Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2019 - V ZR 38/18
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
Berichtigt durch
Beschluss vom
11. September 2019
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 38/18 Verkündet am:
25. Januar 2019
Weschenfelder
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
a) Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache
, die der Käufer erwarten kann, nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine
abweichende Beschaffenheit des Kaufobjekts vereinbart haben.
b) Regeln die Kaufvertragsparteien, dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjekts
nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung
im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB.
c) Ein allgemeiner Haftungsausschluss erfasst auch die nach den öffentlichen Äußerungen
des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zu erwartenden Eigenschaften
eines Grundstücks (Bestätigung u.a. von Senat, Urteil vom
22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 12).
BGH, Urteil vom 25. Januar 2019 - V ZR 38/18 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
ECLI:DE:BGH:2019:250119UVZR38.18.0 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Januar 2018 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Beklagten zu 3 wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 3 entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision des Beklagten zu 3 wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 3 entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Mit notariellem Vertrag vom 2. Mai 2013 kauften die Klägerin und der (ursprüngliche) Drittwiderbeklagte, ihr Ehemann, von der Beklagten zu 1 unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück zu einem Kaufpreis von 750.000 €. Abschnitt V Nr. 1 des notariellen Kaufvertrags lautet auszugsweise: „(…) Die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesit- zes.“
- 2
- In dem Verkaufsexposé des Beklagten zu 3, der Makler ist, heißt es u.a.: „Es besteht die Erlaubnis, zwei bis drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil zu errichte[n]. Daneben gibt es eine angrenzende Weide, die gepachtet werden kann.“
- 3
- Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nahmen das Grundstück im Oktober 2013 in Besitz. Nachdem sich erwiesen hatte, dass weder eine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen bestand noch eine solche Bebauung genehmigungsfähig war, erklärten sie den Rücktritt von dem Kaufvertrag.
- 4
- Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin, zugleich in Prozessstandschaft für den Drittwiderbeklagten, von der Beklagten zu 1 die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums an dem Grundstück und die Feststellung des Annahmeverzugs. Ferner will sie - soweit noch von Interesse - gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 feststellen lassen, dass diese verpflichtet sind, ihr und dem Drittwiderbeklagten die Schäden zu ersetzen, die ihnen auf Grund des Rücktritts von dem Kaufvertrag und der Rückübertragung des Eigentums entstanden sind bzw. noch entstehen werden. Das Landgericht hat - soweit hier von Interesse - der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichte- te Berufung der Beklagten zu 1 und 3 ist erfolglos geblieben. Mit ihren von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen wollen die Beklagten zu 1 und 3 weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel.
Entscheidungsgründe:
I.
- 5
- Das Berufungsgericht meint, die Klägerin und der Drittwiderbeklagte könnten von der Beklagten zu 1 die Rückzahlung des Kaufpreises nach § 434, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 BGB verlangen. Auf Grund der Angaben in dem Exposé hätten sie nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erwarten können, dass eine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen bestehe bzw. eine solche Bebauung jedenfalls genehmigungsfähig sei. Beides sei nicht der Fall, weswegen das Grundstück mangelhaft sei. Der Annahme eines Mangels stehe nicht die Regelung in dem Kaufvertrag entgegen, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung nicht zu der vereinbarten Beschaffenheit des Grundstücks gehöre. Letztere beziehe sich nämlich nur auf einen möglichen Umbau bzw. eine mögliche Erweiterung des Wohnhauses und nicht auf die Bebaubarkeit des Grundstücks mit Pferdeboxen. Die Angabe in dem Exposé sei weder durch die Übergabe von Kopien aus der Bauakte noch durch eine Aufklärung im Rahmen der Grundstücksbesichtigungen berichtigt worden. Auf den vereinbarten Haftungsausschluss könne sich die Beklagte zu 1 nach § 444 BGB nicht berufen, da sie den Mangel arglistig verschwiegen habe.
- 6
- Der Beklagte zu 3 hafte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Er habe die Klägerin und den Drittwiderbeklagten durch seine Angaben in dem Exposé vorsätzlich getäuscht, um diese zu dem Abschluss des Kaufvertrages zu veranlassen. Der Vermögensschaden der Klägerin und des Drittwiderbeklagten bestehe darin, dass diese das Grundstück nicht vollumfänglich für den vertraglich vorausgesetzten Zweck verwenden könnten.
II.
- 7
- Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Verhältnis zu der Beklagten zu 1 stand. Die Revision des Beklagten zu 3 hat hingegen Erfolg.
- 8
- Revision der Beklagten zu 1
- 9
- 1. Rechtsfehlerfrei bejaht das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen die Beklagte zu 1 aus § 434 Abs. 1 Satz 3, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums an dem erworbenen Grundstück.
- 10
- a) Das Kaufobjekt weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auf, weil, abweichend von den Angaben in dem Verkaufsexposé, keine Baugenehmigung für die Errichtung von bis zu drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil erteilt war und eine solche Bebauung öffentlichrechtlich auch nicht genehmigungsfähig ist.
- 11
- aa) Nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gehören zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten darf; hierzu zählen auch Angaben in einem Exposé (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 17; Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 10; Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 7; Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16). Die „Erlaubnis“ zur Errichtung von zwei bis drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil gehörte danach zu der von der Beklagten zu 1 geschuldeten Beschaffenheit. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hätten aus objektivierter Sicht erwarten können, dass die Pferdeboxen nach öffentlichrechtlichen Vorschriften und damit auch baurechtlich zulässig sind, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 12
- bb) Die Annahme eines Sachmangels wegen des Fehlens einer Eigenschaft der Kaufsache, die der Käufer nach § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB erwarten kann, setzt, anders als die Revision meint, nicht voraus, dass diese Eigenschaft in dem notariellen Kaufvertrag Erwähnung findet. Das hat der Senat in jüngerer Zeit wiederholt ausgesprochen (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 15; Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 18; Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 21). Daran hält er fest.
- 13
- Entgegen einer im Schrifttum teilweise vertretenen Ansicht (BeckOK BGB/Faust [1.11.2018], § 434 Rn. 78; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239; Herrler, NotBZ 2017, 121, 128; ders., NJW 2017, 152 f.; Weber, RNotZ 2016, 650, 654) ist die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB ohne Einschränkungen auf Grundstückskaufverträge anwendbar; insbesondere ist sie nicht teleologisch dahin zu reduzieren, dass die nach der öffentlichen Äußerung zu erwartende Beschaffenheit im Vertrag einen Niederschlag gefunden haben muss. Das Gesetz unterscheidet zwischen einer von den Vertragsparteien vereinbarten und der gesetzlich vorgegebenen Beschaffenheit der Kaufsache. Die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann, zählen zu der nach dem Gesetz geschuldeten Beschaffenheit, wie sich daraus ersehen lässt, dass es in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB heißt, diese Eigen- schaften gehörten „zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2“. Schon nach der Gesetzessystematik wäre es deshalb fragwürdig, bei beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäften allein die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB - für die Sollbeschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB wird Entsprechendes , soweit ersichtlich, von niemandem vertreten - im Wege der teleologischen Reduktion dahin einzuschränken, dass die öffentliche Äußerung Erwähnung im Vertrag gefunden haben muss.
- 14
- Vor diesem Hintergrund überzeugt auch der Einwand nicht, dass es wertungsmäßig keinen Unterschied machen könne, ob der Verkäufer Angaben zur Kaufsache in einer öffentlichen Äußerung mache oder, etwa anlässlich der Besichtigung des Grundstücks, nur gegenüber dem Käufer (so aber BeckOK BGB/Faust [1.11.2018], § 434 Rn. 78; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239; Herrler, NotBZ 2017, 121, 128; ders., NJW 2017, 152 f.; Weber, RNotZ 2016, 650, 654). Zwar ist in beiden Fällen - anders als bei der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB - zu beurteilen, welche Rechtsfolgen eine Information des Verkäufers über die Kaufsache nach sich zieht (sofern die Haftung hierfür nicht wirksam ausgeschlossen wurde). Der Maßstab ist aber ein jeweils anderer. Eine öffentliche Äußerung des Verkäufers richtet sich an die Öffentlichkeit und prägt die Erwartung an die Beschaffenheit der Sache. Deshalb steht diese Eigenschaft den in § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB bezeichneten Eigenschaften gleich. Wann eine Äußerung des Verkäufers, die nur an den (späteren) Käufer gerichtet war, zu einer vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB führt, ist dagegen eine Frage der Auslegung. Hierzu hat der Senat den Auslegungsgrundsatz entwickelt, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führt (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 15; vgl. auch Krüger, ZfIR 2018, 753, 756).
- 15
- cc) Das Berufungsgericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass die öffentliche Äußerung der Beklagten zu 1 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht durch die Übergabe von Kopien aus der Bauakte im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB in gleichwertiger Weise berichtigt worden war. Unabhängig davon, was die Berichtigung in gleichwertiger Weise im Einzelnen erfordert (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust [1.11.2018], § 434 Rn. 89; Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., § 434 Rn. 28; MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl., § 434 Rn. 31 und 34; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2013], § 434 Rn. 111), setzt sie jedenfalls voraus, dass der Verkäufer klar darauf hinweist, dass eine bestimmte öffentliche Äußerung unrichtig ist. Nicht ausreichend ist, dass sich - wie hier - aus übergebenen Unterlagen für den Käufer Zweifel an der Richtigkeit der öffentlichen Angabe des Verkäufers ergeben könnten.
- 16
- dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Haftung der Beklagten zu 1 nach § 434 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht durch die Regelung in Abschnitt V Nr. 1 des notariellen Kaufvertrags, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung „nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes gehört“, ausgeschlossen. Mit ihr haben die Vertragsparteien keine von den Angaben des Exposés abweichende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen.
- 17
- (1) Allerdings gilt die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nur unter dem Vorbehalt, dass nichts anderes vereinbart ist. Das betrifft sowohl einen vereinbarten Haftungsausschluss (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 18), als auch Beschaffenheitsvereinbarungen. Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann, nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjekts vereinbart haben. Das ergibt sich aus der Vorschrift des § 434 BGB innewohnenden abgestuften Systems (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2013], § 434 Rn. 97), wie sie in der Verweisung in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auf § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Ausdruck gekommen ist („[s]oweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist“). Haben die Vertragsparteien über die Beschaffenheit der Sache eine von der öffentlichen Äußerung abweichende Vereinbarung getroffen, scheidet ein Rückgriff auf die öffentliche Äußerung aus.
- 18
- (2) Eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB erfordert die Vereinbarung einer bestimmten Eigenschaft, die zu der vertragsgemäßen Beschaffenheit der Kaufsache gehören soll. Dabei kommt es auf die Unterscheidung zwischen einer „positiven“ und einer „negativen“ Beschaffenheit nicht an. Denn es macht keinen Unterschied, ob die Eigenschaft vor- handen (z.B. „Denkmal“) oder nicht vorhanden sein soll (z.B. „kein Denkmal“); auch kann eine wertmindernde („negative“) Eigenschaft Gegenstandeiner Beschaffenheitsvereinbarung sein (vgl. zur Schadstoffbelastung des Grundwas- sers als mögliche „negative“ Beschaffenheitsvereinbarung Senat, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 10 u. 12). Abzugrenzen ist die Beschaffenheitsvereinbarung allerdings von der auf eine bestimmte Eigenschaft bezogene Haftungsbeschränkung (vgl. zu Abgrenzungsfragen beim Verbrauchsgüterkauf BeckOK BGB/Faust [1.11.2018], § 476 Rn. 15 f.; MüKoBGB/Lorenz, 7. Aufl., § 475 Rn. 10; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2013], § 475 Rn. 59 f.). Regeln die Kaufvertragsparteien, dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjekts nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört , liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn es wird kein bestimmter (ggf. auch mangelhafter) Zustand der Kaufsache als vertragsgemäß festgelegt; vielmehr ist eine solche Abrede darauf gerichtet, für eine bestimmte Beschaffenheit nicht einstehen zu wollen.
- 19
- (3) Gemessen daran handelt es sich bei der Regelung in Abschnitt V Nr. 1 des notariellen Kaufvertrags, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmte Verwendung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört , nicht um eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine bestimmte Eigenschaft in Bezug auf die Bebauung oder Verwendung des Grundstücks wird gerade nicht vereinbart. Eine gegenüber den Angaben im Exposé vorrangige Beschaffenheitsvereinbarung hätte einen bestimmten Zustand des Grundstücks in Bezug auf die Pferdehaltung zum Ge- genstand haben müssen (z.B. „Pferdeboxen können nicht errichtet werden“). Daran fehlt es.
- 20
- Anders als die Revision meint, liegt in der Regelung auch keine Berichtigung der Angaben im Exposé. Hierfür wäre, wie dargelegt, eine Korrektur der Angaben erforderlich gewesen. Eine solche enthält Abschnitt V Nr. 1 des Kaufvertrages nicht; die Regelung bringt nur zum Ausdruck, dass der Verkäufer für die Möglichkeit einer weiteren Bebauung nicht einstehen will. Damit handelt es sich um einen - zwar möglichen, aber nur in den Grenzen des § 444 BGB wirk- samen - Haftungsausschluss. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass die Parteien zugleich einen allgemeinen Haftungsausschluss für Sachmängel vereinbart haben. Da sich ein allgemeiner Haftungsausschluss im Zweifel nicht auf eine von den Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbarte Beschaffenheit erstreckt (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9 mwN), ist eine Regelung, wonach eine bestimmte Eigenschaft nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, jedenfalls als Klarstellung sinnvoll; das gilt auch dann, wenn sie sich letztlich als redundant erweist.
- 21
- b) aa) Der vereinbarte allgemeine Haftungsausschluss erfasst - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - auch die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zu erwartenden Eigenschaften eines Grundstücks (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 12; Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 22; Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 22 jeweils mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 32). Hierauf kann sich die Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 444 BGB nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen hat.
- 22
- bb) Arglistig im Sinne von § 444 BGB handelt bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr, vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 2017 - V ZR 250/15, NJW 2018, 389 Rn. 11 mwN). Entgegen der Auffassung der Revision sind diese Voraussetzungen erfüllt.
- 23
- (1) Die Offenbarungspflicht der Beklagten zu 1 ergab sich bereits daraus, dass die unrichtige Angabe in dem Verkaufsexposé über die Zulässigkeit der Errichtung von Pferdeboxen eine Fehlvorstellung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hervorgerufen hat (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 19). Die Beklagte zu 1 hielt den Sachmangel auch mindestens für möglich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war sie damit einverstanden, dass die Angabe zu einer Errichtung von Pferdeboxen in das Exposé aufgenommen wurde, obwohl sie wusste, dass hierfür keine sichere Tatsachengrundlage bestand, nachdem die amtliche Bauakte le- diglich „Indizien“ dafür bot, dass eine Bebauung mit Pferdeboxen bauordnungs- rechtlich zulässig war. Dies erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, den Vorwurf einer - Arglist begründenden - Angabe „ins Blaue“ hinein (vgl. Senat, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363).
- 24
- (2) Die Beklagte zu 1 muss sich das Wissen des Beklagten zu 3 davon zurechnen lassen (§ 166 BGB analog), dass der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten die Pferdehaltung auf dem Grundstück wichtig war und sie bei Offenbarung des Mangels den Vertrag deshalb nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätten. Zwar ist ein Makler in der Regel kein Vertreter des Verkäufers (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, WM 2004, 1240, 1241 f.). Ist der Makler aber zugleich Verhandlungsführer oder -gehilfe, muss der Vertretene sich dessen Wissen zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, aaO; MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl.,§ 166 Rn 73). So ist es hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Beklagte zu 3 von der Beklagten zu 1 bei den Vertragsverhandlungen und Besichtigungsterminen als Verhandlungsgehilfe eingesetzt worden und hat diese vertreten.
- 25
- c) Die weiteren Voraussetzungen für den Rücktritt sind erfüllt. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung (§ 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB) war entbehrlich, weil der Beklagten zu 1 Arglist zur Last fällt (vgl. Senat, Urteil vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 12 f.).
- 26
- d) Als Folge des wirksam erklärten Rücktritts ist gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangene Leistung zurück zu gewähren, Zug um Zug gegen Rückgabe der Gegenleistung (§ 348 Satz 1 BGB). Hinsichtlich der Nebenforderungen und der Feststellung des Annahmeverzugs sind Rechtsfehler nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht.
- 27
- 2. Keinen Rechtsfehler lässt auch die Beurteilung des Berufungsgerichts erkennen, die Klägerin könne die beantragte Feststellung der Haftung der Beklagten zu 1 hinsichtlich der weitergehenden Schäden aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin zu einer abschließenden Bezifferung des ihr und dem Drittwiderbeklagten entstandenen und künftig entstehenden Schadens derzeit nicht in der Lage ist (vgl. dazu Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 82; BGH, Urteilvom 19. April 2016 - VI ZR 506/14, MDR 2016, 786 Rn. 6 und 8 mwN).
- 28
- Revision des Beklagten zu 3
- 29
- Die Revision des Beklagten zu 3 hat Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
- 30
- 1. Die Revision des Beklagten zu 3 ist zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision in dem Urteilstenor ausdrücklich auch für den Beklagten zu 3 zugelassen; die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision mit den als klärungsbedürftig erachteten Rechtsfragen zur Haftung des Grundstücksverkäufers für öffentliche Äußerungen über Eigenschaften von Sachen sowie zum Verhältnis einer durch öffentliche Äußerungen des Verkäufers geweckte Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB) zu einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) begründet. Es hat aber die als zulassungsrelevant angesehenen Rechtsfragen ausdrücklich sowohl auf die Beklagte zu 1 als auch auf den Beklagten zu 3 bezogen.
- 31
- 2. Das Rechtsmittel des Beklagten zu 3 hat auch in der Sache Erfolg. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein Anspruch der Klägerin und des Drittwiderbeklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht gegeben.
- 32
- a) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagte zu 3 verpflichtet war, die Klägerin und den Drittwiderbeklagten darüber zu informieren, dass für eine Baugenehmigung bzw. eine Genehmigungsfähigkeit der Pferdeboxen lediglich Indizien bestanden. Dass er das unterlassen hat, stellt eine Täuschung durch Unterlassen zu Lasten der Klägerin und des Drittwiderbeklagten im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB dar.
- 33
- b) Auch die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), der Beklagte zu 3 habe vorsätzlich gehandelt, hält der revisionsrechtlichen Kontrolle stand; sie ist nur darauf nachprüfbar ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - VI ZR 128/16, NJW 2018, 1751 Rn. 15, mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor. Nach der Würdigung des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 3 bedingt vorsätzlich gehandelt , weil er es zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf genommen hat, dass Pferdeboxen auf dem Grundstück nicht errichtet werden dürfen und dass eine Genehmigung tatsächlich nicht erteilt war (zum bedingten Vorsatz vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10; Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 255/11, BGHZ 197, 225 Rn. 17; Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 12; Urteil vom 19. Dezember 2017 - VI ZR 128/16, NJW 2018, 1751 Rn. 13). Die im Exposé aufgestellte Behauptung „ins Blaue hinein“, eine Baugenehmigung sei erteilt, begründet deshalb den Vorwurf des bedingten Vorsatzes (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - III ZR 10/14, K&R 2015, 258 f.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 263 Rn. 180; Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 304).
- 34
- c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen aber nicht die Annahme , der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten sei durch den irrtumsbedingten Abschluss des Kaufvertrags ein Vermögensschaden entstanden; aus diesem Grund fehlen auch entsprechende Feststellungen zu dem darauf bezogenen Vorsatz des Beklagten zu 3.
- 35
- aa) Ein Vermögenschaden im Sinne des Betrugstatbestandes (§ 263 StGB) liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte das Grundstück nicht gekauft hätten, wenn sie gewusst hätten, dass entge- gen der Angabe in dem Exposé die Errichtung von Pferdeboxen unzulässig und das Grundstück deshalb nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - Pferdehaltung auf dem Grundstück - brauchbar ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das Grundstück wirtschaftlich betrachtet der von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten erbrachten Gegenleistung entsprach. Zwar kann als Schaden die gesamte Leistung des Geschädigten anzusehen sein, wenn die Gegenleistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck brauchbar ist; selbst wenn der Verkehrswert der Gegenleistung der Leistung des Getäuschten entspricht. Das setzt aber weiter voraus , dass der Getäuschte sie auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden , namentlich ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern kann (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2018 - 3 StR 171/17, NStZ-RR 2018, 283 mwN).
- 36
- bb) Wie es sich hier verhält, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat offengelassen, ob das Grundstück auch ohne Bebaubarkeit mit Pferdeboxen den vereinbarten Preis wert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu Gunsten des Beklagten zu 3 zu unterstellen, dass der Kaufpreis dem Wert des Grundstücks entsprochen hat. Feststellungen dazu, ob die Klägerin und der Drittwiderbeklagte das Grundstück in anderer zumutbarer Weise verwenden, insbesondere ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern können, fehlen.
III.
- 37
- Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 3 entschieden worden ist. Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
- 38
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 39
- Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich sämtlicher tatsächlicher Umstände, die einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlich begangenem Betrug (§ 263 StGB) gegen den Beklagten zu 3 begründen.
- 40
- Das Berufungsgericht wird festzustellen haben, ob der Wert des Grundstücks auch ohne die Pferdeboxen dem vereinbarten Kaufpreis entsprochen hat. Für den Vermögensvergleich ist dabei auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung abzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 1999 - 1 StR 50/99, NStZ 1999, 555, 556). Falls sich danach kein Vermögensschaden ergibt, wird festzustellen sein, ob die Klägerin und der Drittwiderbeklagte das Grundstück in anderer zumutbarer Weise verwenden, insbesondere ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern können.
- 41
- Für die Verwirklichung des Betrugstatbestands muss der Beklagte zu 3 die Schädigung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten in seinen Vorsatz aufgenommen haben. Dafür reicht es aus, dass er die schadensbegründenden Umstände kannte (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264).
- 42
- Sollte der Beklagten zu 3 danach zum Schadensatz verpflichtet sein, haften er und die Beklagte zu 1 entgegen der von dem Vertreter des Beklagten zu 3 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht als Gesamtschuldner (§ 421 BGB). Beide Beklagten hätten die ganze Leistung zu be- wirken, während die Klägerin die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt wäre (§ 421 Satz 1 BGB). Das Leistungsinteresse des Käufers ist bei einem Schadensersatzanspruch nach berechtigtem Rücktritt vom Kaufvertrag aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1, § 284 BGB und einem Schadensersatzanspruch wegen täuschungsbedingten Abschlusses eines Kaufvertrags aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB identisch. Eines einheitlichen Schuldgrundes bedarf es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2016 - XI ZR 254/15, BGHZ 2011, 189 Rn. 44).
Haberkamp Hamdorf
Vorinstanzen:
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 31.03.2017 - 11 O 276/15 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2018 - I-24 U 65/17 -
BESCHLUSS
V ZR 38/18
vom
11. September 2019
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2019:110919BVZR38.18.0
Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch,
den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf
beschlossen:
Das am 25. Januar 2019 verkündete Urteil des Senats wird wegen
einer offensichtlichen Unrichtigkeit gem. § 319 Abs. 1 ZPO im drit-
ten Satz der Rn. 30 dahin berichtigt, dass es statt „geweckte Beschaffenheitsvereinbarung“
richtig „geweckte Beschaffenheits-
erwartung“ heißt.
Stresemann Schmidt-Räntsch Kazele
Haberkamp Hamdorf
Vorinstanzen:
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 31.03.2017 - 11 O 276/15 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2018 - I-24 U 65/17 -
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(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
17
aa) Nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gehören zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten darf; hierzu zählen auch Angaben in einem Exposé (vgl. Senat, Urteile vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16, juris Rn. 10; vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 7 und vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16).
10
c) Übersehen hat das Berufungsgericht aber, dass gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, der nach der Rechtsprechung des Senats auch für Grundstückskaufverträge gilt (Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 18), zur Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB Eigenschaften gehören, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seines Gehilfen erwarten darf. Dazu zählen auch Angaben in einem Exposé (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 7; so auch bereits Senat, Urteil vom 16. März 2012, V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16), wobei es keinen Unterschied macht, ob es sich um ein von dem Verkäufer selbst erstelltes Exposé (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 2 und 7) oder um ein Maklerexposé handelt (vgl. auch OLG Hamm, OLGR 2009, 161). Hier fand sich in dem Verkaufsexposé des Maklers der ausdrückliche Hinweis darauf, dass der Keller trocken sei. Diese Beschaffenheit durfte die Klägerin erwarten, wobei es im Rahmen von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht darauf ankommt, ob die Angabe über den Zustand des Kellers Eingang in den Notarvertrag gefunden hat. Tatsächlich war der Keller jedoch feucht. Damit liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Sachmangel vor. Dass die - insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten den Inhalt des Maklerexposés nicht kannten und auch nicht kennen mussten oder die Angaben zu dem Zustand des Kellers berichtigt ha- ben (§ 434 Abs. 1 Satz 3, Hs. 2 BGB), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
16
(1) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ist die nicht vereinbarte, aber von beiden Parteien übereinstimmend unterstellte Verwendung der Kaufsache, die von der gewöhnlichen Verwendung (hier von der bei Altbauten üblichen Nutzung der Kellerräume als Lagerraum) abweichen kann (Lemke/D. Schmidt, Immobilienrecht, § 434 BGB Rn. 36; ders. in PWW, BGB, 6. Aufl., § 434 Rn. 40; NK-BGB/Büdenbender, BGB, 2. Aufl., § 434 Rn. 21; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 434 Rn. 20; OLG Düsseldorf , NJW 2006, 2858, 2859). Zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache gehören nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zudem die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder der von ihm beauftragten Gehilfen erwarten darf, wozu auch die Angaben zur Nutzbarkeit eines Gebäudes in einem Exposé gehören (vgl. OLG Hamm, OLGR 2009, 161).
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
15
cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet , in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führt. Informationen über Eigenschaften der Kaufsache sind auch nach neuem Kaufrecht von den beurkundungsbedürftigen Vereinbarungen der Parteien zu unterscheiden (vgl. zum früheren Recht: Senat, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700 mit Anm. Reithmann, DNotZ 1986, 78, 79).
18
(2) Der in der Verhandlung vor dem Notar zu beurkundende Entwurf des Kaufvertrags bildet damit eine Zäsur. Die Parteien können nicht davon ausgehen , dass im Vorfeld des Vertrags, etwa bei einer Besichtigung, erteilte Informationen über das Grundstück oder das auf ihm stehende Gebäude zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 17 f.). Bei Eigenschaften, die der Käufer an sich nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten könnte, gilt nichts anderes. Der Verkäufer haftete zwar für Sachmängel, die auf dem Fehlen solcher Eigenschaften beruhen, weil die Regelung in § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB auch für den Grundstückskaufvertrag gilt (Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 16). Sie gilt aber auch dort nur unter dem Vorbehalt, dass nichts anderes vereinbart ist. Maßgeblich ist deshalb auch insoweit, was in der notariellen Urkunde vereinbart wird. Erst sie ergibt, wofür der Verkäufer letztlich einstehen will. Enthält sie einen uneingeschränkten Haftungsausschluss , bedeutet das deshalb in aller Regel, dass der Verkäufer es gerade nicht bei der Haftung für die Eigenschaften belassen will, die der Käufer nach § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB erwarten könnte, sondern von der Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung Gebrauch machen und die Haftung für das Fehlen solcher Eigenschaften vollständig ausschließen will.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
15
cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet , in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führt. Informationen über Eigenschaften der Kaufsache sind auch nach neuem Kaufrecht von den beurkundungsbedürftigen Vereinbarungen der Parteien zu unterscheiden (vgl. zum früheren Recht: Senat, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700 mit Anm. Reithmann, DNotZ 1986, 78, 79).
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
18
(2) Der in der Verhandlung vor dem Notar zu beurkundende Entwurf des Kaufvertrags bildet damit eine Zäsur. Die Parteien können nicht davon ausgehen , dass im Vorfeld des Vertrags, etwa bei einer Besichtigung, erteilte Informationen über das Grundstück oder das auf ihm stehende Gebäude zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 17 f.). Bei Eigenschaften, die der Käufer an sich nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten könnte, gilt nichts anderes. Der Verkäufer haftete zwar für Sachmängel, die auf dem Fehlen solcher Eigenschaften beruhen, weil die Regelung in § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB auch für den Grundstückskaufvertrag gilt (Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 16). Sie gilt aber auch dort nur unter dem Vorbehalt, dass nichts anderes vereinbart ist. Maßgeblich ist deshalb auch insoweit, was in der notariellen Urkunde vereinbart wird. Erst sie ergibt, wofür der Verkäufer letztlich einstehen will. Enthält sie einen uneingeschränkten Haftungsausschluss , bedeutet das deshalb in aller Regel, dass der Verkäufer es gerade nicht bei der Haftung für die Eigenschaften belassen will, die der Käufer nach § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB erwarten könnte, sondern von der Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung Gebrauch machen und die Haftung für das Fehlen solcher Eigenschaften vollständig ausschließen will.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
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(2) Nach dem seit dem 1. Januar 2002 geltenden und hier anzuwendenden Kaufrecht sind solche von einem benachbarten Grundstück ausgehende, über die Luft oder das Grundwasser übertragene Umwelteinwirkungen als eine (negative) Beschaffenheit der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB anzusehen. Der Senat hat bereits ausgeführt, dass die Neuregelung die frühere Unterscheidung zwischen Fehlern (§ 459 Abs. 1 BGB a.F.) und zusicherungsfähigen Eigenschaften (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.) eingeebnet hat (Senatsurteil vom 5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217, 1218). Als Eigenschaften einer Sache sind neben ihrer physischen Beschaffenheit alle tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse anzusehen, welche die Beziehung der Sache zur Umwelt betreffen und wegen ihrer Art und Dauer die Brauchbarkeit oder den Wert der Sache beeinflussen (vgl. Senat, Urteil vom 19. Dezember 1980 - V ZR 185/79, BGHZ 79, 183, 185). Vor diesem Hintergrund gehören die Beziehungen der Kaufsache zur Umwelt jedenfalls dann zu ihrer Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB, wenn sie in irgendeiner Weise mit ihren physischen Eigenschaften zusammenhängen (vgl. Bamberger/Roth/Faust, BGB, 3. Aufl., § 434 Rn. 22; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 434 Rn. 4; MünchKommBGB/Westermann, 6. Aufl., § 434 Rn. 9). Ein solcher Zusammenhang ist bei Grundwasser gegeben, das den zum verkauften Grundstück (santeil) gehörenden Erdkörper durchströmt. Ist das Grundwasser mit Cyanid belastet, weil das Grundstück in der Nähe einer anderen kontaminierten Fläche liegt, von dem aus die Schadstoffe emittiert werden, kann ein Sachmangel auch dann vorliegen, wenn das verkaufte Grundstück - wie hier - selbst nicht kontaminiert ist (vgl. Frey, Haftung für Altlasten, S. 124; Knoche, NJW 1995, 1985, 1987).
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
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cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet , in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führt. Informationen über Eigenschaften der Kaufsache sind auch nach neuem Kaufrecht von den beurkundungsbedürftigen Vereinbarungen der Parteien zu unterscheiden (vgl. zum früheren Recht: Senat, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700 mit Anm. Reithmann, DNotZ 1986, 78, 79).
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
18
(2) Der in der Verhandlung vor dem Notar zu beurkundende Entwurf des Kaufvertrags bildet damit eine Zäsur. Die Parteien können nicht davon ausgehen , dass im Vorfeld des Vertrags, etwa bei einer Besichtigung, erteilte Informationen über das Grundstück oder das auf ihm stehende Gebäude zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 17 f.). Bei Eigenschaften, die der Käufer an sich nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten könnte, gilt nichts anderes. Der Verkäufer haftete zwar für Sachmängel, die auf dem Fehlen solcher Eigenschaften beruhen, weil die Regelung in § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB auch für den Grundstückskaufvertrag gilt (Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 16). Sie gilt aber auch dort nur unter dem Vorbehalt, dass nichts anderes vereinbart ist. Maßgeblich ist deshalb auch insoweit, was in der notariellen Urkunde vereinbart wird. Erst sie ergibt, wofür der Verkäufer letztlich einstehen will. Enthält sie einen uneingeschränkten Haftungsausschluss , bedeutet das deshalb in aller Regel, dass der Verkäufer es gerade nicht bei der Haftung für die Eigenschaften belassen will, die der Käufer nach § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB erwarten könnte, sondern von der Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung Gebrauch machen und die Haftung für das Fehlen solcher Eigenschaften vollständig ausschließen will.
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c) Übersehen hat das Berufungsgericht aber, dass gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, der nach der Rechtsprechung des Senats auch für Grundstückskaufverträge gilt (Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 18), zur Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB Eigenschaften gehören, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seines Gehilfen erwarten darf. Dazu zählen auch Angaben in einem Exposé (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 7; so auch bereits Senat, Urteil vom 16. März 2012, V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16), wobei es keinen Unterschied macht, ob es sich um ein von dem Verkäufer selbst erstelltes Exposé (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 2 und 7) oder um ein Maklerexposé handelt (vgl. auch OLG Hamm, OLGR 2009, 161). Hier fand sich in dem Verkaufsexposé des Maklers der ausdrückliche Hinweis darauf, dass der Keller trocken sei. Diese Beschaffenheit durfte die Klägerin erwarten, wobei es im Rahmen von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht darauf ankommt, ob die Angabe über den Zustand des Kellers Eingang in den Notarvertrag gefunden hat. Tatsächlich war der Keller jedoch feucht. Damit liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Sachmangel vor. Dass die - insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten den Inhalt des Maklerexposés nicht kannten und auch nicht kennen mussten oder die Angaben zu dem Zustand des Kellers berichtigt ha- ben (§ 434 Abs. 1 Satz 3, Hs. 2 BGB), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
32
(aa) Allein der Umstand, dass der Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses eine öffentliche Äußerung über eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB abgegeben hat, rechtfertigt es nicht, hieraus abzuleiten, dass sich ein umfassend vereinbarter Haftungsausschluss nicht auf die nach dieser Äußerung geschuldete Beschaffenheit erstreckt. Denn aus dem Empfängerhorizont eines verständigen und redlichen Käufers beansprucht ein im Kaufvertrag vereinbarter umfassender Haftungsausschluss Vorrang vor früher abgegebenen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, die nicht einmal ansatzweise Erwähnung im Kaufvertrag gefunden haben. Maßgeblich ist der Wille der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ist im Kaufvertrag ein umfassend formulierter Haftungsausschluss vereinbart worden, der keine Ausnahmen vorsieht und sich damit nach seinem Wortlaut auch auf die Gewährleistungsfälle des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstreckt, ist die im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene öffentliche Äußerung des Verkäufers regelmäßig zeitlich und inhaltlich "überholt".
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
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aa) Arglistig i.S.v. § 444 BGB handelt bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. nur Senat, Urteil vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550).
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(2) Der in der Verhandlung vor dem Notar zu beurkundende Entwurf des Kaufvertrags bildet damit eine Zäsur. Die Parteien können nicht davon ausgehen , dass im Vorfeld des Vertrags, etwa bei einer Besichtigung, erteilte Informationen über das Grundstück oder das auf ihm stehende Gebäude zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 17 f.). Bei Eigenschaften, die der Käufer an sich nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten könnte, gilt nichts anderes. Der Verkäufer haftete zwar für Sachmängel, die auf dem Fehlen solcher Eigenschaften beruhen, weil die Regelung in § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB auch für den Grundstückskaufvertrag gilt (Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 16). Sie gilt aber auch dort nur unter dem Vorbehalt, dass nichts anderes vereinbart ist. Maßgeblich ist deshalb auch insoweit, was in der notariellen Urkunde vereinbart wird. Erst sie ergibt, wofür der Verkäufer letztlich einstehen will. Enthält sie einen uneingeschränkten Haftungsausschluss , bedeutet das deshalb in aller Regel, dass der Verkäufer es gerade nicht bei der Haftung für die Eigenschaften belassen will, die der Käufer nach § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB erwarten könnte, sondern von der Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung Gebrauch machen und die Haftung für das Fehlen solcher Eigenschaften vollständig ausschließen will.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 322/99 Verkündet am:
12. Januar 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
Die Sache wird in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beklagten Eheleute waren Inhaber eines Straßenbau- und Tiefbauunternehmens. Mit notariellem Vertrag vom 13. März 1992 verkauften sie ihr mit Gewerbegebäuden und einem Wohnhaus bebautes Betriebsgrundstück nebst angrenzender Verkehrsfläche und zwei weiteren unbebauten Nachbargrundstücken zu einem Gesamtkaufpreis von 7.081.475 DM an die Klägerin. Das größere der beiden unbebauten Grundstücke (Flurstück Nr. 407) war im Laufe der Jahre mit Bodenaushub aufgefüllt worden, der aus Erdarbeiten des Bauunternehmens stammte.
Der Kaufvertrag enthält unter IV. 2 folgende Regelung zur Sachmängelgewährleistung :
"Der Käufer hat das Vertragsobjekt besichtigt. Es wird übernommen wie es steht und liegt, also ohne Gewährleistung für Sachmängelfreiheit. Der Verkäufer haftet namentlich nicht für die Bau- und Bodenbeschaffenheit. Verdeckte, ihm bekannte Mängel hat der Verkäufer nicht verschwiegen. ... Ferner haftet der Verkäufer nicht für die Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes für die Zwecke des Käufers." In der Folgezeit errichtete die Klägerin - wie geplant - auf dem Flurstück Nr. 407 ein Einkaufszentrum. Dabei ließ sie auch Bodenproben durchführen. Nach Vorliegen des Ergebnisses dieser Proben leitete sie ein Beweissicherungsverfahren ein, das sie später aber nicht weiterbetrieb. Statt dessen erhob sie Klage auf Schadenersatz wegen arglistiger Täuschung über das Vorhandensein von im Erdreich des Flurstücks Nr. 407 befindlichen Industrieabfällen, insbesondere von Bauschutt, Kabelresten, Kunststoffteilen, Bitumenbrocken, Drähten, Schildern und Reifen. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage auf Zahlung von 176.155,80 DM nur hinsichtlich des Beklagten zu 1 dem Grunde nach entsprochen und die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 1, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt. Die ursprünglich auch von der Beklagten zu 2 eingelegte Revision hat sie zwischenzeitlich wieder zurückgenommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht bejaht eine Schadenersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 gemäß § 463 BGB wegen arglistigen Verschweigens im Erdreich befindlicher Kabelreste, Metallteile und Reifen. Die von ihm gewonnene Überzeugung vom Vorhandensein offenbarungspflichtiger Abfallablagerungen stützt es dabei auf die Bekundungen der Zeugen G. und W. , wonach von außen nicht sichtbares Abfallmaterial erst einige Meter unter der Erdoberfläche zum Vorschein gekommen sei. Daneben folgt das Berufungsgericht auch den Schilderungen des Zeugen B. , der bei einer Geländebesichtigung kurz vor Kaufvertragsabschluß nicht nur Kabelreste, sondern 1 bis 2 m aus der Erde herausragende Postkabel und weiteren Unrat bemerkt haben will, und entnimmt dieser Aussage die Kenntnis des Beklagten zu 1 vom Vorliegen aufklärungspflichtiger Bodenverunreinigungen.II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die von ihm zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO getroffen. Die tatrichterliche Überzeugungsbildung ist durch das Revisionsgericht darauf zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinan-
dergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Diesen Anforderungen wird das Berufungsgericht nicht gerecht. Es legt seiner Entscheidung verfahrensfehlerhaft zwei sich gegenseitig ausschließende Sachverhaltsvarianten zugrunde. Einerseits folgert es aus den Bekundungen der Zeugen G. und W. , die im Sommer 1994 Erd- und Sortierungsarbeiten auf dem Flurstück Nr. 407 ausgeführt haben, daß die zutage geförderten Abfallmaterialien bereits zum Zeitpunkt des Kaufs bzw. des Gefahrübergangs in dem Grundstück verborgen waren und daher der Klägerin hätten offenbart werden müssen. Andererseits gelangt es aufgrund der Darstellung des Zeugen B. zu der Überzeugung, unmittelbar vor Kaufvertragsabschluß seien Abfallablagerungen, insbesondere 1 bis 2 m aus der Erde herausragende Postkabel, ohne weiteres auf der Grundstücksoberfläche sichtbar gewesen. Dies ist zwar nicht, wie die Revision meint, ein Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, weil die Klägerin sich die Aussage ausweislich des Tatbestandes insgesamt zu eigen gemacht hat. Wohl aber liegt darin ein innerer Widerspruch. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Ambivalenz der Aussagen des Zeugen B. verkannt, indem es aus dessen Bekundungen lediglich auf die Erkennbarkeit von Abfallablagerungen für den Beklagten zu 1 geschlossen, nicht dagegen die in der Berufungsbegründung von den Beklagten aufgezeigte Möglichkeit in Betracht gezogen hat, daß diese Abfälle damit auch für den als Verhandlungsführer eingesetzten Ehemann der Klägerin bei der unstreitig vor Vertragsabschluß erfolgten Geländebesichtigung erkennbar waren. Auch dies stellt einen revisionsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO dar (vgl. Senat, Urt. v. 20. März 1992, V ZR 7/91, NJW 1992,
1963, 1964; BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
2. Mit Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Berufungsgericht habe die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung fehlerhaft beurteilt.
a) Das Verschweigen eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB) stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieses Mangels auch angesichts der entgegengesetzten Interessen der Vertragsparteien eine Aufklärungspflicht besteht. Eine Offenbarungsverpflichtung trifft den Verkäufer aber nur bei verborgenen , wesentlichen Mängeln oder bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Dagegen kann ein Käufer eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, nicht erwarten, weil er sie bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senat , Urt. v. 8. April 1994, V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; BGHZ 132, 30, 34; Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, ZIP 2000, 2257, 2258). In der angefochtenen Entscheidung finden sich jedoch weder Ausführungen zur Offenkundigkeit des festgestellten Mangels für die Klägerin noch zu dessen Erheblichkeit. Das Berufungsgericht schließt lediglich aus der Schilderung der Zeugen G. und W. auf das Vorliegen eines verborgenen und damit offenbarungspflichtigen Mangels, ohne sich jedoch in diesem Zusammenhang mit der abweichenden Darstellung des Zeugen B. über die Erkennbarkeit von Abfalllagerungen zu befassen. Wenn die Kabelstücke und sonstiger Unrat wirklich - wie vom Zeugen B. bekundet - bereits bei oberflächiger Besichti-
gung des Grundstücks vor Kaufvertragsabschluß erkennbar waren, dann entfiel schon aus diesem Grunde eine Aufklärungspflicht des Beklagten zu 1. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der auf der Erdoberfläche sichtbare Abfall keine tragfähigen Rückschlüsse auf Art und Umfang im Erdreich selbst befindlicher, wesentlicher Bodenverunreinigungen erlaubte. In diesem Fall bestand die Offenbarungspflicht des Verkäufers fort, da der Mangel für den Käufer nicht in seinem vollen Ausmaß erkennbar war.
b) Fehlerhaft sind aber auch die Ausführungen zur Arglist. Ein Verkäufer , der eine nach diesen Maßstäben gebotene Aufklärung unterläßt, verhält sich auch arglistig, sofern er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Nimmt er an, der Käufer sei aufgrund von Indizien imstande, den Fehler zu erkennen, handelt der Verkäufer nur dann arglistig, wenn er sich bewußt hierum nicht kümmert und in Kauf nimmt, daß der Käufer, weil er die Prüfung unterläßt, einen Vertrag abschließt, den er bei Kenntnis des Mangels nicht abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1990, 42, 43; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, aaO). Dem trägt das Berufungsgericht nicht ausreichend Rechnung. Es begnügt sich mit der auf die Aussage des Zeugen B. gestützten Feststellung, der Beklagte zu 1 habe erkannt, daß seine Anordnungen über die Abfalltrennung nicht befolgt und aussonderungspflichtige Materialien auf seinem Grundstück abgelagert worden sind. Dies allein rechtfertigt aber noch nicht den Vorwurf der Arglist. Es fehlt die Feststel-
lung, daß er zumindest mit der Möglichkeit rechnete, die Klägerin habe dies nicht erkannt und bei Offenbarung den Vertrag nicht abgeschlossen.
c) Vorstehende Erwägungen gelten für den Fall einer vom Berufungsgericht bisher nicht erörterten Schadenersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 wegen arglistig vorgespiegelter Altlastenfreiheit (§ 463 Satz 2 BGB analog) entsprechend. Nach dem Vorbringen der Klägerin haben die Verkäufer auf Nachfrage mehrfach wahrheitswidrig erklärt, auf dem Grundstück seien keine echten Bodenverunreinigungen vorhanden, sondern lediglich mutterbodenähnliche Auffüllungen vorgenommen worden. Wenn diese Behauptung zutrifft, hat der Beklagte zu 1 die Klägerin über die Bodenbeschaffenheit getäuscht, denn ein Verkäufer ist unabhängig vom Bestehen einer Offenbarungspflicht gehalten , Fragen des anderen Teils richtig und vollständig zu beantworten (Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, NJW-RR 1988, 458, 459; Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/93, NJW-RR 1997, 144, 145). Damit stünde aber noch nicht fest, daß der Beklagte zu 1 auch arglistig gehandelt hat. Falsche Angaben allein erlauben in der Regel nämlich noch nicht den Schluß auf ein arglistiges Verhalten (Senat, Urt. v. 6. Dezember 1985, V ZR 2/85, NJWRR 1986, 700; BGH, Urt. v. 22. Februar 1984, IVa ZR 63/82, VersR 1984, 630, 631; Urt. v. 20. November 1990, IV ZR 113/89, NJW-RR 1991, 411, 412). Vielmehr erfordert Arglist auch hier, daß der Verkäufer mit dem Vorhandensein des Mangels und damit mit der Unrichtigkeit seiner Angaben rechnete. Dies setzt zumindest die Feststellung voraus, der Beklagte zu 1 habe ohne tatsächliche Anhaltspunkte ins Blaue hinein Behauptungen über die Mängelfreiheit des Grundstücks aufgestellt (Senat, Urt. v. 19. Dezember 1980, V ZR 185/79, NJW 1981, 864, 865; Urt. v. 28. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; BGH, Urt. v. 18. März 1981, VIII ZR 44/80, NJW 1981, 1441, 1442). Ferner
muß er wenigstens die Möglichkeit in Betracht gezogen und gebilligt haben, die Klägerin könne durch die abgegebenen Erklärungen über die Bodenverhältnisse oder den Wert des Grundstücks getäuscht und dadurch in ihrer Kaufentscheidung beeinflußt werden (Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89, BGHR BGB § 123 Abs. 1 Kausalität 1; BGH, Urt. v. 20. November 1990, IV ZR 113/89, aaO; BGH, Urt. v. 25. März 1992, VIII ZR 74/91, NJW-RR 1992, 1076).
Nach alledem hat das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand und ist die Sache zwecks weiterer Feststellungen zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 181/02 Verkündet am:
8. Januar 2004
Seelinger-Schardt
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 631 Abs. 1, 133 B, 157 B
Die Wohnflächen gehören zu den zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des
vom Bauträger geschuldeten Objektes. Fehlen in einem Erwerbervertrag Angaben
hierzu, sind die einseitigen Vorstellungen des Erwerbers für den Inhalt des
Vertrages maßgeblich, wenn der Bauträger in eigener oder zurechenbarer
Kenntnis des Willens des Erwerbers den Vertrag abschließt.
BGB §§ 631 Abs. 1, 133 B, 157 B, 166 Abs. 1
Beauftragt der Bauträger eine Hilfsperson mit der Anwerbung der Kunden und
mit den Vertragsanbahnungsgesprächen und schaltet der Verhandlungsgehilfe
einen selbständigen Vermittler ein, sind dessen Kenntnisse über die einseitigen
Vorstellungen des Erwerbers dem Bauträger zuzurechnen, wenn dieser mit der
Einschaltung des Untervermittlers rechnen mußte.
BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02 - OLG Rostock
LG Rostock
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 16. April 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger verlangt wegen zu geringer Wohnflächen als Schadensersatz die Rückzahlung eines Teiles des für mehrere Eigentumswohnungen gezahlten Erwerbspreises, die Erstattung zu viel gezahlter Maklercourtage sowie überzahlter Grundsteuern. Er erwarb von der Beklagten im Jahre 1994 fünf noch zu errichtende Eigentumswohnungen. Dem notariellen Vertrag wurden Teilungserklärung und Baubeschreibung beigefügt; die Teilungserklärung verwies auf einen der Urkunde nicht beigefügten Aufteilungsplan, in dem unter anderem Gesamtflächenangaben für die einzelnen Wohnungen eingetragen waren. Vereinbart war,daß die Beklagte "keine Gewähr für Größe" übernehme und "keine besonderen Eigenschaften" zusichere. Die Preisanpassungsklausel des § 9 Nr. 2 lit. e) des Vertrages sah vor, daß "baubedingte Wohnflächenverminderungen von bis zu 3 %" keinen Einfluß auf das Entgelt haben sollten. Die Beklagte hatte die J. GmbH mit dem Vertrieb der Wohnungen beauftragt und ihr auch die Verhandlungen mit den Interessenten überlassen. Diese hatte die L. GmbH als Maklerin eingeschaltet, mit der sie sich die verdienten Provisionen teilte. Die L. GmbH bestätigte dem Kläger am Tage vor Vertragsschluß schriftlich die Größen und die Quadratmeterpreise der einzelnen Wohnungen, wobei den Flächenangaben jeweils das Kürzel "WF" hinzugesetzt war. Der Kläger entrichtete den vereinbarten Erwerbspreis und die darauf entfallende Grunderwerbssteuer. Er leistete außerdem die Maklercourtage, auf die die L. GmbH nach § 18 des notariellen Vertrages einen unmittelbaren Anspruch gegen ihn haben sollte. Etwa zwei Jahre nach Vertragsabschluß übersandte die Beklagte dem Kläger eine von einem Planungsbüro nach den Maßstäben der II. Berechnungsverordnung erstellte Größentabelle, aus der sich geringere Wohnflächen von durchschnittlich rund 11 % ergaben als in dem Schreiben der L. GmbH vor Vertragsabschluß angegeben. Daraus leitet der Kläger einen Anspruch auf Herabsetzung des Erwerbspreises und Rückforderung eines entsprechenden Teils der Grunderwerbssteuer sowie des Maklerlohns her.
II.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Minderungs- und Schadensersatzanspruch weiter.Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers, weil es an einem Mangel der veräußerten Einheiten fehle. Eine Zusicherung von Wohnflächen sei nicht erfolgt; es liege auch kein Fehler vor, weil die Parteien keine bestimmten Größen für die Wohnflächen vereinbart hätten. Im notariellen Vertrag seien die Wohnungen lediglich entsprechend dem Aufteilungsplan bezeichnet worden. Ob der der Urkunde nicht beigefügte Aufteilungsplan selbst Vertragsbestandteil geworden sei, sei bereits zweifelhaft.Die Angabe der Gesamtflächen der einzelnen Wohnungen darin bedeute jedenfalls nicht zwingend, daß Wohnflächenangaben gemeint gewesen seien. Der Plan beruhe erkennbar auf Bauzeichnungen, die für die regelmäßig nachträglich durch Aufmaß zu ermittelnden Wohnflächen nicht maßgeblich seien. Nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Erwerber seien die Angaben der Gesamtflächen der einzelnen Wohnungen keine Angaben zu den geschuldeten Wohnflächen. Die Angabe der Gesamtflächen könne nur als Grundlage der Vereinbarung einer bestimmten Wohnfläche angesehen werden, wenn der Kläger die Vorstellung gehabt habe, es handele sich um Wohnflächenangaben, und wenn die Beklagte den Vertrag in Kenntnis dieser Vorstellung geschlossen habe. An dieser Kenntnis fehle es. Daß der Kläger die Finanzierung über die Hausbank der Beklagten abgewickelt habe, lasse nicht darauf schließen, daß die Beklagte gewußt habe, daß der Kläger von Wohnflächenangaben in den Plänen ausgegangen sei. Soweit der Kläger nämlich behaupte, der finanzierenden Bank hätten auch ausdrücklich so bezeichnete Wohnflächenangaben vorgelegen, sei nicht dargelegt, woher diese stammen sollten und worauf die Kenntnis der Beklagten hiervon habe beruhen sollen. Eine eigene Kenntnis der Beklagten vom Inhalt des Schreibens der L. GmbH sei nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Das Wissen der L. GmbH sei der Beklagten nicht in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen , weil diese lediglich Maklerin und nicht zugleich Verhandlungsgehilfin gewesen sei. Die zwischengeschaltete J. GmbH sei zwar Verhandlungsgehilfin gewesen. Der Kläger habe aber nicht bewiesen, daß die Vertreter der J. GmbH gewußt hätten, daß der Kläger von bestimmten Wohnflächen ausgegangen sei. Insbesondere die Aussage der Zeugin S., einer Mitarbeiterin der L. GmbH, habe dies nicht bestätigt.
II.
Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Vertragsparteien haben Wohnflächen für die von dem Kläger erworbenen Eigentumswohnungen vereinbart; da diese nicht eingehalten worden sind, liegt ein Mangel vor. 1. Vereinbarte Wohnflächen sind Beschaffenheitsmerkmale einer aufgrund des Erwerbervertrages vom Bauträger geschuldeten Wohnung (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, ZfBR 1999, 194 = BauR 1999, 648; Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 256 m.w.N.). Weicht die tatsächlich ausgeführte Fläche zu Ungunsten des Erwerbers von der vereinbarten Fläche ab, ist die Wohnung mangelhaft (Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, ZfBR 1999, 194 = BauR 1999, 648; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 256 m.w.N.). 2. Die Vertragsparteien haben für die Wohnungen Wohnflächen vereinbart. Die gegenteilige Auslegung des Berufungsgerichts beruht auf einem Rechtsfehler. Sie widerspricht dem Gebot, daß vertragliche Vereinbarungen der Parteien als sinnvolles Ganzes unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen auszulegen sind.a) Das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts hat zur Folge, daß die Parteien sich über ein zentrales Beschaffenheitsmerkmal der Wohnungen, die Wohnflächen, nicht geeinigt hätten und die Preisanpassungsklausel für Minderflächen, die auf Wohnflächenangaben Bezug nimmt, überflüssig und damit sinnlos wäre. Aufgrund einer derartigen Vereinbarung wäre der Erwerber zur Zahlung der Vergütung verpflichtet ohne Rücksicht auf die Größe der Woh-
nungen. Der Bauträger könnte die Größe der Wohnfläche nach seinem Belieben festlegen und ausführen.
b) Die Auslegung des Berufungsgerichts verstößt gegen das Gebot einer interessengerechten Auslegung, sie berücksichtigt ausschließlich die Interessen der Beklagten. Dadurch begünstigt das Berufungsgericht die Vertragspartei, die mit dem beurkundenden Notar für die unzureichende Vertragsgestaltung verantwortlich ist.
c) Eine schriftliche Abrede über die Wohnflächen der veräußerten Einheiten haben die Parteien nicht getroffen. Die Auslegung des Berufungsgerichts , daß die Gesamtflächenangaben in dem Aufteilungsplan nicht Bestandteil des schriftlich abgefaßten Vertragstextes geworden sind, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
d) Die einseitige Vorstellung des Klägers über die Größe der Wohnflächen ist Inhalt des Vertrages und damit geschuldetes Beschaffenheitsmerkmal der Wohnungen. Eine einseitige Vorstellung einer Vertragspartei ist für die Bestimmung des Vertragsinhalts von Bedeutung, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 = ZfBR 1998, 23). (1) Die Wohnfläche einer Eigentumswohnung und deren Berechnungsgrundlage gehören aus der Sicht des Erwerbers zu den zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes. Die Kenntnis hiervon ermöglicht es dem Erwerber zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet ist und ob er die Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen kann und will. Die Wohn-
fläche ist ein maßgebliches Kriterium für den Verkehrswert der Wohnung und damit für die Möglichkeit der Finanzierung durch Fremdmittel sowie für die Prognose über die zukünftige Wertentwicklung der Immobilie, deren Vermietbarkeit und die Höhe des zukünftig erzielbaren Mietertrages (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129). (2) Es kann offenbleiben, ob entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von einer eigenen Kenntnis der Beklagten über die Vorstellungen des Klägers auszugehen ist. Sie muß sich jedenfalls die Kenntnis der Mitarbeiter der L. GmbH in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Die L. GmbH hat dem Kläger noch am Tage vor Vertragsabschluß eine Tabelle übersandt, in der die Flächenangaben durch den in diesem Zusammenhang unmißverständlichen Zusatz "WF" als Wohnflächenangaben gekennzeichnet waren. Ihre Mitarbeiter kannten daher die Vorstellung des Klägers, daß er Wohnungen entsprechender Größe erhalten werde. (3) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß eine Vertragspartei im Rahmen von Verhandlungen nicht für einen von ihr beauftragten Makler einstehen; etwas anderes gilt, wenn dieser seine Tätigkeit nicht auf das für die Durchführung seines Auftrages Notwendige beschränkt, sondern als Hilfsperson der Vertragspartei, etwa als Verhandlungsführer oder -gehilfe, tätig wird (BGH, Urteil vom 2. Juni 1995 - V ZR 52/94, NJW 1995, 2550). Die Selbständigkeit eines Maklers steht dessen Einordnung als Erfüllungsgehilfe nicht grundsätzlich entgegen (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). (4) Das Berufungsgericht hat die J. GmbH zu Recht als Verhandlungsgehilfin der Beklagten angesehen. Ein Makler ist als Hilfsperson anzusehen, wenn er mit Wissen und Wollen einer Vertragspartei Aufgaben übernimmt, die
typischerweise dieser obliegen und damit in deren Pflichtenkreis tätig wird (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zutreffend als erfüllt angesehen , weil die Beklagte der J. GmbH die Anwerbung der Kunden und die Vertragsanbahnungsgespräche überlassen hat und deren Geschäftsführer erst bei der Beurkundung des Erwerbsvertrages in Kontakt zu dem Kläger getreten ist. (5) Das Berufungsgericht hat ein Einstehen der Beklagten für die Kenntnisse der L. GmbH als von der J. GmbH eingeschalteter Untervermittlerin davon abhängig gemacht, daß diese selbst die Kriterien einer Hilfsperson erfüllt. Diese Anforderung steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Bundesgerichtshof hat eine Lebensversicherungsgesellschaft für die unvollständige Beratung durch einen Untervermittler haftbar gemacht, weil sie damit habe rechnen müssen, daß der von ihr beauftragte Vermittler Untervermittler beauftragen werde (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, NJW 1998, 2898). Mit vergleichbarer Begründung hat er eine Bausparkasse verantwortlich gemacht, die die Anwerbung von Kunden für spezielle Finanzierungsmodelle einem selbständigen Vermittler überlassen hatte (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, aaO; Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, NJW 2001, 358). Für die Haftung des Bauträgers gilt nichts anderes. Überträgt dieser einem Makler den Vertrieb zu errichtender Wohnungen, muß er auch damit rechnen, daß der von ihm beauftragte Makler selbständige Untermakler einschaltet, wenn der Vertrieb nicht von vornherein nur auf einem lokalen Markt an Erwerber mit eigener Nutzungsabsicht erfolgen soll. Ein Indiz dafür, daß der Beklagten die Einschaltung des Untervermittlers durch die J. GmbH nicht unbekannt geblieben ist, ist der Umstand, daß in dem Erwerbs-
vertrag ein unmittelbarer Provisionsanspruch zugunsten der L. GmbH vereinbart worden ist. (6) Diese für die Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung entwikkelten Grundsätze sind auf die Situation übertragbar, daß die einseitige Vorstellung der einen Vertragspartei unter der Voraussetzung Inhalt des Vertrages wird, daß die andere Partei in Kenntnis dieser Vorstellung den Vertrag abschließt.
III.
Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil die Berechnung des Schadensersatzes bisher nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung in den Instanzen gewesen ist und weil das Berufungsgericht die für eine Entscheidung über die Höhe der Erstattungsansprüche erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt hat.1. Der Erwerber kann im Rahmen des kleinen Schadensersatzes gemäß § 635 BGB den mangelbedingten Minderwert geltend machen oder die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744 m.w.N.). Der Minderwert besteht in der Differenz des Verkehrswerts des Hauses, den es im mangelfreiem Zustand, und dem Verkehrswert, den es mangelbedingt hat.
a) Der Kläger kann den Minderwert in der Weise berechnen, daß er den Erwerbspreis der Wohnungen in dem Verhältnis herabsetzt, in dem die tatsäch-
lichen Wohnflächen zu den vereinbarten stehen (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, ZfBR 1998, 23 = BauR 1997, 1030).
b) Bei der Berechnung des Minderungsbetrages führen die nach § 9 Nr. 2 lit. e) des Vertrages als geringfügig anzusehenden Differenzen bei den Wohnflächen nicht zu einer Kürzung des Anspruchs. Die Klausel entspricht der gesetzlichen Regelung des § 454 Abs. 1 S. 2 BGB, die vorsieht, daß der Veräußerer für geringfügige Mängel nicht haftet, die lediglich eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes zur Folge haben. Wird die vereinbarte geringfügige Änderung der Wohnfläche von 3 % zu Lasten des Erwerbers überschritten, dann haftet der Veräußerer uneingeschränkt , die berechtigte Kürzung des Erwerbspreises kann nicht um einen Geringfügigkeitsabschlag von 3 % gekürzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1999 - V ZR 398/98, NJW-RR 2000, 202). Da die Abweichung bei allen Wohnungen jeweils mehr als 3% beträgt, kommt es auf die Frage, ob die Preisanpassungsklausel wirksam ist oder nicht und ob sie für jede Wohnung gesondert oder auf die Gesamtfläche aller Wohnungen anzuwenden ist, nicht an. 2. Auch die auf der Basis des vereinbarten Erwerbspreises gezahlte Maklerprovision und die Grunderwerbssteuer können als frustierte Aufwendungen nach § 635 BGB anteilig erstattungsfähig sein, wenn der Kläger die entsprechenden Leistungen im Vertrauen darauf erbracht hat, daß der Bauträger die Wohnungen in der als vereinbart geltenden Größe erstellen werde und die Rentabilitätsvermutung nicht widerlegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 1991 - V ZR 22/90, BGHZ 114, 193). Dazu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen und außerdem zu entscheiden haben, ob den Kläger wegen unterlassener Abwendung oder Minderung des Schadens ein Mitverschulden trifft (§ 254 Abs. 2 BGB). Wegen des Maklerlohns wird allerdings, da dieser von Lei-
stungsstörungen im Hauptvertrag unbeeinflußt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00, NJW 2001, 966 = ZfIR 2001, 188), ein Mitverschulden nicht wegen der Möglichkeit in Betracht kommen, die Courtage teilweise von der Maklerin zurückzufordern. Bezüglich der Grunderwerbssteuer wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Beklagte bei Erlangung der Kenntnis von der geringeren Wohnfläche trotz des Zeitablaufs die Steuerfestsetzung noch angreifen konnte und ob ihm das im Verhältnis zu der Beklagten zuzumuten war.
Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 84/02 Verkündet am:
17. Oktober 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers in Höhe von 5.121.379,88 DM (= 2.618.519,95 nsen und der Feststellungsantrag abgewiesen worden sind, soweit es um die Blöcke 1, 5 und 6b geht.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, deren Anteile von der Stadt Köln und dem Land Nordrhein -Westfalen gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwicklungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als Güterbahnhof genutzten Gelände in Köln befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. Ziel war es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem Zweck
wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb Bauverpflichtun- gen mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.
Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und errichtete dort den Block 4, den er zu großen Teilen an die A. -G. AG vermietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und Koordinierung des Gesamtprojekts und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich wegen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Gesamtprojekts , hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangt, und zwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen sowie im Wege der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht bezifferbarer Schäden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den Feststellungsantrag hat es als nicht gestellt betrachtet. Der Senat hat die Revisionen beider Parteien gegen dieses Urteil nicht angenommen und klargestellt, daß die angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positive Forderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschieden sei.
Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen
Erfüllung der sonstigen von der Beklagten eingegangenen Vertragspflichten entsteht.
Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der Abweisung weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellung präzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen, der entstehe, solange die Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertiggestellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarungen , insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen Nutzungsbindung, genutzt würden.
Der Senat hat die Revision des Klägers hinsichtlich des Zahlungsantrags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es um eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b geht. Im übrigen hat er die Revision des Klägers wie auch die Revision der Beklagten, die die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.
Entscheidungsgründe:
A. Zahlungsantrag
I.
1. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger entsprechend dem rechtskräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicher Erklärungen der Beklagten bezüglich Block 2 und Block 5 in Höhe des Wertes zu, um den der Kläger das von ihm mit Block 4 bebaute Grundstück infolge seiner Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdifferenz , sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege des Vorteilsausgleichs einen sogenannten Overrent-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. DM ab. Denn der Kläger habe von der A. -G. AG einen um 2 DM/qm höheren Mietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessen veranschlagten Mietzins entspreche.
2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise geltend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu, versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des Zinsaufwandes , der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerechtem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den er mit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Darlegung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervorteilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.
3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " (Ansiedlung von Künstlern und Kulturschaffenden in Block 4) verneint das Berufungsgericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt, daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten habe.
II.
Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision stand.
1. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten nicht angenommen hat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der unzutreffenden , von der Beklagten zu vertretenden Angaben zum Entwicklungsstand des Gesamtprojekts bezüglich Block 2 und Block 5 um 10,7 Mio. DM zu teuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach den Regeln der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese (BGHZ 98, 212, 217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, die dem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. Dabei besteht heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert, sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entsprechen muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll er zur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (Senat, Urt. v. 6. Juni 1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem Berufungsgericht vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. Da der den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intakten Umfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,
Mehrerträge im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hätte dies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Geschäftstüchtigkeit des Klägers zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nicht zugute kommen dürfte (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Band 2a, § 249 Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt liegende Miete der Geschäftstüchtigkeit des Klägers zuzuschreiben ist. Möglich, wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die Vorstellung von Mieter und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungsprojekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde. Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.
Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, er habe den höheren Mietzins von der A. -G. AG nur deswegen bekommen, weil er im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zugeständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in Düsseldorf gemacht habe. Diese Zugeständnisse überstiegen den in Köln erwirtschafteten "Overrent". Trifft dies zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch anderweitige wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein anrechenbarer Vorteil.
Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringeren Mietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht
nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, sondern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, fehlende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daher die Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß dies hier der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermittelten allgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil er und die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirtschaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - zum Gegenstand eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Kläger auf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der A. -G. AG, und diese verzichtete auf Minderungsansprüche. Dies dokumentiert den wirtschaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539 Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des Minderungsrechts wegen fehlender Geltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie der Vergleich zeigt, nicht von einem Verlust des Minderungsrechts ausgegangen. Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die angedrohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet. Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "Over-
rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Zinsaufwand, der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schaden darstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des Klägers zu anrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast.
Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es Beweiserleichterungen , die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen worden (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86 aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nach einer Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, WM 1997, 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltendmachung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch den Zinsaufwand entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere
Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaiger Steuervorteil des Klägers dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788; Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 204/86, NJW-RR 1988, 856).
3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf 8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen folgendes:
Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von 5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grundschadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -, sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf 6.321.244,44 DM.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " bleiben die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwar ist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast erleichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu entnehmen wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu einem Quadratmeterpreis von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellt hat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen Situati-
on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die A. -G. AG war bereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der unzureichenden Projektbegleitung der Beklagten nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom "Overrent-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aber der Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf dem geringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.
B. Feststellungsantrag
I.
1. Das Berufungsgericht verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden beziffern und daher zur Leistungsklage übergehen können.
2. Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch für nicht begründet.
a) Hinsichtlich Block 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frühere Bemühungen der Beklagten, die Bauverpflichtung durchzusetzen, keinen Erfolg gehabt.
b) Hinsichtlich Block 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten.
II.
1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952, III ZR 131/51, LM ZPO § 256 Nr. 5; Urt. v. 15. November 1977, VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, bei BGHZ 70, 39 nicht abgedruckt).
2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von Block 1 auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten zurückzuführen ist, verkennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt, daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst im September 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sache des Klägers darzulegen, daß der Schaden bei vertragsgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig um eine zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierigkeiten außerstande gewesen wäre, den Block vertragsgemäß zu erstellen (vgl. BGHZ 143, 362, 365 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 288/00, NJW 2002, 888, 890; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rdn. 218 m.w.N.). Daran fehlt es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägt selbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch machen und den Block - wie später auch geschehen - anderweit vergeben kön-
nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einen noch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten verneinen. Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen.
b) Hinsichtlich Block 5 macht die Revision zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten Sachvorbringen des Klägers übergangen.
Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den Block in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das Berufungsgericht , weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nicht nachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter Beweisantritt dargelegt hat - zunächst versucht, den Block als solchen zu vermarkten, was aber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht auf Vortrag des Klägers, der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine Vermarktung durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwa durch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.
Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die Beklagte eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, um eine vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit R. ) aufrechterhalten zu können. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie an R. festgehalten habe, da dies dem Gesamtkonzept des "M. -P. " entsprochen habe, so ist dies zwar eine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der Tatsa-
chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Beweisantritt , daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weil die Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an R. habe vermieten wollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht, durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung soll nämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des Projekts hat das Berufungsgericht für 2003 angenommen.
Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht dem Grunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daß nur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der durch eine verzögerte Fertigstellung des Blocks 5 verursacht wurde, ist nicht von vornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verursachten Vertrauensschaden deckungsgleich.
Hinsichtlich von Block 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen Ansatz her die Haftung der Beklagten zwar daran scheitern, daß es an einer schuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von Versäumnissen der Beklagten ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungen zeigen aber, daß es - wie bei Block 1 - um Fragen der Kausalität geht. Insoweit leidet das Urteil an demselben Rechtsfehler, wie er zu Block 1 unterlaufen ist.
III.
Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Kläger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltend gemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die Revision hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der Senat brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche bestehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit es um den Haftungsgrund geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der Behandlung des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für daraus abgeleitete Zahlungansprüche.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann
6
1. Es ist anerkannt, dass der Kläger grundsätzlich nicht gehalten ist, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann. Es besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Fest- stellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, der Kläger in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren kann (st. Rspr., BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733 mwN; vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 f. mwN; Senat, Urteil vom 8. Juli 2003 - VI ZR 304/02, NJW 2003, 2827 unter II 1 mwN).
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
15
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, Urteile vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 13; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 Rn. 10; vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 14; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, VersR 2005, 1301 Rn. 9).
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a) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, - im Fall des § 264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Palandt /Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.). Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. Senatsurteile vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, BGHZ 154, 11, 20; vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 20; BGH, Urteil vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 33, 346 f.; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240 jeweils mwN). Entgegen der Auffassung der Revision genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 4, 9 b). In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.
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e) Schließlich hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler auch den subjektiven Tatbestand des § 323c StGB als erfüllt angesehen, der auch im Rah- men des § 823 Abs. 2 BGB maßgeblich ist. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der strafrechtlichen Literatur und Rechtsprechung (vgl. Sternberg -Lieben/Hecker in Schönke/Schröder, aaO § 15 Rn. 87 mwN) zutreffend davon ausgegangen, dass nach der neueren Rechtsprechung bedingter Vorsatz dann vorliegt, wenn der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und - im Rechtssinne - billigt oder sich um des erstrebten Ziels willen wenigstens mit ihm abfindet, mag ihm auch der Erfolgseintritt an sich unerwünscht sein (vgl. Fischer, aaO § 15 Rn. 9 b; BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 221/07, NStZ 2007, 700 Rn. 7; vgl. auch Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VI ZR 212/07, VersR 2008, 1407 Rn. 30 und vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 32). Die Annahme einer "Billigung des Erfolgs" liegt beweisrechtlich dann nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, oder wenn er es dem Zufall überlässt , ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Im Rahmen des § 323c StGB unterlässt derjenige die Hilfeleistung vorsätzlich, der die konkrete Handlung kennt, durch die er die erforderliche Hilfe leisten könnte. Das Bewusstsein, zur Hilfeleistung verpflichtet zu sein, gehört hingegen nicht zum Vorsatz. Mangelndes Gebotsbewusstsein ist vielmehr ein dem Verbotsirrtum des § 17 StGB gleichzustellender Gebotsirrtum (vgl. Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, aaO § 15 Rn. 94). Hält der Hilfsbedürftige die Tatbestandsverwirklichung für möglich und nimmt er sie aus Gleichgültigkeit in Kauf, so ist bedingter Vorsatz gegeben (vgl. Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, aaO Rn. 98). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kannte der Beklagte die tatbestandsmäßige Situation. Er wusste, dass sein Sohn, dem alles daran lag, die weitere Räumung zu verhindern, eine scharfe Waffe in der Hand hielt, mit der er umzugehen verstand. Er wusste auch, dass sein Sohn aufgrund seiner - des Beklagten - Weigerung, die Räumung abzubrechen, davon ausgehen musste, dass die Räumung mit dem Eintreffen des Klägers unmittelbar bevorstand. Ferner hat er selbst in seiner polizeilichen Vernehmung eingeräumt, dass sein Sohn nicht der Mensch sei, dem man so etwas wie die geschehene Tat zutrauen könne, es sei denn, er komme in eine Paniksituation wie mit dem Kläger.
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b) Der Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und sich dem Handelnden hätten aufdrängen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 10; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 32; BGH, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, VersR 2013, 916 Rn. 13).
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3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, Urteile vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 13; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 Rn. 10; vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 14; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, VersR 2005, 1301 Rn. 9).
BGHR: ja
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 10/14
Verkündet am:
22. Januar 2015
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Januar 2015 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs, soweit über sie nicht bereits im Senatsbeschluss vom 5. November 2014 befunden worden ist, zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs, soweit über sie nicht bereits im Senatsbeschluss vom 5. November 2014 befunden worden ist, zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Parteien sind Telekommunikationsunternehmen.
- 2
- Die Beklagte stellte für Endkunden Telefonverbindungen gegen Entgelt her, das sie über die D. T. AG einzog. Der zwischen diesen Partnern geschlossene Vertrag ("Zusammenschaltungsvereinbarung") enthielt die Bestimmung, dass die Abtretung von Rechten und Pflichten aus der Vereinbarung der vorherigen Zustimmung des anderen Vertragspartners bedürfe.
- 3
- Die in der Schweiz ansässige, inzwischen in Konkurs befindliche und im Rechtsstreit durch ihren Konkursverwalter vertretene Klägerin erbrachte für die Beklagte aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen weiteren Zusammenschaltungsvertrags Leistungen, die diese zur grenzüberschreitenden Ausführung ihrer Telekommunikationsdienste benötigte. Die Klägerin gewährte der Beklagten eine Kreditlinie von 150.000 €, die aber wiederholt überschritten wurde, weil sich das abgewickelte Telekommunikationsvolumen stärker als prognostiziert entwickelte. Daraufhin übersandte die Beklagte der Klägerin unter dem 22. Januar und dem 8. Februar 2002 zwei Schreiben, in denen sie zur Sicherung der Forderungen der Klägerin die - von der Klägerin vorformulierte - Abtretung ihrer Ansprüche gegen die D. T. AG bis zu einer Höhe von 340.000 € beziehungsweise 400.000 € erklärte. Weiter enthielten die Schreiben die Versicherung der Beklagten, dass sie über die abgetretenen Ansprüche und Rechte unbeschränkt verfüge, insbesondere die Abtretung weder eingeschränkt noch ausgeschlossen sei. Die D. T. AG stimmte den Zessionen zu keinem Zeitpunkt zu.
- 4
- Die Klägerin hat von der Beklagten in erster Linie Bezahlung ihrer Rechnung vom 11. April 2002 über 79.712,32 € und eines erstrangigen Teils ihrer Rechnung vom 2. April 2002 in Höhe von 136.209,17 € verlangt. Hilfsweise hat sie ihre Forderung auf Schadensersatzansprüche gestützt. Hierzu hat sie geltend gemacht, sie habe in dem Schweizer Verfahren zur Feststellung des Bestehens und des Rangs von Konkursforderungen (Kollokationsverfahren) einen Anspruch der D. T. AG von 215.921,49 € anerkennen müssen, da sie mit den abgetretenen Forderungen der Beklagten nicht habe aufrechnen können, weil die Zessionen mangels Zustimmung der Schuldnerin unwirksam gewesen seien. Hinzu kämen die Kosten des Kollokationsverfahrens. Die Klä- gerin hat weiter behauptet, sie hätte Vertragsleistungen gegenüber der Beklagten über die ursprünglich vereinbarte Kreditlinie von 150.000 € hinaus nicht erbracht , wenn ihr das zwischen der Beklagten und der D. T. AG vereinbarte Abtretungsverbot bekannt gewesen wäre. Jedenfalls hätte sie für eine rechtzeitige Unterbrechung beziehungsweise Hemmung der Verjährung ihrer vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte Sorge getragen. Sie hat be- antragt, die Beklagte zur Zahlung von 236.566,77 €nebst Zinsen und vorge- richtlicher Kosten zu verurteilen.
- 5
- Das Landgericht hat die Erfüllungsansprüche aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Zusammenschaltungsvertrag für verjährt gehalten, die Klageforderung jedoch auf der Grundlage eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB für im Wesentlichen begründet erachtet.
- 6
- Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat Erfolg gehabt; das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat der erkennende Senat dieses Rechtsmittel zugelassen, soweit es den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch zum Gegenstand hat.
Entscheidungsgründe
- 7
- Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils, soweit darin der hilfsweise erhobene Schadenersatzanspruch abgewiesen worden ist.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des - im Revisionsverfahren allein noch streitgegenständlichen - Schadensersatzanspruchs ausgeführt:
- 9
- Die Schadenersatzklage sei zulässig. Die Klägerin sei parteifähig, weil sie ungeachtet des in der Schweiz eröffneten Konkursverfahrens rechtsfähig sei. Nach dem insoweit maßgeblichen schweizerischen Rechtsverständnis sei der Konkursverwalter lediglich Vertreter der Masse vor Gericht.
- 10
- Die Klage sei jedoch unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus der Abgabe der Abtretungserklärungen stehe der Klägerin weder dem Grunde nach zu noch sei ein der Erstattung fähiger Schaden entstanden. Ein deliktischer Anspruch sei von vornherein zu verneinen, da es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Vertreter der Beklagten die Abtretungserklärungen in Kenntnis des Zustimmungsvorbehalts in dem Zusammenschaltungsvertrag mit der D. T. AG unterzeichnet hätten. Die Beklagte habe mit der Unterzeichnung der Erklärungen durch ihre Organe (§ 31 BGB) auch nicht pflichtwidrig im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB gehandelt. Trotz des mit der D. T. AG vereinbarten Zustimmungsvorbehalts bei Abtretungen sei die in den Urkunden abgegebene Erklärung richtig. Die Beklagte sei, wie erklärt, berechtigt gewesen, über die abgetretenen Ansprüche unbeschränkt zu verfügen. Dies ergebe sich aus § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB. Dass es zu sonstigen Nachteilen für die Klägerin gekommen sei, weil die D. T. AG gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB auch nach dem gemäß § 407 BGB maßgebenden Zeitpunkt befreiend an die Beklagte geleistet hätte, habe die Klägerin nicht geltend gemacht.
- 11
- Dessen ungeachtet habe die Klägerin auch keinen Schaden erlitten, beziehungsweise ein solcher sei der Beklagten nicht zuzurechnen.
- 12
- Soweit die Klägerin in erster Linie Ersatz des Schadens aus der Anerkennung der im Konkurs angemeldeten Forderung der D. T. AG in Höhe von umgerechnet 215.921,49 €, gegen die sie nicht habe aufrechnen können, verlange, wolle sie so gestellt werden, als wäre die Abtretung wirksam gewesen. Aufgrund einer Schlechterfüllung wegen Verletzung einer Pflicht zur Aufklärung über das Zessionsverbot könne die Klägerin aber nur beanspruchen , so gestellt zu werden, als wäre das rechtswidrige Verhalten unterblieben. Wenn die Abtretung unterlassen worden wäre, hätte die Klägerin aber keine Gegenforderung erhalten, die sie zur Aufrechnung gegenüber der D. T. AG hätte verwenden können.
- 13
- Soweit die Klägerin ihren Anspruch hilfsweise darauf stütze, dass bei wahrheitsgemäßer Angabe zur Abtretbarkeit die Erbringung weiterer Telekommunikationsleistungen unterblieben wäre, die über die vereinbarte Kreditlinie von 150.000 € hinausgegangen seien, sei ein Schaden ebenfalls nicht ausrei- chend vorgetragen worden. Die Klägerin habe für eine konkrete Schadensberechnung nicht geltend gemacht, dass sie Aufwendungen zur Erbringungihrer Telekommunikationsleistungen gehabt habe oder dass ihr wegen der Durchleitung für die Beklagte ein bestimmtes Geschäft mit einem anderen Telekommunikationsunternehmen entgangen wäre. Auch eine abstrakte Schadensberechnung könne ohne ergänzenden Vortrag nicht aus den gerichtsbekannten Umständen vorgenommen werden. Es ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin schließlich auch nicht, in welchem Umfang zu den streitgegenständlichen Rechnungen Leistungen erfolgt seien, durch die die Kreditlinie von 150.000 € überschritten worden sei.
- 14
- Ein Schaden aus einem verjährungsbedingten Durchsetzungsmangel zu den klagegegenständlichen Rechnungen, wie die Klägerin in dritter Linie geltend mache, sei aus Rechtsgründen nicht beachtlich. Er sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Zwar sei ein solcher Verjährungsschaden entstanden und auch durch die Abtretungserklärungen verursacht worden. Der Senat sei davon überzeugt , dass die Klägerin ohne diese Erklärungen eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt hätte. Der sich hieraus ergebende Nachteil stehe jedoch nicht in einem Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einer - zu unterstellenden - unrichtigen Angabe zur Abtretbarkeit der Forderungen gegen die D. T. AG. Die Abtretungserklärungen seien inhaltlich unbestimmt und damit unwirksam gewesen. Die Beklagte habe auch davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin dies erkennen werde, so dass keine Gefahrerhöhung erfolgt sei, zumal die Beklagte bereits vor Verjährungseintritt am 31. Dezember 2004 die Berechtigung der Klageforderung in Zweifel gezogen und die Klägerin durch anwaltlichen Schriftsatz eine Klage angedroht habe. Die abzutretenden Forderungen hätten gemäß § 398 BGB zumindest bestimmbar sein müssen, was hier nicht der Fall gewesen sei, weil jeweils eine Forderungsmehrheit habe abgetreten werden sollen, dies jedoch nur bis zu einem Höchstbetrag. So sei unklar geblieben , welche Forderungen den Höchstbetrag hätten ausfüllen sollen.
- 15
- Wenn man dem nicht folgen und eine Gefahrerhöhung für eine Fehlbewertung durch die Klägerin dennoch annehmen wolle, die einen Rechtswidrigkeitszusammenhang begründen könne, so läge jedenfalls ein weit überwiegendes Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung vor. Hinter diesem trete der Verursachungsbeitrag der Beklagten völlig zurück. Ein vorsätzliches Verhalten könne der Beklagten nicht angelastet werden. Vielmehr liege ein Sorgfaltsmangel beim Lesen der von der Klägerin verfassten Abtretungserklärungen nahe.
II.
- 16
- Diese Erwägungen zum Schadensersatzanspruch der Klägerin halten in mehreren Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 17
- 1. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB nicht ausschließen.
- 18
- a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit der Klage sind nicht zu beanstanden. Die Revision nimmt sie als ihr günstig hin, und auch die Beklagte erhebt insoweit keine Gegenrügen.
- 19
- b) Demgegenüber zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Verstoß der Beklagten gegen ihre gegenüber der Klägerin bestehenden vertraglichen Pflichten verneint. Die in den Schreiben vom 22. Januar und vom 8. Februar 2002 abgegebenen Erklärungen, es bestünden hinsichtlich der zu zedierenden Forderungen gegen die D. T. AG keine Beschränkungen der Abtretbarkeit , standen im Widerspruch zu der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin getroffenen Vereinbarung, dass die Ansprüche nur mit deren Zustimmung abtretbar seien. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz folgt Gegenteiliges nicht aus § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB. Zwar ist danach die Abtretung einer Geldforderung trotz eines zwischen dem Schuldner und dem Zedenten vereinbarten Abtretungsausschlusses gemäß § 399 BGB wirksam, wenn das Rechtsgeschäft , das die Forderung begründet hat, - wie hier - ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist. Schon ihrem Wortlaut nach waren die Erklärungen der Beklag- ten dennoch unrichtig, da - unbeschadet der Folgen für die Wirksamkeit der Zession - Beschränkungen der Abtretbarkeit bestanden. Vor allem aber ihrem Sinn nach (§ 133 BGB) erweckten die in den Schreiben enthaltenen Aussagen einen unzutreffenden Eindruck. Unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage , der Beklagten eine höhere "Kreditlinie" zu verschaffen und die Klägerin hierfür abzusichern, ergibt sich aus den Erklärungen, dass die Beklagte versicherte, die Abtretung werde ihre vollen Wirkungen gegenüber dem Zessionar entfalten. Dies aber war unrichtig, sodass die Vertreter der Beklagten die Pflicht hatten, diese Erklärung nicht abzugeben oder jedenfalls auf das mit der D. T. AG vereinbarte Abtretungsverbot (mit Zustimmungsvorbehalt ) hinzuweisen. Die Zession konnte wegen dieses Verbots nicht gewährleisten , dass die Klägerin den vollwertigen Status als Rechtsinhaber der Forderungen erhielt. Denn ungeachtet dessen, dass nach § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB das zwischen der Beklagten und der D. T. AG vereinbarte Abtretungsverbot der Wirksamkeit der Zession nicht entgegen stand, konnte die Schuldnerin nach § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB unabhängig von den Voraussetzungen des § 407 BGB mit befreiender Wirkung an die Beklagteals bisherige Gläubigerin leisten. Auch § 406 BGB findet im Fall des § 354a HGB keine Anwendung (BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 275/03, NJW-RR 2005, 624, 626). Dies aber gefährdete den beabsichtigten Erfolg der Zession, der Klägerin Sicherheit für die erweiterte Kreditlinie der Beklagten zu verschaffen.
- 20
- Die Unrichtigkeit der abgegebenen Erklärungen und der damit verbundene Pflichtverstoß der Beklagten würden entgegen der vom Berufungsgericht möglicherweise vertretenen Ansicht auch nicht dadurch nachträglich in Frage gestellt, dass die D. T. AG nach Offenlegung der Abtretung (§ 407 Abs. 1 BGB) nicht von § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB Gebrauch gemacht, sondern an die Klägerin gezahlt hätte. Dessen ungeachtet ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass es unrichtig ist, wenn das Berufungsgericht hierzu ausgeführt hat, die Klägerin habe nicht geltend gemacht, die D. T. AG habe nach der Unterrichtung über die Abtretungen noch mit befreiender Wirkung an die Beklagte geleistet. Dies beruht, wie die Revision mit Recht rügt, darauf, dass die Vorinstanz das Vorbringen auf Seite 15 der Klageschrift und die dort in Bezug genommene Anlage K 34 übergangen hat. Hieraus ergibt sich, dass die D. T. AG gegenüber dem Bezirksgericht B. in dem die Klägerin betreffenden Konkursverfahren geltend gemacht hat, bis zum 27. April 2007 Forderungen der (hiesigen) Beklagten durch Leistung an diese getilgt zu haben. Überdies hat die D. T. AG erklärt, auch künftig Forderungen der Beklagten durch Zahlung beziehungsweise Aufrechnung direkt zu begleichen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Vortrag auch nicht aufgrund der Tatbestandswirkung des § 314 Satz 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht hat in seinen Gründen zu I. auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen. Dort ist der betreffende Vortrag der Klägerin wiedergegeben.
- 21
- c) Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird hinsichtlich des in der Abgabe der falschen Erklärung liegenden Verstoßes gegen die vertraglichen Pflichten der Beklagten vermutet, dass sie diesen zu vertreten hat.
- 22
- Soweit auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB in Betracht zu ziehen ist, ist eine vorsätzliche Begehungsweise bei Abgabe der unrichtigen Erklärung notwendig. Die Erwägung des Berufungsgerichts, es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vertreter der Beklagten die von der Klägerin entworfene Abtretungserklärung in Kenntnis des Zustimmungsvorbehalts in dem Vertrag mit der D. T. AG unterzeichnet hätten, ist rechtsfehlerhaft unvollständig. Insoweit rügt die Revision zutreffend, dass sich die Vorinstanz nicht mit der von der Klägerin in der Klageschrift sowie in den Schriftsätzen vom 9. Dezember 2010 und 22. Oktober 2012 aufgestellten Behauptung befasst hat, die Vertreter der Beklagten hätten jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt, als sie die Erklärung abgegeben hätten. Es trifft zu, dass hinsichtlich der Unwahrheit der vorgespiegelten Tatsache im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB bedingter Vorsatz genügt (z.B. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; z.B. Leipziger Kommentar/ Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 244; Satzger in Satzger/Schluckebier/ Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 284). Es reicht aus, wenn der Täter die Unrichtigkeit in Kauf nimmt, was in der Regel auch bei Behauptungen "ins Blaue hinein" der Fall ist (Satzger aaO Rn. 285). Das Berufungsgericht hätte sich hiermit auseinandersetzen müssen.
- 23
- d) In entscheidenden Punkten halten auch die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Entstehung und Zurechnung eines Schadens der Klägerin der rechtlichen Prüfung nicht stand.
- 24
- aa) Soweit das Berufungsgericht einen zurechenbaren Schaden der Klägerin wegen der entgangenen Möglichkeit, gegen die gegen sie gerichteten Forderungen der D. T. AG mit den abgetretenen Ansprüchen aufzurechnen, verneint und einen Schaden wegen der über die ursprüngliche "Kreditlinie" von 150.000 € hinaus erbrachten Telekommunikationsleistungen für nicht hinreichend dargelegt erachtet hat, erhebt die Revision keine Rügen. Die Ausführungen sind auch nicht zu beanstanden.
- 25
- bb) Indessen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Unrecht einen zurechenbaren Schaden verneint, soweit es davon ausgegangen ist, die Kläge- rin habe im Vertrauen auf die Abtretungserklärungen davon abgesehen, die Verjährung ihrer Entgeltforderungen gegen die Beklagte rechtzeitig zu hemmen.
- 26
- Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts hat dies zu einem Schaden geführt, der darin besteht, dass die Klägerin ihre Erfüllungsansprüche gegen die Beklagte nicht mehr geltend machen kann. Den Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem durch den Verjährungseintritt eingetretenen Schaden und der unrichtigen Angabe der Beklagten über die Abtretbarkeit verneint hat, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Das Berufungsgericht meint zu Unrecht, der Rechtswidrigkeitszusammenhang fehle, weil die Abtretungserklärungen inhaltlich unbestimmt und damit unwirksam seien und die Beklagte davon habe ausgehen dürfen , dies werde erkannt.
- 27
- Allerdings ist der Vorinstanz entgegen der Ansicht der Revision im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die Abtretungserklärungen nicht hinreichend bestimmt waren. Danach sollten auch künftige Forderungen gegen die D. T. AG bis zu den in den Erklärungen genannten Höchstbeträgen abgetreten werden. Gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB und § 407 Abs. 1 BGB konnte die Schuldnerin ungeachtet der Abtretung weiterhin an die Beklagte als Zedentin mit befreiender Wirkung leisten. Das bedeutet, dass die abgetretenen Forderungen durch Zahlung und Aufrechnung gegenüber der Beklagten oder in sonstiger Weise getilgt werden konnten, so dass sich der Bestand der abgetretenen Forderungen laufend ändern konnte. Für die Bestimmbarkeit künftiger Ansprüche, die bis zu einem Höchstbetrag abgetreten werden sollen, ist in diesen Fällen eine Regelung darüber notwendig, in welcher Reihenfolge weitere Forderungen an die Stelle der getilgten nachrücken sollen, um den Höchstbetrag "aufzufüllen" (BGH, Urteil vom 15. März 1978 - VIII ZR 180/76, BGHZ 71, 75, 78 f; siehe ferner auch BGH, Urteil vom 7. Juni 2011 - VI ZR 260/10, NJW 2011, 2713 Rn. 6, 8). Eine solche Bestimmung enthalten die zwischen den Parteien geschlossenen Zessionsverträge nicht. Damit waren die Abtretungen unwirksam.
- 28
- Dies stellt den Schadensersatzanspruch der Klägerin allerdings nicht in Frage. Zwar mag es sein, dass sie ihre Entgeltforderungen gegen die Beklagte nicht mehr im Vertrauen auf die Abtretungen hätte verjähren lassen, wenn sie erkannt hätte, dass die Bezeichnung der zedierten Ansprüche gegen die D. T. AG zu unbestimmt war. Es kann auch dahinstehen, ob eine Unterbrechung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs dann bejaht werden könnte , wenn die Beklagte hätte annehmen dürfen, dass die Klägerin die Unbestimmtheit der Bezeichnung der abgetretenen Forderungen erkannt habe (vgl. zu den sogenannten Reserveursachen z.B. BGH, Urteile vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 22 und vom 7. Juni 1988 - IX ZR 144/87, BGHZ 104, 354, 359 f). Die Erwägungen, aufgrund derer das Berufungsgericht einen solchen Sachverhalt angenommen hat, sind jedoch nicht tragfähig. Für die Unterstellung der Vorinstanz, die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, die Klägerin werde die mangelnde Bestimmtheit der Abtretungserklärungen und deren Unwirksamkeit erkennen, gibt es im festgestellten Sachverhalt und im sonstigen Parteivortrag keinerlei Anhaltspunkte. Das Berufungsgericht hat auch nicht aufgezeigt, auf welche Umstände es seine Auffassung stützt. So ist nicht erkennbar, woraus sich ergeben könnte, dass die Klägerin die Mangelhaftigkeit der von ihr selbst - im Zweifel in gutem Glauben an die rechtliche Wirksamkeit - vorbereiteten Erklärungen bemerken werde, und woraus die Beklagte ihrerseits einen solchen Kenntnisstand der Klägerin hätte entnehmen können. Insbesondere gibt das vom Berufungsgericht insoweit angeführte Schreiben des anwaltlichen Konkursverwalters der Klägerin vom 17. Oktober 2003 (Anlage K 16) hierfür nichts her. Darin wird lediglich ohne jede Bezugnahme auf die Abtretungserklärungen die vertraglich geschuldete Forderung unter Klageandrohung bekräftigt und angemahnt.
- 29
- Auch sonst ist für eine Unterbrechung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs nichts ersichtlich. Vielmehr ist maßgeblich, dass dann, wenn die Beklagte , wie es ihre Pflicht war, zumindest darauf hingewiesen hätte, dass ihr die Zession in dem Vertrag mit der D. T. AG (mit Zustimmungsvorbehalt ) verboten war, es erst gar nicht zum Abschluss der Abtretungsverträge gekommen wäre mit der Folge, dass es auch nicht zu einer nicht hinreichend bestimmten Bezeichnung der abgetretenen Forderungen gekommen wäre.
- 30
- e) Schließlich ist auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts nicht tragfähig, die Haftung der Beklagten sei jedenfalls wegen eines weit überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin an der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB), hinter dem das Versäumnis der Beklagten völlig zurücktrete, ausgeschlossen. Diese Erwägung kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil sie auf der Prämisse beruht, die Vertreter der Beklagten hätten nicht vorsätzlich gehandelt. Aus den oben unter dem Buchstaben c ausgeführten Gründen , kann aber zumindest im vorliegenden Verfahrensstadium ein nichtvorsätzlicher Pflichtverstoß der Beklagten nicht zugrunde gelegt werden.
- 31
- 3. Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3), wobei der Senat von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Das Berufungsgericht wird im neuen Verfahren Gelegenheit haben, sich insbesondere auch mit der Gegenrüge der Beklagten zu befassen, die Entgeltforderungen der Klägerin seien allein deshalb verjährt, weil sie sich über die kurze Verjährungsfrist (zwei Jahre) des § 8 Satz 1 der - mittlerweile aufgehobenen - Telekommunikations-Kundenschutzverordnung in der Fassung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I 2910) im Unklaren gewesen sei, so dass die Erklärungen der Beklagten gegenüber der Klägerin zu den Beschränkungen der Abtretbarkeit der Forderungen gegen die D. T. AG nicht kausal für den geltend gemachten Schaden geworden seien. Der Senat hat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung , hierauf und auf die weiteren von ihm nicht beschiedenen Gegenrügen einzugehen.
Seiters Reiter
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.03.2012 - 3-4 O 85/10 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 13.12.2013 - 5 U 81/12 -
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 171/17
vom
12. Juni 2018
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges
ECLI:DE:BGH:2018:120618B3STR171.17.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 12. Juni 2018 einstimmig
beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 19. Mai 2016 werden als unbegründet verworfen , da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und der Angeklagte C. die der Drittverfallsbeteiligten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Ergänzend zu den Antragsschriften des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: 1. Soweit die Angeklagten K. Z. und C. mit einer Vielzahl von Verfahrensbeanstandungen (Beweisantrags-, Aufklärungs- und Inbegriffsrügen , siehe etwa Verfahrensrügen A. 2., 3., 5., 7. und 8. der Revisionsbegründung für den Angeklagten K. Z. , Verfahrensrügen II. 5., 6., 7., 12. und 13. der Revisionsbegründung für den Angeklagten C. ) geltend gemacht haben, das Landgericht habe in verfahrensfehlerhafter Weise die Angeklagten entlastende Umstände nicht aufgeklärt bzw. nicht "zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht", namentlich, dass die Anlegergelder tatsächlich in das Projekt "Safeinvest" geflossen seien, dass es objektiv möglich gewesen wäre, die versprochenen Pachtzinsen langfristig zu erwirtschaften, dass die Familie des An- geklagten C. in erheblichem Umfang in die S. GmbH & Co. KG investiert habe und dass die Insolvenz der Gesellschaften nicht durch das Ausbleiben der Anlegergelder neuer Kunden zur Bezahlung der fälligen Pachtzinsen verursacht worden sei, bleibt all diesen Rügen auch deshalb der Erfolg versagt, weil die Tatbestandsverwirklichung nicht davon abhängig ist, ob und in welchem Umfang mit den vorhandenen - von wem auch immer zur Verfügung gestellten - Mitteln Photovoltaikanlagen errichtet und betrieben wurden oder werden konnten. Entscheidend ist, dass nach den rechtsfehlerfrei getroffenen , auch auf den Einlassungen der Angeklagten beruhenden Feststellungen das Anlagekonzept nur hätte funktionieren können, wenn die aus den überhöhten Kaufpreisen, die die Anleger zu zahlen hatten, stammenden Mittel zum Kauf weiterer Module und zur Errichtung sog. Spiegelanlagen verwendet worden wären. Dies taten die Angeklagten indes nicht und nahmen bei Begehung der Taten billigend in Kauf, dass sie es auch in Zukunft nicht tun würden, weshalb es im konkreten Fall gerade nicht möglich war, die versprochenen Pachtzinsen zu erwirtschaften.
2. Zu der Rüge II. 10. der Revisionsbegründung für den Angeklagten C. gilt, dass der geltend gemachte Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht besteht, weil die Strafkammer beide Gesellschafterbeschlüsse in die Hauptverhandlung eingeführt hat; dass sie nicht die von der Verteidigung gewünschten Schlüsse daraus gezogen hat, verletzt die Aufklärungspflicht nicht. Ein Verstoß gegen § 261 StPO liegt nicht vor, weil mit Blick auf die Einlassung des Angeklagten C. , die Anlage R. sei an die O. verkauft worden, eine Erörterungspflicht im Urteil nicht bestand.
3. Die mit der Verfahrensbeanstandung II. 11. der Revisionsbegründung für den Angeklagten C. geltend gemachte Verletzung des Beweisan- tragsrechts liegt nicht vor, weil das Landgericht die unter Beweis gestellten (Indiz-)Tatsachen in Übereinstimmung mit § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO für schon erwiesen erachtet hat; dass es die von der Verteidigung gewünschten Schlüsse nicht daraus gezogen hat, stellt keinen Verstoß gegen das Beweisantragsrecht dar. Soweit die Revision beanstandet, die Strafkammer habe diese Tatsachen entgegen § 261 StPO nicht der Urteilsfindung zugrunde gelegt, weil sie in den Feststellungen davon ausgegangen ist, dass lediglich vier der in den Anlagen 23 und 24 des Urteils genannten 17 Personen die Umsatzsteuer nicht gezahlt hätten, obwohl es nach der von der Verteidigung vorgelegten Liste, zu der der benannte Zeuge befragt werden sollte, neun Personen gewesen wären, dringt sie damit nicht durch: Die von der Verteidigung vorgelegte Offene-Posten-Liste hat als Stichtag den 1. November 2011. Auch nach den Feststellungen des Landgerichts (Seite 66.32 der Urteilsgründe) hatten zu diesem Zeitpunkt acht der genannten Kunden die Umsatzsteuer auf den Nettokaufpreis noch nicht entrichtet; vier der Kunden zahlten sie aber zwischen dem 2. November und dem 30. Dezember 2011, so dass insoweit ein Widerspruch nicht besteht. Eine Abweichung lässt sich damit lediglich mit Blick auf die von den Eheleuten F. geschuldete Umsatzsteuer in Höhe von 9.500 € konstatieren, die in der OffenePosten -Liste zum 1. November 2011 noch als ausstehend aufgeführt wird, nach der Auflistung der Strafkammer aber bereits am 16. September 2011 gezahlt worden sein soll. Unabhängig von der Frage, worauf diese Abweichung konkret beruht, kann der Senat angesichts des über 10 Mio. € liegenden Gesamtschadens jedenfalls ausschließen, dass sie Auswirkungen auf den Schuldoder Strafausspruch gehabt hat.
4. Es beschwert die Angeklagten nicht, dass das Landgericht bei der Schadensberechnung die geleisteten Pachtzinsen von den gezahlten Kaufpreisen abgezogen hat: Die durch Täuschung erreichte irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Geschädigten, die bei den von den Angeklagten kontrollierten Gesellschaften zu der beabsichtigten Vermögensmehrung führte, lag in der Zahlung der (überhöhten) Kaufpreise für die Photovoltaikmodule und Zubehörteile; insoweit ist im Sinne einer bereits bei den Anlegern eingetretenen Vermögensminderung ein Schaden entstanden. Selbst wenn diese - was die Strafkammer offen gelassen hat - Eigentum an den Gegenständen erlangt hätten, wäre deren Wert nicht mit den Kaufpreiszahlungen zu saldieren gewesen: Bei der zur Bestimmung des Vermögensschadens stets gebotenen Gesamtsaldierung ist auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen. Ist nach dem Urteil eines objektiven Dritten eine (möglicherweise objektiv werthaltige) Gegenleistung des Täuschenden bei normativer Betrachtung unter Berücksichtigung der individuellen und wirtschaftlichen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos, begründet dies einen Vermögensschaden in voller Höhe des zur Erlangung der Gegenleistung Aufgewandten (sog. persönlicher Schadenseinschlag, st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 1 StR 458/10, wistra 2011, 335, 338; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 178 mwN). Insofern kann als Schaden die gesamte Leistung des Geschädigten anzusehen sein, wenn die Gegenleistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck brauchbar ist und er sie auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden, namentlich ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern kann (BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 326; Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 mwN). So verhielt es sich hier: Vertraglich vorgesehener Zweck des Eigentumserwerbs an den Photovoltaikmodulen war es, diese im Rahmen eines langfristig den versprochenen Ertrag bringenden Pachtvertrages zu verpachten; dazu kam es nicht, weil die Angeklagten die dafür erforderlichen Bedingungen (siehe oben: Spiegelanlagen) nicht geschaffen hatten und auch nicht schafften. Eine anderweitige zumutbare Verwendung der Module kam nicht in Betracht. Die Anleger konnten schon mangels vertraglicher Beziehungen zu den Eigentümern der Grundstücke die hierauf installierten Anlagen nach der Insolvenz der von den Angeklagten kontrollierten Gesellschaften nicht weiterbetreiben. Nach dem Aufbau der Anlagen und Anschluss der Geräte waren diese nach den Feststellungen der Strafkammer auch nur noch mit erheblichen Verlusten zu veräußern.
Die Pachtzinsen stellten angesichts dessen lediglich im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigende Kompensationen des eingetretenen Schadens dar, ohne dass es noch darauf ankommt, dass diese zur Ermittlung der Schadenshöhe im Rahmen des Schuldspruchs auch deshalb nicht berücksichtigt werden mussten, weil sie als wirtschaftlich wertlos anzusehen waren. Denn die Möglichkeit der Zahlung der Pachtzinsen einschließlich der letztlich für die Geldanlage versprochenen Rendite hing ausschließlich von der zukünftigen Einnahme weiterer betrügerisch erlangter Gelder durch die Angeklagten ab (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 2. März 2016 - 1 StR 433/15, NStZ 2016, 409, 410 mwN).
5. Die Strafzumessung betreffend den Angeklagten Ka. Z. begegnet zwar insoweit Bedenken, als das Landgericht bei der Prüfung des minder schweren Falls nach § 263 Abs. 5 Alternative 2 StGB den vertypten Milderungsgrund der Beihilfe (§§ 27, 49 Abs. 1 StGB) nicht berücksichtigt hat. Der Senat kann aber mit Blick darauf, dass die Untergrenze des angenommenen, nach § 49 Abs. 1 gemilderten Strafrahmens des § 263 Abs. 5 Alternative 1 StGB (drei Monate Freiheitsstrafe) unter derjenigen des minder schweren Falls (sechs Monate Freiheitsstrafe) liegt und sich die Strafkammer am unteren Ende des Strafrahmens orientiert hat, ausschließen, dass die verhängte Strafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe darauf beruht.
VRiBGH Becker Gericke Spaniol ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Gericke Berg Leplow
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und der Angeklagte C. die der Drittverfallsbeteiligten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Ergänzend zu den Antragsschriften des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: 1. Soweit die Angeklagten K. Z. und C. mit einer Vielzahl von Verfahrensbeanstandungen (Beweisantrags-, Aufklärungs- und Inbegriffsrügen , siehe etwa Verfahrensrügen A. 2., 3., 5., 7. und 8. der Revisionsbegründung für den Angeklagten K. Z. , Verfahrensrügen II. 5., 6., 7., 12. und 13. der Revisionsbegründung für den Angeklagten C. ) geltend gemacht haben, das Landgericht habe in verfahrensfehlerhafter Weise die Angeklagten entlastende Umstände nicht aufgeklärt bzw. nicht "zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht", namentlich, dass die Anlegergelder tatsächlich in das Projekt "Safeinvest" geflossen seien, dass es objektiv möglich gewesen wäre, die versprochenen Pachtzinsen langfristig zu erwirtschaften, dass die Familie des An- geklagten C. in erheblichem Umfang in die S. GmbH & Co. KG investiert habe und dass die Insolvenz der Gesellschaften nicht durch das Ausbleiben der Anlegergelder neuer Kunden zur Bezahlung der fälligen Pachtzinsen verursacht worden sei, bleibt all diesen Rügen auch deshalb der Erfolg versagt, weil die Tatbestandsverwirklichung nicht davon abhängig ist, ob und in welchem Umfang mit den vorhandenen - von wem auch immer zur Verfügung gestellten - Mitteln Photovoltaikanlagen errichtet und betrieben wurden oder werden konnten. Entscheidend ist, dass nach den rechtsfehlerfrei getroffenen , auch auf den Einlassungen der Angeklagten beruhenden Feststellungen das Anlagekonzept nur hätte funktionieren können, wenn die aus den überhöhten Kaufpreisen, die die Anleger zu zahlen hatten, stammenden Mittel zum Kauf weiterer Module und zur Errichtung sog. Spiegelanlagen verwendet worden wären. Dies taten die Angeklagten indes nicht und nahmen bei Begehung der Taten billigend in Kauf, dass sie es auch in Zukunft nicht tun würden, weshalb es im konkreten Fall gerade nicht möglich war, die versprochenen Pachtzinsen zu erwirtschaften.
2. Zu der Rüge II. 10. der Revisionsbegründung für den Angeklagten C. gilt, dass der geltend gemachte Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht besteht, weil die Strafkammer beide Gesellschafterbeschlüsse in die Hauptverhandlung eingeführt hat; dass sie nicht die von der Verteidigung gewünschten Schlüsse daraus gezogen hat, verletzt die Aufklärungspflicht nicht. Ein Verstoß gegen § 261 StPO liegt nicht vor, weil mit Blick auf die Einlassung des Angeklagten C. , die Anlage R. sei an die O. verkauft worden, eine Erörterungspflicht im Urteil nicht bestand.
3. Die mit der Verfahrensbeanstandung II. 11. der Revisionsbegründung für den Angeklagten C. geltend gemachte Verletzung des Beweisan- tragsrechts liegt nicht vor, weil das Landgericht die unter Beweis gestellten (Indiz-)Tatsachen in Übereinstimmung mit § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO für schon erwiesen erachtet hat; dass es die von der Verteidigung gewünschten Schlüsse nicht daraus gezogen hat, stellt keinen Verstoß gegen das Beweisantragsrecht dar. Soweit die Revision beanstandet, die Strafkammer habe diese Tatsachen entgegen § 261 StPO nicht der Urteilsfindung zugrunde gelegt, weil sie in den Feststellungen davon ausgegangen ist, dass lediglich vier der in den Anlagen 23 und 24 des Urteils genannten 17 Personen die Umsatzsteuer nicht gezahlt hätten, obwohl es nach der von der Verteidigung vorgelegten Liste, zu der der benannte Zeuge befragt werden sollte, neun Personen gewesen wären, dringt sie damit nicht durch: Die von der Verteidigung vorgelegte Offene-Posten-Liste hat als Stichtag den 1. November 2011. Auch nach den Feststellungen des Landgerichts (Seite 66.32 der Urteilsgründe) hatten zu diesem Zeitpunkt acht der genannten Kunden die Umsatzsteuer auf den Nettokaufpreis noch nicht entrichtet; vier der Kunden zahlten sie aber zwischen dem 2. November und dem 30. Dezember 2011, so dass insoweit ein Widerspruch nicht besteht. Eine Abweichung lässt sich damit lediglich mit Blick auf die von den Eheleuten F. geschuldete Umsatzsteuer in Höhe von 9.500 € konstatieren, die in der OffenePosten -Liste zum 1. November 2011 noch als ausstehend aufgeführt wird, nach der Auflistung der Strafkammer aber bereits am 16. September 2011 gezahlt worden sein soll. Unabhängig von der Frage, worauf diese Abweichung konkret beruht, kann der Senat angesichts des über 10 Mio. € liegenden Gesamtschadens jedenfalls ausschließen, dass sie Auswirkungen auf den Schuldoder Strafausspruch gehabt hat.
4. Es beschwert die Angeklagten nicht, dass das Landgericht bei der Schadensberechnung die geleisteten Pachtzinsen von den gezahlten Kaufpreisen abgezogen hat: Die durch Täuschung erreichte irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Geschädigten, die bei den von den Angeklagten kontrollierten Gesellschaften zu der beabsichtigten Vermögensmehrung führte, lag in der Zahlung der (überhöhten) Kaufpreise für die Photovoltaikmodule und Zubehörteile; insoweit ist im Sinne einer bereits bei den Anlegern eingetretenen Vermögensminderung ein Schaden entstanden. Selbst wenn diese - was die Strafkammer offen gelassen hat - Eigentum an den Gegenständen erlangt hätten, wäre deren Wert nicht mit den Kaufpreiszahlungen zu saldieren gewesen: Bei der zur Bestimmung des Vermögensschadens stets gebotenen Gesamtsaldierung ist auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen. Ist nach dem Urteil eines objektiven Dritten eine (möglicherweise objektiv werthaltige) Gegenleistung des Täuschenden bei normativer Betrachtung unter Berücksichtigung der individuellen und wirtschaftlichen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos, begründet dies einen Vermögensschaden in voller Höhe des zur Erlangung der Gegenleistung Aufgewandten (sog. persönlicher Schadenseinschlag, st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 1 StR 458/10, wistra 2011, 335, 338; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 178 mwN). Insofern kann als Schaden die gesamte Leistung des Geschädigten anzusehen sein, wenn die Gegenleistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck brauchbar ist und er sie auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden, namentlich ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern kann (BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 326; Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 mwN). So verhielt es sich hier: Vertraglich vorgesehener Zweck des Eigentumserwerbs an den Photovoltaikmodulen war es, diese im Rahmen eines langfristig den versprochenen Ertrag bringenden Pachtvertrages zu verpachten; dazu kam es nicht, weil die Angeklagten die dafür erforderlichen Bedingungen (siehe oben: Spiegelanlagen) nicht geschaffen hatten und auch nicht schafften. Eine anderweitige zumutbare Verwendung der Module kam nicht in Betracht. Die Anleger konnten schon mangels vertraglicher Beziehungen zu den Eigentümern der Grundstücke die hierauf installierten Anlagen nach der Insolvenz der von den Angeklagten kontrollierten Gesellschaften nicht weiterbetreiben. Nach dem Aufbau der Anlagen und Anschluss der Geräte waren diese nach den Feststellungen der Strafkammer auch nur noch mit erheblichen Verlusten zu veräußern.
Die Pachtzinsen stellten angesichts dessen lediglich im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigende Kompensationen des eingetretenen Schadens dar, ohne dass es noch darauf ankommt, dass diese zur Ermittlung der Schadenshöhe im Rahmen des Schuldspruchs auch deshalb nicht berücksichtigt werden mussten, weil sie als wirtschaftlich wertlos anzusehen waren. Denn die Möglichkeit der Zahlung der Pachtzinsen einschließlich der letztlich für die Geldanlage versprochenen Rendite hing ausschließlich von der zukünftigen Einnahme weiterer betrügerisch erlangter Gelder durch die Angeklagten ab (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 2. März 2016 - 1 StR 433/15, NStZ 2016, 409, 410 mwN).
5. Die Strafzumessung betreffend den Angeklagten Ka. Z. begegnet zwar insoweit Bedenken, als das Landgericht bei der Prüfung des minder schweren Falls nach § 263 Abs. 5 Alternative 2 StGB den vertypten Milderungsgrund der Beihilfe (§§ 27, 49 Abs. 1 StGB) nicht berücksichtigt hat. Der Senat kann aber mit Blick darauf, dass die Untergrenze des angenommenen, nach § 49 Abs. 1 gemilderten Strafrahmens des § 263 Abs. 5 Alternative 1 StGB (drei Monate Freiheitsstrafe) unter derjenigen des minder schweren Falls (sechs Monate Freiheitsstrafe) liegt und sich die Strafkammer am unteren Ende des Strafrahmens orientiert hat, ausschließen, dass die verhängte Strafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe darauf beruht.
VRiBGH Becker Gericke Spaniol ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Gericke Berg Leplow
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
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Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass im Falle einer Haftung der Beklagten zu 1) und/oder zu 3) diese - soweit das Klageziel übereinstimmt und wie auch vom Kläger begehrt - untereinander und mit der Beklagten zu 2) zumindest wie Gesamtschuldner haften würden. Im Falle ihrer Haftung hätte jede Beklagte gegenüber dem Kläger die ganze Leistung zu bewirken , während der Kläger die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt wäre (§ 421 Satz 1 BGB). Das Leistungsinteresse des Klägers ist bei dem Rückabwicklungsanspruch aus § 357 Abs. 1, § 346 Abs. 1, § 358 Abs. 2 BGB aF und einem Schadensersatzanspruch im Hinblick auf sein Begehren, seine Einlage nebst Agio Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus der Fondsbeteiligung zurückzuerhalten, identisch. Eines einheitlichen Schuldgrundes bedarf es nicht (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 27. März 1969 - VII ZR 165/66, BGHZ 52, 39, 44 f. mwN). Die etwaigen Verpflichtungen der Beklagten gegenüber dem Kläger wären auch gleichstufig, weil er keine Beklagte vorrangig in Anspruch nehmen muss.
(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.
(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.
(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.