüllt sind. Denn das Fahrzeug entspricht keinem genehmigten Typ mehr. Dass eine Einzelgenehmigung erteilt worden ist, ist nicht ersichtlich.
- 17
Der Antragsgegner hat das ihm in der Folge zustehende Ermessen hinsichtlich der Auswahl der zu ergreifenden Maßnahmen ordnungsgemäß ausgeübt. Nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Behörde dem Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen, wenn sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig erweist. Steht dem Antragsgegner ein Ermessensspielraum zu, darf das Gericht nicht seine Entscheidung an die Stelle der Behördenentscheidung setzen, sondern letztere nur darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 114 S. 1 VwGO).
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Soweit der Antragsgegner in seinem an den Antragsteller gerichteten Schreiben vom 04.04.2018 ausführt, dass ein Ermessensspielraum hier nicht vorliegend sei, da aufgrund des Mangels die Betriebserlaubnis für das Fahrzeug erloschen sei, so kann dies nur dahingehend verstanden werden, dass der Antragsgegner zutreffend davon ausgeht, dass ihm ein Entschließungsermessen nicht zusteht. Denn stellt die zuständige Zulassungsbehörde fest, dass sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig erweist, so muss sie erforderliche Gefahrenabwehrmaßnahmen ergreifen (Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, § 5 FZV, Rn. 3). Lediglich bei der Frage, ob der Betrieb des Fahrzeugs sofort zu beschränken oder zu untersagen ist oder ob dem Betreffenden zuvor eine Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen ist, ist dem Antragsgegner ein Ermessensspielraum eröffnet. Dies hat der Antragsgegner auch zutreffend erkannt und - weil die Untersagung des Betriebs eines Fahrzeuges empfindlich in die persönliche Lebensführung und in das Eigentumsrecht des Halters eingreift - den Antragsteller zunächst unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung - der Durchführung des für ihn kostenfreien Software-Updates - aufgefordert. Erst nachdem der Antragsteller der Aufforderung des Antragsgegners mit Schreiben vom 28.02.2018, die Beseitigung der festgestellten Mängel nachzuweisen, nicht innerhalb der gesetzten Frist bis zum 20.03.2018, verlängert bis zum 20.04.2018, nachgekommen ist, untersagte der Antragsgegner mit Bescheid vom 22.05.2018 den Betrieb des Fahrzeugs des Antragstellers.
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Dies ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden. Bereits mit Schreiben vom 11.03.2018 lehnte der Antragsteller die Teilnahme an der Rückrufaktion ab. Dass es ihm nunmehr infolge der Stilllegung des Fahrzeuges untersagt ist, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu führen, ist Sinn der Außerbetriebsetzung. Diese ist nicht unverhältnismäßig, weil sie nach der Weigerung des Antragstellers alleine geeignet ist, rechtmäßige Zustände wiederherzustellen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Durchführung des Software-Updates zu neuen Mängelerscheinungen am Fahrzeug führt. Denn ob der Wagen dadurch mangelhaft im Sinne des BGB wird oder von Anfang an war, betrifft nur das Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Verkäufer des Fahrzeugs und gegebenenfalls dessen Hersteller. Auf die Frage der verkehrsrechtlichen Zulassung oder der Außerbetriebsetzung hat dies hingegen keinen Einfluss (vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 27.04.2018, a. a. O.).
- 20
Ein Ermessensfehlgebrauch liegt auch nicht deshalb vor, weil der Antragsteller geltend macht, sich zurzeit an der Sammelklage (Fallnummer: VWCp12…) gegen den VW-Konzern zu beteiligen, weshalb die Durchführung des Updates die nötigen Beweise vernichten würde. Denn die Beweisführung wird durch die Betriebsuntersagung nicht vereitelt. Trotz deren Anordnung steht es dem Antragsteller frei, sein Fahrzeug unverändert zu lassen, abzumelden und außerhalb des öffentlichen Straßenverkehrs zu lagern, um es für eine Sachverständigenbegutachtung bereitzuhalten. Dabei entstehende Kosten wären im geführten Zivilrechtsstreit geltend zu machen. Darüber hinaus steht dem Antragsteller die Möglichkeit zu, etwaige Beweise in einem selbständigen Beweisverfahren nach §§ 485 ff. ZPO zu dokumentieren und zu sichern. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang ausführt, für die Prüfung, in welchem Umfang die Ausführung des Updates zu einer Verschlechterung der Beweislage für das Zivilverfahren bzw. zu einem Verlust des Beweismittels führen könnte und ob gegebenenfalls ein zivilrechtliches Beweissicherungsverfahren einzuleiten ist, eine Verlängerung der Frist bis zum 30.09.2018 zu benötigen, steht dies der Verhältnismäßigkeit der Außerbetriebsetzung nicht entgegen. Denn bereits mit Schreiben vom 28.02.2018 wurde der Antragsteller zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Weshalb es nicht möglich gewesen sein soll, bis zum 22.05.2018 (Erlass des Untersagungsbescheides) eine dahingehende Entscheidung zu treffen, ob Beweise auf dem zivilrechtlichen Wege gesichert werden sollen, ist gerade vor dem Hintergrund, dass das Zivilverfahren bereits deutlich länger anhängig sein dürfte, für das Gericht nicht nachzuvollziehen. Vielmehr hätte der Antragsteller bereits ein selbstständiges Beweisverfahren durchführen können, wenn es ihm darauf angekommen wäre, den derzeitigen Zustand seines Fahrzeuges gerichtsverwertbar zu dokumentieren. Einer nochmaligen Fristverlängerung bedurfte es daher nicht. Der Antragsgegner hat im Rahmen der Ermessensausübung in nicht zu beanstandender Weise maßgeblich darauf abgestellt, dass durch die nicht beseitigte Abschalteinrichtung die im Betrieb auf öffentlichen Straßen entstehenden Abgaswerte unzulässig erhöht sind, woraus sich eine Gefahr für die allgemeine Gesundheit und Umwelt ergibt.
- 21
Auch das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Betriebsuntersagung liegt vor. Dies ist in der Reinhaltung der Luft zu erblicken, um die hohen Schutzgüter der Gesundheit der Allgemeinheit und der Umwelt vor übermäßigen Beeinträchtigungen zu schützen. Dabei kommt es entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht darauf an, dass die von einem einzelnen Fahrzeug ausgehenden Gefahren für die Schutzgüter der Gesundheit und Umwelt nicht in gleicher Weise konkret und unmittelbar seien wie bei Betrachtung der Gesamtheit aller Autos. Denn unter Berücksichtigung des gefahrenabwehrrechtlichen Charakters der Maßnahme kommt es im Ergebnis nur auf die Summe der durch die Fahrzeuge mit erhöhten Abgaswerten verursachten Luftverunreinigungen an. Die Luftreinhaltung erfolgt bei Emissionsgrenzwertvorschriften des motorisierten Individualverkehrs naturgemäß mit Blick auf die einzelne Emissionsquelle, also das einzelne Fahrzeug, obwohl dieses für sich genommen auch bei überschrittenen Abgaswerten im Regelfall keine Gesundheitsgefahr darstellt, weil die Abgase zu sehr verdünnt werden. Auch wenn das einzelne Fahrzeug einen kaum messbaren Beitrag zur Gesundheitsgefährdung leistet, so hat jedoch die Gesamtheit aller Autos als Emissionsquelle erhebliche Auswirkungen auf den in der Luft zu messenden Schadstoffgehalt (VG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018 - 6 L 709/18 -, juris). Würde für die auf § 5 Abs. 1 FZV gestützte Rechtmäßigkeit der Betriebsuntersagung eines einzelnen Fahrzeuges verlangt werden, dass konkret das jeweils streitgegenständliche Fahrzeug beachtlich zur Luftverunreinigung beiträgt, so hätte dies zur Folge, dass keines der Einzelfahrzeuge, die mit einer Abschalteinrichtung versehen sind, zur zügigen Umrüstung und damit zur Einhaltung der Emmissionsgrenzwerte gezwungen werden könnte. Dies würde dazu führen, dass diese Autos über Jahre hinweg am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen könnten, ohne die gesetzlichen Emmissionsgrenzwerte einhalten zu müssen. Damit würde einer Umgehung des gesetzgeberischen Ziels, die Grenzwerte einzuhalten, Vorschub geleistet. Aufgrund dessen rechtfertigt der durch jedes Fahrzeug verursachte Beitrag zur Gesamtheit der Luftverschmutzung auch ein mit dem Sofortvollzug verbundenes Vorgehen, um ein effektives Gestalten der Gefahrenabwehr für die hohen Schutzgüter der Gesundheit der Allgemeinheit und der Umwelt zu ermöglichen (vgl. auch VG Köln, Beschl. v. 29.05.2018, a. a. O.; VG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018 - 6 L 709/18, a. a. O.).
- 22
Gegen die weitere Anordnung in der Verfügung vom 22.05.2018, die Zulassungsbescheinigung Teil I (Fahrzeugschein) vorzulegen und die amtlichen Kennzeichen entstempeln zu lassen, falls ein Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeuges nicht innerhalb von fünf Tagen vorgelegt wird, ist rechtlich nichts zu erinnern. Sie findet ihre Grundlage in § 5 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 S. 1 FZV.
- 23
Ebenso nicht zu beanstanden ist die auf §§ 53 ff. SOG LSA beruhende Zwangsmittelandrohung für den Fall, dass der Antragsteller den oben bezeichneten Anordnungen nicht nachkommen sollte.
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Auch gegen die Kostenentscheidung und Gebührenfestsetzung ist rechtlich nichts zu erinnern.
- 25
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertentscheidung findet ihren Grund in den §§ 52 Abs. 1, 3 S. 1 und 53 Abs. 2 Ziff. 2 GKG. In Anlehnung an Ziff. 46.16 und 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit bemisst das Gericht den Streitwert, bezogen auf die Betriebsuntersagung, mit 1.250,00 Euro. Soweit darüber hinaus die festgesetzten Gebühren Gegenstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens sind, ist zusätzlich ein Betrag von 8,75 Euro festzusetzen.
(1) Erweist sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, kann die die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
(2) Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Der Halter darf die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn der Betrieb des Fahrzeugs nach Absatz 1 untersagt ist oder die Beschränkung nicht eingehalten werden kann.
(3) Besteht Anlass zu der Annahme, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung ist, so kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass
- 1.
ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder - 2.
das Fahrzeug vorgeführt
(1) Fahrzeuge dürfen auf öffentlichen Straßen nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Die Zulassung wird auf Antrag erteilt, wenn das Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht oder eine Einzelgenehmigung erteilt ist und eine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung besteht. Die Zulassung erfolgt durch Zuteilung eines Kennzeichens, Abstempelung der Kennzeichenschilder und Ausfertigung einer Zulassungsbescheinigung.
(1a) Die Zulassung von Fahrzeugen mit autonomer Fahrfunktion oder von Fahrzeugen zur Erprobung von automatisierten oder autonomen Fahrfunktionen richtet sich ergänzend nach den Vorschriften der Autonome-Fahrzeuge-Genehmigungs-und-Betriebs-Verordnung vom 24. Juni 2022 (BGBl. I S. 986) in der jeweils geltenden Fassung.
(2) Ausgenommen von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren sind
- 1.
folgende Kraftfahrzeugarten: - a)
selbstfahrende Arbeitsmaschinen und Stapler, - b)
einachsige Zugmaschinen, wenn sie nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet werden, - c)
Leichtkrafträder, - d)
zwei- oder dreirädrige Kleinkrafträder, - e)
motorisierte Krankenfahrstühle, - f)
leichte vierrädrige Kraftfahrzeuge, - g)
Elektrokleinstfahrzeuge im Sinne des § 1 Absatz 1 der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung vom 6. Juni 2019 (BGBl. I S. 756) in der jeweils geltenden Fassung,
- 2.
folgende Arten von Anhängern: - a)
Anhänger in land- oder forstwirtschaftlichen Betrieben, wenn die Anhänger nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet und mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h hinter Zugmaschinen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen mitgeführt werden, - b)
Wohnwagen und Packwagen im Schaustellergewerbe, die von Zugmaschinen mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden, - c)
fahrbare Baubuden, die von Kraftfahrzeugen mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden, - d)
Arbeitsmaschinen, - e)
Spezialanhänger zur Beförderung von Sportgeräten, Tieren für Sportzwecke oder Rettungsbooten des Rettungsdienstes oder Katastrophenschutzes, wenn die Anhänger ausschließlich für solche Beförderungen verwendet werden, - f)
einachsige Anhänger hinter Krafträdern, Kleinkrafträdern und motorisierten Krankenfahrstühlen, - g)
Anhänger für den Einsatzzweck der Feuerwehren und des Katastrophenschutzes, - h)
land- oder forstwirtschaftliche Arbeitsgeräte, - i)
hinter land- oder forstwirtschaftlichen einachsigen Zug- oder Arbeitsmaschinen mitgeführte Sitzkarren.
(3) Auf Antrag können die nach Absatz 2 von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren ausgenommenen Fahrzeuge zugelassen werden.
(4) Der Halter darf die Inbetriebnahme eines nach Absatz 1 zulassungspflichtigen Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn das Fahrzeug nicht zugelassen ist.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Tenor
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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 17. März 2016 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin ist Inhaberin eines Landwirtschaftsbetriebs, in dem sie Zuchtferkel produziert. Zur Besamung ihrer Zuchtsauen benötigt sie Ebersperma, welches sie in der Vergangenheit bereits mehrfach von der Beklagten bezogen hatte, die eine Besamungsstation mit Ebern betreibt. Die Beklagte warb im Januar 2012 für ihren Betrieb unter anderem damit, ihr Eberbestand führe den Status "PRRS-unverdächtig". Die Abkürzung PRRS steht für die Infektionskrankheit mit dem Namen "Porzines Reproduktives und Respiratorisches Syndrom". Eine Infektion hiermit führt bei erwachsenen Zuchtschweinen zu Fruchtbarkeitsstörungen mit der Folge, dass es zu Aborten, Frühgeburten sowie der Geburt toter mumifizierter oder lebensschwacher Ferkel kommt. Bei jüngeren, infizierten Tieren treten Atemwegserkrankungen, Fressunlust, Fieber, Husten und herabgesetzte Gewichtszunahme auf. Der Status "PRRS-unverdächtig" weist darauf hin, dass der sich so selbst bezeichnende Betrieb ein regelmäßiges, freiwilliges Monitoring mittels Blutproben auf den PRRS-Erreger durchführt und ein positiver Befund "derzeit nicht" vorliegt. Aufgrund unvermeidbarer diagnostischer Lücken bei den Kontrolluntersuchungen kann hierdurch eine Belastung von Ebersperma mit dem PRRS-Virus jedoch zu keinem Zeitpunkt mit hundertprozentiger Sicherheit ausgeschlossen werden.
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Am frühen Morgen des 30. Januar 2012 lieferte die Beklagte aufgrund einer kurzfristig vorausgegangenen telefonischen Bestellung entsprechende Spermaportionen, welche die Klägerin unmittelbar nach Erhalt zur Befruchtung ihrer Sauen einsetzte. Der genaue Zeitpunkt, zu dem die Beklagte erstmals von Testergebnissen mit dem Inhalt Kenntnis erhielt, ihr Bestand sei PRRS-verseucht, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie der Zeitpunkt, zu dem die nach Kenntniserlangung vom positiven Befund veranlasste Warnung die Klägerin erreichte. Die Klägerin führte, nachdem sie von der Infektion im Bestand der Beklagten erfahren hatte, Blutuntersuchungen ihrer Sauen durch. Im Rahmen der zweiten Untersuchung wurde das PRRS-Virus, das nach der Behauptung der Klägerin mit dem in den von der Beklagten gelieferten Spermaportionen nachgewiesenen Erreger identisch ist, auch in ihrem Bestand festgestellt.
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Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Ersatz des durch die Infektion verursachten Schadens, den sie mit 634.990,40 € beziffert, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihr auch alle weiteren Schäden zu ersetzen. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision hat Erfolg.
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I.
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:
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Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 433 Abs. 1, § 434, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB nicht zu. Das von der Beklagten gelieferte Ebersperma sei nicht mangelhaft, auch wenn es mit dem PRRS-Virus belastet gewesen sei.
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Eine PRRS-freie Beschaffenheit des Eberspermas sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Selbst wenn man davon ausginge, die Parteien hätten aufgrund der Werbung der Beklagten, der von ihr geführte Betrieb sei "PRRS-unverdächtig", konkludent eine Beschaffenheitsvereinbarung geschlossen, richtete sich diese nur darauf, dass das Ebersperma aufgrund von regelmäßigen, standardisierten Kontrollen unverdächtig sei. Solche Kontrollen hätten aber stattgefunden. Das habe die Beklagte in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen geschildert und sei auch durch die vorgelegten Testergebnisse belegt.
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PRRS-belastetes Sperma eigne sich zudem für die vom Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), da es zur Besamung von Sauen geeignet gewesen sei. Selbst wenn sich der Verwendungszweck hierin nicht erschöpfte, sondern dieser auch die Erzeugung von Mastferkeln erfasste, wäre ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB zu verneinen. Denn auch das sei mit dem infizierten Sperma möglich, wenn auch möglicherweise nicht in dem gewünschten Umfang.
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Schließlich weise PRRS-belastetes Ebersperma eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und der Käufer nach Art der Sache erwarten könne. Denn der Käufer könne - was der gerichtlich bestellte Sachverständige ausgeführt habe - auch von einem als "PRRS-unverdächtig" bezeichneten Betrieb nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten, dass das Ebersperma nicht infiziert sei. Dieses sei nur in der Regel nicht mit dem PRRS-Virus belastet. Dem Käufer sei jedoch klar, dass eine hundertprozentige Gewissheit nicht zu erreichen sei. Ein Mangel des Spermas sei daher im Hinblick auf dessen zu erwartende Beschaffenheit zu verneinen.
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Auch ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB im Hinblick auf eine von der Klägerin geltend gemachte Aufklärungspflichtverletzung bestehe nicht. Zwar sei die Beklagte gehalten gewesen, jeden Verdacht auf eine PRRS-Verseuchung ihres Betriebs unverzüglich nach eigener Kenntnis an die Klägerin weiterzugeben. Dies sei indes, wie sich aus der persönlichen Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 15. Februar 2016 ergeben habe, auch geschehen. Danach habe die Beklagte selbst erst am Vormittag des 30. Januar 2012 von den PRRS-positiven ELISA-Testergebnissen erfahren. Selbst wenn, was zwischen den Parteien streitig sei, die Warnung die Klägerin bereits unmittelbar danach, am Vormittag des 30. Januar 2012, erreicht hätte, hätte sich das Risiko einer Infektion der Sauen der Klägerin bereits durch die erste Belegung der Sauen in den frühen Morgenstunden des 30. Januar 2012 verwirklicht. Damit fehle es jedenfalls an der notwendigen Kausalität zwischen der Aufklärungspflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden.
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II.
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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB nicht verneint werden. Denn anders als das Berufungsgericht meint, ist Ebersperma, das mit dem PRRS-Virus infiziert ist, nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB mangelhaft.
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1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Lieferung PRRS-freien Eberspermas nicht getroffen haben.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (Senatsurteile vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, BGHZ 135, 393, 396 [zu § 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 34). Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich oder - was im Streitfall allein in Betracht kommt - durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, aaO). Die Annahme einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung kommt dabei nicht "im Zweifel”, sondern nur in einem eindeutigen Fall in Betracht (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 35; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, aaO; Senatsbeschluss vom 2. November 2010 - VIII ZR 287/09, DAR 2011, 520 Rn. 4). Ob im Einzelfall in dieser Weise eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, aaO).
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b) Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht eine Beschaffenheitsvereinbarung, dass PRRS-freier Samen zu liefern sei, rechtsfehlerfrei verneint. Allein die Bezeichnung des Betriebs der Beklagten als "PRRS-unverdächtig" sowie die Lieferung von PRRS-freiem Ebersperma in der Vergangenheit bieten keine ausreichende Grundlage für die Annahme, die Beklagte habe damit stillschweigend die Gewähr für unbelastetes Sperma übernehmen und für alle Folgen einer Virusbelastung einstehen wollen.
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2. Von Rechtsirrtum beeinflusst ist indes die Wertung des Berufungsgerichts, auch mit dem PRRS-Virus verseuchtes Ebersperma eigne sich im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung.
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a) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ist die zwar nicht vereinbarte, aber von beiden Vertragsparteien übereinstimmend unterstellte Verwendung der Kaufsache, die von der gewöhnlichen Verwendung abweichen kann (BGH, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 434 Rn. 22; vgl. auch BT-Drucks. 14/4060 S. 213). Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht insoweit angenommen, die Parteien hätten in diesem Sinne eine Verwendung des von der Zuchtstation der Beklagten an den Zuchtbetrieb der Klägerin gelieferten Ebersamens zum Zweck der Besamung der Zuchtsauen- was hier gleichzeitig der gewöhnlichen Verwendung entsprach - vorausgesetzt.
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b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der infizierte Ebersamen sei für die vorgesehene Verwendung geeignet, weil es möglich sei, die Zuchtsauen damit zu besamen.
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Denn die Eignung einer Sache für eine bestimmte Verwendung ist nicht erst zu verneinen, wenn die Tauglichkeit der Kaufsache zu diesem Gebrauch ganz aufgehoben ist, sondern - was das Berufungsgericht verkennt - bereits dann, wenn sie lediglich gemindert ist (vgl. BGH, Urteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 317/83, NJW 1985, 1769 unter II 1 a; vom 10. März 2009 - VIII ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 12; vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 7; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15). Die Eignung einer Sache zur gewöhnlichen Verwendung ist beispielsweise gemindert oder aufgehoben, wenn mit der üblichen Nutzung des Kaufobjekts erhebliche Gesundheitsgefahren oder das Risiko eines großen wirtschaftlichen Schadens verbunden sind (vgl. BGH, Urteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 317/83, aaO; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 16; vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, aaO Rn. 9). Für die Eignung einer Sache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung gilt im Grundsatz nichts anderes.
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c) Bei Anlegung dieses Maßstabes eignen sich Spermalieferungen, die mit dem PRRS-Virus belastet sind, nicht zur (gefahrlosen) Besamung von Zuchtsauen und sind daher mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB. Denn nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann die Infizierung mit dem PRRS-Virus bei jüngeren Tieren namentlich zu Atemwegserkrankungen, Fressunlust und herabgesetzter Gewichtszunahme sowie bei erwachsenen Zuchtschweinen zu Fruchtbarkeitsstörungen, Spät-, Früh- und Totgeburten sowie der Geburt lebensschwacher Ferkel führen. Mit der Verwendung des PRRS-belasteten Samens ist folglich eine erhebliche, über die normale mit der Trächtigkeit verbundene gesundheitliche Gefährdung der zu belegenden Sauen verbunden. Zudem liegt es auf der Hand, dass damit negative Folgen für die Rentabilität einer Schweinezucht, wie sie die Klägerin betreibt, einhergehen.
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Der Hinweis des Berufungsgerichts, wegen des nicht völlig auszuschließenden Infektionsrisikos habe die Klägerin nicht erwarten können, unbelastetes Ebersperma zu erwerben, liegt neben der Sache. Aus der - nie auszuschließenden - Möglichkeit, dass sich bei einem Gattungskauf die tatsächlich gelieferte Ware als für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung ungeeignet erweist, kann nicht gefolgert werden, der Käufer habe nichts anderes erwarten können und die ungeeignete Sache sei schon deshalb nicht mangelhaft; dies liefe auf einen Zirkelschluss hinaus. Die verfehlte Sichtweise des Berufungsgerichts hätte im Übrigen zur Konsequenz, dass die Klägerin selbst PRRS-verseuchtes und damit für die nachfolgende Verwendungsabsicht untaugliches Ebersperma, das vor der Auslieferung als solches erkannt worden wäre, als vertragsgemäß hätte abnehmen und bezahlen müssen.
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Soweit die Revisionserwiderung unter Verweis auf das Senatsurteil vom 7. Februar 2007 (VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 19) meint, nach der Rechtsprechung des Senats könne der Käufer bei dem Ankauf eines Lebewesens oder Produkten eines Lebewesens einen Idealzustand nicht erwarten, übersieht sie, dass Ebersperma, das mit PRRS-Viren verseucht ist, nicht etwa von einer physiologischen Idealnorm abweicht, sondern einen pathologischen Zustand aufweist.
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3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
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Allerdings stünde der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu, wenn die Beklagte die in der Lieferung mangelhaften Ebersamen liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine ausreichenden Feststellungen getroffen.
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Zwar führt das Berufungsgericht - allerdings im Zusammenhang mit der Frage einer möglichen Beschaffenheitsvereinbarung - aus, es hätten "regelmäßige standardisierte Kontrollen" stattgefunden; dies habe die Beklagte in der Berufungsverhandlung geschildert und durch die vorgelegten Testergebnisse belegt. Diese rudimentären Feststellungen erlauben indes nicht die Beurteilung der hier entscheidenden Frage, ob sich die Beklagte entlastet und somit die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Es ist dem Berufungsurteil schon nicht zu entnehmen, welche konkreten Schutz- und Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung einer Infizierung ihres Bestandes beziehungsweise der Lieferung verseuchten Spermas die Beklagte im Einzelnen ergriffen haben will. Mit der - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe zu beantwortenden - Frage, ob vorgetragene Maßnahmen zur Entlastung der Klägerin angesichts der eigenen Betriebsbezeichnung als "PRRS-unverdächtig" ausreichten, hat sich das Berufungsgericht vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung zur Mangelfreiheit des verseuchten Eberspermas nicht befasst, so dass es auch in dieser Hinsicht weiterer Feststellungen bedarf.
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4. Soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer unterbliebenen Aufklärung über den PRRS-Befall ihres Bestandes verneint hat, ist dies allerdings - entgegen der Auffassung der Revision - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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Denn ein solcher Anspruch setzt voraus, dass die Beklagte von dem Befall so rechtzeitig erfahren hat, dass eine unverzügliche Mitteilung an die Klägerin den Schaden noch hätte verhindern können. Dass die Klägerin, die die Beweislast für eine derartige rechtzeitige Kenntnis der Beklagten trägt, für ihre Behauptung, die Beklagte habe schon im Dezember 2011 von dem Befall erfahren, Beweis angetreten hätte, lässt sich dem Berufungsurteil indes nicht entnehmen. Die Revision macht auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht Beweisangebote der Klägerin übergangen hätte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe erst am 30. Januar 2012 von dem PRRS-Befall seines Bestandes erfahren, seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt und angenommen hat, dass zu diesem Zeitpunkt der Schaden angesichts der bereits in den frühen Morgenstunden dieses Tages vorgenommenen Besamung nicht mehr verhindert werden konnte. Die in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
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III.
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Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien zu einer etwaigen Entlastung der Beklagten - die noch erforderlichen Feststellungen zu dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Lieferung mangelhaften Eberspermas treffen kann.
-
Dr. Milger
Dr. Hessel
Dr. Achilles
Dr. Schneider
Dr. Bünger
Tenor
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Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 2. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.
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Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Der Kläger kaufte im Mai 2013 von der Beklagten, die mit Kraftfahrzeugen handelt, zu einem Preis von 12.300 € einen gebrauchten Pkw Volvo V 50. Bereits kurz nach Übergabe des Fahrzeugs führte die Beklagte wiederholt Reparaturen am Fahrzeug, insbesondere an den Bremsen, durch. Auch danach bemängelte der Kläger die Bremsen noch und beanstandete außerdem, es sei nunmehr auch das Kupplungspedal nach Betätigung am Fahrzeugboden hängen geblieben, so dass es in die Ausgangsposition habe zurückgezogen werden müssen.
- 2
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Bei einer daraufhin am 18. Juli 2013 durchgeführten Untersuchungsfahrt durch einen bei der Beklagten beschäftigten Kraftfahrzeugmeister trat der vom Kläger gerügte Mangel am Kupplungspedal auch bei mehrmaliger Betätigung der Kupplung nicht auf. Ob die Beklagte sich - wie der Kläger behauptet - daraufhin geweigert hat, die beanstandeten Defekte an der Bremse und der Kupplung zu reparieren, oder ob - wie die Beklagte behauptet - ihre Mitarbeiter dem Kläger angesichts der fehlenden Reproduzierbarkeit des gerügten Kupplungsmangels mitgeteilt haben, dass derzeit kein Grund zur Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit für ein Tätigwerden bestehe und dass der Kläger, sollte das Kupplungspedal wieder hängen bleiben, das Fahrzeug erneut bei ihr vorstellen solle, ist zwischen den Parteien streitig. Nachdem der Kläger in den folgenden Tagen unter Hinweis auf ein erneutes Hängenbleiben des Kupplungspedals vergeblich versucht hatte, die Beklagte zu einer Äußerung über ihre Reparaturbereitschaft zu bewegen, trat er am 22. Juli 2013 unter Hinweis auf die Mängel an der Bremse und der Kupplung vom Kaufvertrag zurück und legte das Fahrzeug mit Ablauf des Monats still.
- 3
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Das Landgericht hat die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, Feststellung des Annahmeverzuges sowie Zahlung von Schadensersatz (fehlgeschlagene Aufwendungen, Nutzungsausfallentschädigung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten) gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 11.215,93 € nebst Zinsen, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des gekauften Fahrzeugs, sowie zur Zahlung weiterer 2.669 € und 899,40 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt und einen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf eine vollständige Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision hat keinen Erfolg.
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I.
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Das Berufungsgericht (OLG Schleswig, Urteil vom 2. Oktober 2015 - 17 U 43/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
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Der Kläger könne vom Beklagten gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, §§ 440, 323, 346 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der von ihm gezogenen Gebrauchsvorteile verlangen, da er am 22. Juli 2013 wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Denn das Fahrzeug sei mangelhaft gewesen, da nach dem eingeholten Sachverständigengutachten das Kupplungspedal sich infolge eines bereits bei Übergabe vorhandenen und nicht auf Verschleiß zurückzuführenden Fehlers der in dem Kupplungsgeberzylinder eingebauten Kolbenstange zeitweise nach Betätigung nicht wieder zurück in die Ausgangsposition zurückgestellt habe, sondern hängen geblieben sei.
- 7
-
Der vom Kläger auch auf diesen Mangel gestützte Rücktritt scheitere nicht daran, dass der Beklagten keine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden sei. Eine solche Fristsetzung sei hier entbehrlich gewesen. Insoweit könne dahinstehen, ob der Geschäftsführer der Beklagten bei einem am 19. Juli 2013 geführten Telefonat weitere Reparaturen mit der Begründung abgelehnt habe, dass dies für die Beklagte wirtschaftlich nicht sinnvoll sei. Denn nach der eigenen Darstellung des Geschehensablaufs durch die Beklagte habe eine der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gleichkommende Situation bestanden, nachdem die Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger angesichts des bei der Fahrzeugvorstellung am 18. Juli 2017 nicht reproduzierbaren Hängenbleibens des Kupplungspedals mitgeteilt hätten, dass kein Grund für die Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit für ein Tätigwerden seitens der Beklagten bestünde; vielmehr solle der Kläger das Fahrzeug erneut vorstellen, wenn das Pedal wieder hängen bleiben sollte.
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Der Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte danach eine Beseitigung von weiteren Mängeln nicht pauschal abgelehnt habe. Sie habe es aber abgelehnt, das Fahrzeug wegen des nach den Behauptungen des Klägers nur zeitweise auftretenden Mangels in der nach Art des gerügten Mangels notwendigen Weise näher zu untersuchen. Bei einem Mangel, der - wie hier - sicherheitsrelevante Fahrzeugteile betreffe, sei ein Verkäufer gehalten, das Fahrzeug ungeachtet des damit verbundenen wirtschaftlichen Aufwands notfalls auch über mehrere Tage hinweg näher zu untersuchen, um das Vorhandensein des gerügten Mangels abzuklären. Denn bei solchen Mängeln, auch wenn sie nur zeitweise aufträten, sei es einem Käufer nicht zuzumuten, bis zu ihrem erneuten Auftreten zuzuwarten und erst dann das Fahrzeug wieder beim Verkäufer mit der Aufforderung zur Mangelbeseitigung vorzustellen. Abgesehen davon, dass der Verkäufer den ihm entstandenen Aufwand für die Mangelerforschung vom Käufer ersetzt verlangen könne, wenn sich nach näherer Untersuchung eine Mangelfreiheit herausstelle, bestünde bei Vorhandensein des gerügten Mangels im Falle einer weiteren Nutzung stets die Gefahr eines Unfalls, wenn der Mangel sich gerade in einer problematischen Verkehrssituation zeige. Bei einer solchen sicherheitsrelevanten Fallgestaltung habe der Kläger die Haltung der Beklagten, auf die Mängelbeseitigungsaufforderung nicht eingehen zu wollen, als deren "letztes Wort" verstehen können.
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Ein Rücktritt von dem Kaufvertrag sei angesichts der erheblichen Auswirkungen des Mangels auf den Betrieb des Fahrzeugs auch nicht wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Zwar komme es insoweit grundsätzlich nicht auf die Funktionsbeeinträchtigung, sondern auf das Verhältnis des Mangelbeseitigungsaufwands zum Kaufpreis an, der sich vorliegend auf 433,49 € belaufe und damit unterhalb der 5 Prozent-Grenze liege. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung sei jedoch abzustellen, wenn - wie hier - das Vorhandensein und die Ursache der ohnehin nur zeitweise auftretenden Mangelsymptomatik zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung gerade auch für einen Verkäufer wie die Beklagte, die ihrer Verpflichtung zur Fehlersuche nur unzureichend genügt habe, ungeklärt seien; in einer solchen Konstellation könne einem Mangel selbst dann die Erheblichkeit nicht abgesprochen werden, wenn sich im Nachhinein herausstelle, dass er tatsächlich mit vergleichsweise geringem Aufwand zu beseitigen gewesen sei.
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Das Ausmaß der durch das zeitweise Hängenbleiben des Kupplungspedals eintretenden Funktionsbeeinträchtigung sei nach dem Ergebnis des erhobenen Sachverständigenbeweises als erheblich anzusehen. Danach habe das Fahrzeug nur als bedingt verkehrssicher eingestuft werden können, weil das beim Hängenbleiben notwendige Zurückziehen des Kupplungspedals zu einer Ablenkung des Fahrers vom Verkehrsgeschehen führe und damit die Gefahr eines Unfalls erhöhe.
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Dem Kläger sei es schließlich nicht verwehrt, sich auf den von ihm wirksam erklärten Rücktritt zu berufen und eine Rückabwicklung des Kaufvertrages zu verlangen, obwohl der gerichtliche Sachverständige im Rahmen seiner Begutachtung den Mangel am Kupplungspedal durch Austausch des Kupplungsgeberzylinders beseitigt habe. Zwar könnte dem Anspruch auf Rückabwicklung nach Treu und Glauben die Grundlage entzogen sein, wenn ein hinzugezogener Sachverständiger mit Wissen und ausdrücklichem Einverständnis des Käufers einen Mangel beseitige. Das sei hier aber nicht der Fall. Ebenso wenig stehe der weiter verfolgten Rückabwicklung entgegen, dass der Kläger das von ihm stillgelegte Fahrzeug anschließend wieder in Benutzung genommen habe. Denn für die Fortdauer seines Rückabwicklungswunsches habe er durchaus plausible Gründe wie ein mangelndes Vertrauen in das Fahrzeug sowie den Ablauf einer nicht mehr verlängerbaren Anschlussgarantie anführen können.
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Hiervon ausgehend könne der Kläger unter Anrechnung der gezogenen Gebrauchsvorteile die Rückzahlung des Kaufpreises, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Fahrzeugs, sowie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten beanspruchen. Darüber hinaus stehe ihm in der jeweils erkannten Höhe gemäß § 437 Nr. 3, § 284 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die von ihm erworbene zwölfmonatige Anschlussgarantie, die durch die nach dem Rücktritt erfolgte Fahrzeugstilllegung alsbald nutzlos geworden sei, sowie gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für den Zeitraum zwischen der Stilllegung und der als erforderlich anzusehenden Anschaffung eines Interimsfahrzeugs und gemäß § 437 Nr. 3 BGB auf Ersatz seiner vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten zu.
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II.
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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
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Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei dem sporadisch auftretenden Hängenbleiben des Kupplungspedals um einen sicherheitsrelevanten Mangel des verkauften Fahrzeugs gehandelt hat, dessen in seinen Ursachen und Abhilfemöglichkeiten unklare Beseitigung die Beklagte in einer dem Kläger nicht zumutbaren und deshalb mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbundenen Weise hinausgeschoben hat. Der Kläger war deshalb auch ohne ausdrückliche Setzung einer Frist zur Mangelbeseitigung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Alt. 3, § 323 Abs. 1 BGB mit den sich daraus nach § 346 BGB ergebenden Rechtsfolgen zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, ohne dass die Beklagte dem mit Blick auf die sich nachträglich herausgestellten Mangelbeseitigungskosten den Einwand der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) entgegen setzen kann. Da die Beklagte durch ihre Weigerung, die nach den Umständen gemäß § 439 Abs. 1 BGB aufgrund der ihr mitgeteilten Mangelsymptome gebotene Mangelerforschung und -beseitigung unverzüglich vorzunehmen, pflichtwidrig das Scheitern des Kaufvertrages verursacht hat, ist sie dem Kläger zugleich gemäß § 437 Nr. 3, § 284 BGB zum Ersatz seiner vom Berufungsgericht festgestellten fehlgeschlagenen Aufwendungen (vgl. Senatsurteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, WM 2015, 1485 Rn. 24 mwN) sowie gemäß § 437 Nr. 3, 440 Satz 1 Alt. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB zum Ersatz seines Nutzungsausfallschadens (vgl. Senatsurteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 13 ff.) einschließlich der durch die ungebührliche Verzögerung der Mangelbeseitigung und den daran anknüpfenden Rücktritt veranlassten Rechtsanwaltskosten (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB) verpflichtet.
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1. Nach den auf sachverständige Beratung gestützten Feststellungen des Berufungsgerichts stellt das zeitweilige Hängenbleiben des Kupplungspedals am Fahrzeugboden, welches auf eine Fehlfunktion der im Kupplungszylindergeber eingebauten Kolbenstange zurückgeht, einen bereits bei Gefahrübergang vorhandenen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB dar. Denn vorbehaltlich weitergehender Anforderungen (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BGB) ist eine Sache nach dieser Bestimmung (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Für eine gewöhnliche Verwendung eignet sich ein gebrauchter Personenkraftwagen insoweit grundsätzlich nur dann, wenn er nach seiner Beschaffenheit keine technischen Mängel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die Gebrauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (Senatsurteil vom 10. März 2009 - VIII ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 12 mwN).
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Anders als die Revision, die das Vorliegen eines Mangels zwar nicht in Abrede stellt, in der genannten Fehlfunktion der zur üblichen Fahrzeugausstattung zählenden Kupplungshydraulik jedoch wegen einer immer noch bestehenden manuellen Rückstellbarkeit der Kupplung lediglich einen [lässlichen] Komfortmangel sehen will, hat das Berufungsgericht diesen Mangel in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen als sicherheitsrelevant eingestuft. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Selbst wenn das Hängenbleiben der Kupplung den zum Antrieb erforderlichen Kraftschluss zwischen Motor und Getriebe nicht beeinträchtigen sollte, drängt sich bereits nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Richtigkeit der Feststellung des Berufungsgerichts zumindest für eine jederzeit mögliche problematische Verkehrssituation wie etwa ein Schalterfordernis während eines Überholvorgangs bei Gegenverkehr geradezu auf. Denn in einer solchen Situation kann allein schon eine durch das Hängenbleiben der Kupplung hervorgerufene Irritation und/oder ein zur Bereinigung der Lage eingeleiteter manueller Rückstellvorgang angesichts des damit regelmäßig verbundenen Aufmerksamkeitsverlusts und Zeitverzugs die Unfallgefahr signifikant erhöhen.
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2. Vergeblich wendet sich die Revision weiter gegen das vom Berufungsgericht verneinte Erfordernis einer dem Rücktritt vorausgegangenen erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber der Beklagten. Ob auf eine nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche, im Streitfall aber unterbliebene Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung verzichtet werden darf, richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs. 2 und § 440 BGB, in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise entbehrlich ist, abschließend geregelt sind (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 23 mwN). Dies hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis richtig entschieden.
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a) Zwar begegnet es - wie die Revision zutreffend ausführt - Zweifeln, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme tragen, die Beklagte habe durch ihr Verhalten (konkludent) die nach den Umständen gebotene (sofortige) Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn nach den dazu aufgegriffenen Äußerungen der Beklagten, die auch der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu legen sind, hat diese über die bei der Fahrzeugvorführung nicht mögliche Reproduzierbarkeit der Fehlfunktion hinaus weder das Bestehen des aktuell lediglich nicht verifizierbaren Mangels bestritten noch sonst ihre Nachbesserungspflicht ein für alle Mal in einer Weise abschließend verneint, bei der auch eine Fristsetzung keine Umstimmung hätte bewirken können (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14, WM 2015, 1591 Rn. 33 mwN). Sie hat lediglich ein Tätigwerden von einem erneuten Hängenbleiben der Kupplung bei einem künftigen Fahrzeuggebrauch und einer dadurch veranlassten weiteren Vorstellung des Fahrzeugs abhängig gemacht.
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Eine Fristsetzung war aber deshalb entbehrlich, weil die dem Kläger in der beschriebenen Weise allein angebotene Abhilfe nach der gegebenen Situation gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar war. Zwar hat sich das Berufungsgericht mit diesem Gesichtspunkt nicht ausdrücklich befasst, sondern ihn in Teilen lediglich bei der von ihm bejahten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung mit berücksichtigt. Der Senat kann diese Prüfung jedoch selbst vornehmen, weil die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch die Annahme einer Unzumutbarkeit tragen, ohne dass es insoweit zusätzlicher tatsächlicher Feststellungen bedarf.
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b) Nach den Materialien des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 3138) sollte § 440 BGB darauf angelegt sein, die in § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB geregelten Fallgestaltungen zunächst und vor allem um den Fall zu ergänzen, dass die Nacherfüllung in der Art, wie sie vom Käufer zu Recht gewählt worden ist, fehlgeschlagen ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 233). Für den Begriff des Fehlschlagens ist dabei an die vorgefundene Rechtsprechung zu § 11 Nr. 10 Buchst. b AGBG angeknüpft worden, nach der sich die wesentlichen Erscheinungsformen des Fehlschlagens in der objektiven und subjektiven Unmöglichkeit, der Unzulänglichkeit, der unberechtigten Verweigerung, der ungebührlichen Verzögerung oder dem misslungenen Versuch der Nachbesserung geäußert haben (Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004 unter II 1 b mwN). Zugleich ist darauf hingewiesen worden, dass in diesem Zusammenhang auch Fälle eines Fehlschlagens anerkannt seien, in denen eine Nachbesserung wegen Unzumutbarkeit für den Käufer nicht in Betracht kommt (BT-Drucks. 14/6040, aaO). Dementsprechend sollten mit dem Begriff des Fehlschlagens die Fälle umschrieben werden, in denen es der Bestimmung einer Frist nicht bedarf, und zwar unter Einschluss derjenigen Fälle, in denen - trotz entsprechender Versuche - nicht davon gesprochen werden kann, dass der Verkäufer Abhilfe geschaffen hat (BT-Drucks. 14/6040, aaO).
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Zur Vermeidung bestehender Zweifel, ob man unter einem Fehlschlagen der Nacherfüllung auch den Fall der Unzumutbarkeit fassen kann, ist dieser Begriff zusätzlich in die Gesetzesfassung aufgenommen worden. Zugleich war mit der Aufnahme dieses Merkmals eine Umsetzung von Art. 3 Abs. 5, 3. Spiegelstrich der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) vom 24. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171 S. 12; im Folgenden: Richtlinie 1999/44/EG) beabsichtigt, wonach der Verbraucher - über den im 2. Spiegelstrich geregelten Fall, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat, hinaus - eine Vertragsauflösung auch verlangen kann, wenn der Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher Abhilfe geschaffen hat. Ebenso war die in diesem Merkmal angesprochene (Un-)Zumutbarkeit auf eine Konkretisierung von Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG angelegt, wonach die Nachbesserung innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher unter Berücksichtigung der Art der Sache und des Zwecks, für den der Verbraucher die Sache benötigt, erfolgen muss (BT-Drucks. 14/6040, aaO, S. 233 f.).
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c) Die Materialien belegen danach, dass der Gesetzgeber über die in § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB geregelte Alternative der Unzumutbarkeit einen Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung jedenfalls bei einem - wie hier - Verbrauchs-güterkauf (§ 474 BGB) auch in Fällen zulassen wollte, in denen eine vom Käufer berechtigterweise gewählte Art der Nacherfüllung zwar (noch) nicht endgültig vom Verkäufer verweigert ist und auch nicht als in einem engeren Wortsinn fehlgeschlagen angesehen werden kann, in denen der Verkäufer einer Nacherfüllung aber unberechtigt Hindernisse in den Weg gestellt hat, die geeignet sind, dem Käufer erhebliche Unannehmlichkeiten in Bezug auf den von ihm erstrebten Gebrauchszweck zu bereiten (ähnlich auch BeckOGK/Höpfner, BGB, Stand: März 2016, § 440 Rn. 20). So verhält es sich im Streitfall angesichts der Sicherheitsrelevanz des Mangels.
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aa) Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer in diesem Sinne gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu zählen neben Art und Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers etwa auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers und diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien (vgl. Senatsurteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, aaO Rn. 22).
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bb) Das Fahrzeug war aufgrund des gelegentlichen Hängenbleibens des Kupplungspedals nicht mehr hinreichend verkehrssicher (dazu vorstehend unter II 1). Hieran anknüpfend ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass dem Kläger, der das Fahrzeug tatsächlich auch mit Ablauf des Monats Juli 2013 stillgelegt hat, eine weitere Benutzung aus Sicherheitsgründen nicht mehr zumutbar war. Die Erklärung der Mitarbeiter der Beklagten anlässlich der Vorführung des Fahrzeugs, es bestünde kein Grund für die Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit ein Tätigwerden, solange der behauptete Mangel nicht auftrete, und der Kläger solle das Fahrzeug erneut bei ihr vorstellen, sofern das Kupplungspedal wieder hängen bleibe, hat die Beseitigung des tatsächlich vorhandenen Mangels auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben. Diese Haltung hat damit faktisch zugleich eine verantwortungsvolle Benutzbarkeit des Fahrzeugs weitgehend aufgehoben, da der verkehrsunsichere Zustand angesichts der Ungewissheit über ein erneutes Auftreten der Fehlfunktion auf kaum absehbare Zeit fortbestanden hat und es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte, das Risiko der Benutzung eines mit einem derartigen Mangel behafteten Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr auf sich zu nehmen.
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cc) Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Beklagte sei, nachdem ihre Mitarbeiter bei der von ihnen im Beisein des Klägers durchgeführten Überprüfung durch mehrfaches Treten des Kupplungspedals kein Hängenbleiben hätten feststellen können, nicht verpflichtet gewesen, das Fahrzeug nur auf den vom Kläger behaupteten Mangel hin einer aufwändigen und kostenintensiven Prüfung zu unterziehen. Dabei übersieht die Revision, die hierbei - anders als das Berufungsgericht - auch nicht zwischen sicherheitsrelevanten und sonstigen Mängeln differenzieren will, dass ein Käufer den Anforderungen an ein die Nacherfüllungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 BGB auslösendes Nacherfüllungsverlangen bereits dadurch genügt, dass er dem Verkäufer neben einer Einräumung der Untersuchungsmöglichkeit (Senatsurteil vom 3. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12 mwN) die Mangelsymptome hinreichend genau bezeichnet und ihm auf diese Weise eine Prüfung der Ursachen des in den Symptomen zum Ausdruck kommenden Mangels sowie der in Betracht kommenden Abhilfemöglichkeiten ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, NJW 2009, 354 Rn. 19 [Werkvertragsrecht]; OLG München, MDR 2006, 1338, 1339; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 689; jeweils mwN).
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Auch das von der Revision als nacherfüllungshindernd reklamierte Kostenrisiko hat die Beklagte nicht berechtigt, die mit Erhebung des am 18. Juli 2013 vom Kläger erhobenen Nachbesserungsverlangens fällig gewordene Verpflichtung zur Nacherfüllung als mit einer lediglich oberflächlichen Überprüfung der Rückstellfähigkeit des Kupplungspedals zunächst erfüllt anzusehen und den Kläger darauf zu verweisen, eine genauere Überprüfung erst künftig bei einem weiteren Auftreten der Fehlfunktion vorzunehmen. Denn das Risiko der an den angezeigten Mangelsymptomen ansetzenden Ursachenklärung einschließlich des damit verbundenen Kostenrisikos ist grundsätzlich dem Verkäufer zugewiesen (vgl. § 439 Abs. 2 BGB).
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3. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Pflichtverletzung der Beklagten nicht für unerheblich erachtet und deshalb auch keinen Ausschluss des Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB angenommen. Ob die Pflichtverletzung als unerheblich einzustufen, der Mangel also als geringfügig anzusehen ist, beurteilt sich im Wege einer umfassenden Interessenabwägung (Senatsurteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 mwN). Diese hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin angestellt, dass der im Streit stehende Mangel ungeachtet des dafür anzusetzenden Reparaturaufwandes von 433,49 €, was einem Verhältnis zum Kaufpreis von dreieinhalb Prozent entspricht, nicht als geringfügig einzustufen ist.
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a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei einem behebbaren Sachmangel im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet (Senatsurteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, aaO Rn. 12, 30). Die zur Anwendbarkeit dieser Regelfallbetrachtung vorausgesetzte Behebbarkeit des Mangels hat das Berufungsgericht jedoch unter Hervorhebung der zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bestehenden Ungewissheit über die Mangelursache sowohl aufseiten des Klägers als auch aufseiten der Beklagten, deren Mitarbeiter das ihnen angezeigte Mangelsymptom entweder nicht geglaubt oder für zumindest vorübergehend vernachlässigenswert und deshalb nicht für sofort abklärungswürdig gehalten haben, rechtsfehlerfrei verneint.
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b) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel als geringfügig einzustufen ist, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers an, hier also auf den 22. Juli 2013 und nicht auf die erst nachträglich im Zuge der gerichtlichen Mangelbegutachtung im Sommer 2014 zur Mängelursache und deren Beseitigung gewonnenen Erkenntnisse. Denn ein zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich, dass es dem Verkäufer möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt noch hätte gelingen können, das Fahrzeug in einen der geforderten Beschaffenheit entsprechenden Zustand zu versetzen (Senatsurteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 18 mwN).
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Solange die Ursache eines aufgetretenen Mangelsymptoms jedoch unklar ist, lässt sich nicht abschätzen, ob überhaupt und mit welchem Aufwand die Ursache aufgefunden und in der Folge beseitigt werden kann. In dieser Situation kann die Geringfügigkeit eines Mangels deshalb regelmäßig nur an der von dem Mangelsymptom ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung gemessen werden. Diese hat das Berufungsgericht, welches das Fahrzeug angesichts des sporadischen Hängenbleibens des Kupplungspedals rechtsfehlerfrei als nur bedingt verkehrssicher eingestuft hat (dazu vorstehend II 1), folgerichtig als mehr als nur unerheblich eingestuft. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, der auch bisher schon Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, selbst wenn sie nur sporadisch auftreten, als einen erheblichen Mangel angesehen hat (Senatsurteile vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, WM 2011, 1244 Rn. 17; vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, aaO Rn. 52).
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4. Vergeblich macht die Revision schließlich geltend, der Kläger könne sich auf den von ihm erklärten Rücktritt nicht berufen, weil der Sachverständige den vom ihm festgestellten Mangel am Kupplungsgeberzylinder mit jedenfalls stillschweigendem Einverständnis des Klägers beseitigt habe. Zwar könnte der Kläger nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert sein, an der durch den wirksam erklärten Rücktritt erlangten Rechtsposition festzuhalten, wenn die durch Austausch des defekten Kupplungsgeberzylinders gegen ein Neuteil erfolgte Mängelbeseitigung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen mit seiner Zustimmung erfolgt wäre (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 23). Ein solches, das Festhalten am Rücktritt treuwidrig erscheinen lassendes Einverständnis hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
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Die widerspruchslose Hinnahme des allein der Feststellung der Mangelursache dienenden Teilaustauschs durch den Sachverständigen kann ein Einverständnis nicht begründen. Für den Wiedereinbau der mangelbehafteten Teile hatte der Kläger nach erklärtem Rücktritt keinen Anlass (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Übrigen angenommen, dass die vorübergehende Wiederingebrauchnahme des Fahrzeugs durch den Kläger nach durchgeführter Begutachtung einem Festhalten am Rücktritt nicht entgegensteht.
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Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles
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Dr. Schneider Kosziol
(1) Erweist sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, kann die die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
(2) Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Der Halter darf die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn der Betrieb des Fahrzeugs nach Absatz 1 untersagt ist oder die Beschränkung nicht eingehalten werden kann.
(3) Besteht Anlass zu der Annahme, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung ist, so kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass
- 1.
ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder - 2.
das Fahrzeug vorgeführt
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Sharan Comfortline BlueMotion Technology 2,0 L TDI SCR 103 kW, FIN, Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Sharan Comfortline BlueMotion Technology 2,0 L TDI SCR 103 kW, FIN, nachzuliefern.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit Neulieferung und Rücknahme der im Tenor zu 1. genannten Fahrzeuge in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.706,94 EUR freizustellen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
6. Das Urteil ist bezüglich des Tenors zu 1., 3. und 5. vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000 EUR.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 41.600,00 € festgesetzt.
Tatbestand
- 1
Die Parteien streiten über das Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs in Bezug auf ein Fahrzeug, das von dem im September 2015 bekannt gewordenen VW-Abgasskandal um manipulierte Stickoxidwerte betroffen ist.
- 2
Die Beklagte ist eine unabhängige Kraftfahrzeughändlerin, die neben anderen Marken auch Fahrzeuge von Volkswagen vertreibt. Die Klägerin erwarb am 08.09.2014 einen VW Sharan Comfortline BlueMotion Technology 2,0 L TDI SCR 103 kW, FIN, zum Preis von 41.600,00 EUR bei der Beklagten, der am 23.01.2015 übergeben wurde. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet, dessen Software den Ausstoß von Stickoxiden im behördlichen Prüfverfahren verringert. Das Fahrzeug wurde als der Schadstoffklasse EURO-5 zugehörig verkauft.
- 3
Die verbaute Software erkennt, wann sich das Auto zur Ermittlung der Emissionswerte auf einem Prüfstand befindet. In diesem Fall findet eine Abgasrückführung statt, verbunden mit einem erneuten Einsatz der Gase beim nächsten Verbrennungsvorgang, sodass weniger Stickoxide ausgestoßen werden als bei normalem Fahrbetrieb im Straßenverkehr. Nur in diesem Testbetrieb überschreitet das Fahrzeug die nach der EURO-5-Norm zulässigen Stickoxidgrenzwerte nicht. Der Hersteller Volkswagen entwickelte ein Softwareupdate, das den Modus des Testbetriebs künftig auch im regulären Fahrbetrieb gewährleisten soll. Ein Plan zur kostenfreien Umrüstung aller betroffenen Volkswagen-Fahrzeuge wurde in Kooperation mit dem Kraftfahrtbundesamt ausgearbeitet. Eine Umrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeugs fand bisher nicht statt. Eine Entziehung der Betriebserlaubnis seitens des Kraftfahrtbundesamtes erfolgte bislang nicht.
- 4
Mit Schreiben vom 18.11.2015 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Ersatzlieferung bis zum 02.12.2015 auf.
- 5
Die Klägerin ist der Auffassung, der streitgegenständliche Wagen sei mangelhaft. Das Fahrzeug sei aktuell nicht zulassungsfähig. Das Modell sei im Verkaufsprospekt als besonders umweltfreundlich angepriesen worden, was ihre Kaufentscheidung beeinflusst habe.
- 6
Die Klägerin behauptet, eine folgenlose Nachbesserung des Mangels sei technisch nicht möglich. Das Softwareupdate könne zu bislang nicht erforschten langfristigen Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit und sonstigen Eigenschaften des Motors führen, insbesondere der Motorleistung und des Kraftstoffverbrauches. Zudem verbliebe in jedem Fall ein Makel und damit merkantiler Minderwert. Hilfsweise behauptet die Klägerin weitere Mängel des Wagens im Bereich der Lenkung, der Außenspiegel, der Abstandssensoren und der Lichtautomatik.
- 7
Die Klägerin meint, sie schulde als Verbraucherin keinen Nutzungsersatz.
- 8
Der Klägerin seien überdies vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.260,60 EUR entstanden. Die erhöhte Gebühr begründe sich auf einem überdurchschnittlich umfangreichen und rechtlich schwierig gelagerten Fall, der eine umfassende rechtsanwaltliche Auswertung zahlreicher Materialien, die permanente Beobachtung von Entwicklungen in Justiz, Politik aber auch dem Ausland sowie die Einarbeitung in komplizierte technische Fragestellungen erfordert habe.
- 9
Die Klägerin beantragt,
- 10
1. die Beklagtenpartei zu verurteilen, der Klägerpartei ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Sharan Comfortline BlueMotion Technology 2,0 L TDI SCR 103 kW, FIN, Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Sharan Comfortline BlueMotion Technology 2,0 L TDI SCR 103 kW, FIN, nachzuliefern.
- 11
2. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Neulieferung und mit der Rücknahme der im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeuge in Verzug befindet.
- 12
3. die Beklagtenpartei zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.260,60 EUR freizustellen nebst Zahlung von Zinsen in Höhe von 5%-Punkten seit Rechtshängigkeit.
- 13
Die Beklagte beantragt,
- 14
die Klage abzuweisen.
- 15
Die Beklagte führt aus, der Klägerin habe statt der Klage ein einfacherer, schnellerer und günstiger Weg offen gestanden, da die Volkswagen AG eine kostenlose Überarbeitung des streitgegenständlichen Fahrzeuges anbiete.
- 16
Die Beklagte wendet ein, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, sondern technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich. Die streitgegenständliche Software werde auch von anderen Automobilherstellern verwandt. Die Typengenehmigung sei nach wie vor wirksam und in Kraft, eine Aufhebung vom Kraftfahrtbundesamt drohe nicht. Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Fahrzeug liege nicht vor, sondern eine zulässige innermotorische Maßnahme.
- 17
Es sei auch nie zu Beschaffenheitsvereinbarungen mit der Klägerin gekommen bezüglich eines bestimmten Schadstoffausstoßes. Weitere behauptete Mängel seien bereits behoben.
- 18
Für den Fall, dass - betreffend den erhöhten Schadstoffausstoß - ein Mangel vorliege, sei dieser unerheblich. Die Umrüstung sei in weniger als einer Stunde erledigt und würde der Beklagten Kosten von weniger als 100,00 EUR brutto pro Fahrzeug verursachen und damit weniger als 1% des Kaufpreises betragen. Es komme mangels Substanzeingriffs nicht zu einer Minderung des Wiederverkaufswertes des Wagens. Die Nachbesserung sei auch zumutbar, da das Auto die ganze Zeit weiter nutzbar sei.
- 19
Die Beklagte meint, eine Neulieferung sei unmöglich. Die Herstellung der Produktionsreihe des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells sei im Jahr 2015 eingestellt worden. Das gleiche Modell der neuen EURO-6-Motor Serie unterfalle einer anderen Typengenehmigung und weise zahlreiche technische Weiterentwicklungen auf, die eine höhere Höchstgeschwindigkeit bei gleichzeitig niedrigerem durchschnittlichen Kraftstoffverbrauch gewährleisten würden. Jedenfalls aber sei eine Neulieferung unverhältnismäßig im Verhältnis zu einer Nachbesserung. Die Lieferung des Nachfolgemodells verursache Kosten von mindestens 25.785,85 EUR.
- 20
Die Beklagte meint, der streitgegenständliche Wagen sei nie in verzugsbegründender Weise angeboten worden.
- 21
Die Höhe der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sei unzutreffend, es habe sich um ein Masseverfahren gehandelt.
- 22
Die Klage wurde der Beklagten am 03.02.2017 zugestellt.
Entscheidungsgründe
I.
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Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.
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1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Neulieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Produktionsreihe des Herstellers Volkswagen gemäß §§ 439 Abs. 1, 434 Abs. 1, 437 Nr. 1 BGB zu.
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a) Das durch die Beklagte gelieferte Fahrzeug hatte bei Gefahrübergang einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs.1 BGB. Der von der Klägerin erworbene Neuwagen entsprach nicht dem Leistungsversprechen des zwischen den Parteien geschlossenen Kfz-Kaufvertrages. Das Fahrzeug war bei Gefahrübergang mangelhaft jedenfalls gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und S. 3 BGB. Nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist der Kaufgegenstand nicht frei von Sachmängeln, wenn er sich nicht für die gewöhnliche Anwendung eignet oder nicht eine Beschaffenheit aufweist, welche bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Mangelhaft ist der Wagen im Echtbetrieb, weil sich der Hersteller eines unzulässigen Abschaltmechanismus für die Messung der Stickoxid-Werte unter Prüfbedingungen bedient hat. Der Käufer eines Fahrzeugs kann im Rahmen der üblichen und zu erwartenden Beschaffenheit eines Neuwagenkaufs in jedem Fall davon ausgehen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für eine Zulassungsfähigkeit seines Fahrzeugs auf rechtmäßigem Wege eingehalten werden, ohne die Verwendung einer manipulierenden Software, die im Rahmen eines Prüflaufstandes einen Modus aktiviert, der nicht dem üblichen Betriebsmodus entspricht und in dem der Stickoxidausstoß reduziert wird (hierzu wie zum Folgenden LG Hamburg, Urteil vom 07.03.2018 - 329 O 105/17; LG Neuruppin, Urteil vom 24. Mai 2017 - 1 O 170/16 - unter Verweis unter anderem auf LG Regensburg, Urteil vom 04.01.2017, 7 O 967/16; LG Münster, Urteil vom 14.03.2016, 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urteil vom 01.09.2016, 16 O 790/16 LG Aachen, Urteil vom 18.05.2016, 9 O 269/16). Dass im Fahrzeug der Klägerin wie in allen mit dem entsprechenden Aggregat EA189 ausgestatteten Fahrzeugen eine solche manipulierende Software installiert wurde, ist unstreitig. Dass diese auch unzulässig ist, steht zur Überzeugung des Gerichts ausweislich der zur Akte gereichten Dokumente des Kraftfahrt-Bundesamtes fest, das den Hersteller verpflichtet hat, diese unzulässige Abschalteinrichtung unter Einhaltung der entsprechenden Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG zu entfernen. Dieser Mangel lag als produktionsbedingter auch bei Gefahrübergang, also bei Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin, vor (§§ 434 Abs. 1 S. 1, 446 BGB).
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b) Ferner liegt auch ein Rechtsmangel vor.
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Nach § 435 S.1 BGB ist eine Sache frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Auch auf öffentlichem Recht beruhende Eingriffsbefugnisse, Beschränkungen und Bindungen, die die Nutzung der Kaufsache beeinträchtigen, können einen Rechtsmangel begründen (BGH U.v. 18.01.2017, VIII ZR 234/15). So liegen die Dinge hier.
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Es droht der Klägerin ein Entzug der Betriebserlaubnis, wenn sie das durch die Volkswagen AG bereit gestellte Softwareupdate nicht durchführen lässt. Demnach ist das Fahrzeug im derzeitigen Zustand also nicht vorschriftsgemäß. Ein Käufer darf indes üblicherweise erwarten, dass er ein Fahrzeug erwirbt, dessen Betriebserlaubnis nicht gefährdet ist oder nur mit Auflagen aufrechterhalten wird (OLG München Beschl. v. 23.3.2017, Az.: 3 U 4316/16, Rn. 12 zit. nach Beck Online LG Offenburg, VuR 269, 270). Die Ansicht der Beklagten, bei der verbauten Software handele es sich nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007, ist unzutreffend. Nach dieser Norm liegt eine Abschalteinrichtung unter anderem dann vor, wenn es sich um ein Konstruktionsteil handelt, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu deaktivieren. Dadurch wird dessen Wirksamkeit bei Vorliegen solcher Bedingungen verringert, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind (LG München II, Urt. v. 15.11.2016, Az.: 12 O 1482/16, Rn. 48 zit. nach Beck Online). Ein solches Teil stellt die verbaute Software dar. Sie ermittelt Parameter zum Erkennen des normalen Fahrbetriebes im Straßenverkehr und beeinflusst hierfür die Abgasregelung, so dass weniger Abgase zurück in den Ansaugbereich des Motors zur Wiederverbrennung gelangen. Hierdurch wird die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt. Unabhängig von der Durchführung des Softwareupdates verbleibt der eingangs dargelegte Sachmangel (dazu sogleich).
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2.) Die Klägerin kann im vorliegenden Fall gemäß §§ 439 Abs. 1, 437 Nr. 1 BGB nach ihrer Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung eines mangelfreien PKW verlangen. Im Streitfall hat sich die Klägerin für die Nachlieferung entschieden, so dass sie Anspruch auf Lieferung eines fabrikneuen typengleichen PKW VW Sharan hat.
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a) Die Beklagte kann nicht mit dem Einwand durchdringen, dass ihr die Nachlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich sei. Ursprünglich bestand eine Gattungsschuld. Eine Ersatzlieferung ist erst dann als unmöglich anzusehen, wenn die gesamte Gattung untergegangen oder mangelbehaftet ist (MüKoBGB/Ernst, 7. Aufl. 2016, BGB § 275 Rn. 35). Vorliegend ist davon auszugehen, dass alle Fahrzeuge aus der Modellreihe des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem Dieselmotor Typ EA 189 bestückt und damit mangelbehaftet sind. Dem Ersatzlieferungsbegehren der Klägerin ist aber durch Überlassung eines typengleichen, anders motorisierten Fahrzeugs der aktuellen Baureihe nachzukommen. Die Auffassung der Beklagten, bei den Modellen der aktuellen Produktionsreihe handele es sich um eine andere Gattung, geht fehl. Eine Gattung ist die durch gemeinschaftliche Merkmale wie Sorte, Type oder sonstige Qualifikation zusammengefasste Sachgruppe. Die Bestimmung der Gattung und ihres Umfanges obliegt den Parteien. Ergeben sich wie vorliegend keine besonderen Anhaltspunkte, entscheidet die Verkehrsauffassung (Jauernig/Berger, 16. Aufl. 2015, BGB § 243 Rn. 3 Palandt/Grüneberg, 77. Aufl. 2018, § 243 Rn. 2). Im Ergebnis gehört die aktuelle Baureihe noch derselben Gattung an wie das Fahrzeug der Klägerin.
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Die Motoren des Typs EA 288 der neuen Sharan-Baureihe erfüllen anstelle der EURO-5-Norm die Voraussetzungen der EURO-6-Norm. Ferner weisen sie eine um 7 kW höhere Motorisierung auf, bei gleichzeitig um bis zu 15% geringerem Kraftstoffverbrauch, womit auch die Einordnung in eine höhere Effizienzklasse einhergeht. Darüber hinaus verfügen die Modelle der neuen Serie über ein leicht verändertes Design, weiterentwickelte Sicherheitseinrichtungen, wie eine Müdigkeitserkennung oder eine sogenannte Multikollisionsbremse, sowie über Neuerungen im Multimedia- und Infotainmentbereich. Diese optischen und technischen Veränderungen sind weder jede für sich, noch nach gebotener Gesamtschau so erheblich, dass von der Angehörigkeit zu einer neuen Gattung ausgehen ist. Dies wird unter anderem deutlich durch den nur kurzen Zeitraum von zwei Monaten zwischen Produktionsende der Baureihe des streitgegenständlichen PKW im Mai 2015 und Beginn der Herstellung der neuen Serie im Juli 2015. Es handelt sich um nur marginale Verbesserungen, wie etwa die geringfügige Steigerung der Motorisierung, die dem Käufer eines PKW nicht von Bedeutung und damit zumeist auch gar nicht bekannt ist. Das Modell ist nach wie vor dasselbe. Auch die technische Fortentwicklung begründet keine besonderen Eigenschaften, die der Wagen zuvor nicht auch schon aufgewiesen hat. Die technischen Weiterentwicklungen stellen keine bedeutsamen Abweichungen dar. Vielmehr sind sie Teil einer Anpassung, die jedes Fahrzeug im Laufe der Jahre im Rahmen der sog. Modellpflege erfährt, um geänderten Bedürfnissen der Nutzer etwa im Bereich Umweltverträglichkeit oder Komfort gerecht zu werden, ohne dadurch die Zugehörigkeit zu einer neuen Gattung zu begründen. Der Käufer hat sich an stetige leichte Designmodifikationen bei Autos gewöhnt, ohne dass dies eine bemerkenswerte Veränderung der Gattungszugehörigkeit für ihn bedeuten würde. Auch die Fortentwicklung der elektronischen Ausstattung des Wagens stellt lediglich eine unerhebliche Erweiterung des Fahrkomforts dar, nicht aber eine Veränderung des Wagentyps selbst.
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b) Die gewählte Nacherfüllung durch Neulieferung eines Fahrzeuges ist im Verhältnis zur Nachbesserung nicht unverhältnismäßig, § 439 Abs. 3 BGB. Denn auf das Aufspielen des von VW bereitgestellten Softwareupdates im Wege der Nachbesserung kann die Klägerin nicht verwiesen werden, da auf diese nicht ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann (§ 439 Abs. 3 Satz 2, letzter Halbsatz BGB) und die gebotene Interessenabwägung im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB daher zugunsten der Klägerin ausfällt.
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Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist, wobei insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen ist, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Selbst unter der Annahme zugunsten der Beklagten, die Kosten der Entwicklung des Softwareupdates seien - etwa als „sowieso“ aufgrund der Anforderungen des Kraftfahrt-Bundesamtes und der die Nachbesserung wünschenden Kunden anfallende Kosten - bei der Bemessung der Kosten, die für die Nachbesserung anfallen, nicht zu berücksichtigen und es stünden daher Nachbesserungskosten in Höhe von etwa 100 € den vielfachen Kosten für die Neulieferung eines Fahrzeugs gegenüber, fällt die Interessenabwägung zugunsten der Klägerin aus. Zunächst ist der Mangel von erheblicher Bedeutung. Selbst unter der Annahme, dass eine Verwendungseinschränkung des Fahrzeugs derzeit nicht besteht und die Mangelbeseitigung lediglich 100 € kosten würde, ist der Mangel erheblich. Denn im Rahmen dieser indiziellen Bedeutung müsste neben den Kosten für die Entwicklung auch der erhebliche für die Entwicklung und Zulassung des Softwareupdates erforderliche zeitliche Aufwand von mehr als einem Jahr berücksichtigt werden, der schon für sich eine Unerheblichkeit ausschließt (so auch LG Hamburg, Urteil vom 16.11.2016 - 301 O 96/16 und LG Hamburg, Urteil vom 07.03.2018 - 329 O 105/17). Zu berücksichtigen ist darüber hinaus maßgeblich, dass derzeit unklar ist, ob das Softwareupdate auch auf lange Dauer technisch keine Nachteile mit sich bringt. Allein die Behauptung, das Kraftfahrtbundesamt habe nach sachkundiger Überprüfung keine Bedenken gehabt, besagt dazu nichts. Denn zum Einen kann sachlich nur geprüft worden sein, ob technisch nach kurzer Zeit noch keine Auswirkungen zu bemerken sind. Zum Anderen ist bei dieser unklaren Sachlage weiterhin offen, ob die vom Kraftfahrtbundesamt angeordnete Nachbesserung im kaufrechtlichen Verhältnis als ausreichend angesehen werden kann. All dies sind letztlich Umstände, die die gewählte Art der Nachbesserung, nämlich die Neulieferung, nicht als unverhältnismäßig erscheinen lassen. Schon der Umstand, dass eine Mangelbeseitigungsmaßnahme von der zuständigen Behörde geprüft und gefordert wird, zeigt, dass es sich nicht um einen unerheblichen Mangel handeln kann (so auch LG Aachen, Urteil vom 18.05.2016, 9 O 269/16).
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Die Nachbesserung durch das Softwareupdate ist für die Klägerin unzumutbar. Es besteht der plausible Verdacht, dass das angebotene Softwareupdate keine ausreichende Nachbesserung ist. Die von Klägerseite zitierten technischen Bedenken sind nachvollziehbar: Wenn die Softwarenachbesserung nunmehr dazu führt, dass der Motor nur noch im Prüfstandmodus betrieben wird, das heißt, eine permanente Abgasrückführung erfolgt, so dürfte relativ klar sein, dass damit ein deutlich gesteigerter Verschleiß der betroffenen Motorteile einhergeht. Schon diese Befürchtung, die auch in der Öffentlichkeit umfangreich und kontrovers diskutiert wird, führt nach Ansicht des Gerichts zu einem deutlichen und auf unabsehbare Zeit verbleibenden Minderwert des Fahrzeuges, der auch durch eine sachverständige Überprüfung, die eigentlich nur durch Langzeittests erfolgen kann, nicht ausgeräumt werden kann (LG Hamburg, Urteil vom 07.03.2018 - 329 O 105/17). Auch folgt hier eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung aus der nachhaltigen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten (zu den Grundsätzen: BGH v. 20.03.2010 VIII ZR 182/08). Der Käufer eines derart mangelbehafteten Fahrzeugs muss befürchten, dass die Nachbesserung durch ein einfaches Softwareupdate keinesfalls ausreichend sein kann, um die Mängel zu beheben, denn es wäre dann ja nicht nachvollziehbar, warum der Hersteller dieses einfache mit geringen Kosten verbundene Update nicht von vorneherein eingebracht hat. Im Rahmen der Frage der Unzumutbarkeit der Nachbesserung durch das Softwareupdate ist das Verhalten der Herstellerin auch der Beklagten zuzurechnen, weil nur die Möglichkeit besteht, dieses Softwareupdate von der Herstellerin zu erhalten (vgl. dazu: LG Köln, Urt. V. 18.05.2017- 2 O 422/16; LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016, 2 O 83/16; LG Aachen, Urteil vom 18.05.2016, 9 O 269/16), denn unstreitig ist ein Softwareupdate nur unter Mitwirkung der Volkswagen AG möglich.
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Die Beklagte kann hierbei auch nicht darauf verweisen, das Kraftfahrtbundesamt habe durch Akzeptieren der Nachbesserung durch das Softwareupdate und aufgrund öffentlich-rechtlichen Bescheids wirksam diese Art der Nachbesserung verfügt. Denn dabei handelt es sich lediglich um öffentlich-rechtliche Vorschriften, die letztlich kleine Auswirkungen auf den zivilrechtlichen Vertrag der Parteien haben, unabhängig davon, ob die öffentlich-rechtliche Entscheidung verwaltungsgerichtlich und auch vor dem EuGH Bestand haben wird. Dies zeigt, dass die Nachbesserung durch ein technisch in der sachkundigen Öffentlichkeit angezweifeltes Softwareupdate für den Verbraucher unzumutbar ist. Entweder der Kunde vertraut auf den Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes mit dem Risiko, dass aufgrund Langzeittests das Softwareupdate eben doch nicht eine ausreichende Nachbesserung erbringt oder der Kunde verweigert das Softwareupdate wegen der bestehenden Bedenken mit dem Risiko der Stilllegung des Fahrzeugs.
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f) Die Klägerin schuldet der Beklagten keinen Wertersatz für die Nutzung des Fahrzeugs.
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Gemäß § 474 Abs. 5 S. 1 BGB a.F. ist bei einem Verbrauchsgüterkauf kein Wertersatz für Nutzungen des Verbrauchers herauszugeben (im Zeitpunkt des Kaufs geltende Gesetzesänderung in Folge der Entscheidung des EuGH NJW 2008, 1433). Eine Abweichung von dieser gesetzlichen und europarechtlichen Regelung ist nicht deshalb angezeigt, weil die Klägerin das zurückzugebende Fahrzeug ohne jegliche mängelbedingte Einschränkung hat nutzen können, denn im Rahmen des Verbraucherrechtsschutzes ist gerade uneingeschränkt für alle Fälle geregelt, dass Nutzungen nicht herauszugeben sind.
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2.) Die Beklagte befindet sich jedenfalls seit dem 02.12.2015 in Schuldner- und Annahmeverzug. Mit Schreiben vom 18.11.2015 hat die Klägerin die Beklagte zur Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung aufgefordert und angeboten, ihr mangelbehaftetes Fahrzeug zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 02.12.2015 hat die Beklagte das Austauschverlangen der Klägerin ausdrücklich zurückgewiesen. Ein tatsächliches Anbieten des streitgegenständlichen PKW nach § 293 BGB seitens der Klägerin bedurfte es gemäß § 295 Satz 1 BGB nicht. Die von der Klägerin begehrte Leistung ist fällig, durchsetzbar und der Beklagten möglich, § 286 Abs. 1 BGB.
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3.) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Freistellung von ihren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten lediglich in Höhe von 1.706,94 EUR als Mangelfolgeschaden nach §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB. Von dieser Vorschrift werden solche Vermögenseinbußen erfasst, die durch den Mangel der Kaufsache an sonstigen Rechtsgütern des Käufers entstanden sind und die auch durch eine erfolgreiche Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden können. Einer Nachfristsetzung bedarf es insoweit nicht (MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl. 2016, BGB § 437 Rn. 32). Ein rechtlich und tatsächlich einfach gelagerter Fall, bei dem der Käufer wegen § 254 BGB gehalten ist, die Geltendmachung seiner Rechte zunächst selbst vorzunehmen (vgl. BGH NJW 1985, 2243, 2245), liegt nicht vor. In Anbetracht der Komplexität des VW-Abgasskandals war rechtsanwaltlicher Beistand für die Klägerin erforderlich und zweckmäßig. Ersatzfähig in der Höhe sind dabei die Rechtsanwaltsgebühren, die nach der gesetzlichen Berechnung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz für die zur Rechtsverfolgung erforderliche Tätigkeit angefallen sind. Dies sind dem Grunde nach eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG, die Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG sowie auf beide Positionen Umsatzsteuer i.H.v. 19 % gemäß Nr. 7008 VV RVG.
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Die vom Rechtsanwalt begehrte 2,5-fache Geschäftsgebühr ist gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, weil sie unbillig ist. Gemäß der gesetzlichen Beschreibung zu Nr. 2300 VV RVG kann eine den Faktor 1,3 übersteigende Geschäftsgebühr nur dann verlangt werden, wenn es sich um eine umfangreiche oder schwierige Tätigkeit handelt. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Letztlich handelt es sich um die Verfolgung eines gewöhnlichen kaufvertraglichen Anspruchs. Weder der Umstand, dass der auch diesem Einzelfall zu Grunde liegende Grundsachverhalt große mediale Beachtung findet, noch die Tatsache, dass aufgrund der bei vielen verschiedenen Gerichten in Masse anhängig gemachten Verfahren teils divergierende erstinstanzliche Entscheidungen getroffen wurden, begründet eine Schwierigkeit im Hinblick auf den hier zu entscheidenden Fall. Der dem Rechtsstreit zugrundeliegende Sachverhalt ist keineswegs umfangreich, wenn dies auch insbesondere die Schriftsätze der Beklagten sein mögen. Die tatsächlichen Gegebenheiten sind überschaubar.
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4.) Ein Zinsanspruch aus §§ 291, 288 BGB steht der Klägerin nicht zu. Es fehlt am Vorliegen einer Geldschuld. Ansprüche, die dem Gläubiger lediglich mittelbar dazu verhelfen, Geld zu vereinnahmen, sind keine Geldschulden (OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 239; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 288 Rn. 6; MüKoBGB/Ernst, 7. Aufl. 2016, § 288 Rn. 13).
II.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.