vorgehend
Amtsgericht Albstadt, 1 C 24/05, 24.02.2005
Landgericht Hechingen, 3 S 24/05, 09.06.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 225/05 Verkündet am:
9. Mai 2006
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage, welcher Umsatzsteueranteil vom Brutto-Wiederbeschaffungswert eines
unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges in Abzug zu bringen ist, wenn keine Ersatzbeschaffung
vorgenommen wird.
BGH, Urteil vom 9. Mai 2006 - VI ZR 225/05 - LG Hechingen
AG Albstadt
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 2006 im schriftlichen
Verfahren mit Schriftsatzfrist bis 31. März 2006 durch die Vizepräsidentin
Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Diedrichsen und Stöhr

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 9. Juni 2005 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt den beklagten Haftpflichtversicherer auf restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 24. Februar 2004 in Anspruch, bei dem an seinem PKW wirtschaftlicher Totalschaden entstand. Die volle Haftung der Beklagten für den Unfallschaden steht außer Streit.
2
In einem vom Kläger vorprozessual eingeholten Gutachten ermittelte ein Sachverständiger den Restwert des Unfallfahrzeuges, eines VW Golf TDI, Erstzulassung 2001, mit 4.255 € und den Wiederbeschaffungswert mit 12.800 € brutto, wobei er davon ausging, dass entsprechende Fahrzeuge im KFZ-Handel überwiegend differenzbesteuert mit einem Mehrwertsteueranteil von ca. 2% angeboten werden.
3
Der Kläger hat keine Ersatzbeschaffung vorgenommen und mit der Beklagten auf Grundlage des Sachverständigengutachtens abgerechnet. Die Beklagte ist jedoch bei der Schadensregulierung von einem Mehrwertsteueranteil von 16% ausgegangen und hat den Netto-Wiederbeschaffungswert auf dieser Grundlage errechnet. Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger den Differenzbetrag geltend, der sich aus den beiden Berechnungsmethoden ergibt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil entsprechend abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht hat zwar mit dem Amtsgericht bei der Ermittlung des Netto-Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Fahrzeuges entscheidend darauf abgestellt, ob ein entsprechendes Fahrzeug auf dem Gebrauchtwagenmarkt überwiegend mit 16% Umsatzsteuer regelbesteuert oder mit ca. 2% differenzbesteuert gehandelt wird. Es hat sich jedoch nach Anhörung eines weiteren Sachverständigen die Überzeugung gebildet, dass das unfallbeschädigte Fahrzeug des Klägers zum Unfallzeitpunkt überwiegend regelbesteuert angeboten worden sei. An dieser vom Amtsgericht abweichenden Feststellung hat es sich nicht durch eine Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht gehindert gesehen, dass die Feststellungen in dem vom Kläger vorgelegten und seinem Vortrag zugrunde gelegten Schadensgutachten nicht bestritten würden. Es meint, der in der mündlichen Verhandlung nach wie vor bestehende Streit zwi- schen den Parteien über die Abzugsfähigkeit von 2% oder 16% Umsatzsteuer wäre von Seiten der Beklagten sinnlos gewesen, wenn mit der entsprechenden Erklärung zum Schadensgutachten auch der Tatsachenvortrag des Klägers zur überwiegenden Differenzbesteuerung des Fahrzeuges habe zugestanden werden sollen.

II.

5
Das Urteil des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
6
1. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der Fassung des zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies gilt auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - VersR 2005, 994; vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - BGHZ 158, 388, 389 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR 2004, 927, 928).
7
a) Will der Geschädigte seinen Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnen, ist von einem dort angegebenen Brutto -Wiederbeschaffungswert eine darin enthaltene Umsatzsteuer abzuziehen. Hierfür hat der Tatrichter zu klären, ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - aaO). Dabei ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn sich der Tatrichter im Rahmen der Schadensschätzung im Sinne des § 287 ZPO an der überwiegenden Wahrscheinlichkeit orientiert, mit der das Fahrzeug diesbezüglich auf dem Gebrauchtwagenmarkt gehandelt wird.
8
b) Der von der Revision im Anschluss an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (NJW 2004, 1465) vertretenen Auffassung, auch bei einem überwiegend regelbesteuert gehandelten Unfallfahrzeug könne der Geschädigte aus Gründen der Dispositionsfreiheit nicht darauf verwiesen werden, ein solches Fahrzeug zu erwerben, vielmehr könne er ebenso ein differenzbesteuertes Fahrzeug anschaffen, kann nicht gefolgt werden.
9
Im Rahmen der gebotenen "subjektbezogenen Schadensbetrachtung" kann es dem Geschädigten zwar nicht zum Nachteil gereichen, wenn er bei der konkreten Ersatzbeschaffung auf dem Gebrauchtwagenmarkt von den umsatzsteuerrechtlich möglichen verschiedenen Erwerbsmöglichkeiten nicht gerade diejenige realisiert, die der Sachverständige als die statistisch wahrscheinlichste bezeichnet hat (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - aaO). Erwirbt der Geschädigte tatsächlich ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverständigengutachten ausgewiesenen Brutto-Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe des Brutto-Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen. Auf die Frage, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen Brutto-Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (Senatsurteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - aaO).
10
Verzichtet jedoch der Geschädigte - wie im Streitfall - auf eine Ersatzbeschaffung und fällt tatsächlich keine Umsatzsteuer an, dann ist eine solche im Rahmen einer fiktiven Schadensabrechnung auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens nach der gesetzlichen Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht ersatzfähig, weil diese Vorschrift insoweit die Dispositionsfreiheit begrenzt (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/7752 S. 23). Der Rechtsstandpunkt der Revision hätte im Ergebnis zur Folge, dass auch ein Abzug eines 2%igen Umsatzsteueranteils bei überwiegender Differenzbesteuerung zu unterbleiben hätte, wenn die Möglichkeit bestünde, dass der Geschädigte ein gleichwertiges Fahrzeug umsatzsteuerfrei von Privat erwirbt. Da diese Möglichkeit, mag sie im Einzelfall auch noch so gering sein, theoretisch immer besteht, wäre der Anwendbarkeit der gesetzlichen Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der fiktiven Schadensabrechnung die Grundlage entzogen.
11
c) Steht mit der für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit fest, dass ein Ersatzfahrzeug auf dem Gebrauchtwagenmarkt überwiegend regelbesteuert erworben werden kann, beschränkt sich der bei der fiktiven Schadensabrechnung vorzunehmende Abzug der Umsatzsteuer auch nicht - wie die Revision hilfsweise meint - auf einen Mittelwert aus dem Marktanteil der Regel- und dem der Differenzbesteuerung (vgl. Huber, NZV 2004, 105). Damit ließe sich zwar rechnerisch ein durchschnittlicher "Netto -Wiederbeschaffungswert" ermitteln. Dieser läge jedoch über dem Wert, den das Berufungsgericht im Rahmen seiner Schadensschätzung als überwiegend wahrscheinlich erachtet hat und würde deshalb einen fiktiven Umsatzsteueranteil enthalten, der nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erstattungsfähig ist (vgl. Senatsurteil vom 15. November 2005 - VI ZR 26/05 - VersR 2006, 238, 239).
12
2. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht durch ein erstinstanzliches Geständnis der Beklagten nach §§ 288, 535 ZPO gehindert, eine von dem erstinstanzlichen Urteil abweichende Feststellung zur wahrscheinlichen Umsatzsteuer bei Ersatzbeschaffung zu treffen.
13
a) Die Frage, ob ein Geständnis gemäß §§ 288 Abs. 1, 289 Abs. 2 ZPO vorliegt, ist revisionsrechtlich uneingeschränkt nachprüfbar (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 74/00 - VersR 2001, 1442, 1443 m.w.N.). Als gerichtliches Geständnis ist die innerhalb des Rechtsstreits abgegebene Erklärung einer Partei anzusehen, dass eine vom Gegner behauptete, ihr im Rechtssinne ungünstige Tatsache wahr sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Erklärung, eine tatsächliche Behauptung des Gegners werde nicht bestritten, als Geständnis nur gewertet werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die den Schluss auf ein Geständnis nahe legen (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1983 - VIII ZR 331/83 - WM 1983, 448, 449; vom 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93 - MDR 1995, 90; vom 25. April 1996 - VII ZR 157/94 - NJW-RR 1996, 1044 und vom 19. Mai 2005 - III ZR 265/04 - NJW-RR 2005, 1297 m.w.N.). Derartige Umstände, die auf einen Geständniswillen der Beklagten hindeuten, zeigt die Revision aber nicht auf.
14
b) Vielmehr lässt unter den Umständen des vorliegenden Falles die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2005 vor dem Amtsgericht, dass die Feststellung in dem Schadensgutachten vom 5. August 2004 nicht bestritten werde, kein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO erkennen. Insbesondere spricht das weitere Prozessverhalten der Beklagten - worauf das Berufungsgericht zutreffend ab- gestellt hat - gegen die Annahme, dass die Behauptung eines überwiegend differenzbesteuerten Handels vergleichbarer Ersatzfahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt zugestanden werden sollte. Aus dem erstinstanzlichen Urteil ergibt sich, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung trotz der besagten Erklärung nach wie vor über die Abzugsfähigkeit von 2% oder 16% Umsatzsteuer vom Brutto-Wiederbeschaffungswert gestritten haben. Ein solcher Streit wäre aber, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Amtsgerichts auf Seiten der Beklagten sinnlos gewesen, wenn sie den Tatsachenvortrag des Klägers zur Differenzbesteuerung hätte zugestehen wollen. Gegen die Annahme eines Geständnisses spricht letztlich auch entscheidend die Tatsache, dass das Amtsgericht, vor dem die umstrittene Erklärung abgegeben wurde, in seinem Urteil selbst nicht von einem Geständnis ausgegangen ist, sondern ausgeführt hat, das als qualifizierter Parteivortrag zu bewertende Vorbringen des Klägers zur überwiegenden Differenzbesteuerung des Fahrzeuges sei beklagtenseits nicht, jedenfalls nicht substantiiert bestritten worden.

III.

15
Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller Greiner Wellner Diederichsen Stöhr
Vorinstanzen:
AG Albstadt, Entscheidung vom 24.02.2005 - 1 C 24/05 -
LG Hechingen, Entscheidung vom 09.06.2005 - 3 S 24/05 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2006 - VI ZR 225/05

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2006 - VI ZR 225/05

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2006 - VI ZR 225/05 zitiert 8 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 10 Bemessungsgrundlage für Lieferungen, sonstige Leistungen und innergemeinschaftliche Erwerbe


(1) Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1) und bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb (§ 1 Abs. 1 Nr. 5) nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der leistend

Zivilprozessordnung - ZPO | § 288 Gerichtliches Geständnis


(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. (

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 25a Differenzbesteuerung


(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Der Unternehmer i

Zivilprozessordnung - ZPO | § 535 Gerichtliches Geständnis


Das im ersten Rechtszuge abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2006 - VI ZR 225/05 zitiert oder wird zitiert von 10 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2006 - VI ZR 225/05 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03

bei uns veröffentlicht am 18.05.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 267/03 Verkündet am: 18. Mai 2004 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2005 - VI ZR 26/05

bei uns veröffentlicht am 15.11.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 26/05 Verkündet am: 15. November 2005 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - VI ZR 109/03

bei uns veröffentlicht am 20.04.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 109/03 Verkündet am: 20. April 2004 Böhringer-Mangold, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: j

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2005 - VI ZR 91/04

bei uns veröffentlicht am 01.03.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 91/04 Verkündet am: 1. März 2005 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:
6 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2006 - VI ZR 225/05.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2014 - IX ZR 23/10

bei uns veröffentlicht am 13.03.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 23/10 Verkündet am: 13. März 2014 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Sanierungserlass BGB

Amtsgericht München Endurteil, 10. Juni 2016 - 331 C 11810/15

bei uns veröffentlicht am 10.06.2016

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 972,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 19.01.2015 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 290,83 EUR weitere

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Okt. 2018 - VI ZR 40/18

bei uns veröffentlicht am 02.10.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 40/18 Verkündet am: 2. Oktober 2018 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Sept. 2016 - VI ZR 654/15

bei uns veröffentlicht am 13.09.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 654/15 Verkündet am: 13. September 2016 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB

Referenzen

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 91/04 Verkündet am:
1. März 2005
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 249 Gb, Hb
Erwirbt der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem
Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert
des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann
er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung
bis zur Höhe des (Brutto-) Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten
Kraftfahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen. Auf die Frage
, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert
Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang
nicht an (Abgrenzung zu den Senatsurteilen vom 20. April 2004
- VI ZR 109/03 - BGHZ 158, 388 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR
2004, 927).
BGH, Urteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - LG Marburg
AG Marburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2005 durch die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge, Stöhr und
Zoll

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 25. Februar 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten auf restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 31. August 2002 in Anspruch, bei dem die Beklagte zu 1 mit ihrem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Pkw das Fahrzeug des Klägers, einen vier Jahre alten Passat TDI Trendline, erheblich beschädigte. Die volle Haftung der Beklagten steht außer Streit. Ein vom Kläger in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten gelangte zu einem "Wiederbeschaffungswert incl. MwSt" des Fahrzeugs von 12.800 € und zu einem Restwert von 5.000 €. Der nicht vorsteuerabzugsberechtigte Kläger erwarb bei einem gewerblichen Kfz-Händler ein im Sinne des § 25a UStG differenzbesteuertes Ersatzfahrzeug, einen fünf Jahre alten Audi A 4 TDI zum Preis von 13.400 €. Die Beklagte zu 2 zahlte an den Kläger lediglich einen Betrag von 6.034,48 €, wobei sie den Netto-Wiederbeschaffungswert aus dem Sachverständigengutachten unter Zugrundelegung des Regel-Mehrwertsteuersatzes im
Sinne des § 10 UStG von 16 % errechnete (12.800 € - 1.765,52 € = 11.034,48 €) und hiervon den Restwert in Abzug brachte. Darüber hinaus zahlte sie weitere 268 € als bei dem Erwerb des Ersatzfahrzeugs tatsächlich angefallene , mit 2 % des Verkaufspreises geschätzte Differenz-Umsatzsteuer im Sinne des § 25a UStG. Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe des gesamten - um den Restwert gekürzten - Brutto-Wiederbeschaffungswertes laut Sachverständigengutachten und hat die Beklagten auf Zahlung des Restbetrages in Höhe von 1.497,52 € verklagt. Das Amtsgericht hat die in dem differenzbesteuerten Kaufpreis für das Ersatzfahrzeug enthaltene Umsatzsteuer ausgehend von einer von ihm geschätzten Händlerspanne von 25 % mit 462,07 € errechnet und dem Kläger insoweit weitere 194,07 € zuerkannt. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und dem Kläger den gesamten Restbetrag von 1.497,52 € nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob bei der Ermittlung des Netto -Wiederbeschaffungswertes von dem im Sachverständigengutachten ausgewiesenen "Wiederbeschaffungswert incl. Umsatzsteuer" ein Regelsteuersatz von 16 % oder nur die - zum Teil auf 2 % des Verkaufspreises geschätzte - geringere Differenzsteuer zu berücksichtigen oder ob je nach Alter und Typ des Fahrzeugs hinsichtlich des vom Wiederbeschaffungswert in Abzug zu bringen-
den Umsatzsteuersatzes zu differenzieren sei. In aller Regel habe es nämlich auf den Endverkaufspreis, den der private Käufer bei einem gewerblichen Händler für einen Pkw zu zahlen habe, keinen Einfluß, ob er ein regelbesteuertes Fahrzeug oder aber ein differenzbesteuertes Fahrzeug kaufe. Denn der Markt für private Käufer orientiere sich am Endpreis incl. Umsatzsteuer - in welcher Höhe auch immer -, dem sogenannten Händler-Brutto-Verkaufspreis für das Fahrzeug und nicht an dem Nettopreis. Daher könne im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, daß der vom Sachverständigen in seinem Gutachten mit 12.800 € bezifferte Wiederbeschaffungswert incl. Mehrwertsteuer sowohl den Wiederbeschaffungswert für ein regelbesteuertes Kfz wie auch für ein differenzbesteuertes Fahrzeug wiedergebe. Da aus § 249 BGB nur entnommen werden könne, daß sich der Wiederbeschaffungswert nach dem Wert richte, den der Geschädigte aufwenden müsse, um ein gleichwertiges, gebrauchtes Fahrzeug auf dem Gebrauchtwagenmarkt unter Aufwendung von Umsatzsteuer bei einem seriösen Gebrauchtwagenhändler zu erwerben, müsse es dem Geschädigten überlassen bleiben, ob er als Ersatz für sein beschädigtes Fahrzeug ein regelbesteuertes oder aber ein differenzbesteuertes Fahrzeug bei einem Gebrauchtwagenhändler erwerbe. Dem Geschädigten sei daher der gesamte vom Sachverständigen ermittelte Wiederbeschaffungswert incl. Mehrwertsteuer zu ersetzen, wenn er, wie im vorliegenden Fall, ein vergleichbares Fahrzeug bei einem Händler unter Aufwendung von Umsatzsteuer zu einem gleichen oder höheren Preis erwerbe. Denn dann sei die zur Wiederbeschaffung erforderliche Umsatzsteuer - zumindest in Form der Differenzbesteuerung - "in entsprechender Höhe des Wiederbeschaffungswertes incl. Umsatzsteuer tatsächlich angefallen". Dem Kläger sei daher über die erstinstanzlich zuerkannten 194,07 € ein weiterer Betrag von 1.303,45 € zuzuerkennen, so daß sich insgesamt ein Betrag in Höhe von 1.497,52 € ergebe.

II.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies gilt auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - BGHZ 158, 388 = NJW 2004, 1943 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR 2004, 927). Will der Geschädigte demnach seinen Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnen, ist von einem dort angegebenen Brutto-Wiederbeschaffungswert eine darin enthaltene Mehrwertsteuer abzuziehen. Weist das Sachverständigengutachten - in solchen Fällen - lediglich pauschal einen Brutto-Wiederbeschaffungswert aus, so besteht für den Tatrichter grundsätzlich Veranlassung zu klären, ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden (vgl. Senatsurteil vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - aaO, S. 1945 m.w.N.). 2. Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall, in dem der Kläger ein Ersatzfahrzeug beschafft hat und seinen Schaden konkret auf Basis dieser Er-
satzbeschaffung abrechnet (zur Differenzierung zwischen fiktiver und konkreter Schadensabrechnung vgl. auch Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04 - und - VI ZR 172/04 -, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt).
a) Durch die gesetzliche Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB wollte der Gesetzgeber nichts an der Möglichkeit des Geschädigten ändern, den für die Herstellung erforderlichen Geldbetrag stets und insoweit zu verlangen , als er zur Herstellung des ursprünglichen Zustandes tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drs. 14/7752 S. 22). Lediglich bei der fiktiven Schadensabrechnung nach einer Beschädigung von Sachen soll sich nach der Absicht des Gesetzgebers deren Umfang mindern, indem die fiktive Umsatzsteuer als zu ersetzender Schadensposten entfällt. Umsatzsteuer kann mithin nur noch dann ersetzt verlangt werden, wenn und soweit sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung auch tatsächlich anfällt, d.h. wenn und soweit sie der Geschädigte zur Wiederherstellung aus seinem Vermögen aufgewendet oder er sich hierzu verpflichtet hat. Sie soll hingegen nicht mehr ersetzt verlangt werden können, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung bei einem Fachbetrieb oder einem anderen umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer im Sinne des § 2 UStG nicht mehr kommt. Wird eine gleichwertige Sache als Ersatz beschafft und fällt dafür Umsatzsteuer an, so ist die Umsatzsteuer im angefallenen Umfang zu ersetzen. Fällt für die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache - etwa beim Kauf von Privat - keine Umsatzsteuer an, ist sie auch nicht zu ersetzen (vgl. BT-Drs. 14/7752 S. 23).
b) Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht - wie in den Senatsurteilen vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - (aaO) - um den Ersatz fiktiver Umsatzsteuer, sondern um den Ersatz des tat-
sächlich für die Ersatzbeschaffung aufgewendeten Betrages, allerdings begrenzt auf den Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges. aa) Hätte der Geschädigte ein völlig gleichartiges und gleichwertiges Fahrzeug entweder differenzbesteuert oder von Privat ohne Umsatzsteuer zu dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert erworben , würde eine Kürzung dieses Betrages um eine "fiktive Mehrwertsteuer" von 16 % im Rahmen der konkreten Schadensabrechnung der originären Funktion des Schadensersatzes widersprechen, die in der Wiederherstellung des früheren Zustandes liegt, und den Geschädigten schlechter stellen, als er vor dem Schadensereignis gestanden hat. Stellt der Geschädigte durch eine konkrete Ersatzbeschaffung eines gleichartigen Fahrzeugs zu dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert wirtschaftlich den Zustand wieder her, der vor dem Unfallereignis bestand, so kann er nach § 249 BGB den tatsächlich hierfür aufgewendeten Betrag unabhängig davon ersetzt verlangen, ob in ihm die Regelumsatzsteuer im Sinne des § 10 UStG, eine Differenzsteuer im Sinne des § 25a UStG oder gar keine Umsatzsteuer enthalten ist (vgl. etwa Huber, Das neue Schadensrecht, Rdn. 297; Pamer, Die Mehrwertsteuer beim Fahrzeugschaden § 4 Rdn. 119, 144; a.A. Hess, ZfS 2002, 367, 369; Eggert, ZAP 2002, Fach 9, 647, 651, die bei einem Erwerb von einem Privaten die Kappung der im Sachverständigengutachten ausgewiesenen Mehrwertsteuer für unvermeidbar ansehen). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist in den Fällen, in denen der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Schadensbehebung selbst in die Hand nimmt, der zur Wiederherstellung erforderliche Aufwand nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Es ist also Rücksicht auf seine individuellen Erkenntnis- und Einfluß-
möglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5 und vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381). Im Rahmen dieser "subjektbezogenen Schadensbetrachtung" kann es dem Geschädigten nicht zum Nachteil gereichen, wenn er bei der konkreten Ersatzbeschaffung auf dem Gebrauchtwagenmarkt von den umsatzsteuerrechtlich möglichen verschiedenen Erwerbsmöglichkeiten nicht gerade diejenige realisiert, die der Sachverständige - für die fiktive Schadensabrechnung - als die statistisch wahrscheinlichste bezeichnet hat. Er genügt vielmehr seiner Verpflichtung zur Geringhaltung des Schadens, wenn er sich beim Erwerb an dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert als Endpreis für das auf dem Gebrauchtwagenmarkt gehandelte Fahrzeug orientiert , zumal das Berufungsgericht im vorliegenden Fall - von der Revision unangegriffen - festgestellt hat, daß die unterschiedliche steuerliche Behandlung in aller Regel auf den Endverkaufspreis für den privaten Käufer auf dem Gebrauchtwagenmarkt keinen Einfluß hat. bb) Etwas anderes kann aus schadensrechtlichen Gesichtspunkten im Rahmen einer (wirtschaftlichen) Naturalrestitution im Sinne des § 249 BGB durch Beschaffung eines Ersatzfahrzeuges (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - aaO) auch dann nicht gelten, wenn sich der Geschädigte - etwa weil er auf dem örtlichen Gebrauchtwagenmarkt kein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug gefunden hat - ein (etwas) teureres Ersatzfahrzeug anschafft, wie im vorliegenden Fall statt des beschädigten vier Jahre alten Passat TDI Trendline zum (Brutto-) Wiederbeschaffungswert von 12.800 € einen fünf Jahre alten Audi A 4 TDI zum Preis von 13.400 €. Auch in diesem Fall hat der Geschädigte im Rahmen der Ersatzbeschaffung tatsächlich mindestens den Betrag aufgewendet, den der
Sachverständige als erforderlich für die Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Erwerb eines gleichartigen Fahrzeuges ermittelt hat und den der Geschädigte in diesem Fall - wie oben ausgeführt - unabhängig von einem darin enthaltenen Umsatzsteueranteil im Rahmen einer konkreten Schadensabrechnung jedenfalls hätte ersetzt verlangen können. Es ist unter Berücksichtigung einer subjektbezogenen Schadensbetrachtung kein Grund ersichtlich, den Geschädigten schlechter zu stellen, weil er entweder kein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug auf dem für ihn maßgebenden Gebrauchtwagenmarkt gefunden hat oder aber weil er aus Anlaß des Unfalls einen an sich erst für später geplanten Erwerb eines anderen oder eines Neufahrzeugs vorgezogen hat, zumal es im Einzelfall auch schwierig sein dürfte zu beurteilen , welche Fahrzeuge im Rahmen einer Ersatzbeschaffung nach Typ, Motorisierung und Ausstattung als gleichartig zu betrachten sind.
c) Erwirbt mithin der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe des (Brutto-) Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Fahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen. Auf die Frage, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Greiner Wellner Pauge Stöhr Zoll

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 109/03 Verkündet am:
20. April 2004
Böhringer-Mangold,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens an einem Kraftfahrzeug hat der Geschädigte
einen Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuer nur, wenn er eine Ersatzbeschaffung
vorgenommen oder - ungeachtet der Unwirtschaftlichkeit einer Instandsetzung
- sein beschädigtes Fahrzeug repariert hat und wenn tatsächlich Umsatzsteuer
angefallen ist.
BGH, Urteil vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - LG Osnabrück
AG Nordhorn
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller und die Richter
Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 25. März 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte als Haftpflichtversicherer aufgrund eines Verkehrsunfalls vom 30. August 2002 auf Ersatz restlichen Fahrzeugschadens in Anspruch. Die volle Haftung der Beklagten steht außer Streit. An dem Pkw des Klägers entstand wirtschaftlicher Totalschaden. In einem vorprozessual eingeholten Gutachten ermittelte ein Sachverständiger den Wiederbeschaffungswert mit 9.913,79 € netto und 11.500 € brutto, den Restwert mit 2.672,41 € netto und 3.100 € brutto. Die Beklagte hat den Nettowiederbeschaffungswert um den Bruttorestwert gekürzt und 6.814 € ersetzt. Der Kläger, der kein Ersatzfahrzeug angeschafft hat, hat die Zahlung weiterer 1.586 € begehrt. Er verlangt auch die Zahlung des auf den Wiederbeschaffungswert entfallenden
Mehrwertsteuerbetrages. Das Amtsgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben. Es hat von dem Nettowiederbeschaffungswert den Nettorestwert abgesetzt und dem Kläger weitere 427,38 € zugesprochen. Dessen Berufung hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein restliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der weitergehende Anspruch des Klägers sei unbegründet, weil Mehrwertsteuer nicht angefallen sei. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB sei auch im Falle des wirtschaftlichen Totalschadens an einem Kraftfahrzeug anzuwenden, denn die Beschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs sei eine Form der Wiederherstellung (Naturalrestitution).

II.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl I S. 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungs-
gericht darin zu folgen, daß diese Norm auch bei einem wirtschaftlichen Totalschaden Anwendung findet. Deshalb besteht in solchen Fällen ein Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuer nur, wenn der Geschädigte eine Ersatzbeschaffung vorgenommen oder - ungeachtet der Unwirtschaftlichkeit einer Instandsetzung - sein beschädigtes Fahrzeug repariert hat und wenn tatsächlich Umsatzsteuer angefallen ist.
a) Art und Umfang des vom Schädiger zu leistenden Ersatzes bestimmen sich nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB. Wie der erkennende Senat wiederholt ausgeführt hat, beschränkt sich das schadensersatzrechtliche Ziel der Restitution nicht auf eine Wiederherstellung der beschädigten Sache; es besteht in umfassender Weise darin, einen Zustand herzustellen, der wirtschaftlich gesehen der ohne das Schadensereignis bestehenden (hypothetischen) Lage entspricht. Dieses Ziel kann bei der Beschädigung eines Kraftfahrzeugs in der Regel auch dadurch erreicht werden, daß der Geschädigte ein (gleichwertiges ) Ersatzfahrzeug erwirbt (st. Rspr., vgl. Senatsurteil BGHZ 143, 189, 193 m.w.N.).
b) Der Wortlaut von § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. gibt keinen Anlaß zu einer abweichenden Beurteilung. Der Vorschrift ist nicht zu entnehmen, daß sie nur bei einer Wiederherstellung der beschädigten Sache, nicht aber im Falle einer Ersatzbeschaffung Anwendung finden soll. Gegenteiliges kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß in dieser Norm von der "Beschädigung einer Sache" die Rede ist. Die Verwendung dieses Begriffs dient vielmehr - ebenso wie schon in § 249 Satz 2 BGB a. F. - allein dazu, Art und Umfang des bei einer Sachsubstanzverletzung zu leistenden Schadensersatzes von der Schadensersatzverpflichtung abzugrenzen, die wegen der Verletzung einer Person besteht.
c) Gegen eine Abkehr von der bisherigen rechtlichen Einordnung der Er-
satzbeschaffung spricht vor allem der aus den Gesetzesmaterialien ersichtliche Wille des Gesetzgebers. Dieser hat die von der Rechtsprechung vorgenommene Konkretisierung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 249 BGB a.F. im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich gebilligt und zur Grundlage der Neuregelung gemacht. In der Gesetzesbegründung wird nach dem Hinweis, die Neuregelung beschränke sich auf die Restitutionsfälle des § 249 BGB, ausgeführt : "§ 249 BGB wird von der Rechtsprechung (BGHZ 92, 85, 87 f.) - unabhängig davon, ob es sich um die Beschädigung eines Kfz oder einer anderen Sache handelt - immer dann herangezogen, wenn eine Herstellung der beschädigten Sache selbst oder die Beschaffung einer gleichartigen und gleichwertigen Ersatzsache möglich ist. Hier erhält der Geschädigte das Integritätsinteresse ersetzt, d.h. er erhält die für die Herstellung erforderlichen Kosten (Staudinger/Schiemann, BGB, § 249, Rdn. 211). § 251 BGB wird von der Rechtsprechung (BGHZ 92, 85) nur in den seltenen Fällen herangezogen, in denen die Sache zerstört und auch die Beschaffung einer gleichartigen und gleichwertigen Ersatzsache nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist" (BT-Drucks. 14/7752, S. 13). Im weiteren stellt der Gesetzgeber klar, daß die für die Reparatur einer beschädigten Sache bestimmten Grundsätze auch für den Fall gelten, daß die Wiederherstellung durch Ersatzbeschaffung erfolgt. Es heißt nämlich: "Der Geschädigte kann auch wie bisher auf eine Reparatur oder Ersatzbeschaffung der beschädigten Sache ganz verzichten und statt dessen den hierfür erforderlichen Geldbetrag verlangen. In diesem Fall erhält er jedoch - entgegen der bisherigen Rechtslage - nicht mehr den vollen , sondern den um die Umsatzsteuer reduzierten Geldbetrag. Dies gilt sowohl für den Fall, daß sich der erforderliche Geldbetrag nach den fiktiven Reparaturkosten richtet, als auch für den Fall, daß er sich nach den fiktiven Kosten für die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache richtet, weil die Reparaturkosten die Ersatzbeschaffungskosten unverhältnismäßig übersteigen würden" (BT-
Drucks. 14/7752, S. 23 f.).
d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens habe der Geschädigte gerade keine Möglichkeit, über die Vornahme einer Reparatur zu entscheiden, sondern sei im Regelfall auf eine Ersatzbeschaffung angewiesen, bei der regelmäßig Mehrwertsteuer anfalle; dadurch unterscheide sich die Sachlage wesentlich von derjenigen bei Reparaturwürdigkeit des beschädigten Kraftfahrzeugs. Die Revision verkennt, daß der Geschädigte auch bei einem wirtschaftlichen Totalschaden nicht darauf angewiesen ist, ein umsatzsteuerpflichtiges Geschäft vorzunehmen. Es steht ihm frei, gänzlich auf eine Ersatzbeschaffung zu verzichten oder ein Ersatzfahrzeug von einer Privatperson zu erwerben. Hierbei fällt jeweils keine Umsatzsteuer an. Erhielte er gleichwohl fiktive Umsatzsteuer auf den Nettoschadensbetrag, so käme es nach der gesetzlichen Wertung (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13) zu einer Überkompensation, die § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB gerade verhindern soll. Beschafft der Geschädigte sich hingegen ein gleichwertiges Ersatzfahrzeug und fällt dabei Umsatzsteuer an, so steht ihm insoweit ein Erstattungsanspruch zu.
e) Vergeblich sucht die Revision ihre Auffassung auf die Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes zu stützen. Sie meint, dieser widerspreche es, wenn der Geschädigte die Mehrwertsteuer nur deshalb nicht erhielte, weil er die Ersatzbeschaffung nicht zum Zeitpunkt der Schadensregulierung vornimmt. Dieser Gesichtspunkt greift jedoch nicht, denn der Geschädigte ist nicht zwingend mit einer Nachforderung ausgeschlossen, wenn er nach zunächst auf Gutachtenbasis erfolgter Abrechnung später eine Ersatzbeschaffung vornimmt und nunmehr Umsatzsteuer anfällt. Der vorliegende Fall nötigt nicht zu näheren Ausführungen über ein solches Nachforderungsrecht. Jedenfalls ist ein Verzicht des Geschädigten auf eine Nachforderung in seinem zunächst gestellten Schadensersatzverlangen regelmäßig nicht zu sehen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli
1997 - VI ZR 142/95 - VersR 1998, 122; s. auch Staudinger/Schiemann, 13. Bearb. [1995], § 249 Rdn. 226 a.E.; Heß, ZfS 2002, 367 ff.; ders., NZV 2004, 1, 3; Lang/Stahl/Suchomel, NZV 2003, 441, 447; Schirmer, DAR 2004, 21, 23; a.A. wohl Lemcke, r+s 2002, 265, 272). Einer Nachforderungsbefugnis des Geschädigten stünde nicht entgegen, daß sie dem Haftpflichtversicherer die Schadensregulierung insoweit erschweren könnte, als er nach einer Abrechnung auf Gutachtenbasis den Schadensfall möglicherweise bis zur Vollendung der Verjährung nicht abschließen kann. Das wäre nämlich nur eine wirtschaftliche Folge des Gesetzes, die in den Fällen der Reparaturwürdigkeit der beschädigten Sache in gleicher Weise besteht wie beim Eintritt eines wirtschaftlichen Totalschadens und die der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB in Kauf genommen hat. Sie würde den Versicherer nicht unangemessen belasten, zumal ihm die durch § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB geschaffene Beschränkung des Schadensersatzanspruchs auch einen nicht unerheblichen wirtschaftlichen Vorteil verschafft.
f) Aus allen diesen Gründen teilt der erkennende Senat die von den Instanzgerichten und im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung, daß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB auch auf die Fälle wirtschaftlichen Totalschadens an einem Kraftfahrzeug anzuwenden ist (vgl. LG Rottweil, DAR 2003, 422; LG Hildesheim , NJW 2003, 3355; LG Magdeburg, NZV 2003, 536; LG Bochum, NJW 2004, 235; Anwaltkommentar Schuldrecht/Huber, Rdn. 105 zu § 249; Geigel /Haag, 24. Aufl., Kap. 5, Rdn. 14 f.; Hentschel, NZV 2002, 433, 443; Heß, ZfS 2002, 367, 369 f.; ders., NZV 2004, 1, 5; Lemcke, r+s 2003, 441, 443; Riedmeyer, DAR 2003, 159 ff.; Wagner, NJW 2002, 2049, 2058; a.A. AG Hameln , NZV 2003, 538 mit Anm. Zemlin; Zemlin, NJW 2003, 1225 f.; wohl auch Karczewski, VersR 2001, 1070, 1075; differenzierend: Greger, NZV 2002, 385, 387).
2. Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie die Höhe des in Abzug gebrachten Mehrwertsteuerbetrages angreift.
a) Feststellungen zur Schadenshöhe sind in erster Linie dem Tatrichter vorbehalten. Einer Überprüfung seiner Schadensschätzung durch das Revisionsgericht sind enge Grenzen gezogen; es hat nur zu prüfen, ob die Schadensermittlung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht und ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind (st. Rspr; vgl. Senatsurteile BGHZ 102, 322, 330 und vom 4. November 2003 - VI ZR346/02 - VersR 2004, 75, 77; jeweils m.w.N.). Einen solchen Rechtsfehler läßt das Berufungsurteil nicht erkennen.
b) Das Berufungsgericht hat sich zwar nicht ausdrücklich mit der Höhe des Mehrwertsteuerbetrages befaßt. Seine Entscheidung nimmt jedoch in zulässiger Weise Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils, aus denen hervorgeht, daß der Kläger seine Schadensberechnung auf die von einem Sachverständigen vorprozessual ermittelten Wertansätze gestützt hat. Dieser Vortrag ist in den Tatsacheninstanzen unstreitig geblieben und war deshalb der tatrichterlichen Schadensschätzung zugrunde zu legen. Zweifel hinsichtlich der Höhe der in Abzug zu bringenden Mehrwertsteuer hätten nur dann bestanden, wenn das Gutachten - wie es früherer Übung der Sachverständigen entsprach - lediglich einen Wiederbeschaffungswert einschließlich Mehrwertsteuer ausgewiesen hätte. In diesem Fall hätte fraglich sein können, in welchem Umfang der angegebene Wiederbeschaffungswert Mehrwertsteuer enthält (vgl. Heß, NZV 2004, 1, 6). Vorliegend hat der Sachverständige den Wiederbeschaffungswert jedoch sowohl mit dem Netto- als auch mit dem Bruttopreis angegeben. Ein Vergleich beider Beträge zeigt, daß der Sachverständige seiner Bewertung einen Mehrwertsteueranteil von 16 % zugrunde
gelegt hat. Einen höheren Nettowiederbeschaffungswert hat der Kläger nicht vorgetragen. Bei dieser Sachlage hatte das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Revision - keine Veranlassung zu klären, mit welchem Umsatzsteueranteil Kraftfahrzeuge wie das des Klägers auf dem Gebrauchtwagenmarkt gehandelt werden. Für den Streitfall kam es deshalb nicht darauf an, ob solche Fahrzeuge üblicherweise nach § 10 UStG regelbesteuert, nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 24; s. auch LG Magdeburg, aaO; LG Oldenburg , NJW 2003, 3494 f.; LG Bochum, aaO; AG Brandenburg, NZV 2003, 389; AG Papenburg, NJW 2003, 2617; AG Erkelenz, ebenda; AG Essen, NZV 2003, 535 f.; Heß, NZV 2004, 1, 4 ff.; Schirmer, aaO, S. 22 f.). Mangels entsprechenden Sachvortrags hatte das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht der Frage nachzugehen, ob der Sachverständige in seinem Gutachten von einem Händlereinkaufs- oder einem Händlerverkaufspreis ausgegangen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 267/03 Verkündet am:
18. Mai 2004
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Macht der Geschädigte im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens seines
Kraftfahrzeuges und einer Ersatzbeschaffung bei einem gewerblichen Verkäufer
über den vom Gericht geschätzten Differenz-Mehrwertsteuerbetrag im Sinne
des § 25a UStG den vollen Mehrwertsteuerbetrag im Sinne des § 10 UStG
lediglich abstrakt aufgrund eines Sachverständigengutachtens geltend, so
steht diesem Begehren § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegen (Bestätigung des
Urteils vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen
).
BGH, Urteil vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - LG Arnsberg
AG Meschede
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Mai 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller sowie die Richter
Wellner, Diederichsen, Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 30. Juli 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten Haftpflichtversicherung Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 4. September 2002, bei dem sein PKW einen wirtschaftlichen Totalschaden erlitten hat. Die Eintrittspflicht der Beklagten für den Schaden ist unstreitig. Die Beklagte hat den Schaden vorgerichtlich auf der Basis eines vom Kläger vorgelegten Sachverständigengutachtens reguliert, jedoch ohne die in den angegebenen Beträgen laut Gutachten enthaltene Mehrwertsteuer, die der Kläger daraufhin klageweise geltend gemacht hat. Nachdem der Kläger einen Kaufvertrag über ein Ersatzfahrzeug von einem gewerblichen Verkäufer ohne Mehrwertsteuerausweis, aber mit einer im Firmenstempel aufgeführten Steuernummer vorgelegt hat, hat die Beklagte weitere 130 € (= 2 % des Bruttoverkaufspreises) gezahlt. Das Amtsgericht hat
die Klage, mit der der Kläger sein Klagebegehren auf Zahlung des (vollen) Mehrwertsteuerbetrages (im Sinne des § 10 UstG) auf Grundlage des vorgelegten Sachverständigengutachtens abzüglich der gezahlten 130 € weiterverfolgt , abgewiesen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zur Klärung der für rechtsgrundsätzlich erachteten Frage zugelassen, ob sich an der rechtlichen Einordnung der Ersatzbeschaffung als Fall der Naturalrestitution aufgrund der Neueinführung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB etwas geändert hat. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht, das hinsichtlich des Tatbestandes auf das erstinstanzliche Urteil verweist, hat sich der Auffassung des Amtsgerichts angeschlossen , daß auch nach Inkrafttreten des 2. Schadensersatzrechtsänderungsgesetzes im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens der entstandene Sachschaden nicht nach § 251 BGB, sondern nach § 249 BGB zu ersetzen ist, dessen Absatz 2 einen Ersatz der Mehrwertsteuer nur noch vorsieht, soweit sie tatsächlich angefallen ist. Das Amtsgericht habe daher dem Kläger zu Recht nur die für die tatsächliche Ersatzbeschaffung angefallene, gemäß § 25a UStG nach der Differenz zwischen dem Händlereinkaufs- und verkaufspreis zu berechnende Differenz-Mehrwertsteuer zuerkannt, welche die Beklagte bereits ausgeglichen habe.

II.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe in seinem Urteil die Berufungsanträge nicht wiedergegeben und lasse nicht erkennen, in welchem Umfang das erstinstanzliche Urteil angefochten werde. Zwar erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 154, 99; Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - NJW-RR 2003, 1290) die nach der Neufassung des § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mögliche Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils nicht auf den Berufungsantrag; dieser ist auch nach neuem Recht in das Berufungsurteil aufzunehmen. Dabei braucht jedoch der Antrag des Berufungsklägers nicht wörtlich wiedergegeben zu werden; es genügt vielmehr, daß aus dem Zusammenhang wenigstens sinngemäß deutlich wird, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (vgl. BGH aaO). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nach Lage des Falles soeben noch. Es läßt erkennen, daß der Kläger - über den von der Beklagten gezahlten Betrag hinaus - sein erstinstanzliches Begehren auf Ersatz des vollen (Regel -)Mehrwertsteuerbetrages auf der Grundlage des vorgelegten Sachverständigengutachtens in der Berufungsinstanz weiterverfolgt hat. 2. Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den Ersatz des (Regel -)Mehrwertsteuerbetrages im Sinne des § 10 UStG versagt. Nach der gesetzlichen Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB, der auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens an einem Kraftfahrzeug Anwendung findet, hat der Geschädigte einen Anspruch auf Eratz von Umsatz-
steuer nur, wenn er eine Ersatzbeschaffung vorgenommen oder - ungeachtet der Unwirtschaftlichkeit einer Instandsetzung - sein beschädigtes Fahrzeug repariert hat und wenn tatsächlich Umsatzsteuer angefallen ist (Senatsurteil vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Im vorliegenden Fall hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar eine Ersatzbeschaffung vorgenommen, die Revision macht jedoch selbst nicht geltend, daß dabei ein höherer Umsatzsteuerbetrag als die von der Beklagten bereits beglichene Differenz-Mehrwertsteuer im Sinne des § 25a UStG angefallen ist. Weiteres zur Differenzbesteuerung ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Soweit der Kläger den vollen Mehrwertsteuersatz im Sinne des § 10 UStG lediglich abstrakt aufgrund des vorgelegten Sachverständigengutachtens verlangt, steht diesem Begehren § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. entgegen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen hierzu im Senatsurteil vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - verwiesen.
Müller Wellner Diederichsen Pauge Zoll

(1) Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1) und bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb (§ 1 Abs. 1 Nr. 5) nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der leistende Unternehmer vom Leistungsempfänger oder von einem anderen als dem Leistungsempfänger für die Leistung erhält oder erhalten soll, einschließlich der unmittelbar mit dem Preis dieser Umsätze zusammenhängenden Subventionen, jedoch abzüglich der für diese Leistung gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer. Bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb sind Verbrauchsteuern, die vom Erwerber geschuldet oder entrichtet werden, in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Bei Lieferungen und dem innergemeinschaftlichen Erwerb im Sinne des § 4 Nr. 4a Satz 1 Buchstabe a Satz 2 sind die Kosten für die Leistungen im Sinne des § 4 Nr. 4a Satz 1 Buchstabe b und die vom Auslagerer geschuldeten oder entrichteten Verbrauchsteuern in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Die Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt (durchlaufende Posten), gehören nicht zum Entgelt. Liegen bei der Entgegennahme eines Mehrzweck-Gutscheins (§ 3 Absatz 15) keine Angaben über die Höhe der für den Gutschein erhaltenen Gegenleistung nach Satz 2 vor, so wird das Entgelt nach dem Gutscheinwert selbst oder nach dem in den damit zusammenhängenden Unterlagen angegebenen Geldwert bemessen, abzüglich der Umsatzsteuer, die danach auf die gelieferten Gegenstände oder die erbrachten Dienstleistungen entfällt.

(2) Werden Rechte übertragen, die mit dem Besitz eines Pfandscheins verbunden sind, so gilt als vereinbartes Entgelt der Preis des Pfandscheins zuzüglich der Pfandsumme. Beim Tausch (§ 3 Abs. 12 Satz 1), bei tauschähnlichen Umsätzen (§ 3 Abs. 12 Satz 2) und bei Hingabe an Zahlungs statt gilt der Wert jedes Umsatzes als Entgelt für den anderen Umsatz. Die Umsatzsteuer gehört nicht zum Entgelt.

(3) (weggefallen)

(4) Der Umsatz wird bemessen

1.
bei dem Verbringen eines Gegenstands im Sinne des § 1a Abs. 2 und des § 3 Abs. 1a sowie bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b nach dem Einkaufspreis zuzüglich der Nebenkosten für den Gegenstand oder für einen gleichartigen Gegenstand oder mangels eines Einkaufspreises nach den Selbstkosten, jeweils zum Zeitpunkt des Umsatzes;
2.
bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 1 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben, soweit sie zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben. Zu diesen Ausgaben gehören auch die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts, soweit das Wirtschaftsgut dem Unternehmen zugeordnet ist und für die Erbringung der sonstigen Leistung verwendet wird. Betragen die Anschaffungs- oder Herstellungskosten mindestens 500 Euro, sind sie gleichmäßig auf einen Zeitraum zu verteilen, der dem für das Wirtschaftsgut maßgeblichen Berichtigungszeitraum nach § 15a entspricht;
3.
bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 2 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben. Satz 1 Nr. 2 Sätze 2 und 3 gilt entsprechend.
Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage.

(5) Absatz 4 gilt entsprechend für

1.
Lieferungen und sonstige Leistungen, die Körperschaften und Personenvereinigungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes, nichtrechtsfähige Personenvereinigungen sowie Gemeinschaften im Rahmen ihres Unternehmens an ihre Anteilseigner, Gesellschafter, Mitglieder, Teilhaber oder diesen nahestehende Personen sowie Einzelunternehmer an ihnen nahestehende Personen ausführen,
2.
Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer an sein Personal oder dessen Angehörige auf Grund des Dienstverhältnisses ausführt,
wenn die Bemessungsgrundlage nach Absatz 4 das Entgelt nach Absatz 1 übersteigt; der Umsatz ist jedoch höchstens nach dem marktüblichen Entgelt zu bemessen. Übersteigt das Entgelt nach Absatz 1 das marktübliche Entgelt, gilt Absatz 1.

(6) Bei Beförderungen von Personen im Gelegenheitsverkehr mit Kraftomnibussen, die nicht im Inland zugelassen sind, tritt in den Fällen der Beförderungseinzelbesteuerung (§ 16 Abs. 5) an die Stelle des vereinbarten Entgelts ein Durchschnittsbeförderungsentgelt. Das Durchschnittsbeförderungsentgelt ist nach der Zahl der beförderten Personen und der Zahl der Kilometer der Beförderungsstrecke im Inland (Personenkilometer) zu berechnen. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung das Durchschnittsbeförderungsentgelt je Personenkilometer festsetzen. Das Durchschnittsbeförderungsentgelt muss zu einer Steuer führen, die nicht wesentlich von dem Betrag abweicht, der sich nach diesem Gesetz ohne Anwendung des Durchschnittsbeförderungsentgelts ergeben würde.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 91/04 Verkündet am:
1. März 2005
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 249 Gb, Hb
Erwirbt der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem
Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert
des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann
er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung
bis zur Höhe des (Brutto-) Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten
Kraftfahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen. Auf die Frage
, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert
Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang
nicht an (Abgrenzung zu den Senatsurteilen vom 20. April 2004
- VI ZR 109/03 - BGHZ 158, 388 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR
2004, 927).
BGH, Urteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - LG Marburg
AG Marburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2005 durch die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge, Stöhr und
Zoll

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 25. Februar 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten auf restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 31. August 2002 in Anspruch, bei dem die Beklagte zu 1 mit ihrem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Pkw das Fahrzeug des Klägers, einen vier Jahre alten Passat TDI Trendline, erheblich beschädigte. Die volle Haftung der Beklagten steht außer Streit. Ein vom Kläger in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten gelangte zu einem "Wiederbeschaffungswert incl. MwSt" des Fahrzeugs von 12.800 € und zu einem Restwert von 5.000 €. Der nicht vorsteuerabzugsberechtigte Kläger erwarb bei einem gewerblichen Kfz-Händler ein im Sinne des § 25a UStG differenzbesteuertes Ersatzfahrzeug, einen fünf Jahre alten Audi A 4 TDI zum Preis von 13.400 €. Die Beklagte zu 2 zahlte an den Kläger lediglich einen Betrag von 6.034,48 €, wobei sie den Netto-Wiederbeschaffungswert aus dem Sachverständigengutachten unter Zugrundelegung des Regel-Mehrwertsteuersatzes im
Sinne des § 10 UStG von 16 % errechnete (12.800 € - 1.765,52 € = 11.034,48 €) und hiervon den Restwert in Abzug brachte. Darüber hinaus zahlte sie weitere 268 € als bei dem Erwerb des Ersatzfahrzeugs tatsächlich angefallene , mit 2 % des Verkaufspreises geschätzte Differenz-Umsatzsteuer im Sinne des § 25a UStG. Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe des gesamten - um den Restwert gekürzten - Brutto-Wiederbeschaffungswertes laut Sachverständigengutachten und hat die Beklagten auf Zahlung des Restbetrages in Höhe von 1.497,52 € verklagt. Das Amtsgericht hat die in dem differenzbesteuerten Kaufpreis für das Ersatzfahrzeug enthaltene Umsatzsteuer ausgehend von einer von ihm geschätzten Händlerspanne von 25 % mit 462,07 € errechnet und dem Kläger insoweit weitere 194,07 € zuerkannt. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und dem Kläger den gesamten Restbetrag von 1.497,52 € nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob bei der Ermittlung des Netto -Wiederbeschaffungswertes von dem im Sachverständigengutachten ausgewiesenen "Wiederbeschaffungswert incl. Umsatzsteuer" ein Regelsteuersatz von 16 % oder nur die - zum Teil auf 2 % des Verkaufspreises geschätzte - geringere Differenzsteuer zu berücksichtigen oder ob je nach Alter und Typ des Fahrzeugs hinsichtlich des vom Wiederbeschaffungswert in Abzug zu bringen-
den Umsatzsteuersatzes zu differenzieren sei. In aller Regel habe es nämlich auf den Endverkaufspreis, den der private Käufer bei einem gewerblichen Händler für einen Pkw zu zahlen habe, keinen Einfluß, ob er ein regelbesteuertes Fahrzeug oder aber ein differenzbesteuertes Fahrzeug kaufe. Denn der Markt für private Käufer orientiere sich am Endpreis incl. Umsatzsteuer - in welcher Höhe auch immer -, dem sogenannten Händler-Brutto-Verkaufspreis für das Fahrzeug und nicht an dem Nettopreis. Daher könne im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, daß der vom Sachverständigen in seinem Gutachten mit 12.800 € bezifferte Wiederbeschaffungswert incl. Mehrwertsteuer sowohl den Wiederbeschaffungswert für ein regelbesteuertes Kfz wie auch für ein differenzbesteuertes Fahrzeug wiedergebe. Da aus § 249 BGB nur entnommen werden könne, daß sich der Wiederbeschaffungswert nach dem Wert richte, den der Geschädigte aufwenden müsse, um ein gleichwertiges, gebrauchtes Fahrzeug auf dem Gebrauchtwagenmarkt unter Aufwendung von Umsatzsteuer bei einem seriösen Gebrauchtwagenhändler zu erwerben, müsse es dem Geschädigten überlassen bleiben, ob er als Ersatz für sein beschädigtes Fahrzeug ein regelbesteuertes oder aber ein differenzbesteuertes Fahrzeug bei einem Gebrauchtwagenhändler erwerbe. Dem Geschädigten sei daher der gesamte vom Sachverständigen ermittelte Wiederbeschaffungswert incl. Mehrwertsteuer zu ersetzen, wenn er, wie im vorliegenden Fall, ein vergleichbares Fahrzeug bei einem Händler unter Aufwendung von Umsatzsteuer zu einem gleichen oder höheren Preis erwerbe. Denn dann sei die zur Wiederbeschaffung erforderliche Umsatzsteuer - zumindest in Form der Differenzbesteuerung - "in entsprechender Höhe des Wiederbeschaffungswertes incl. Umsatzsteuer tatsächlich angefallen". Dem Kläger sei daher über die erstinstanzlich zuerkannten 194,07 € ein weiterer Betrag von 1.303,45 € zuzuerkennen, so daß sich insgesamt ein Betrag in Höhe von 1.497,52 € ergebe.

II.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies gilt auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - BGHZ 158, 388 = NJW 2004, 1943 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR 2004, 927). Will der Geschädigte demnach seinen Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnen, ist von einem dort angegebenen Brutto-Wiederbeschaffungswert eine darin enthaltene Mehrwertsteuer abzuziehen. Weist das Sachverständigengutachten - in solchen Fällen - lediglich pauschal einen Brutto-Wiederbeschaffungswert aus, so besteht für den Tatrichter grundsätzlich Veranlassung zu klären, ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden (vgl. Senatsurteil vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - aaO, S. 1945 m.w.N.). 2. Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall, in dem der Kläger ein Ersatzfahrzeug beschafft hat und seinen Schaden konkret auf Basis dieser Er-
satzbeschaffung abrechnet (zur Differenzierung zwischen fiktiver und konkreter Schadensabrechnung vgl. auch Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04 - und - VI ZR 172/04 -, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt).
a) Durch die gesetzliche Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB wollte der Gesetzgeber nichts an der Möglichkeit des Geschädigten ändern, den für die Herstellung erforderlichen Geldbetrag stets und insoweit zu verlangen , als er zur Herstellung des ursprünglichen Zustandes tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drs. 14/7752 S. 22). Lediglich bei der fiktiven Schadensabrechnung nach einer Beschädigung von Sachen soll sich nach der Absicht des Gesetzgebers deren Umfang mindern, indem die fiktive Umsatzsteuer als zu ersetzender Schadensposten entfällt. Umsatzsteuer kann mithin nur noch dann ersetzt verlangt werden, wenn und soweit sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung auch tatsächlich anfällt, d.h. wenn und soweit sie der Geschädigte zur Wiederherstellung aus seinem Vermögen aufgewendet oder er sich hierzu verpflichtet hat. Sie soll hingegen nicht mehr ersetzt verlangt werden können, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung bei einem Fachbetrieb oder einem anderen umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer im Sinne des § 2 UStG nicht mehr kommt. Wird eine gleichwertige Sache als Ersatz beschafft und fällt dafür Umsatzsteuer an, so ist die Umsatzsteuer im angefallenen Umfang zu ersetzen. Fällt für die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache - etwa beim Kauf von Privat - keine Umsatzsteuer an, ist sie auch nicht zu ersetzen (vgl. BT-Drs. 14/7752 S. 23).
b) Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht - wie in den Senatsurteilen vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - (aaO) - um den Ersatz fiktiver Umsatzsteuer, sondern um den Ersatz des tat-
sächlich für die Ersatzbeschaffung aufgewendeten Betrages, allerdings begrenzt auf den Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges. aa) Hätte der Geschädigte ein völlig gleichartiges und gleichwertiges Fahrzeug entweder differenzbesteuert oder von Privat ohne Umsatzsteuer zu dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert erworben , würde eine Kürzung dieses Betrages um eine "fiktive Mehrwertsteuer" von 16 % im Rahmen der konkreten Schadensabrechnung der originären Funktion des Schadensersatzes widersprechen, die in der Wiederherstellung des früheren Zustandes liegt, und den Geschädigten schlechter stellen, als er vor dem Schadensereignis gestanden hat. Stellt der Geschädigte durch eine konkrete Ersatzbeschaffung eines gleichartigen Fahrzeugs zu dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert wirtschaftlich den Zustand wieder her, der vor dem Unfallereignis bestand, so kann er nach § 249 BGB den tatsächlich hierfür aufgewendeten Betrag unabhängig davon ersetzt verlangen, ob in ihm die Regelumsatzsteuer im Sinne des § 10 UStG, eine Differenzsteuer im Sinne des § 25a UStG oder gar keine Umsatzsteuer enthalten ist (vgl. etwa Huber, Das neue Schadensrecht, Rdn. 297; Pamer, Die Mehrwertsteuer beim Fahrzeugschaden § 4 Rdn. 119, 144; a.A. Hess, ZfS 2002, 367, 369; Eggert, ZAP 2002, Fach 9, 647, 651, die bei einem Erwerb von einem Privaten die Kappung der im Sachverständigengutachten ausgewiesenen Mehrwertsteuer für unvermeidbar ansehen). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist in den Fällen, in denen der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Schadensbehebung selbst in die Hand nimmt, der zur Wiederherstellung erforderliche Aufwand nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Es ist also Rücksicht auf seine individuellen Erkenntnis- und Einfluß-
möglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5 und vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381). Im Rahmen dieser "subjektbezogenen Schadensbetrachtung" kann es dem Geschädigten nicht zum Nachteil gereichen, wenn er bei der konkreten Ersatzbeschaffung auf dem Gebrauchtwagenmarkt von den umsatzsteuerrechtlich möglichen verschiedenen Erwerbsmöglichkeiten nicht gerade diejenige realisiert, die der Sachverständige - für die fiktive Schadensabrechnung - als die statistisch wahrscheinlichste bezeichnet hat. Er genügt vielmehr seiner Verpflichtung zur Geringhaltung des Schadens, wenn er sich beim Erwerb an dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert als Endpreis für das auf dem Gebrauchtwagenmarkt gehandelte Fahrzeug orientiert , zumal das Berufungsgericht im vorliegenden Fall - von der Revision unangegriffen - festgestellt hat, daß die unterschiedliche steuerliche Behandlung in aller Regel auf den Endverkaufspreis für den privaten Käufer auf dem Gebrauchtwagenmarkt keinen Einfluß hat. bb) Etwas anderes kann aus schadensrechtlichen Gesichtspunkten im Rahmen einer (wirtschaftlichen) Naturalrestitution im Sinne des § 249 BGB durch Beschaffung eines Ersatzfahrzeuges (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - aaO) auch dann nicht gelten, wenn sich der Geschädigte - etwa weil er auf dem örtlichen Gebrauchtwagenmarkt kein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug gefunden hat - ein (etwas) teureres Ersatzfahrzeug anschafft, wie im vorliegenden Fall statt des beschädigten vier Jahre alten Passat TDI Trendline zum (Brutto-) Wiederbeschaffungswert von 12.800 € einen fünf Jahre alten Audi A 4 TDI zum Preis von 13.400 €. Auch in diesem Fall hat der Geschädigte im Rahmen der Ersatzbeschaffung tatsächlich mindestens den Betrag aufgewendet, den der
Sachverständige als erforderlich für die Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Erwerb eines gleichartigen Fahrzeuges ermittelt hat und den der Geschädigte in diesem Fall - wie oben ausgeführt - unabhängig von einem darin enthaltenen Umsatzsteueranteil im Rahmen einer konkreten Schadensabrechnung jedenfalls hätte ersetzt verlangen können. Es ist unter Berücksichtigung einer subjektbezogenen Schadensbetrachtung kein Grund ersichtlich, den Geschädigten schlechter zu stellen, weil er entweder kein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug auf dem für ihn maßgebenden Gebrauchtwagenmarkt gefunden hat oder aber weil er aus Anlaß des Unfalls einen an sich erst für später geplanten Erwerb eines anderen oder eines Neufahrzeugs vorgezogen hat, zumal es im Einzelfall auch schwierig sein dürfte zu beurteilen , welche Fahrzeuge im Rahmen einer Ersatzbeschaffung nach Typ, Motorisierung und Ausstattung als gleichartig zu betrachten sind.
c) Erwirbt mithin der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe des (Brutto-) Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Fahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen. Auf die Frage, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Greiner Wellner Pauge Stöhr Zoll

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 91/04 Verkündet am:
1. März 2005
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 249 Gb, Hb
Erwirbt der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem
Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert
des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann
er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung
bis zur Höhe des (Brutto-) Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten
Kraftfahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen. Auf die Frage
, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert
Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang
nicht an (Abgrenzung zu den Senatsurteilen vom 20. April 2004
- VI ZR 109/03 - BGHZ 158, 388 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR
2004, 927).
BGH, Urteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - LG Marburg
AG Marburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2005 durch die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge, Stöhr und
Zoll

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 25. Februar 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten auf restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 31. August 2002 in Anspruch, bei dem die Beklagte zu 1 mit ihrem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Pkw das Fahrzeug des Klägers, einen vier Jahre alten Passat TDI Trendline, erheblich beschädigte. Die volle Haftung der Beklagten steht außer Streit. Ein vom Kläger in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten gelangte zu einem "Wiederbeschaffungswert incl. MwSt" des Fahrzeugs von 12.800 € und zu einem Restwert von 5.000 €. Der nicht vorsteuerabzugsberechtigte Kläger erwarb bei einem gewerblichen Kfz-Händler ein im Sinne des § 25a UStG differenzbesteuertes Ersatzfahrzeug, einen fünf Jahre alten Audi A 4 TDI zum Preis von 13.400 €. Die Beklagte zu 2 zahlte an den Kläger lediglich einen Betrag von 6.034,48 €, wobei sie den Netto-Wiederbeschaffungswert aus dem Sachverständigengutachten unter Zugrundelegung des Regel-Mehrwertsteuersatzes im
Sinne des § 10 UStG von 16 % errechnete (12.800 € - 1.765,52 € = 11.034,48 €) und hiervon den Restwert in Abzug brachte. Darüber hinaus zahlte sie weitere 268 € als bei dem Erwerb des Ersatzfahrzeugs tatsächlich angefallene , mit 2 % des Verkaufspreises geschätzte Differenz-Umsatzsteuer im Sinne des § 25a UStG. Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe des gesamten - um den Restwert gekürzten - Brutto-Wiederbeschaffungswertes laut Sachverständigengutachten und hat die Beklagten auf Zahlung des Restbetrages in Höhe von 1.497,52 € verklagt. Das Amtsgericht hat die in dem differenzbesteuerten Kaufpreis für das Ersatzfahrzeug enthaltene Umsatzsteuer ausgehend von einer von ihm geschätzten Händlerspanne von 25 % mit 462,07 € errechnet und dem Kläger insoweit weitere 194,07 € zuerkannt. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und dem Kläger den gesamten Restbetrag von 1.497,52 € nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob bei der Ermittlung des Netto -Wiederbeschaffungswertes von dem im Sachverständigengutachten ausgewiesenen "Wiederbeschaffungswert incl. Umsatzsteuer" ein Regelsteuersatz von 16 % oder nur die - zum Teil auf 2 % des Verkaufspreises geschätzte - geringere Differenzsteuer zu berücksichtigen oder ob je nach Alter und Typ des Fahrzeugs hinsichtlich des vom Wiederbeschaffungswert in Abzug zu bringen-
den Umsatzsteuersatzes zu differenzieren sei. In aller Regel habe es nämlich auf den Endverkaufspreis, den der private Käufer bei einem gewerblichen Händler für einen Pkw zu zahlen habe, keinen Einfluß, ob er ein regelbesteuertes Fahrzeug oder aber ein differenzbesteuertes Fahrzeug kaufe. Denn der Markt für private Käufer orientiere sich am Endpreis incl. Umsatzsteuer - in welcher Höhe auch immer -, dem sogenannten Händler-Brutto-Verkaufspreis für das Fahrzeug und nicht an dem Nettopreis. Daher könne im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, daß der vom Sachverständigen in seinem Gutachten mit 12.800 € bezifferte Wiederbeschaffungswert incl. Mehrwertsteuer sowohl den Wiederbeschaffungswert für ein regelbesteuertes Kfz wie auch für ein differenzbesteuertes Fahrzeug wiedergebe. Da aus § 249 BGB nur entnommen werden könne, daß sich der Wiederbeschaffungswert nach dem Wert richte, den der Geschädigte aufwenden müsse, um ein gleichwertiges, gebrauchtes Fahrzeug auf dem Gebrauchtwagenmarkt unter Aufwendung von Umsatzsteuer bei einem seriösen Gebrauchtwagenhändler zu erwerben, müsse es dem Geschädigten überlassen bleiben, ob er als Ersatz für sein beschädigtes Fahrzeug ein regelbesteuertes oder aber ein differenzbesteuertes Fahrzeug bei einem Gebrauchtwagenhändler erwerbe. Dem Geschädigten sei daher der gesamte vom Sachverständigen ermittelte Wiederbeschaffungswert incl. Mehrwertsteuer zu ersetzen, wenn er, wie im vorliegenden Fall, ein vergleichbares Fahrzeug bei einem Händler unter Aufwendung von Umsatzsteuer zu einem gleichen oder höheren Preis erwerbe. Denn dann sei die zur Wiederbeschaffung erforderliche Umsatzsteuer - zumindest in Form der Differenzbesteuerung - "in entsprechender Höhe des Wiederbeschaffungswertes incl. Umsatzsteuer tatsächlich angefallen". Dem Kläger sei daher über die erstinstanzlich zuerkannten 194,07 € ein weiterer Betrag von 1.303,45 € zuzuerkennen, so daß sich insgesamt ein Betrag in Höhe von 1.497,52 € ergebe.

II.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies gilt auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - BGHZ 158, 388 = NJW 2004, 1943 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR 2004, 927). Will der Geschädigte demnach seinen Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnen, ist von einem dort angegebenen Brutto-Wiederbeschaffungswert eine darin enthaltene Mehrwertsteuer abzuziehen. Weist das Sachverständigengutachten - in solchen Fällen - lediglich pauschal einen Brutto-Wiederbeschaffungswert aus, so besteht für den Tatrichter grundsätzlich Veranlassung zu klären, ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden (vgl. Senatsurteil vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - aaO, S. 1945 m.w.N.). 2. Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall, in dem der Kläger ein Ersatzfahrzeug beschafft hat und seinen Schaden konkret auf Basis dieser Er-
satzbeschaffung abrechnet (zur Differenzierung zwischen fiktiver und konkreter Schadensabrechnung vgl. auch Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04 - und - VI ZR 172/04 -, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt).
a) Durch die gesetzliche Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB wollte der Gesetzgeber nichts an der Möglichkeit des Geschädigten ändern, den für die Herstellung erforderlichen Geldbetrag stets und insoweit zu verlangen , als er zur Herstellung des ursprünglichen Zustandes tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drs. 14/7752 S. 22). Lediglich bei der fiktiven Schadensabrechnung nach einer Beschädigung von Sachen soll sich nach der Absicht des Gesetzgebers deren Umfang mindern, indem die fiktive Umsatzsteuer als zu ersetzender Schadensposten entfällt. Umsatzsteuer kann mithin nur noch dann ersetzt verlangt werden, wenn und soweit sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung auch tatsächlich anfällt, d.h. wenn und soweit sie der Geschädigte zur Wiederherstellung aus seinem Vermögen aufgewendet oder er sich hierzu verpflichtet hat. Sie soll hingegen nicht mehr ersetzt verlangt werden können, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung bei einem Fachbetrieb oder einem anderen umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer im Sinne des § 2 UStG nicht mehr kommt. Wird eine gleichwertige Sache als Ersatz beschafft und fällt dafür Umsatzsteuer an, so ist die Umsatzsteuer im angefallenen Umfang zu ersetzen. Fällt für die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache - etwa beim Kauf von Privat - keine Umsatzsteuer an, ist sie auch nicht zu ersetzen (vgl. BT-Drs. 14/7752 S. 23).
b) Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht - wie in den Senatsurteilen vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - (aaO) - um den Ersatz fiktiver Umsatzsteuer, sondern um den Ersatz des tat-
sächlich für die Ersatzbeschaffung aufgewendeten Betrages, allerdings begrenzt auf den Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges. aa) Hätte der Geschädigte ein völlig gleichartiges und gleichwertiges Fahrzeug entweder differenzbesteuert oder von Privat ohne Umsatzsteuer zu dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert erworben , würde eine Kürzung dieses Betrages um eine "fiktive Mehrwertsteuer" von 16 % im Rahmen der konkreten Schadensabrechnung der originären Funktion des Schadensersatzes widersprechen, die in der Wiederherstellung des früheren Zustandes liegt, und den Geschädigten schlechter stellen, als er vor dem Schadensereignis gestanden hat. Stellt der Geschädigte durch eine konkrete Ersatzbeschaffung eines gleichartigen Fahrzeugs zu dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert wirtschaftlich den Zustand wieder her, der vor dem Unfallereignis bestand, so kann er nach § 249 BGB den tatsächlich hierfür aufgewendeten Betrag unabhängig davon ersetzt verlangen, ob in ihm die Regelumsatzsteuer im Sinne des § 10 UStG, eine Differenzsteuer im Sinne des § 25a UStG oder gar keine Umsatzsteuer enthalten ist (vgl. etwa Huber, Das neue Schadensrecht, Rdn. 297; Pamer, Die Mehrwertsteuer beim Fahrzeugschaden § 4 Rdn. 119, 144; a.A. Hess, ZfS 2002, 367, 369; Eggert, ZAP 2002, Fach 9, 647, 651, die bei einem Erwerb von einem Privaten die Kappung der im Sachverständigengutachten ausgewiesenen Mehrwertsteuer für unvermeidbar ansehen). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist in den Fällen, in denen der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Schadensbehebung selbst in die Hand nimmt, der zur Wiederherstellung erforderliche Aufwand nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Es ist also Rücksicht auf seine individuellen Erkenntnis- und Einfluß-
möglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5 und vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381). Im Rahmen dieser "subjektbezogenen Schadensbetrachtung" kann es dem Geschädigten nicht zum Nachteil gereichen, wenn er bei der konkreten Ersatzbeschaffung auf dem Gebrauchtwagenmarkt von den umsatzsteuerrechtlich möglichen verschiedenen Erwerbsmöglichkeiten nicht gerade diejenige realisiert, die der Sachverständige - für die fiktive Schadensabrechnung - als die statistisch wahrscheinlichste bezeichnet hat. Er genügt vielmehr seiner Verpflichtung zur Geringhaltung des Schadens, wenn er sich beim Erwerb an dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-) Wiederbeschaffungswert als Endpreis für das auf dem Gebrauchtwagenmarkt gehandelte Fahrzeug orientiert , zumal das Berufungsgericht im vorliegenden Fall - von der Revision unangegriffen - festgestellt hat, daß die unterschiedliche steuerliche Behandlung in aller Regel auf den Endverkaufspreis für den privaten Käufer auf dem Gebrauchtwagenmarkt keinen Einfluß hat. bb) Etwas anderes kann aus schadensrechtlichen Gesichtspunkten im Rahmen einer (wirtschaftlichen) Naturalrestitution im Sinne des § 249 BGB durch Beschaffung eines Ersatzfahrzeuges (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - aaO) auch dann nicht gelten, wenn sich der Geschädigte - etwa weil er auf dem örtlichen Gebrauchtwagenmarkt kein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug gefunden hat - ein (etwas) teureres Ersatzfahrzeug anschafft, wie im vorliegenden Fall statt des beschädigten vier Jahre alten Passat TDI Trendline zum (Brutto-) Wiederbeschaffungswert von 12.800 € einen fünf Jahre alten Audi A 4 TDI zum Preis von 13.400 €. Auch in diesem Fall hat der Geschädigte im Rahmen der Ersatzbeschaffung tatsächlich mindestens den Betrag aufgewendet, den der
Sachverständige als erforderlich für die Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Erwerb eines gleichartigen Fahrzeuges ermittelt hat und den der Geschädigte in diesem Fall - wie oben ausgeführt - unabhängig von einem darin enthaltenen Umsatzsteueranteil im Rahmen einer konkreten Schadensabrechnung jedenfalls hätte ersetzt verlangen können. Es ist unter Berücksichtigung einer subjektbezogenen Schadensbetrachtung kein Grund ersichtlich, den Geschädigten schlechter zu stellen, weil er entweder kein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug auf dem für ihn maßgebenden Gebrauchtwagenmarkt gefunden hat oder aber weil er aus Anlaß des Unfalls einen an sich erst für später geplanten Erwerb eines anderen oder eines Neufahrzeugs vorgezogen hat, zumal es im Einzelfall auch schwierig sein dürfte zu beurteilen , welche Fahrzeuge im Rahmen einer Ersatzbeschaffung nach Typ, Motorisierung und Ausstattung als gleichartig zu betrachten sind.
c) Erwirbt mithin der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe des (Brutto-) Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Fahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen. Auf die Frage, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Greiner Wellner Pauge Stöhr Zoll

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 26/05 Verkündet am:
15. November 2005
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 249 Gb, Hb
Zur Berechnung der zu ersetzenden Umsatzsteuer bei konkreter Schadensabrechnung
nach Ersatzbeschaffung für ein unfallbeschädigtes Kraftfahrzeug (Fortführung
des Senatsurteils vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - BGHZ 162, 270).
BGH, Urteil vom 15. November 2005 - VI ZR 26/05 - LG Ingolstadt
AG Ingolstadt
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis zum 7. Oktober 2005 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller,
den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und
Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ingolstadt vom 17. Januar 2005 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Ingolstadt vom 23. August 2004 abgeändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als ein weiteres Schmerzensgeld von 150 € zu zahlen. Im Umfang der Aufhebung und Abänderung wird die Klage abgewiesen. Die Anschlussrevision des Klägers wird zurückgewiesen. Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 95 % und die Beklagte 5 % und von den Kosten der zweiten Instanz der Kläger 93 % und die Beklagte 7 % zu tragen. Die Kosten der Revisionsinstanz hat der Kläger zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 2. Dezember 2003. Die volle Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach außer Streit. Der Kläger erlitt leichte Verletzungen. An seinem Pkw entstand Totalschaden. Der von ihm beauftragte Sachverständige schätzte den Restwert des Fahrzeugs auf 1.800 € brutto. Den Wiederbeschaffungswert bezifferte er mit 15.100 € brutto, wobei er von einer Differenzbesteuerung ausging und einen Steueranteil von 2 % (266 €) zugrunde legte. Die Beklagte erstattete dem Kläger neben sonstigen Schadenspositionen zunächst 13.034 €, nämlich den Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert und Mehrwertsteueranteil. Am 26. Februar 2004 erwarb der Kläger als Ersatzfahrzeug einen regelbesteuerten Neuwagen zum Preis von 24.741,01 € brutto (21.328,46 € netto zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer). Daraufhin erstattete die Beklagte ihm auch den vom Gutachter geschätzten Mehrwertsteueranteil von 266 €. Mit der Klage hat der Kläger neben einem angemessenen weiteren Schmerzensgeld (Vorstellung: 650 €) die Zahlung weiterer 2.107,44 € begehrt, nämlich 16 % des Netto-Wiederbeschaffungswertes (15.100 € minus 266 €) abzüglich gezahlter 266 €. Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben und dem Kläger darüber hinaus ein weiteres Schmerzensgeld von 150 € zugesprochen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung um 288 € (16 % des Restwertes ) auf 1.969,44 € (1.819,44 € zuzüglich 150 € Schmerzensgeld) nebst Zinsen ermäßigt. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision greift die Beklagte das angefochtene Urteil an, soweit sie zur Zahlung von 1.819,44 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Der Kläger begehrt im Wege der Anschlussrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

2
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, für die Berechnung des dem Geschädigten zu ersetzenden Mehrwertsteueranteils sei grundsätzlich von dem Nettowiederbeschaffungswert des beschädigten Kraftfahrzeugs auszugehen; dieser Betrag erhöhe sich um den Steuersatz, der bei der Ersatzbeschaffung tatsächlich anfalle. Wenn - wie im Streitfall - ein älteres Fahrzeug beschädigt werde, welches auf dem Gebrauchtwagenmarkt üblicherweise differenzbesteuert angeboten werde, der Geschädigte als Ersatz aber ein regelbesteuertes Fahrzeug erwerbe, sei für den zu ersetzenden Mehrwertsteueranteil der Regelsteuersatz zugrunde zu legen. Der Mehrwertsteueranteil berechne sich aus dem Nettowiederbeschaffungswert. Vorab sei allerdings der Restwert abzuziehen.

II.


3
Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die Anschlussrevision des Klägers hat dagegen keinen Erfolg.
4
1. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies gilt auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 388 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR 2004, 927).
5
2. Für den zu ersetzenden Mehrwertsteueranteil ist von Bedeutung, ob der Geschädigte seinen Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens oder aber konkret auf der Basis einer von ihm vorgenommenen Reparatur oder Ersatzbeschaffung abrechnet (zur Differenzierung zwischen fiktiver und konkreter Schadensabrechnung vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04 - VersR 2005, 663 und - VI ZR 172/04 - VersR 2005, 665). Erwirbt der Geschädigte - wie im Streitfall - ein Ersatzfahrzeug, ist für die Berechnung des zu ersetzenden Mehrwertsteueranteils entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Nettowiederbeschaffungswert des beschädigten Fahrzeugs zugrunde zu legen und um den bei der Ersatzbeschaffung angefallenen Steuersatz zu erhöhen. Das Ergebnis einer solchen Berechnung wäre nämlich ein "fiktiver Mehrwertsteueranteil", der mit einer konkreten Schadensberechnung nicht vereinbar wäre und in Widerspruch zu § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB stünde, wonach die Umsatzsteuer nur zu ersetzen ist, soweit sie tatsächlich angefallen ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 388; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - VersR 2004, 1575, 1576; vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - aaO und vom 15. Februar 2005 - VI ZR 172/04 - aaO S. 667).
6
Wie der erkennende Senat - zeitlich nach Verkündung des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt es in den Fällen, in denen der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-)Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, nicht darauf an, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-)Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist. Vielmehr kann der Geschädigte im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe des (Brutto-)Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Fahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen (Senatsurteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - VersR 2005, 994, zur Veröffentlichung in BGHZ 162, 270 bestimmt ). Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist in diesen Fällen grundsätzlich auch nicht von Bedeutung, welcher Steuersatz bei dem Erwerb des Ersatzfahrzeugs tatsächlich anfällt. Stellt der Geschädigte durch eine konkrete Ersatzbeschaffung eines gleichartigen Fahrzeugs zu dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-)Wiederbeschaffungswert wirtschaftlich den Zustand wieder her, der vor dem Unfallereignis bestand, so kann er nach § 249 BGB - bis zur Höhe des (Brutto-)Wiederbeschaffungswertes - den tatsächlich aufgewendeten Betrag unabhängig davon ersetzt verlangen, ob in ihm die Regelumsatzsteuer im Sinne des § 10 UStG, eine Differenzsteuer im Sinne des § 25a UStG oder gar keine Umsatzsteuer enthalten ist (Senatsurteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - aaO S. 995 m.w.N.).
7
3. Der Kläger, der ein Ersatzfahrzeug zum Preis von 24.741,01 € einschließlich Mehrwertsteuer erworben hat, kann mithin (nur) die Differenz zwischen dem (Brutto-)Wiederbeschaffungswert (15.100 €) und dem Restwert (1.800 €), also 13.300 € ersetzt verlangen. Da die Beklagte diesen Betrag vorgerichtlich gezahlt hat, erweist sich der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz weiteren materiellen Schadens als unbegründet.

III.


8
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll
Vorinstanzen:
AG Ingolstadt, Entscheidung vom 23.08.2004 - 13 C 1138/04 -
LG Ingolstadt, Entscheidung vom 17.01.2005 - 2 S 1783/04 -

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

Das im ersten Rechtszuge abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz.

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)