Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2017 - V ZR 275/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:151217UVZR275.16.0
bei uns veröffentlicht am15.12.2017
vorgehend
Amtsgericht Köln, 215 C 169/15, 23.02.2016
Landgericht Köln, 29 S 57/16, 27.10.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 275/16 Verkündet am:
15. Dezember 2017
Rinke
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer gegen einen Miteigentümer,
die zweckwidrige Nutzung seiner Wohnungs- oder Teileigentumseinheit zu unterlassen
, kann nicht schon deshalb verwirkt sein, weil sie diesen Anspruch
über einen langen Zeitraum nicht geltend gemacht haben.

b) Wird eine Wohnungs- oder Teileigentumseinheit über einen langen Zeitraum
zweckwidrig genutzt, begründet eine darauf bezogene neue Willensentscheidung
des Eigentümers der Einheit (hier: Erweiterung einer Gaststätte um eine
Außenterrasse) eine Zäsur; diese schließt es aus, einen Unterlassungsanspruch
der übrigen Wohnungseigentümer wegen der neuen bzw. erweiterten
Nutzung als verwirkt anzusehen (Bestätigung von Senat, Urteile vom 10. Juli
2015 – V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 13 ff. und vom 8. Mai 2015 – V ZR
178/14, NJW-RR 2015, 781 Rn. 12 f.).
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2017 - V ZR 275/16 - LG Köln
AG Köln
ECLI:DE:BGH:2017:151217UVZR275.16.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Hamdorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27. Oktober 2016 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 23. Februar 2016 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist seit 2004 Mitglied der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft. Ausweislich der Teilungserklärung vom 12. August 1986 umfasst die Wohn- und Geschäftshausanlage „24 Läden, Praxen und Büros, 14 Woh- nungen und 49 Tiefgaragenstellplätze“. In den sich im Erd- und Kellergeschoss befindenden Räumen seiner Teileigentumseinheit betreibt der Beklagte, wie die Voreigentümer seit dem Jahr 1986, eine Gaststätte. Seit 2014 erstreckt sich deren Betrieb auch auf eine mit einem Zelt umgrenzte Außenterrasse, die auf städtischen Grund liegt und etwa 50 Plätze aufweist.
2
In der Eigentümerversammlung vom 23. Juni 2015 wurde der Beschluss gefasst, Rechtsanwälte mit der - ggfs. gerichtlichen - Geltendmachung eines Anspruchs auf Unterlassung der Nutzung der Einheit des Beklagten als Gaststätte zu beauftragen.
3
Das Amtsgericht hat der Unterlassungsklage stattgegeben. Das Landgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, will die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:


I.


4
Das Berufungsgericht meint, es liege zwar eine zweckwidrige Nutzung des Teileigentums durch den Beklagten vor. Nach der Teilungserklärung könnten die Teileigentumseinheiten als Laden, Praxis und Büro genutzt werden. Ein Laden diene schwerpunktmäßig dem Verkauf von Waren und sei an Öffnungszeiten gebunden. Bei einer Gaststätte stehe der Charakter einer bloßen Verkaufsstätte gerade nicht im Vordergrund. Ebenso wenig könne davon ausgegangen werden, dass bei typisierender Betrachtungsweise die nach dem vereinbarten Zweck ausgeschlossene Nutzung als Gastronomiebetrieb nicht mehr störe als die vorgesehene Nutzung. Der damit bestehende Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG sei aber verwirkt. In Bezug auf das Zeitmoment sei darauf abzustellen, dass der Beklagte nach dem Erwerb der Teileigentumseinheit in der Zwangsversteigerung im Jahr 2004 den Gastronomiebetrieb aufgenommen und diesen bis zu der Beschlussfassung der Wohnungseigentümer am 23. Juni 2015 über einen Zeitraum von elf Jahren fortgeführt habe. Die 2014 erfolgte Erweiterung im Außenbereich löse keinen neuen Anspruch in Bezug auf die Teileigentumseinheit aus. Sie betreffe diese nicht, vielmehr werde hierfür öffentlicher Grund mit einer Sondernutzungserlaubnis in Anspruch genommen. Für das Umstandsmoment sei entscheidend, dass die Wohnungseigentümer seit 2004 den Betrieb der Gaststätte ohne Beanstandungen hingenommen hätten. Die weitere Duldung des Gastronomiebetriebs - auch nach seiner Erweiterung im Außenbereich - durch die Wohnungseigentümer sei ein ausreichender Umstand aufgrund dessen der Beklagte davon habe ausgehen können, es würden keine Unterlassungsansprüche wegen der zweckwidrigen Nutzung geltend gemacht.

II.


5
Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
6
1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage sowohl in § 1004 Abs. 1 BGB als auch in § 15 Abs. 3 WEG findet (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 18), vorliegen und dieser von der Klägerin geltend gemacht werden kann.
7
a) Die Klägerin ist prozessführungsbefugt.
8
Für Unterlassungsansprüche aus dem Miteigentum an dem Grundstück besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zwar keine geborene Ausübungsbefugnis des Verbands gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG. Durch den Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer vom 23. Juni 2015 zur gerichtlichen Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs gegen den Beklagten , ist aber eine gekorene Ausübungsbefugnis des Verbands gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG für die individuellen Unterlassungsansprüche der Sondereigentümer begründet worden (vgl. Senat, Urteil vom 13. Oktober 2017 - V ZR 45/17, MDR 2018, 204 Rn. 8; Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 5 jeweils mwN).
9
b) Auch geht das Berufungsgericht zutreffend von einer zweckwidrigen Nutzung der Teileigentumseinheit durch den Beklagten und einem daraus folgenden Unterlassungsanspruch aus.
10
aa) Gemäß § 15 Abs. 3 WEG kann jeder Wohnungseigentümer einen den Vereinbarungen entsprechenden Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile verlangen. Werden die in der Norm genannten Gebrauchsregelungen nicht eingehalten, liegt hierin eine Eigentumsbeeinträchtigung , die Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB ist (Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 131/13, ZWE 2014, 356 Rn. 7; Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 18). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an.
11
bb) Maßgebend für die zulässige Nutzung ist allein die in § 3 Nr. 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 4 der Teilungserklärung enthaltene Zweckbestimmung , wonach das Teileigentum als Laden, Büro und Praxis genutzt werden kann. Die Beschreibung der Teileigentumseinheit in dem im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens eingeholten Gutachten ist entgegen der Ansicht des Beklagten unerheblich. Die Regelungen in der Teilungserklärung, die der Senat in vollem Umfang ohne Bindung an die Auslegung durch das Be- rufungsgericht selbst auslegen kann, wobei die Auslegung „aus sich heraus“ objektiv und normativ zu erfolgen hat (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 19 mwN), schließen eine Nutzung des Teileigentums des Beklagten als Gaststätte aus.
12
(1) Unter einem Ladenraum werden Geschäftsräume verstanden, in denen ständig Waren zum Verkauf dargeboten werden, bei denen aber der Charakter einer (bloßen) Verkaufsstätte im Vordergrund steht. Den Betrieb einer Gaststätte umfasst dies regelmäßig nicht (Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 20 mwN). Auch eine mögliche Nutzung als Büro oder Praxis lässt den Betrieb einer Gastronomie nicht zu (vgl. BayObLGR 2004, 165, 166; OLG Zweibrücken, ZMR 1987, 228; Jennißen/Schultzky, WEG, 5. Aufl., § 15 Rn. 36, 51).
13
(2) Zwar kann sich eine nach dem vereinbarten Zweck ausgeschlossene Nutzung als zulässig erweisen, wenn sie bei typisierender Betrachtungsweise nicht mehr stört als die vorgesehene Nutzung. Entscheidend ist dabei, dass eine solche anderweitige Nutzung die übrigen Wohnungseigentümer nicht über das Maß hinaus beeinträchtigt, das bei einer Nutzung zu dem vereinbarten Zweck typischerweise zu erwarten ist (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 21 mwN). Eine über dieses Maß hinausgehende Beeinträchtigung nimmt das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung an. Das greift der Beklagte auch nicht an.
14
2. Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht demgegenüber von einer Verwirkung des Unterlassungsanspruchs aus.
15
a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere auf das Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (Senat, Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 42/09, NJW 2010, 1074 Rn. 19; Urteil vom 12. Dezember 2008 - V ZR 49/08, NJW 2009, 847, 849 - insoweit in BGHZ 179, 146 ff. nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824).
16
b) Danach sind die Voraussetzungen der Verwirkung nicht gegeben.
17
aa) Von Rechtsfehlern beeinflusst sind zunächst die Ausführungen des Berufungsgerichts im Zusammenhang mit der Zeitspanne, die seit der Möglichkeit , das Recht geltend zu machen, verstrichen sein muss (sog. Zeitmoment).
18
(1) An dem sog. Zeitmoment fehlt es in der Regel, wenn eine neue, eigenständige Störung einen neuen Unterlassungsanspruch auslöst. Wird eine Wohnungs- oder Teileigentumseinheit über einen langen Zeitraum zweckwidrig genutzt, begründet eine darauf bezogene neue Willensentscheidung des Eigentümers der Einheit eine solche Zäsur; diese schließt es aus, einen Unterlassungsanspruch der übrigen Wohnungseigentümer wegen der neuen bzw. erweiterten Nutzung als verwirkt anzusehen. Es fehlt dann zwangsläufig an dem Zeitmoment in Gestalt einer langjährigen Duldung. Der Senat hat dies bislang bei der Ausweitung der Öffnungszeiten einer Gaststätte (Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 13 ff.) und bei einer Neuvermietung der Einheit (Urteil vom 8. Mai 2015 - V ZR 178/14, NJW-RR 2015, 781 Rn. 12 f.) angenommen. Für die - hier erfolgte - Erweiterung einer Gaststätte um eine Außenterrasse gilt nichts anderes.
19
Aus diesem Grund kann eine Verwirkung des Anspruchs auf Unterlassung der Nutzung der Außenterrasse zum Betrieb der Gaststätte schon mangels langjähriger Duldung durch die übrigen Wohnungs- und Teileigentümer nicht angenommen werden. Die Erweiterung des Gastronomiebetriebes in den Außenbereich hinein führt aufgrund der Anzahl von rund 50 Sitzplätzen und dem damit verbundenen Lärm zu einer im Vergleich zu der bis dahin erfolgten Nutzung erhöhten Beeinträchtigung der übrigen Wohnungseigentümer und damit zum Entstehen eines diesbezüglichen Unterlassungsanspruchs. Soweit das Berufungsgericht meint, die Erweiterung des Gastronomiebetriebs betreffe nicht die Teileigentumseinheit, verkennt es, dass die Außenterrasse nur aufgrund der Gaststätte, die sich in dem Teileigentum des Beklagten befindet, betrieben werden kann. Darauf, dass sich die Terrasse auf öffentlichem Straßenland befindet, kommt es nicht an; maßgeblich ist, dass sie untrennbar mit der Gaststätte verbunden ist und die von ihr ausgehenden Störungen damit unmittelbar auf die zweckwidrige Nutzung der Teileigentumseinheit des Beklagten zurückgehen.
20
(2) Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es für die Beurteilung der Zeitspanne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, auf die Umstände des Einzelfalls ankommt und daher die Annahme fester Zeiträume nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, NJW 2011, 212 Rn. 22). Soweit das Berufungsgericht unter Hinweis auf eine Ent- scheidung des OLG Köln (MDR 1995, 568 f.) in schematischer Betrachtungsweise schon einen Zeitablauf von dreieinhalb Jahren als hinreichend ansieht, widerspricht dies der gebotenen Einzelfallbetrachtung. Ob der Zeitraum von elf Jahren, der seit der Aufnahme des Gastronomiebetriebes durch den Beklagten in den Räumen seiner Teileigentumseinheit bis zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs verstrichen ist, ausreichend ist, kann hier offenbleiben, da die Annahme einer Verwirkung jedenfalls mangels Vertrauenstatbestandes ausscheidet.
21
bb) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht von dem Vorliegen eines schutzwürdigen Vertrauenstatbestandes (sog. Umstandsmoment) aus.
22
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist neben dem reinen Zeitablauf erforderlich, dass der Berechtigte durch sein gesamtes Verhalten bei dem Verpflichteten das Vertrauen geschaffen hat, er werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen und dass dieser sich darauf eingerichtet hat. Der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2537; Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, NJW-RR 2014, 195 Rn. 11 jeweils mwN). Der Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer gegen einen Miteigentümer, die zweckwidrige Nutzung seiner Wohnungs- oder Teileigentumseinheit zu unterlassen, kann daher nicht schon deshalb verwirkt sein, weil sie diesen Anspruch über einen langen Zeitraum nicht geltend gemacht haben.
23
Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Annahme eines schutzwürdigen Vertrauenstatbestandes nicht. Es lässt die bloße Untätigkeit der übrigen Wohnungseigentümer ausreichen, wenn es ausführt, entscheidend sei, dass die Wohnungseigentümer seit 2004 den Betrieb der Gaststätte ohne Be- anstandungen hingenommen hätten. Anhaltspunkte dafür, dass die übrigen Wohnungs- und Teileigentümer zu erkennen gegeben haben, dass sie mit der zweckwidrigen Nutzung einverstanden sind (vgl. Senat, Beschluss vom 25. März 2010 - V ZR 159/09, ZWE 2010, 266 Rn. 2) - z. B. im Zusammenhang mit Beschlussanträgen auf Eigentümerversammlungen - hat es nicht festgestellt. Auch der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass bereits 2004 ein Tiefgaragenplatz mit eine Kühlzelle versehen und 2005 mit dem Einbau einer Entlüftungsanlage für die Gaststätte in das Gemeinschaftseigentum eingegriffen worden ist, stellt keine geeignete Grundlage für einen Vertrauenstatbestand dar. Vielmehr legt das von dem Berufungsgericht an anderer Stelle erwähnte Schreiben der Verwalterin vom 12. August 2005 im Gegenteil nahe, dass der von dem Beklagten vorgenommene Einbau der Entlüftungsanlage nur auf einer Zustimmung der Verwalterin beruhte, die zudem unter dem Vorbehalt des Widerrufs stand. In diesem Schreiben wird ausgeführt, dass aufgrund der massiven Eingriffe in den Außenbereich des Gemeinschaftseigentums ein allstimmiger Beschluss aller Eigentümer herbeizuführen ist. Sollte auch nur ein Eigentümer , oder ein angrenzender Nachbar die Rückführung verlangen, sollte der Beklagte auf eigene Kosten sofort unter Verzicht auf jegliche Einrede, insbesondere auf die des Bestandsschutzes, den Rückbau in den Urzustand fachgerecht herbeiführen. Dass ein allstimmiger Beschluss herbeigeführt wurde, ist nicht festgestellt worden. Auch andere auf das Verhalten der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer zurückgehende Umstände betreffend eine Duldung des Gaststättenbetriebs sind weder festgestellt noch hat der Beklagte diesbezüglich eine Gegenrüge erhoben.

III.


24
Das Urteil kann daher keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da den Wohnungseigentümern der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Teileigentumseinheit als Gaststätte zusteht, ist die Berufung des Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil zurückzuweisen.

IV.


25
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Stresemann Brückner Weinland
Kazele Hamdorf

Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 23.02.2016 - 215 C 169/15 -
LG Köln, Entscheidung vom 27.10.2016 - 29 S 57/16 -

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:

1.
die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtzeitig angekündigt wurde; § 555a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend;
2.
Maßnahmen, die über die Erhaltung hinausgehen, die spätestens drei Monate vor ihrem Beginn in Textform angekündigt wurden; § 555c Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2, Absatz 2 bis 4 und § 555d Absatz 2 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:

1.
die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtzeitig angekündigt wurde; § 555a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend;
2.
Maßnahmen, die über die Erhaltung hinausgehen, die spätestens drei Monate vor ihrem Beginn in Textform angekündigt wurden; § 555c Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2, Absatz 2 bis 4 und § 555d Absatz 2 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:

1.
die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtzeitig angekündigt wurde; § 555a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend;
2.
Maßnahmen, die über die Erhaltung hinausgehen, die spätestens drei Monate vor ihrem Beginn in Textform angekündigt wurden; § 555c Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2, Absatz 2 bis 4 und § 555d Absatz 2 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend.

18
a) Die Regelung in der Teilungserklärung, wonach die Teileigentumseinheit als „Ladenraum“ dient, sieht das Berufungsgericht zutreffend als Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter an, lässt jedoch offen, ob die Nutzung als Gaststätte hiervon gedeckt ist. Dies ist zu verneinen mit der Folge, dass schon aus diesem Grund Unterlassungsansprüche der übrigen Wohnungseigentümer sowohl aus § 1004 Abs. 1 BGB als auch aus § 15 Abs. 3 WEG bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 131/13, NJW 2014, 2640 Rn. 7 mwN). Auf den Mehrheitsbeschluss vom 10. Mai 2011 kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
8
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats besteht für Unterlassungs - und Beseitigungsansprüche aus dem Miteigentum an dem Grundstück gemäß § 1004 Abs. 1 BGB - anders als etwa für Schadensersatzansprüche - keine geborene Ausübungsbefugnis des Verbandes gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG, sondern lediglich eine gekorene Ausübungsbefugnis gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG. Dies gilt nicht nur, wenn sich die Ansprüche gegen einen anderen Wohnungseigentümer richten (vgl. Senat, Urteil vom 7. Februar 2014 - V ZR 25/13, NJW 2014, 1090, Rn. 6; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 183/13, NJW 2014, 2861, Rn. 22; Urteil vom 5. Dezember 2014 - V ZR 5/14, BGHZ 203, 327 Rn. 6 f.; Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14, NJW 2016, 53 Rn. 5; jeweils mwN), sondern auch dann, wenn Anspruchsgegner ein außerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft stehender Dritter ist (vgl. Senat, Urteil vom 17. Dezember 2010 - V ZR 125/10, NJW 2011, 1351 Rn. 10; Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 194/14, NJW 2015, 2968 Rn. 14; Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 116/15, ZMR 2016, 382 Rn. 17; aA Jacoby, ZWE 2012, 70, 74; Riecke/Schmid/Lehmann-Richter, WEG, 4. Aufl., § 10 Rn. 325).
18
a) Die Regelung in der Teilungserklärung, wonach die Teileigentumseinheit als „Ladenraum“ dient, sieht das Berufungsgericht zutreffend als Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter an, lässt jedoch offen, ob die Nutzung als Gaststätte hiervon gedeckt ist. Dies ist zu verneinen mit der Folge, dass schon aus diesem Grund Unterlassungsansprüche der übrigen Wohnungseigentümer sowohl aus § 1004 Abs. 1 BGB als auch aus § 15 Abs. 3 WEG bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 131/13, NJW 2014, 2640 Rn. 7 mwN). Auf den Mehrheitsbeschluss vom 10. Mai 2011 kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:

1.
die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtzeitig angekündigt wurde; § 555a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend;
2.
Maßnahmen, die über die Erhaltung hinausgehen, die spätestens drei Monate vor ihrem Beginn in Textform angekündigt wurden; § 555c Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2, Absatz 2 bis 4 und § 555d Absatz 2 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

7
a) Gemäß § 15 Abs. 3 WEG kann jeder Wohnungseigentümer u.a. einen den Vereinbarungen entsprechenden Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile verlangen. Werden die in der Norm genannten Gebrauchsregelungen nicht eingehalten, liegt hierin eine Eigentumsbeeinträchtigung , die Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB ist (vgl. Schultzky in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 15 Rn. 120). Von Letzterem geht das Berufungsgericht zutreffend aus; die Regelung in der Teilungserklärung , nach der der Spitzboden nicht zu Wohnzwecken dient, sieht es als Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter an. Infolgedessen ist die Nutzung eines solchen Raums zu - wie hier - nicht nur vorübergehenden Wohnzwecken nicht gestattet. Allerdings kann sich eine nach dem vereinbarten Zweck ausgeschlossene Nutzung als zulässig erweisen, wenn sie bei typisierender Betrachtungsweise nicht mehr stört als die vorgesehene Nutzung (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Juni 2011 – V ZA 1/11, ZWE 2011, 396, 397 mwN). Dies verneint das Berufungsgericht zu Recht. Denn die Wohnanlage erfährt jedenfalls bei einer Vergrößerung um eine weitere Wohneinheit typischerweise eine intensivere Nutzung, mit der eine erhöhte Aus- und Abnutzung verbunden ist (vgl. BayObLG, ZMR 2004, 925 f.; OLG Hamm, NZM 1998, 873; OLGR Köln 1995, 163, 164, jeweils mwN).
18
a) Die Regelung in der Teilungserklärung, wonach die Teileigentumseinheit als „Ladenraum“ dient, sieht das Berufungsgericht zutreffend als Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter an, lässt jedoch offen, ob die Nutzung als Gaststätte hiervon gedeckt ist. Dies ist zu verneinen mit der Folge, dass schon aus diesem Grund Unterlassungsansprüche der übrigen Wohnungseigentümer sowohl aus § 1004 Abs. 1 BGB als auch aus § 15 Abs. 3 WEG bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 131/13, NJW 2014, 2640 Rn. 7 mwN). Auf den Mehrheitsbeschluss vom 10. Mai 2011 kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 49/08 Verkündet am:
12. Dezember 2008
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Jeder Eigentümer eines mit einer zur Eigentümergesamtgrundschuld gewordenen
Gesamtsicherungshypothek belasteten Grundstücks kann von dem Hypothekengläubiger
die Löschung des Grundpfandrechts auf seinem Grundstück
verlangen, wenn er von den Eigentümern der anderen gesamtbelasteten
Grundstücke eine entsprechende Auseinandersetzung der Gemeinschaft an der
Eigentümergesamtgrundschuld verlangen kann.

b) Die in einer Inhaberschuldverschreibung verbriefte Forderung erlischt nicht nach
§ 801 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie in der Vorlegungsfrist einmal vorgelegt worden
ist. Einer erneuten Vorlage nach einer Ausschüttung bedarf es nicht.
BGH, Urteil vom 12. Dezember 2008 - V ZR 49/08 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt/Oder
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und
die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 28. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin über die Löschung der Hypotheken zur Sicherung der in den Bonds mit den Kennzeichnungen "B", "B (BAROV)", "B (R)", "B (R/5)", "C" und "D" verbrieften Forderungen erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Bewilligung der Löschung von im Grundbuch eingetragenen Sicherungshypotheken. Sie ist aufgrund eines Ersuchens der Zuordnungsstelle der Oberfinanzdirektion Cottbus seit 1995 als Eigentümerin eines 1.333 m² großen Grundstücks in E. eingetragen (Grundbuch von E. Blatt ). , Das Grundstück ist in Abteilung III lfd. Nr. 1 des Grundbuchs mit einer Sicherungshypothek über 5 Millionen Golddollar belastet. Im Grundbuch heißt es: "Diese Sicherungshypothek dient zur Sicherung aller Forderungen und Nebenforderungen - mit Ausnahme der Goldwertbestimmungen - der jeweiligen Gläubiger aus der von dem Märkischen Elektrizitätswerk Aktiengesellschaft in Berlin aufgenommenen vom 1. Mai 1928 ab mit sechs Prozent jährlich verzinslichen Anleihe von fünf Millionen Golddollar der Vereinten Staaten von Amerika eingeteilt in Teilschuldverschreibungen zu je 1000 - eintausend - Golddollar (…)"
2
Es handelt sich um eine Gesamthypothek, die für mehrere Grundstücke im Gebiet der späteren DDR eingetragen wurde. Im Stadtgebiet der Klägerin sind Grundstücke mit einer Fläche von insgesamt 284.661 m² betroffen. Als Vertreterin der jeweiligen Gläubiger ist im Grundbuch die Deutsche Kreditsicherungs -AG eingetragen, die in die Beklagte umgewandelt wurde.
3
Schuldnerin der am 1. Mai 1928 aufgelegten, in 5.000 Teilinhaberschuldverschreibungen (Bonds) aufgeteilten Anleihe über 5 Millionen US-Golddollar ist die M. AG (Schuldnerin) mit Sitz in Berlin-Charlottenburg. Die Schuldnerin wurde 1947 in B. AG umfirmiert. Sie verlegte ihren Sitz nach P. und - nach der Enteignung ihres in der damaligen Sowjetischen Besatzungszone belegenen Betriebsvermögens im Jahre 1948 - nach Berlin (West).
4
Nach dem Anleihe-/Treuhandvertrag vom 1. Mai 1928 soll die Anleihe bis April 1953 getilgt werden. Die Tilgung durch Einlieferung gültiger Bonds aus dem Besitz der Schuldnerin ist möglich. Gemäß Art. XIV § 3 des Vertrages findet das Recht des Staates New York Anwendung "mit der Ausnahme jedoch, daß alles, was mit der Hypothek und der übrigen Sicherheit zusammenhängt, sich nach Deutschem Rechte richten soll."
5
Von 1928 bis 1945 machte die Schuldnerin von der Möglichkeit der Tilgung durch Einlieferung gültiger Bonds aus eigenem Besitz Gebrauch, ohne die Anleihe vollständig zu tilgen. Am Ende des Zweiten Weltkrieges und in der Nachkriegszeit kamen getilgte, aber noch nicht entwertete Bonds aus Berliner Banktresoren abhanden. Im Jahr 1963 unterbreitete die Schuldnerin den Besitzern von Bonds ein Regelungsangebot. Danach wurden in den Jahren 1964, 1972 und 1990 insgesamt fünf Ausschüttungen vorgenommen; an der letzten Ausschüttungsrunde 1990 nahmen 75 Bonds teil.
6
Die Klägerin hat im Jahr 2002 gegen die Beklagte eine Stufenklage auf Auskunft über bereinigte bzw. bereinigungsfähige Bonds und nachfolgende Löschungsbewilligung erhoben. Später hat sie die Klage geändert und Löschungsbewilligung der Sicherungshypotheken für insgesamt 2.826 Bonds und Auskunft über insgesamt 2.864 Bonds verlangt. Das antragsgemäß ergangene Teilurteil des Landgerichts ist auf die Berufung der Beklagten mit dem Urteil des Berufungsgerichts vom 10. August 2005 abgeändert worden; dabei ist die Beklagte zur Löschungsbewilligung für die Sicherungshypotheken für 1.856 Bonds und zur Auskunft hinsichtlich weiterer 343 Bonds verurteilt worden; im Übrigen - u.a. bezüglich der Bewilligung der Löschung der Sicherungshypotheken für 972 Bonds - ist die Klage abgewiesen worden. Die hiergegen eingelegte Revision hat die Klägerin zurückgenommen.
7
Anschließend erhielt die Klägerin von der Beklagten eine Kopie des von dieser geführten Stücknummern-Kontrollbuches. Auf dessen Grundlage erstellte die Klägerin ein neues Nummernverzeichnis der einzelnen Bonds (Anlage K 72). Sie begehrt nunmehr die Löschungsbewilligung für diejenigen Sicherungshypotheken , zu deren Löschung die Beklagte noch nicht durch das Berufungsurteil vom 10. August 2005 verurteilt wurde, und zwar für 1.056 Bonds mit der Kennzeichnung "A", für 85 Bonds mit der Kennzeichnung "E", für 1.928 Bonds mit der Kennzeichnung "B", "B (BAROV)", "B (R)", "C" und "D" (darunter die 972 Bonds, hinsichtlich derer das Berufungsgericht mit Urteil vom 10. August 2005 die auf Löschungsbewilligung gerichtete Klage abgewiesen hat) sowie für 75 Bonds mit der Kennzeichnung "B (R/5)", letztere Zug um Zug gegen Hinterlegung eines Ablösebetrages.
8
Das Landgericht hat die Beklagte mit Schlussurteil antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision möchte die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen, soweit ihr nicht durch das Urteil vom 10. August 2005 stattgegeben worden ist. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

9
Das Berufungsgericht hält den Klageanspruch gemäß § 894 BGB für gerechtfertigt. Die Rechtskraft des Berufungsurteils vom 10. August 2005 hindere die Zulässigkeit der Klage nicht. Die Rechtslage sei auch hinsichtlich des Schicksals der mit den Sicherungshypotheken gesicherten Forderungen nach deutschem Recht zu beurteilen. Für die einzelnen Bonds gelte folgendes:
10
1.056 Bonds mit der Kennzeichnung "A" seien getilgt und vernichtet. Die für diese Bonds eingetragenen Sicherungshypotheken seien gemäß §§ 1184 Abs. 1, 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB zu Eigentümergrundschulden der Klägerin geworden, der das Grundstückseigentum nebst der darauf lastenden Sicherungshypotheken nach dem Vermögenszuordnungsgesetz zugeordnet worden sei. Statt der Umschreibung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld könne die Klägerin die Bewilligung der Löschung verlangen.
11
85 Bonds mit der Kennzeichnung "E" hätten sich am 8. Mai 1945 im Eigenbesitz der Deutschen Golddiskontbank befunden und seien daher gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AuslWBG als kraftlos gewordene Tilgungsstücke anzusehen. Das sei dem Erlöschen der Forderung nach § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB gleichzustellen. Zudem seien die Ansprüche aus diesen Bonds gemäß § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Ablaufs der Vorlegungsfrist erloschen. Auch deshalb hätten sich die insoweit bestellten Sicherungshypotheken in Eigentümergrundschulden umgewandelt.
12
1.928 Bonds mit den Kennzeichnungen "B", "B (BAROV)", "B (R)", "C" und "D" hätten sich entweder im Eigenbesitz der Konversionskasse für deutsche Auslandsschulden befunden, seien in Verlust geraten oder abhanden gekommen oder hätten an den ersten vier Ausschüttungsrunden in den Jahren 1964 und 1972 teilgenommen. Sie seien jedenfalls nach der vierten Ausschüttungsrunde im Jahr 1972 nicht mehr vorgelegt worden. Die verbrieften Forderungen seien gemäß § 801 BGB wegen Ablaufs der Vorlegungsfrist erloschen. Daher könne die Klägerin die Löschung der Sicherungshypotheken verlangen.
13
75 Bonds mit der Kennzeichnung "B (R/5)" seien noch in der fünften Ausschüttungsrunde im Jahr 1990 vorgelegt worden. Der Klägerin stehe insoweit nach § 1142 BGB ein Recht auf Befriedigung durch Hinterlegung eines Ablösebetrages zu. Unabhängig davon, ob damit die verbriefte Forderung oder die Hypothekenschuld befriedigt werde, könne die Klägerin die Löschung der Sicherungshypotheken verlangen.

II.

14
Diese Erwägungen halten hinsichtlich der in den mit "A" und "E" gekennzeichneten Bonds verbrieften Forderungen einer rechtlichen Prüfung stand.
Wegen der in den restlichen Bonds verbrieften Forderungen sind noch weitere Feststellungen erforderlich.
15
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend - und von der Revision nicht angegriffen - davon aus, dass die Eintragung der Sicherungshypothek im Grundbuch insgesamt 5.000 selbständige und gleichrangige Sicherungshypotheken zusammenfasst. Jede Sicherungshypothek dient der Sicherung der Forderungen aus einer der insgesamt 5.000 Teilinhaberschuldverschreibungen (vgl. § 50 Abs. 1 GBO; dazu Demharter, GBO, 26. Aufl., § 50 Rdn. 2).
16
2. Zu Recht beurteilt es das Erlöschen der gesicherten Ansprüche nach deutschem Recht.
17
a) Maßgeblich für die Frage des anwendbaren Rechts ist nach Art. 220 Abs. 1 EGBGB das vor dem 1. September 1986 geltende deutsche internationale Privatrecht. In grundsätzlicher Übereinstimmung mit dem seither geltenden Art. 27 EGBGB war seinerzeit, auch zum Zeitpunkt der Begebung der Anleihe, in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass sich das für Verpflichtungsverträge maßgebliche Recht primär nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Willen der Vertragsparteien richtet (vgl. BGHZ 164, 361, 365; Senat, Urt. v. 24. November 1989, V ZR 240/88, NJW-RR 1990, 248, 249; BGH, Urt. v. 13. Juni 1996, IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569; RGZ 103, 259, 261; 120, 70, 72; 126, 196, 200 f.; 145, 121, 122). Nach der damaligen Rechtsauffassung waren begrenzte Teilverweisungen auf ausländisches Recht möglich und zulässig (BGHZ 164, 361, 365; RGZ 118, 370, 372 f.; 126, 196, 206; vgl. Lochner, Darlehen und Anleihe im internationalen Privatrecht, S. 54, 102 f.).
18
b) Eine solche Teilverweisung auf das deutsche Recht liegt hier vor.
19
(1) Die Rechte der Gläubiger ergeben sich aus den Bonds, die auf den Anleihe-/Treuhandvertrag vom 1. Mai 1928 verweisen. Dieser wiederum enthält in Art. XIV § 3 eine Rechtswahlklausel, aus der das Berufungsgericht die Anwendbarkeit deutschen Rechts folgert. Diese Auslegung unterliegt uneingeschränkter revisionsrechtlicher Kontrolle (vgl. BGHZ 164, 361, 365) und ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden.
20
(2) Nach dem Wortlaut der Klausel haben die Vertragsparteien deutsches Recht gerade nicht nur hinsichtlich der Hypotheken gewählt, sondern darüber hinaus auch für "alles, was mit der Hypothek und der übrigen Sicherheit zusammenhängt". Das spricht dafür, auch schuldrechtliche Vorfragen deutschem Recht zu unterwerfen, soweit sie das Schicksal der Sicherungshypotheken betreffen. Zudem dient es der Klarheit der Rechtsbeziehungen der Beteiligten , die dingliche Absicherung der Forderungen, also das Rechtsverhältnis zu den Grundstückseigentümern, einheitlich nach deutschem Recht zu beurteilen. Unauflösliche Widersprüche drohen dabei nicht (vgl. zu Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB MünchKomm-BGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 27 EGBGB Rdn. 70 ff.; Staudinger /Magnus, BGB [2001], Art. 27 EGBGB Rdn. 94). Das nach deutschem Recht festgestellte Schicksal der Forderungen aus den Bonds ist nur für das Rechtsverhältnis zu den Grundstückseigentümern relevant. Das schließt es nicht aus, dass im Verhältnis der Gläubiger zu der Schuldnerin nach dem insoweit maßgeblichen Recht des Staates New York etwas anderes gilt.
21
3. Entgegen der Ansicht der Revision nimmt das Berufungsgericht im Ergebnis ohne Rechtsfehler an, die Klägerin habe (in noch festzustellendem Umfang ) Eigentümergrundschulden erworben.
22
a) Eine Eigentümergrundschuld, die nach §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB entsteht, wenn die Forderung, für welche eine Hypothek bestellt ist, erlischt und dem Eigentümer nicht auch die Forderung zusteht, steht zwar, darin ist der Revision Recht zu geben, demjenigen zu, der im Zeitpunkt des Erlöschens der Forderung Eigentümer des belasteten Grundstücks ist (vgl. Senat, Urt. v. 2. Juni 1978, V ZR 101/75, WM 1978, 1130, 1131; MünchKommBGB /Eickmann, 4. Aufl., § 1163 Rdn. 24; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], § 1163 Rdn. 48, § 1177 Rdn. 15). Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt , dass die gesicherten Forderungen erst nach der Zuordnung des Grundstücks an die Klägerin erloschen sind. Es ist schließlich auch richtig, dass eine Eigentümergrundschuld nicht als Zubehör mit dem Grundstück verbunden ist und deshalb bei dessen Veräußerung nicht ohne besondere Abrede auf den Erwerber übergeht, sondern dem Veräußerer grundsätzlich als Fremdgrundschuld verbleibt (Senat, Urt. v. 2. Juni 1978, V ZR 101/75, WM 1978, 1130, 1131; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 889 Rdn. 1; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], § 1177 Rdn. 17). Das hilft der Beklagten indessen nicht.
23
b) Die Klägerin ist aufgrund eines Ersuchens der für die Zuordnung ehemals volkseigenen Vermögens zuständigen Stelle in das Grundbuch eingetragen worden. Dieses Ersuchen setzt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 VZOG einen Zuordnungsbescheid voraus, der das Grundstück der Klägerin zuordnet. Damit sind der Klägerin auch die aus den Sicherungshypotheken an dem Grundstück entstandenen Eigentümergrundschulden zugeordnet.
24
Das folgt, wenn es sich bei dem Bescheid um einen feststellenden Zuordnungsbescheid handelt, aus den Zuordnungsvorschriften selbst. Art. 21 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 4 EinigV weisen einer Kommune wie der Klägerin das Vermögen zu, das sie am 1. Oktober 1989 und am 3. Oktober 1990 für kommunale Zwecke genutzt hat. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen Verhältnisse. Das kann zwar nach Maßgabe der tatsächlichen Nutzung dazu führen, dass ein Grundstück einer Kommune (oder einem anderen Verwaltungsträger) nicht voll- ständig, sondern nur teilweise zugeordnet wird (BVerwG ZOV 2005, 56, 57 f.). Bei diesem Ansatz ist es aber ausgeschlossen, dass die aus einer Sicherungshypothek entstehende Eigentümergrundschuld isoliert einer anderen öffentlichen Stelle zugeordnet wird, die das Grundstück nicht nutzt. Dafür ist es unerheblich , ob in dem Bescheid außer dem Grundstück auch die Eigentümergrundschulden angesprochen werden. Auch wenn er nur das Grundstück ansprechen sollte, beschreibt der Bescheid damit verkürzend die materielle Zuordnungslage und meint nicht nur das Eigentum an dem Grundstück selbst, sondern das Eigentum und alle Rechte des Grundstückseigentümers, die mit dem Grundstück bei der gebotenen natürlichen Betrachtung verbunden sind. Nichts anderes ergibt sich, wenn das Grundstück der Klägerin im Wege der Restitution nach Art. 21 Abs. 3 EinigV i.V.m. § 11 VZOG zugeordnet worden ist. Dann wäre es der Klägerin nach § 11 Abs. 2 Satz 1 VZOG in dem rechtlichen und tatsächlichen Zustand zugeordnet worden, in dem es sich bei Erlass des Zuordnungsbescheids befand. Das schließt eine isolierte anderweitige Zuordnung der Eigentümergrundschulden ebenfalls aus.
25
Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass eine Eigentümergrundschuld nach § 1a Abs. 1 VZOG Gegenstand einer Zuordnung sein könnte. Zu einer solchen isolierten Zuordnung der Eigentümergrundschulden hätte es hier nur bei einer von der Zuordnungslage abweichenden Einigung der Zuordnungsbeteiligten nach § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG kommen können. Für eine solche in der Sache zudem fern liegende Fallgestaltung ist hier nichts ersichtlich.
26
c) Nichts anderes ergibt sich, wenn die Eigentümergrundschulden schon vor der Überführung des Grundstücks in Volkseigentum entstanden sein sollten. Diese erfasste - wie stets - das Grundstück mit allen Rechtspositionen des Ei- gentümers und ließ nur die Sicherungshypotheken als Ausländervermögen unberührt.
27
4. Dem Anspruch der Klägerin auf Bewilligung der Löschung von Sicherungshypotheken steht schließlich auch nicht entgegen, dass es sich bei diesen Hypotheken nicht um isolierte Grundpfandrechte nur an ihrem, sondern um Gesamtgrundpfandrechte an dem Grundstück der Klägerin und anderen nicht näher ermittelten Grundstücken handelt.
28
a) Die Revision weist allerdings im Ansatz zu Recht darauf hin, dass die nach Erlöschen der Forderung auch bei einer Gesamthypothek entstehende Eigentümergrundschuld eine Eigentümergesamtgrundschuld ist, die allen Eigentümern der belasteten Grundstücke gemeinschaftlich zusteht (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1172 Abs. 1, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB). Richtig ist auch, dass die Eigentümergesamtgrundschuld den Eigentümern der vormals gesamtbelasteten Grundstücke in Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff. BGB zusteht und sie über das Gesamtgrundpfandrecht nach § 747 Satz 2 BGB nur gemeinsam verfügen können (BGH, Urt. v. 31. Oktober 1985, IX ZR 95/85, NJW-RR 1986, 233, 234; RG JW 1938, 3236, 3237; OLG Frankfurt/Main MDR 1961, 504; KG JW 1938, 230, 231; MünchKomm-BGB/Eickmann, 4. Aufl., § 1172 Rdn. 11; Palandt /Bassenge, aaO, § 1172 Rdn. 3; RGRK/Thumm, BGB, 12. Aufl., § 1172 Rdn. 4; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl., § 1172 Rdn. 3; Staudinger/ Wolfsteiner, BGB [2002], § 1172 Rdn. 5 f.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht , 7. Aufl., § 108 V 2; a.A. Wolff/Raiser, Sachenrecht, 10. Aufl., § 148 VII 1: Gesamthandsgemeinschaft; Planck/Strecker, BGB, 4. Aufl., § 1172 Anm. 3b: Gemeinschaft besonderer Art). Das steht hier aber einem Anspruch der Klägerin auf Erteilung von Löschungsbewilligungen für die zu Eigentümergesamtgrundschulden gewordenen Sicherungshypotheken nicht entgegen.
29
b) Der Löschungsanspruch ist nämlich eine in der Rechtsprechung anerkannte (Senat, BGHZ 41, 30, 31; RGZ 91, 218, 226; 101, 231, 233 f.) Form der Berichtigung des Grundbuchs nach Umwandlung einer (Sicherungs-) Hypothek in eine Eigentümergrundschuld. Den ihr zugrunde liegenden Grundbuchberichtigungsanspruch darf nach § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB der Eigentümer jedes einzelnen der gesamtbelasteten Grundstücke, damit auch die Klägerin selbst geltend machen. Dabei könnte er zwar nur Leistung an die Gemeinschaft und damit , solange diese nicht nach § 749 BGB aufgelöst worden ist, nur die Berichtigung in der Form der Eintragung der aus den Gesamtsicherungshypotheken entstandenen Eigentümergesamtgrundschulden, und nicht die Löschung dieser Hypotheken auf seinem eigenen Grundstück verlangen. Etwas anderes gilt indes , wenn er Leistung an sich selbst verlangen kann. Denn dann schlösse der Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs auch einen Löschungsanspruch ein. Leistung an sich selbst kann ein Gemeinschafter nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 13. März 1963, V ZR 208/61, MDR 1963 578; Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891; Urt. v 13. Mai 2005, V ZR 191/04, NJW-RR 2005, 1256, 1257) nur verlangen, wenn die übrigen Gemeinschafter dem zustimmen oder wenn es zu einer Auseinandersetzung der Gemeinschaft kommt und dies die einzige in Betracht kommende Möglichkeit der Auseinandersetzung ist (Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, aaO). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dabei kann offen bleiben, ob die - nicht festgestellten - Eigentümer der übrigen gesamtbelasteten Grundstücke einer Löschung der Eigentümergrundschulden gewordenen Sicherungshypotheken auf dem Grundstück der Klägerin zugestimmt haben, wie die Klägerin behauptet. Es wird nämlich zu einer Auflösung der Gemeinschaft und dabei zu der von der Klägerin angestrebten Löschung der Sicherungshypotheken auf ihrem Grundstück kommen. Die Klägerin kann nach §§ 749 Abs. 1, 1172 Abs. 2 Satz 1 BGB von den Eigentümern der übrigen gesamtbelasteten Grundstücke die Auflösung der Gemeinschaft und dabei auch die Zuteilung einer Teileigentümergrundschuld verlangen. Sie könnte die Auflösung der Gemeinschaft auch selbst herbeiführen, indem sie von dem ihr nach § 10 Abs. 1 GBBerG zustehenden Ablösungsrecht Gebrauch macht. Steht aber fest, dass es zu einer Auflösung der Gemeinschaft in der verlangten Weise kommt, braucht der Gemeinschafter die Auflösung der Gemeinschaft nicht abzuwarten. Er kann vielmehr ausnahmsweise sofort die sich daraus ergebende Leistung verlangen.
30
5. Zutreffend ist schließlich auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass die zur Sicherung der in den insgesamt 1.141 Bonds mit den Kennzeichnungen "A" und "E" verbrieften Forderungen eingetragenen Sicherungshypotheken Eigentümergrundschulden geworden sind.
31
a) Für die 1056 Bonds mit der Kennzeichnung "A" folgt dies daraus, dass sie, was die Revision nicht angreift, getilgt und vernichtet worden sind.
32
b) Erloschen sind auch die in den 85 Bonds mit der Kennzeichnung "E" verbrieften Forderungen.
33
aa) Dazu bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob sich diese Folge aus § 6 AuslWBG ergibt. Diese Forderungen sind nämlich jedenfalls gemäß § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB erloschen.
34
bb) Nach dieser Vorschrift erlischt der Anspruch aus einer Inhaberschuldverschreibung mit Ablauf von 30 Jahren nach dem Eintritt der für die Leistung bestimmten Zeit. Voraussetzung hierfür ist ferner, dass die Bonds, mit denen der Anspruch verbrieft ist, dem Aussteller nicht vor Fristablauf zur Einlösung vorgelegt werden (vgl. zum Lauf der Vorlegungsfrist im Zusammenhang mit der deutschen Teilung und Wiedervereinigung BGHZ 164, 361, 367). Die Einlösungsfrist begann hier am 1. Mai 1953 und lief damit mit dem 1. Mai 1983 ab. Bis zu diesem Zeitpunkt sind die 85 Bonds mit der Kennzeichnung "E" nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorgelegt worden, die mit ihnen verbrieften Forderungen mithin erloschen.
35
6. Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen aber die weitere Annahme nicht, auch die in 499 der insgesamt 587 Bonds mit der Kennzeichnung "D" und in den insgesamt 457 Bonds mit den Kennzeichnungen "B", "B (BAROV)", und "B (R)" verbrieften Forderungen seien erloschen.
36
a) Das Erlöschen dieser Forderungen leitet das Berufungsgericht daraus ab, dass sie jedenfalls nach der vierten Ausschüttungsrunde im Jahr 1972 nicht mehr vorgelegt wurden. Dem kann nicht gefolgt werden. Nach § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB erlischt eine Forderung aus einer Inhaberschuldverschreibung nur, wenn das Papier, das sie verbrieft, dem Aussteller in der Vorlegungsfrist gar nicht vorgelegt wird. Ansprüche aus Schuldverschreibungen, die einmal rechtzeitig vorgelegt werden, erlöschen dagegen nach § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht. Sie unterliegen vielmehr der Verjährung nach § 801 Abs. 1 Satz 2 BGB (s. nur Staudinger/Marburger, BGB [2002], § 801 Rdn. 7). Da das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welche dieser Bonds in der Vorlegungsfrist vorgelegt wurden, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass sie alle rechtzeitig vorgelegt wurden und nicht nach § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB erloschen sind.
37
b) Aus dem ebenfalls nicht festgestellten Ablauf der Verjährungsfrist nach § 801 Abs. 1 Satz 2 BGB lässt sich das Entstehen einer Eigentümergrundschuld auch nicht ableiten. Die Verjährung der Forderung hindert den Gläubiger nämlich nicht, Befriedigung aus einer ihm eingeräumten Sicherheit zu suchen (§ 216 Abs. 1 BGB; bis zum 31. Dezember 2001: § 223 Abs. 1 BGB). Das schließt das Entstehen einer löschungsfähigen Eigentümergrundschuld aus.
38
c) Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung lässt sich das Entstehen einer Eigentümergrundschuld auch nicht daraus ableiten, dass die gesicherten Forderungen verwirkt sind oder auf sie verzichtet worden ist.
39
aa) Zwar mögen mehr als 35 Jahre vergangen sein, in denen die Gläubiger trotz Aufforderung keine Rechte mehr geltend gemacht haben. Daraus folgt indessen nicht die Verwirkung der Forderungen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit des Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten , die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Urt. v. 14. November 2002, VII ZR 23/02, NJW 2003, 824 m.w.N.).
40
bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Anhaltspunkte dafür , dass sich die Schuldnerin darauf eingerichtet hat, sie werde nicht mehr in Anspruch genommen, sind weder festgestellt noch ersichtlich. Dagegen spricht bereits, dass das Regelungsangebot "während einer unbegrenzten Frist" angenommen werden kann und dass die Anteile solcher Gläubiger, die das Angebot noch nicht angenommen haben, auf einem Bankkonto vorgehalten werden.
41
cc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung haben die Gläubiger, die das Regelungsangebot angenommen haben, auch nicht auf weitere Forderungen verzichtet. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich kein Verzicht. Nach Lit. D) des Regelungsangebotes verzichten die Gläubiger durch die Annahme lediglich auf Rechte gegen die Veräußerung von Vermögensgegenständen durch die Schuldnerin. Art. 16 des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden (LSchA, BGBl II 1953, 331) sieht das Erlöschen der Schuld erst nach vollständiger Erfüllung des Regelungsplanes durch den Schuldner vor (vgl. Gurski, Das Abkommen über deutsche Auslandsschulden , 2. Aufl., Art. 16 Anm. 2). Zur Erfüllung des Regelungsplanes fehlen aber Feststellungen.
42
d) In der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wird deshalb festzustellen sein, welche dieser Bonds in der Vorlegungsfrist dem Aussteller nicht vorgelegt worden ist. Die in solchen Bonds verbrieften Forderungen wären erloschen, der Löschungsanspruch insoweit gegeben. Bei den anderen Forderungen muss die Klägerin von ihrem Befriedigungsrecht nach § 1142 BGB oder ihrem Ablösungsrecht nach § 10 GBBerG Gebrauch machen.
43
7. Einer Verurteilung der Beklagten zur Erteilung von Löschungsbewilligungen für die zugunsten der Inhaber der in den 887 Bonds mit der Kennzeichnung "C" und in den restlichen 85 Bonds mit der Kennzeichnung "D" verbrieften Forderungen scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts an der Rechtskraft seines Urteils vom 10. August 2005.
44
a) Mit diesem Urteil hat das Berufungsgericht der Klägerin den Löschungsanspruch für diese Forderungen, worauf die Revision mit Recht hinweist , nicht nur derzeit, sondern endgültig aberkannt.
45
aa) Ein Urteil, das - wie hier - eine Leistungsklage abweist, stellt grundsätzlich fest, dass die begehrte Rechtsfolge aus dem Lebenssachverhalt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt hergeleitet werden kann. Das gilt auch dann, wenn im Vorprozess nicht alle erheblichen Tatsachen und in Betracht kommenden Rechtsnormen vorgetragen und geprüft wurden (BGHZ 157, 47, 50 f.). Von dem Streitgegenstand erfasst werden sämtliche materiell-rechtlichen Ansprüche , die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem vorgetragenen Le- benssachverhalt herleiten lassen; auf die rechtliche Begründung des Klägers kommt es nicht an (vgl. BGHZ 117, 1, 5; 157, 47, 50 f.; BGH, Urt. v. 13. Dezember 1989, IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796; Urt. v. 18. Juli 2000, X ZR 62/98, NJW 2000, 3492, 3494; Urt. v. 14. Mai 2002, X ZR 144/00, GRUR 2002, 787, 788; Senat, Urt. v. 17. März 1995, V ZR 178/93, NJW 1995, 1757; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 322 Rdn. 97, 176; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., vor § 322 Rdn. 41). Etwas anderes gilt nur, wenn der Entscheidung unmissverständlich der Wille des Gerichts zu entnehmen ist, über den zu Grunde liegenden Sachverhalt nicht abschließend zu erkennen und dem Kläger so eine erneute Klage zu diesem Anspruch auf der gleichen tatsächlichen Grundlage und aufgrund von bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegenden Umständen vorzubehalten (BGH, Urt. v. 14. Mai 2002, X ZR 144/00, GRUR 2002, 787, 788, m.w.N.; vgl. Urt. v. 22. November 1988, VI ZR 341/87, NJW 1989, 393, 394).
46
bb) In seinem Urteil vom 10. August 2005 hat der damals zuständige 4. Zivilsenat des Berufungsgerichts einen Anspruch auf Löschungsbewilligung hinsichtlich der in diesen 972 Bonds verbrieften Forderungen uneingeschränkt verneint. Einen ausdrücklichen Vorbehalt enthält das Urteil nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Klage auf Löschungsbewilligung insoweit auch ohne einen ausdrücklichen Vorbehalt nicht abschließend und endgültig als unbegründet abgewiesen werden sollte, fehlen. Ein solcher Wille des Berufungsgerichts tritt auch in der Verurteilung zur Auskunft nicht in der erforderlichen unmissverständlichen Weise zutage. Einen Auskunftsanspruch bejaht das Berufungsgericht lediglich für 343 entwertete Bonds. Ein Bezug zu den hier zu beurteilenden 972 Bonds ergibt sich daraus nicht.
47
cc) Der Streitgegenstand hat sich auch nicht, was eine Verurteilung der Beklagten wegen dieser Bonds ermöglichen würde, nachträglich verändert. Die Klägerin stützte sich zwar auf eine ihr erst nach Erlass des Urteils vom 10. August 2005 zugänglich gemachte Nummernliste. Das Angebot neuer Beweismittel für Tatsachen, die bereits zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung bestanden , führt selbst dann nicht zu einer erneuten Prüfung der rechtskräftig verneinten Rechtsfolge, wenn der Kläger die Beweismittel - wie hier - erst nach Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Entscheidung erhalten hat (BGHZ 157, 47, 50 f.). Auch der Umstand, dass die Klägerin das Erlöschen der Ansprüche aus diesen Bonds nicht mehr nur damit begründet, die Bonds hätten bis zum 8. Mai 1945 im Eigenbesitz der Deutschen Konversionskasse gestanden und seien deshalb gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 AuslWBG kraftlos, sondern auch mit einem Erlöschen nach § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB, ändert den Streitgegenstand nicht. Denn der Umstand, dass die Bonds bis zum 8. Mai 1945 im Eigenbesitz der Konversionskasse standen, schließt es nicht aus, dass sie der Schuldnerin nicht innerhalb der Vorlagefrist vorgelegt wurden. Die nunmehr vorgetragene Begründung gehört deshalb bei der vorzunehmenden natürlichen Betrachtung zu demselben historischen Lebenssachverhalt, der bereits dem Urteil vom 10. August 2005 zugrunde lag (vgl. BGHZ 98, 353, 358 f.; 123, 137, 141; 157, 47, 51; BGH, Urt. v. 24. September 2003, XII ZR 70/02, NJW 2004, 294, 295 f.). Mit ihr kann die Klägerin jetzt nicht mehr gehört werden.
48
b) An diesem Ergebnis änderte es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts, wenn, wozu aber Vortrag fehlt, die den Sicherungshypotheken zugrunde liegende Forderungen unter Geltung des ZGB erfüllt worden wären. Nach § 454 Abs. 3 Satz 1 ZGB führte zwar das Erlöschen der Forderung zum Erlöschen der Hypothek. Diese Vorschrift ist aber auf Althypotheken, die wie hier vor dem Inkrafttreten des Zivilgesetzbuchs am 1. Januar 1976 bestellt worden sind, nach § 6 Abs., 1 EGZGB nicht anwendbar. Auch stünde einem hieraus ableitbaren Löschungsanspruch ebenfalls die rechtskräftig gewordene Aberkennung solcher Ansprüche entgegen.
49
c) Einer Beachtung der rechtskräftigen Abweisung der Löschungsansprüche für diese Bonds steht auch Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.
50
aa) Die Abweisung erwiese sich zwar als in der Sache unzutreffend, soweit sich - jetzt - beweisen lassen sollte, dass die Bonds nicht innerhalb der Vorlagefrist vorgelegt worden und die in ihnen verbrieften Forderungen deshalb nach § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB erloschen sind. Das ist aber im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen. Etwas anderes gälte nur in dem seltenen Ausnahmefall , dass die Beachtung der Rechtskraft zu einem Ergebnis führt, das mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre (BGH, Urt. v. 24. Juni 1993, III ZR 43/92, NJW 1993, 3204, 3205; Senat, Urt. v. 11. November 1994, V ZR 46/93, NJW 1995, 967, 968; BGH, Urt. v. 8. Februar 1996, IX ZR 215/94, NJW-RR 1996, 826, 827). Das ist hier nicht der Fall.
51
bb) Die Klägerin hätte eine erneute Prüfung ihrer Ansprüche im Lichte der Erkenntnisse aus den Unterlagen, die die Beklagte ihr nach dem Berufungsurteil vom 10. August 2005 zur Verfügung gestellt hat, erreichen können. Sie hätte hierauf eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 ZPO stützen und innerhalb der Klagefrist nach § 586 ZPO erheben können. Das ist nicht geschehen. Sie ist ungeachtet der Abweisung des Löschungsanspruchs auch jetzt noch in der Lage, die von ihr angestrebte Löschung auch dieser Sicherungshypotheken im Grundbuch zu erreichen. Sie könnte nämlich von ihrem Befriedigungsrecht nach § 1142 BGB Gebrauch machen und die Beklagte aufgrund des dadurch geänderten Sachverhalts erneut auf Löschung in Anspruch nehmen. Sie könnte auch, was vielleicht sogar näher liegt, von ihrem Ablösungsrecht nach § 10 GBBerG Gebrauch machen und durch Hinterlegung eines dem um ein Drittel erhöhten (entweder nach §§ 10 Abs. 2, 2 Abs. 1 GBBerG oder nach §§ 10 Abs. 2, 3 Abs. 1 GBBerG i.V.m. § 12 SachenR-DV) in Euro umge- rechneten Nennbetrag entsprechenden Betrags unmittelbar selbst das Erlöschen der Sicherungshypotheken herbeiführen. Im zweiten Fall stünde ihr nach § 10 Abs. 3 GBBerG ein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung zur Herausgabe der hinterlegten Beträge zu, soweit die Forderungen erloschen sind.
52
8. Schließlich tragen die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch eine Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung der Löschung von 75 Bonds mit der Kennzeichnung "B (R/5)" nicht.
53
a) Der Anspruch der Klägerin setzt insoweit, was auch das Berufungsgericht nicht verkennt, die Zahlung des Ablösebetrages voraus. Solange diese Zahlung nicht geleistet ist, entsteht der Anspruch nicht und wird auch nicht fällig (vgl. BGHZ 55, 340, 341; Senat, Urt. v. 17. Dezember 1999, V ZR 448/98, NJW-RR 2000, 647, 648). Das schließt eine Verurteilung der Beklagten aus.
54
b) Daran ändert die ausgesprochene Verurteilung Zug um Zug gegen Hinterlegung der Ablösebeträge nichts. Mit einer Verurteilung Zug um Zug kann zwar einem Zurückbehaltungsrecht des Beklagten Rechnung getragen werden (dazu Senat, BGHZ 60, 319, 323). Die Hinterlegung des Ablösebetrags ist aber nichts, was die Beklagte für die von ihr vertretenen Rechtsinhaber von der Klägerin beanspruchen könnte. Sie ist vielmehr ein Recht, von dem die Klägerin, ohne dazu verpflichtet zu sein, Gebrauch machen und damit den Löschungsanspruch zur Entstehung bringen kann.
55
c) Eine Verurteilung der Beklagten scheidet auch unter dem Gesichtspunkt einer Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO aus. Es ist nämlich nicht gewiss, dass es zu einer Hinterlegung nach § 1142 BGB kommt. Die Klägerin könnte die Hypotheken auch nach § 10 GBBerG ablösen. Dann würden die Sicherungshypotheken kraft Gesetzes erlöschen, was mit den Hinterle- gungsscheinen nachgewiesen werden könnte und eine Bewilligung der Beklagten entbehrlich macht.

III.

56
Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
57
1. Die Klage ist als unzulässig abzuweisen, soweit die Klägerin von der Beklagten die Bewilligung der Löschung der Sicherungshypotheken für die in den mit dem Buchstabe "C" und die 85 mit dem Buchstaben "D" bezeichneten Bonds verbrieften Forderungen verlangt, die bereits Gegenstand der Abweisung in dem Urteil des Berufungsgerichts vom 10. August 2005 waren.
58
2. Sodann wird festzustellen sein, welche der mit den Buchstaben "B", "B (BAROV)", B (R)" und der übrigen 499 mit dem Buchstaben "D" bezeichneten Bonds innerhalb der Vorlegungsfrist nicht vorgelegt worden sind. Insoweit wären Löschungsansprüche gegeben.
59
3. Bei den in Ziff. 2. genannten Bonds, die einmal rechtzeitig vorgelegt worden sind, kommt ein Löschungsanspruch dagegen nur in Betracht, soweit die Klägerin von ihrem Befriedigungsrecht nach § 1142 BGB (und nicht von ihrem Ablösrecht nach § 10 GBBerG) Gebrauch macht. Das wäre entgegen der Ansicht der Revision indes auch durch Hinterlegung der Ablösesummen bei der Beklagten möglich. Die Beklagte ist nämlich als Grundbuchvertreterin (§ 1189 BGB) und Treuhänderin der Gläubiger nach Ziff. III der Eintragungsbewilligung u.a. befugt, mit Wirkung für die Gläubiger Zahlungen entgegenzunehmen. Eine Hinterlegung bei ihr hat ungeachtet des § 378 BGB Erfüllungswirkung. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 15.02.2007 - 17 O 339/03 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 28.02.2008 - 5 U 41/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 23/02 Verkündet am:
14. November 2002
Fahrner,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Verwirkung setzt auch voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten
des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten
rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend
machen.
BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin in Höhe von 203.796,36 DM zuzüglich Zinsen zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Revisionsverfahren noch Werklohn für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 203.796,36 DM. Sie wurde im Jahre 1994 von der Beklagten mit den Trockenbauarbeiten eines Bauvorhabens beauftragt. Nach fristloser Kündigung der Beklagten, deren Berechtigung im Streit ist, erstellte die Klägerin am 23. Mai 1995 Schluß-
rechnung über 124.698,62 DM, worauf die Beklagte insgesamt 92.218,50 DM zahlte. Die Schlußrechnung enthält nur die Abrechnung der erbrachten, streitigen Leistungen. Streitig ist auch, ob die Parteien sich später geeinigt haben, diese Schlußrechnung als "Abschlagsrechnung" zu behandeln. Am 8. Dezember 1997 erstellte die Klägerin erneut Schlußrechnung über einen Betrag von 193.393,95 DM. Sie wies darauf hin, daß nicht ausgeführte Leistungen noch separat berechnet würden. Auf diese Schlußrechnung zahlte die Beklagte noch weitere kleinere Beträge. Bei den sich anschließenden Verhandlungen forderte die Beklagte weitere Leistungsnachweise hinsichtlich der erbrachten Leistungen. Die Klägerin reagierte nicht, sondern erstellte am 18. August 2000 erneut Schlußrechnung, in der sie erstmals die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu einem Bruttopreis von 203.796,36 DM verlangte. Das Landgericht hat die Klage insoweit wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter. Der Senat hat die Anschlußrevision der Beklagten nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die "verjährungsrechtliche Lösung" des Landgerichts sei nicht frei von Bedenken. Jedenfalls könne die Klägerin die Forderung wegen Verwirkung nicht mehr geltend machen, weil sie diesen Anspruch erst rund fünfeinhalb Jahre nach dem Ende ihrer Tätigkeit für die Beklagte erhoben habe. Zu diesem Zeitpunkt habe diese darauf vertrauen dürfen, daß ein derartiger Anspruch seitens der Klägerin nicht mehr verfolgt würde. Die Verhandlungen hätten sich nur auf die erbrachten Leistungen bezogen. Die Klägerin sei erstmals in der Rechnung vom 18. August 2000 auf die Forderung nach Vergütung der kündigungsbedingt "ausgefallenen" Leistungsteile umgeschwenkt. Vorher habe sie nur einen pauschalen Hinweis in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997 erteilt.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht die Annahme, die Beklagte könne sich auf Verwirkung berufen. 1. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, ZIP 1992, 1402 = NJW-RR 1992, 1240). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch
nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 = BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313 jeweils m.w.N.). 2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit für die Annahme einer Verwirkung überhaupt ausreichend sein könnte, fehlt es jedenfalls an den erforderlichen Anhaltspunkten dafür, daß sich die Beklagte darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, die Klägerin werde auf eine Werklohnforderung für nicht erbrachte Leistungen nicht mehr zurückkommen. Gegen einen derartigen Vertrauenstatbestand, der nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann, spricht entscheidend der Hinweis der Klägerin in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997. Auch aus dem Umstand, daß die Klägerin zunächst restlichen Werklohn für erbrachte Leistungen gefordert hatte und erst im Jahre 2000 dazu übergegangen ist, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend zu machen, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts Entscheidendes für die Annahme einer Verwirkung hergeleitet werden. Im übrigen fehlt es an Feststellungen dazu , daß sich die Beklagte, sollte doch von einem seitens der Klägerin gesetzten Vertrauenstatbestand auszugehen sein, hierauf auch tatsächlich eingerichtet hat.
3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die Verjährungsfrage kann vom Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Dressler Haß Hausmann Kuffer Kniffka
18
a) Die Regelung in der Teilungserklärung, wonach die Teileigentumseinheit als „Ladenraum“ dient, sieht das Berufungsgericht zutreffend als Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter an, lässt jedoch offen, ob die Nutzung als Gaststätte hiervon gedeckt ist. Dies ist zu verneinen mit der Folge, dass schon aus diesem Grund Unterlassungsansprüche der übrigen Wohnungseigentümer sowohl aus § 1004 Abs. 1 BGB als auch aus § 15 Abs. 3 WEG bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 131/13, NJW 2014, 2640 Rn. 7 mwN). Auf den Mehrheitsbeschluss vom 10. Mai 2011 kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
12
a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 21. Oktober2005 - V ZR 169/04, NJW-RR 2006, 235 Rn. 10). An dem sogenannten Zeitmoment fehlt es in der Regel, wenn eine wiederholte Störung einen neuen Anspruch auslöst (Senat, Urteil vom 21. Oktober 2005 - V ZR 169/04, aaO Rn. 11).
11
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen daher zu dem reinen Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtferti- gen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGHZ 105, 290, 298 = NJW 1989, 836; BGH Urteile vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99 - NJW 2001, 1649; vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824 und vom 30. Oktober 2009 - V ZR 42/09 - NJW 2010, 1074). Der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH Urteile BGHZ 43, 289, 292 = NJW 1965, 1532; vom 20. Dezember 1968 - V ZR 97/65 - WM 1969, 182; vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984, 1684 vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00 - NZV 2001, 464, 466 und vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824 juris Rn. 9).

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)