Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2019 - V ZR 75/18

bei uns veröffentlicht am19.07.2019
vorgehend
Amtsgericht Leipzig, 152 C 7449/15, 06.07.2017
Landgericht Dresden, 3 S 349/17, 23.02.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 75/18 Verkündet am:
19. Juli 2019
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Verwalter muss zur Vorbereitung der Beschlussfassung über Maßnahmen
der Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums
die verschiedenen Handlungsoptionen aufzeigen; dabei hat er die Wohnungseigentümer
auf mögliche Gewährleistungsansprüche und auf eine drohende
Verjährung dieser Ansprüche hinzuweisen.

b) Den mit dem Bauträger identischen, von ihm eingesetzten, mit ihm verbundenen
oder von ihm abhängigen Verwalter (sog. Bauträgerverwalter) treffen
die gleichen Pflichten hinsichtlich der Vorbereitung einer sachgerechten Beschlussfassung
der Wohnungseigentümer über Maßnahmen der Instandhaltung
und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums wie jeden anderen
Verwalter; er muss somit auch auf Gewährleistungsansprüche „gegen sich
selbst“ und eine drohende Verjährung dieser Ansprüche hinweisen.

c) Hat der Verwalter Anhaltspunkte dafür, dass ein Mangel am Gemeinschaftseigentum
entgegen einer Erklärung des Bauträgers nicht beseitigt ist, muss
er die Wohnungseigentümer hierüber unterrichten und auf einen sachgerechten
Beschluss über das weitere Vorgehen hinwirken.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2019 - V ZR 75/18 - LG Dresden
AG Leipzig
ECLI:DE:BGH:2019:190719UVZR75.18.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Hamdorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 23. Februar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Beklagte war Geschäftsführer der R. GmbH (nachfolgend Bauträgerin), die die Häuser saniert und im Jahr 2006 in Wohnungseigentum aufgeteilt hatte, und wurde von dieser zum Verwalter bestellt. Mit Vertrag vom 15. Juni 2011 kaufte der Kläger die Wohnung Nr. 1 und wurde in der Folgezeit als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Auf der Grundlage eines am 25. Mai 2011 gefassten Beschlusses der Wohnungseigentümer beauftragte der Beklagte den Sachverständigen P. mit der Begutachtung des Gemeinschaftseigentums im Hinblick auf verbliebene Mängel. Der Sachverständige stellte u.a. Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung Nr. 1 fest und empfahl „dringend weiterführende Untersuchungen“. Das Gutachten wurde in der Eigentümerversammlung vom 16. November 2011 erörtert. Im Dezember 2011 wurde die Wohnung an den Kläger übergeben ; hierbei machte er den Beklagten auf Feuchtigkeit in der Wohnung aufmerksam. In der Eigentümerversammlung vom 20. Januar 2012 sagte die Bauträgerin , vertreten durch den Beklagten, die Behebung der Mängel aus dem Gutachten des Sachverständigen P. bis zum 30. August 2012 zu. Mit einem an den Beklagten als Verwalter gerichteten Schreiben vom 8. November 2012 erklärte die Bauträgerin, wiederum vertreten durch den Beklagten, die Mängel behoben zu haben; Ursache der Feuchtigkeitsschäden sei „falscher Putz“ gewesen , dieser sei erneuert worden.
2
Im Jahr 2014 beauftragte der Kläger den Sachverständigen W. , der in seinem Gutachten vom 26. August 2014 eine umfassende Sanierung empfahl und die Wohnung des Klägers für unbewohnbar erklärte. Das Gutachten war Gegenstand der Eigentümerversammlung vom 8. Dezember 2014. Im selben Monat wurde der Beklagte als Verwalter abberufen. Im August 2015 schloss die Wohnungseigentümergemeinschaft mit der Bauträgerin einen Vergleich , wonach die Mängel am Gemeinschaftseigentum mit 100.000 € abgegolten wurden.
3
Der Kläger verlangt von dem Beklagten in dessen Eigenschaft als ehe- maliger Verwalter Schadensersatz in Höhe von 29.427,78 € für Schäden an Gegenständen in der Wohnung, die Kosten für die Anmietung einer Ersatzwohnung von März 2015 bis Oktober 2016 und Gutachter- bzw. Rechtsanwaltskosten. Zudem will er die Feststellung erreichen, dass der Beklagte ihm zum Ersatz weiterer feuchtigkeitsbedingter Schäden verpflichtet ist. Der Beklagte beruft sich auf Verjährung. Die Klage ist in beiden Instanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt , verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die von dem Kläger geltend gemachten Schäden beruhten nicht kausal auf einer Pflichtverletzung des Beklagten als Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Beklagte sei seiner Pflicht nachgekommen, Hinweisen der Wohnungseigentümer auf Mängel nachzugehen, indem er ein Gutachten zu diesen Mängeln eingeholt und den Wohnungseigentümern vorgelegt habe. Weitergehende Pflichten habe der Beklagte nicht gehabt, insbesondere habe es ihm nicht obgelegen, den Wohnungseigentümern bei der Befassung mit den Mängeln konkrete Vorgaben zu machen oder sie rechtlich zu beraten.
5
Selbst wenn der Beklagte die Mangelbeseitigung aktiv verhindert haben sollte, ergebe sich daraus keine Haftung. Den Wohnungseigentümern sei bekannt gewesen, dass der Beklagte in seiner Doppelfunktion als Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft und als Geschäftsführer des Bauträgers in einem Interessenkonflikt gestanden habe. Dies hätten sie mit allen sich daraus ergebenden Gefahren hingenommen. Auch dass der Beklagte sich das Schreiben der Bauträgerin vom 8. November 2012 zu eigen gemacht habe, begründe keine Handlungspflichten des Beklagten. Die Wohnungseigentümer seien über den Stand der Dinge informiert gewesen und hätten weitere Maßnahmen treffen können. So hätten sie davon abgesehen, ein Gutachten zu der Frage einzuho- len, ob die Mängel beseitigt seien. Zudem hätten sie die Angabe der Bauträgerin hinterfragen müssen, die Feuchtigkeit beruhe auf fehlerhaftem Putz.

II.

6
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Verwaltervertrag nicht verneint werden.
7
1. Im rechtlichen Ausgangspunkt geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zustehen kann, wenn dieser seine Pflichten aus dem Verwaltervertrag verletzt haben sollte. Auch wenn der Verwaltervertrag mit dem Verband geschlossen wird, kommen eigene Schadensersatzansprüche der jeweiligen Wohnungseigentümer wegen Pflichtverletzungen des Verwalters in Betracht, weil der Verwaltervertrag Schutzwirkungen zugunsten der Wohnungseigentümer entfaltet (vgl. Senat, Urteil vom 8. Februar 2019 - V ZR 153/18, WuM 2019, 403 Rn. 9; Beschluss vom 7. Juli 2016 - V ZB 15/14, NJW-RR 2017, 464 Rn. 9 mwN).
8
2. Im Ergebnis trifft auch zu, dass der Beklagte dem Kläger nicht deswegen auf Schadensersatz haftet, weil er in der Eigentümerversammlung vom 16. November 2011 nicht auf eine Beschlussfassung über die weitergehende Untersuchung der Ursachen der Mängel am Gemeinschaftseigentum hingewirkt hat.
9
a) Der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG verpflichtet, die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Dies bedeutet aber nicht, dass er auch darüber zu entscheiden hat, welche Maßnahmen ergriffen werden sollen, denn die Regelung ändert nichts an der vorrangigen Zuständigkeit der Wohnungseigentümer gemäß § 21 Abs. 1 und 5 Nr. 2 WEG und ihrer vorrangigen Entscheidungskompetenz für die Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung (Bärmann/Becker, WEG, 14. Aufl., § 27 Rn. 37; Heinemann in Jennißen, WEG, 6. Aufl., § 27 Rn. 21; MüKoBGB/Engelhardt, 7. Aufl., § 27 WEG Rn. 5; Sauren, WEG, 6. Aufl., § 27 Rn. 12; Staudinger/Jacoby, BGB [2018], § 27 WEG Rn. 15). Der Verwalter ist weder berechtigt noch verpflichtet, eine Maßnahme der Instandhaltung und Instandsetzung, die - wie hier - weder dringlich ist (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG) noch zu den laufenden Maßnahmen zählt (vgl. § 27 Abs. 3 Nr. 3 WEG), ohne Beschlussfassung der Wohnungseigentümer zu ergreifen. Ihn trifft aber die Pflicht, den Zustand des Gemeinschaftseigentums zu kontrollieren , die Wohnungseigentümer ausreichend zu unterrichten und sie in die Lage zu versetzen, einen sachgerechten Beschluss über das weitere Vorgehen zu fassen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Februar 2018 - V ZR 101/16, NJW 2018, 2550 Rn. 77; BayObLG, NJW-RR 1992, 1102, 1103; ZWE 2005, 81, 83; OLG Celle, NZM 2002, 169, 170; OLG Düsseldorf, ZWE 2007, 92, 94 f.; OLG Frankfurt , NZM 2010, 367, 368; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. November 2010 - 13 U 198/09, juris Rn. 75; OLG Hamm, ZWE 2011, 415, 416; Bärmann/Becker, WEG, 14. Aufl., § 27 Rn. 37; Heinemann in Jennißen, WEG, 6. Aufl., § 27 Rn. 20; Niedenführ in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 27 Rn. 14 f.). Den daraufhin gefassten Beschluss hat der Verwalter gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG als Vollzugsorgan durchzuführen; bleibt er untätig oder setzt er den Beschluss unvollständig oder fehlerhaft um, kann jeder Wohnungseigentümer ihn, ggf. auch im Klagewege, zur Befolgung seiner Pflicht anhalten (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juni 2018 - V ZR 125/17, BGHZ 219, 60 Rn. 15 ff.).
10
Da die Wohnungseigentümer zumeist nicht über technisches Fachwissen verfügen und ihnen nicht sämtliche baulichen und rechtlichen Verhältnisse des Gemeinschaftseigentums bekannt sind, muss der Verwalter zur Vorbereitung der Beschlussfassung über Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums die verschiedenen Handlungsoptionen aufzeigen (vgl. Bärmann/Becker, WEG, 14. Aufl., § 27 Rn. 47 f.; MüKoBGB/ Engelhardt, 7. Aufl., § 27 WEG Rn. 8; BeckOK WEG/Baer [1.8.2019], § 27 Rn. 41; Bärmann/Seuß/Först, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl., § 30 Rn. 2). Dabei hat er die Wohnungseigentümer auf mögliche Gewährleistungsansprüche und eine drohende Verjährung dieser Ansprüche hinzuweisen (BayObLG, ZWE 2001, 263, 264; NZM 2003, 31, 32; OLG Frankfurt, ZWE 2008, 470, 473; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. November 2010 - 13 U 198/09, juris Rn. 107; Bärmann/Becker, WEG, 14. Aufl., § 27 Rn. 55 aE; BeckOK BGB/Hügel [1.8.2019], WEG § 27 Rn. 6 aE; BeckOK WEG/Baer [1.8.2019], § 27 Rn. 53).
11
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt nichts anderes für den Verwalter, der - wie hier - zugleich Geschäftsführer des Bauträgers ist. Die Pflichten aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG sind für den Verwalter, der in doppelter Funktion zugleich Geschäftsführer der Bauträgerin ist, keine geringeren als für jeden anderen Verwalter. Soweit die Doppelfunktion zu einem Interessenkonflikt führt, ist der Verwalter nicht berechtigt, diesen zu Lasten der Wohnungseigentümer aufzulösen und einseitig die Interessen der Bauträgerin zu verfolgen. Die Wohnungseigentümer dürfen auch von dem in Doppelfunktion tätigen Verwalter erwarten und darauf vertrauen, dass er sie objektiv nach bestem Wissen und Gewissen über seinen Kenntnisstand hinsichtlich etwaiger (fortbestehender) Mängel am Gemeinschaftseigentum unterrichtet. Den mit dem Bauträger identischen , von ihm eingesetzten, mit ihm verbundenen oder von ihm abhängigen Verwalter (sog. Bauträgerverwalter) treffen daher die gleichen Pflichten hin- sichtlich der Vorbereitung einer sachgerechten Beschlussfassung der Wohnungseigentümer über Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums wie jeden anderen Verwalter; er muss somit auch auf Gewährleistungsansprüche „gegen sich selbst“ und eine drohende Verjährung dieser Ansprüche hinweisen (vgl. BayObLG, ZWE 2001, 263, 264; OLG München , NZM 2008, 895; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. November 2010 - 13 U 198/09, juris Rn. 108; BeckOGK/Greiner, WEG [1.8.2019], § 27 Rn. 24).
12
b) Nach diesen Maßstäben erscheint zwar nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte gegen seine Verwalterpflichten hinsichtlich der Vorbereitung, Einberufung und Durchführung der Eigentümerversammlung vom 16. November 2011 verstoßen hat. Dieser Verstoß wäre aber für die dem Kläger entstandenen Schäden nicht ursächlich geworden und führte daher nicht zu einer Haftung des Beklagten.
13
aa) Ob der Beklagte den ihn treffenden Verwalterpflichten im Zusammenhang mit der Eigentümerversammlung vom 16. November 2011 genügt hat, lässt sich auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Fest steht lediglich, dass er - aufgrund eines am 25. Mai 2011 von den Wohnungseigentümern gefassten Beschlusses - die Begutachtung der ihm zur Kenntnis gelangten Mängel am Gemeinschaftseigentum beauftragt und das Gutachten des Sachverständigen P. den Wohnungseigentümern zur Kenntnis gebracht hat. Zudem hat der Sachverständige sein Gutachten in der Eigentümerversammlung vom 16. November 2011 erläutert. Nicht festgestellt ist hingegen, ob der Beklagte, wie es seine Pflicht gewesen wäre, die Wohnungseigentümer auf mögliche Gewährleistungsansprüche gegen die Bauträgerin hingewiesen und ob er einen Beschlussvorschlag dahingehend unterbreitet hat, entweder die von dem Gutachter dringend empfohle- nen weiterführenden Untersuchungen zu den Feuchtigkeitsschäden in Auftrag zu geben oder unmittelbar die Bauträgerin in Anspruch zu nehmen.
14
bb) Dies kann aber dahinstehen, denn ein etwaiger Verstoß des Beklagten gegen diese Pflichten hätte sich nicht ausgewirkt. Die Bauträgerin hat in der Eigentümerversammlung vom 20. Januar 2012 nämlich angekündigt, sämtliche in dem Gutachten des Sachverständigen P. aufgeführten Mängel bis zum 30. August 2012 zu beheben. Mehr war auch bei pflichtgemäßem Hinweis des Beklagten auf mögliche Gewährleistungsansprüche gegen die Bauträgerin nicht zu erreichen.
15
3. Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger auch im Hinblick auf die Behandlung des Schreibens der Bauträgerin vom 8. November 2012 ausscheide.
16
a) Zu den Pflichten des Verwalters aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG gehört es, Instandsetzungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum wie ein Bauherr zu überwachen (vgl. Senat, Urteil vom 18. Februar 2011 - V ZR 197/10, WuM 2011, 311 Rn. 31). Zudem ist er grundsätzlich verpflichtet, wie ein Bauherr im Interesse der Wohnungseigentümer sorgfältig zu prüfen, ob bestimmte Leistungen erbracht und Abschlags- oder Schlusszahlungen gerechtfertigt sind; für ihn erkennbare Mängel muss er hierbei berücksichtigen (vgl. KGRBerlin 1993, 2; OLGR Düsseldorf 1997, 265; OLGR Frankfurt, 2009, 390; Bärmann/Becker, WEG, 14. Aufl., § 27 Rn. 49; Heinemann in Jennißen, WEG, 6. Aufl., § 27 Rn. 24a). Ist für ihn erkennbar, dass beschlossene und beauftragte Sanierungsarbeiten teilweise unerledigt geblieben sind, muss er nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG die vollständige Durchführung veranlassen (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juni 2018 - V ZR 125/17, BGHZ 219, 60 Rn. 7).
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Nichts anderes gilt für Mangelbeseitigungsmaßnahmen des Bauträgers. Auch hinsichtlich solcher Arbeiten hat der Verwalter seine Kontrollpflicht aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG auszuüben. Teilt der Bauträger mit, einen Mangel beseitigt zu haben, darf sich der Verwalter nicht in jedem Fall darauf beschränken, diese Mitteilung zur Kenntnis zu nehmen und an die Wohnungseigentümer weiterzuleiten. Hat der Verwalter Anhaltspunkte dafür, dass ein Mangel am Gemeinschaftseigentum entgegen einer Erklärung des Bauträgers nicht beseitigt ist, muss er die Wohnungseigentümer hierüber unterrichten und auf einen sachgerechten Beschluss über das weitere Vorgehen hinwirken (vgl. OLG München, NZM 2008, 895; ähnlich auch schon BGH, Urteil vom 20. November 1997 - III ZR 310/95, NJW 1998, 680, 681).
18
b) Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte gegen seine Verwalterpflichten verstoßen, indem er seiner Pflicht, die von der Bauträgerin mitgeteilte Mangelbeseitigung zu kontrollieren, die Wohnungseigentümer über Anhaltspunkte für ein Fortbestehen des Mangels zu unterrichten und sie in die Lage zu versetzen , einen sachgerechten Beschluss über das weitere Vorgehen zu fassen, nicht nachgekommen ist.
19
aa) Der Beklagte hatte zunächst zu kontrollieren, ob der Mangel am Gemeinschaftseigentum , der zu den Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung Nr. 1 (spätere Wohnung des Klägers), geführt hat, wie von der Bauträgerin in dem Schreiben vom 8. November 2012 behauptet, beseitigt war. Für den Beklagten bestand Anlass, hieran zu zweifeln, denn ihm war bekannt, dass der Sachverständige P. in seinem Gutachten dringend weiterführende Untersuchungen hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden empfohlen hatte, also offenkundig davon ausgegangen war, dass diese Schäden möglicherweise tiefergehende Ursachen haben. Angesichts dessen durfte der Beklagte ohne weiteres nicht auf die Aussage der Bauträgerin vertrauen, Ursache der Feuchtigkeitsschäden sei „fal- scher Putz“ gewesen, dieser sei erneuert worden undder Mangel damit behoben.
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Das gilt selbst dann, wenn die Bauträgerin - wie der Beklagte geltend macht - mit der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten eine Fachfirma beauftragt und diese mitgeteilt haben sollte, dass sich als Ursache der Feuchtigkeit ein falsch gewählter Putz herausgestellt habe. Der Beklagte konnte nämlich nicht davon ausgehen, dass das von der Bauträgerin - deren Geschäftsführer er war - mit der Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden beauftragte Unternehmen von sich aus ohne entsprechenden Auftrag - den der Beklagte nicht behauptet hat - weitergehende Untersuchungen zu den Ursachen für die Feuchtigkeitsschäden anstellen würde. Er hätte folglich die Wohnungseigentümer zumindest darüber unterrichten müssen, dass die gutachterlich empfohlenen weitergehenden Untersuchungen nach seinem Kenntnisstand nicht erfolgt seien und somit nicht ausgeschlossen werden könne, dass Ursache der Feuchtigkeitsschäden nicht - wie von der Bauträgerin behauptet - „falscher Putz“, sondern ein schwerwiegenderer Mangel sei. Sodann hätte der Beklagte eine Entscheidung der Wohnungseigentümer über das weitere Vorgehen vorbereiten und bestehende Handlungsoptionen unter Berücksichtigung der Empfehlung des Sachverständigen P. aufzeigen müssen, damit diese ggf. gegen die Bauträgerin bestehende Gewährleistungsansprüche noch vor Eintritt der Verjährung hätten geltend machen können (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation OLG Stuttgart, Urteil vom 18. November 2010 - 13 U 198/09, juris Rn. 107).
21
bb) Auf diese Unterrichtung der Wohnungseigentümer und auf die Vorbereitung einer sachgerechten Beschlussfassung über das weitere Vorgehen durfte der Beklagte nicht deswegen verzichten, weil die Wohnungseigentümer - wie das Berufungsgericht meint - „über den Stand der Dinge informiert“ waren und „weitere Maßnahmen hätten treffen können und müssen“.Es kann nach allge- meiner Lebenserfahrung schon nicht davon ausgegangen werden, dass sämtlichen Wohnungseigentümern das mehr als 50 Seiten umfassende Gutachten des Sachverständigen P. , das auf der Eigentümerversammlung vom 16. November 2011 erörtert worden war, zum Zeitpunkt des Schreibens der Bauträgerin vom 8. November 2012 noch in allen Einzelheiten präsent und ihnen namentlich bewusst war, welche konkreten Empfehlungen der Sachverständige zu jedem einzelnen der dort dokumentierten Mängel abgegeben hatte.
22
Entscheidend ist aber ohnehin nicht die (potentielle) Kenntnis der Wohnungseigentümer von den Tatsachen, aus denen sich die Anhaltspunkte für das Fortbestehen des Mangels ergaben. Denn es ist nicht Aufgabe der einzelnen Wohnungseigentümer, sondern Aufgabe des Verwalters zu überprüfen, ob sämtliche in einem Gutachten festgestellten Mängel durch die Bauträgerin ihrer Ankündigung entsprechend beseitigt wurden. Die Wohnungseigentümer dürfen sich generell - und durften sich auch hier - darauf verlassen, dass der Verwalter diese Überprüfung vornimmt, sie auf Anhaltspunkte für ein mögliches Fortbestehen eines Mangels hinweist und die Handlungsoptionen für das weitere Vorgehen aufzeigt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 18. November 2010 - 13 U 198/09, juris Rn. 109 sowie zur Hinweispflicht bei drohendem Ablauf der Gewährungsfrist BayObLG, ZWE 2001, 263, 264).
23
4. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Ansprüche des Klägers verjährt sind.
24
a) Zwar können nach § 8 Nr. 3 des Verwaltervertrages Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümer gegen den Verwalter nur innerhalb von zwei Jahren ab Entstehung geltend gemacht werden und käme eine Verjährung der klägerischen Ansprüche danach in Betracht. Diese Regelung könnte aber unwirksam sein.
25
aa) Die Regelung ist allerdings nicht deshalb unwirksam, weil es sich bei dem Beklagten um einen sog. „Bauträgerverwalter“ handelt. Zwar bestehen Zweifel, ob eine zugunsten des Verwalters von den Vorschriften der §§ 195, 199 BGB abweichende Regelung der Verjährungsfrist und des Fristbeginns in einem Verwaltervertrag wirksam vereinbart werden kann, den der Bauträger - wie hier im Jahre 2006 - mit seinem eigenen Geschäftsführer schließt. Vorliegend kommt es auf diese Frage aber nicht an, denn die in Rede stehenden Ansprüche sind nicht innerhalb der erstmaligen Laufzeit des Vertrages entstanden, sondern in einem Verlängerungszeitraum, der auf der Wiederbestellung des Verwalters durch die Wohnungseigentümer und damit auf deren Entscheidung beruht. Verlängert sich die Laufzeit des Verwaltervertrages - wie hier - jeweils mit der Wiederbestellung des Verwalters, dann liegt in dem Beschluss der Wohnungseigentümer über die Wiederbestellung des Verwalters eine Billigung (der Fortgeltung) des Verwaltervertrages und der darin getroffenen Regelungen (vgl. Senat, Urteil vom 27. Februar 2015 - V ZR 114/14, NJW 2015, 1378 Rn. 11).
26
bb) Die Regelung in § 8 Nr. 3 des Verwaltervertrages wäre jedoch nach § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB und § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte.
27
(1) Das Berufungsgericht hat - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei den Regelungen des Verwaltervertrages - wie dessen Schriftbild nahelegt - um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Hiervon ist zugunsten des Klägers für die Revision folglich ebenso auszugehen wie davon, dass der Beklagte im Ver- hältnis zu der Wohnungseigentümergemeinschaft für die jeweiligen Zeiträume der Verlängerung der Vertragslaufzeit als Verwender i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen ist.
28
(2) Die Klausel in § 8 Nr. 3 des Verwaltervertrages verstößt gegen das Freizeichnungsverbot nach § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB.
29
(a) Die Regelung hat zwar nicht unmittelbar die Frage des Haftungsmaßstabes zum Gegenstand. Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist eine gemäß § 309 Nr. 7 BGB unzulässige Haftungsbeschränkung darstellt, indem sie die Haftung auch für die Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit (Buchst. a) bzw. für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen (Buchst. b) mittelbar erleichtert (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 3/06, BGHZ 170, 31 Rn. 19; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f.; Urteil vom 19. Juni 2013 - VIII ZR 183/12, NJW 2014, 211 Rn. 30; Urteil vom 22. September 2015 - II ZR 340/14, MDR 2016, 40 Rn. 16; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 309 Rn. 45 mwN). Die in § 8 Nr. 3 des Verwaltervertrages geregelte Verkürzung der Verjährungsfrist erfasst , da sie - anders als etwa § 8 Nr. 2 Satz 1 für die Begrenzung der Höhe der Haftung - keine Einschränkung enthält, bei der nach § 305c Abs. 2 BGB gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 26. Februar 2016 - V ZR 208/14, NJW 2016, 2173 Rn. 20; Urteil vom 21. September 2018 - V ZR 68/17, NZM 2019, 380 Rn. 31; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 86/16, BGHZ 2016, 193 Rn. 27) alle Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümer unabhängig von dem geschädigten Rechtsgut und der Art des Verschuldens; sie ist daher insgesamt wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB unwirksam (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2006, 3645, 3646; Niedenführ in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 26 Rn. 65).
30
(b) Die Klausel lässt sich infolge des dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen immanenten Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 114 ff.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 16; Urteil vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, NJW 2015, 1440 Rn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 306 Rn. 6 mwN) auch nicht auf einen noch zulässigen Inhalt zurückführen. Unerheblich ist dabei, ob im konkreten Haftungsfall ein grobes Verschulden feststellbar ist (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 35; Urteil vom 22. September 2015 - II ZR 340/14, MDR 2016, 40 Rn. 20).
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Aus der salvatorischen Klausel in § 11 des Verwaltervertrages kann nichts anderes hergeleitet werden. Nach dieser Klausel soll, wenn ein Teil oder einzelne Bestimmungen des Vertrages ungültig oder nichtig sein sollten, der übrige Teil bestehen bleiben und der ungültige oder nichtige Teil durch die zulässige Regelung ersetzt werden, die dem Zweck und der Absicht des nichtigen bzw. ungültigen Teils am nächsten kommt. Derartige Klauseln sind ihrerseits wegen Verstoßes gegen § 306 Abs. 2 BGB gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, BGHZ 204, 346 Rn. 45; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 306 Rn. 39; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 306 Rn. 11 jeweils mwN).
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(3) Unabhängig davon ist die Regelung in § 8 Nr. 3 des Verwaltervertrages auch nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie unter Verstoß gegen § 202 Abs. 1 BGB sogar die Verjährung für die Haftung wegen Vorsatzes verkürzt und zugleich in Abweichung von § 199 Abs. 1 BGB die Verjährung unabhängig von der Kenntnis des Geschädigten von den den Anspruch begründenden Umständen eintreten lässt. Hierdurch werden die Wohnungseigentümer i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benach- teiligt (vgl. OLG München, NJW 2007, 227, 228 f.; Jennißen in Jennißen, WEG, 6. Aufl., § 26 Rn. 100; Niedenführ in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 26 Rn. 65).
33
b) Handelt es sich bei der Regelung in § 8 Nr. 3 des Verwaltervertrages um Allgemeine Geschäftsbedingen, sind die klägerischen Ansprüche folglich nicht verjährt. Es gilt gemäß § 306 Abs. 2 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren. Diese begann nach § 199 BGB frühestens mit Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Kläger Kenntnis von der Pflichtverletzung des Beklagten erlangt hat. Das war jedenfalls nicht vor Erhalt des Gutachtens des Privatsachverständigen W. im Jahr 2014 der Fall. Erst aus diesem Gutachten ergab sich für den Kläger, dass die Feuchtigkeit in seiner Wohnung auf eine fehlende oder mangelhafte Horizontalabdichtung der Außenwand zurückzuführen und die Angabe des Bauträgers, Ursache sei mangelhafter Putz gewesen, offenbar unzutreffend war. Frühestens in diesem Zeitpunkt war dem Kläger bekannt, dass der Beklagte möglicherweise gegen seine Pflicht verstoßen hatte, die Angaben des Bauträgers auf ihre Belastbarkeit hin zu überprüfen und die Wohnungseigentümer entsprechend zu unterrichten. Damit begann die Verjährungsfrist frühestens mit dem Schluss des Jahres 2014 und wurde durch die Klageerhebung im September 2015 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

III.

34
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
35
1. Dem Beklagten obliegt nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB der Beweis dafür , dass er den Verstoß gegen seine Verwalterpflichten nicht zu vertreten hat. Dass er von den Wohnungseigentümern für die Jahre 2011 bis 2013 hinsichtlich der Jahresabrechnungen entlastet wurde, steht dem Anspruch des Klägers, anders als das Amtsgericht gemeint hat, jedenfalls nicht entgegen. Selbst wenn die Wohnungseigentümer - wovon nicht auszugehen sein dürfte - den Beklagten auch hinsichtlich der gegen ihn gerichteten Ansprüche einzelner Wohnungseigentümer wegen Schäden an ihrem jeweiligen Sondereigentum hätten entlasten wollen, käme ihren Beschlüssen eine solche Wirkung nicht zu, weil den Wohnungseigentümern hierfür die Beschlusskompetenz fehlte (vgl. Senat, Urteil vom 23. Februar 2018 - V ZR 101/16, NJW 2018, 2550 Rn. 65).
36
2. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, was es bislang offengelassen hat und wovon daher für das Revisionsverfahren auszugehen ist, ob der Pflichtverstoß für die bei dem Kläger eingetretenen Schäden kausal war.
37
a) Dies setzt voraus, dass, wie der Kläger unter Berufung auf das Privatgutachten des Sachverständigen W. behauptet und was auch das Amtsgericht nach Einholung eines gerichtlichen Gutachtens angenommen hat, die Feuchtigkeitsschäden in der klägerischen Wohnung auf eine fehlende oder nicht voll funktionstüchtige Horizontalabdichtung der Außenwände des Souterrains oder auf eine sonstige, über einen mangelhaften Putz hinausgehende Ursache zurückzuführen sind, ihren Ursprung also im gemeinschaftlichen Eigentum haben.
38
b) Sollte dies der Fall sein, bestünde eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Schaden nicht eingetreten wäre, wenn der Beklagte sich pflichtgemäß verhalten hätte, die Wohnungseigentümer also bei ausreichendem Hinweis auf den möglicherweise fortbestehenden Mangel und auf eine ggf. drohende Ver- jährung etwaiger Gewährleistungsansprüche eine weitergehende Untersuchung der Ursachen der Feuchtigkeitsschäden und anschließend eine Beseitigung festgestellter Ursachen bzw. eine Inanspruchnahme des Bauträgers beschlossen hätten.
39
aa) In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kausalitätsvermutung bei der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Beratungs - und Aufklärungspflichten (vgl. etwa Senat, Urteil vom 15. Juli 2016 - V ZR 168/15, BGHZ 211, 216 Rn. 9; BGH, Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 20; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 mwN; Urteil vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 66) besteht auch bei Verstößen des Verwalters gegen seine den Wohnungseigentümern gegenüber bestehenden Überwachungs-, Kontroll- und Unterrichtungspflichten hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Pflichtverletzung für den Eintritt des Schadens kausal war. Es ist nämlich nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Wohnungseigentümer , wie es ihnen nach § 21 Abs. 1 und 5 Nr. 2 WEG obliegt, hinsichtlich der Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums Beschlüsse fassen, die ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn der Verwalter sie zutreffend und ausreichend unterrichtet und eine sachgerechte Beschlussfassung hinreichend vorbereitet. Daran ändert es nichts, dass den Wohnungseigentümern auch bei ausreichender Unterrichtung durch den Verwalter zumeist mehrere Handlungsalternativen zur Verfügung stehen (vgl. für die Anlageentscheidung des Immobilienkäufers Senat, Urteil vom 15. Juli 2016 - V ZR 168/15, BGHZ 211, 216 Rn. 21 f.).
40
bb) Diese Vermutung kann erschüttert werden. Dem Verwalter steht es offen, Tatsachen aufzuzeigen (und ggf. zu beweisen), die die Annahme entkräf- ten, dass sich die Wohnungseigentümer bei pflichtgemäßer Unterrichtung für eine Maßnahme entschieden hätten, die den Schadenseintritt verhindert hätte.
41
c) Soweit das Berufungsgericht meint, der Kläger habe aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen W. - welches ihm allerdings nicht „An- fang 2014“, sondern frühestens Ende August 2014 vorgelegen haben kann - die Beschlussfassung einfordern müssen, steht nicht die Kausalität der Pflichtverletzung , sondern allenfalls ein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB in Rede (vgl. Senat, Urteil vom 23. Februar 2018 - V ZR 101/16, Rn. 94 ff.). Für ein solches Mitverschulden wäre der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Angesichts der Tatsache, dass das am 26. August 2014 erstellte Gutachten Gegenstand der Eigentümerversammlung vom 8. Dezember 2014 war, bedürfte es insoweit der Darlegung, auf welche Weise der Kläger die Wohnungseigentümer bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit dem Gutachten hätte befassen können und dass diese Befassung zu einer Beseitigung der Mängel vor dem Schadenseintritt ab März 2015 geführt hätte. Soweit der Kläger die Kosten für das Gutachten des Sachverständigen W. erstattet verlangt, das ihm erst die Kenntnis der tiefergehenden Mangelursachen verschafft hat, dürfte ein Mitverschulden ohnehin nicht in Betracht kommen.
42
3. Hinsichtlich der Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche des Klägers ist zunächst - ggf. unter Berücksichtigung von § 310 Abs. 3 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2015 - VIII ZR 243/13, BGHZ 204, 325 [Ls.]; Bärmann/Becker, WEG, 14 Aufl., § 26 Rn. 125a) - zu klären, ob es sich bei der Regelung in § 8 Nr. 3 des Verwaltervertrages um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die der Beklagte als Verwalter im Verhältnis zu der Wohnungseigentümergemeinschaft als Vertragspartnerin gestellt hat. Sollte dies der Fall sein, wäre die Klausel - wie gezeigt - unwirksam und schiede eine Verjährung der klägerischen Ansprüche aus. Sollte es sich nicht um Allgemeine Ge- schäftsbedingungen handeln, wäre die Regelung jedenfalls insoweit nach § 202 Abs. 1 i.V.m. § 134 BGB unwirksam, als sie die Verjährungsfrist auch für die Haftung wegen Vorsatzes verkürzt. Daher wäre in diesem Fall der Behauptung des Klägers nachzugehen, der Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, nämlich die Wohnungseigentümer bewusst darüber getäuscht, dass ein weiteres Gutachten in Auftrag gegeben und die Mängel beseitigt worden seien.
Stresemann Brückner Weinland
Kazele Hamdorf
Vorinstanzen:
AG Leipzig, Entscheidung vom 06.07.2017 - 152 C 7449/15 -
LG Dresden, Entscheidung vom 23.02.2018 - 3 S 349/17 -

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

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(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

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(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

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(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


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Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam1.(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die inn

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2019 - V ZR 75/18 zitiert oder wird zitiert von 23 Urteil(en).

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 18. Nov. 2010 - 13 U 198/09

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Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. November 2009 - 2 O 413/07 - wie folgt abgeändert: 1. Die Klageanträge Ziffer 1 a) und 2 a) sind dem Grunde nach gerechtfe
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Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Nov. 2019 - V ZR 101/19

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 101/19 vom 21. November 2019 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2019:211119BVZR101.19.0 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. November 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter

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(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

9
aa) Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung - von der Revision unbeanstandet - zugrunde, dass mit der Klage Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümer wegen der durch die drei Beschlussanfechtungsklagen entstandenen und von ihnen aufgrund der Verteilung im Rahmen der jeweiligen Jahresabrechnungen getragenen Kosten geltend gemacht werden. Es geht um (behauptete) Schäden der Wohnungseigentümer und die Geltendmachung von deren Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte als frühere Verwalterin. Auch wenn der Verwaltervertrag mit dem Verband geschlossen wird, kommen eigene Schadensersatzansprüche der jeweiligen Wohnungseigentümer wegen Pflichtverletzungen des Verwalters in Betracht, weil der Verwaltervertrag Schutzwirkungen zugunsten der Wohnungseigentümer entfaltet (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juli 2016 - V ZB 15/14, NJW-RR 2017, 464 Rn. 9 mwN). Um solche Ansprüche handelt es sich hier.
9
Eine Kostenentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 WEG setzt danach das Bestehen eines gegen den Verwalter gerichteten materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruchs des unterlegenen Wohnungseigentümers wegen der (grob verschuldeten) Verletzung von Pflichten bei der Verwaltung voraus. Dieser Anspruch kann sich aus dem Verwaltervertrag ergeben, der Schutzwirkungen auch zugunsten der Wohnungseigentümer entfaltet (näher Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 49 Rn. 29; Bärmann/Merle/Becker, WEG, 13. Aufl., § 26 Rn. 111 mwN). Im Hinblick auf die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs ist dem Gericht ein Ermessen nicht eingeräumt; vielmehr müssen sämtliche hierfür erheblichen Tatsachen feststehen (vgl. Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 49 Rn. 58; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 49 Rn. 22 a.E.; Then in Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl., § 49 Rn. 10; Bonifacio, ZWE 2012, 206, 209; aA Hügel/Elzer, WEG, § 49 Rn. 15).

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

77
(1) Allerdings haben die Wohnungseigentümer ein pflichtwidriges Abstimmungsverhalten grundsätzlich nur dann zu vertreten, wenn sie mit der Einberufung der Eigentümerversammlung in hinreichend deutlicher Weise über den Instandsetzungsbedarf des Gemeinschaftseigentums und den von seinem bestehenden Zustand ausgehenden Auswirkungen auf das Sondereigentum betroffener Wohnungseigentümer in Kenntnis gesetzt worden sind. Der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG verpflichtet, die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Ihm obliegt eine Kontrollpflicht hinsichtlich des Zustandes des Gemeinschaftseigentums und eine Pflicht zur Unterrichtung der Wohnungseigentümer sowie zur Herbeiführung einer sachgerechten Beschlussfassung (Heinemann in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 27 Rn. 20; Spielbauer/Then, WEG, 3. Aufl., § 27 Rn. 7). Von dem vermuteten Verschulden können sich die Wohnungseigentümer daher dadurch entlasten, dass sie auf eine diese Anforderungen nicht genügende Unterrichtung in der Einberufung einer Eigentümerversammlung verweisen. Etwas anderes gilt dann, wenn ihnen die Umstände , die die Stimmpflicht begründen, bereits bekannt waren oder sie während der Teilnahme an der Eigentümerversammlung über diese unterrichtet wurden.

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. November 2009 - 2 O 413/07 - wie folgt abgeändert:

1. Die Klageanträge Ziffer 1 a) und 2 a) sind dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte auf eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen gestützt werden.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen die im Falle der Sanierung der schadhaften Balkone aufgrund der unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten gemäß Ziffer 1 des Tenors anfallende Umsatzsteuer zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Wohnungseigentümern der Klägerinnen den während der Sanierung der Balkone entstehenden konkreten Schaden zu ersetzen, der aus einem Nutzungsausfall der Balkone resultiert.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 650.000,-- EUR

Gründe

 
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch weitgehend unbegründet.
A.
Die Klägerinnen begehren von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz aufgrund von Baumängeln an den Gebäuden in der Straße 108 und 110 sowie der Straße 102, 104 und 106 in H.. Sie nehmen die Beklagte in Anspruch, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: die Beklagte) als Generalunternehmerin die Gebäude errichtete und weil sie als Verwalterin der Klägerinnen im Jahr 1995 sie nicht darüber unterrichtet habe, dass aufgrund von Baumängeln die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegen sie als Generalunternehmerin in Betracht komme.
Die Beklagte errichtete als Generalunternehmerin in den Jahren 1991 / 1992 auf dem Grundstück Flurstück Nr. ... in H., Straße 108 und 110 ein Gebäude mit 20 Wohneinheiten. Auf dem Grundstück Flurstück Nr. ..., Straße 102, 104 und 106 ließ die Beklagte drei weitere Gebäude mit 32 Wohnungen erstellen. Als Rohbauunternehmerin beauftragte die Beklagte die Firma Sch. GmbH (im Folgenden: Firma Sch.). Mit der Bauüberwachung betraute sie ihren Mitarbeiter S.. Die Eigentumswohnungen wurden teilweise veräußert. Teilweise behielt die Beklagte die Wohnungen selbst. Das Gemeinschaftseigentum wurde im Jahr 1993 abgenommen. Die Beklagte war zugleich bis 2002 als Verwalterin der Klägerinnen, der Wohnungseigentümergemeinschaften der streitgegenständlichen Gebäude, bestellt.
Die Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen für beide Klägerinnen (Anlagen K 1, K 1 b) vom 5. Dezember 1991 und vom 14. Mai 1992 enthalten folgende inhaltsgleichen Regelungen:
„...
§ 3 Gegenstand des Wohnungseigentums und des Teileigentums
(1) Gegenstand des Sondereigentums
Gegenstand des Sondereigentums sind die in § 2 dieser Teilungserklärung bezeichneten Räume sowie zu diesen Räumen gehörende Gesamtteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird.
Zum Sondereigentum gehören insbesondere:
...
l) Bei Balkonen und Loggien der durch die Balkon- / Loggienumfassung gebildete Raum, die Innenseite der äußeren Umfassungen und der Bodenbelag, jedoch ohne Unterbau,
...
10 
(2) Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums
11 
Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums sind die Räume und Gebäudeteile, die nicht nach Absatz 1 zum Sondereigentum erklärt sind, sowie der Grund und Boden.
...
12 
§ 15 Verwalter
(1)
13 
Als erster Verwalter ist die gemeinnützige Baugesellschaft He. bestellt. Die Bestellung gilt bis zum 31.12.1997.
...
(4)
14 
Mit dem Verwalter ist ein Verwaltervertrag abzuschließen.
(5)
15 
Die Rechte und Pflichten des Verwalters ergeben sich aus § 27 WEG sowie aus den Bestimmungen dieser Gemeinschaftsordnung.
...“
16 
Bei der in § 15 Abs. 1 der Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen benannten Erstverwalterin handelt es sich um die Rechtsvorgängerin der Beklagten.
17 
Die zwischen der Beklagten und den Erwerbern der Wohnungen der Klägerinnen geschlossenen Erwerbsverträge enthielten bezüglich der Gewährleistung folgende jeweils inhaltsgleiche Regelung (vgl. Anlage K 2):
18 
„...
§ 4 Gewährleistung, Haftung, Verjährung.
19 
1. Sachmängelhaftung
...
20 
Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten hat der Käufer einen Anspruch auf Nachbesserung, bei Fehlschlagen der Nachbesserung auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) nach Maßgabe der Bestimmungen des Werkvertragsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches. Eine Rückgängigmachung des Vertrages wegen Mangels (Wandlung) kann nicht verlangt werden, es sei denn das Festhalten am Vertrag hat für den Käufer trotz seines Minderungsrechts kein Interesse mehr.
21 
Das Wohnungsunternehmen haftet auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Die Haftung des Wohnungsunternehmens bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften bleibt hiervon unberührt.
22 
Alle Ansprüche aus diesen Absätzen verjähren nach 5 Jahren nach jeweils erfolgter Abnahme (§ 5). Bestimmt das Gesetz eine kürzere Verjährungsfrist, so gilt diese.
...“
23 
Die Beklagte schloss mit der Klägerin Ziffer 1 am 14.1.1992 einen Verwaltervertrag, der bis zum 30.11.1997 befristet war (Anlage BE 11, nach Bl. 314 d.A.). Mit der Klägerin Ziffer 2 schloss sie am 8.10.1992 einen Verwaltervertrag, der bis 31.1.1998 befristet war (Anlage BE 3, nach Bl. 314 d.A.). Beide Verwalterverträge enthielten folgende inhaltsgleiche Regelung:
24 
„...
§ 2 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters.
25 
Die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters ergeben sich aus § 27 Wohnungseigentumsgesetz, der Teilungserklärung und diesem Vertrag. Der Verwalter ist insbesondere berechtigt und verpflichtet:
...
2.5
26 
Die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen im Rahmen des Wirtschaftsplans zu treffen.
...“
27 
Mit Schreiben vom 8.8.1994 wies die Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1, die Zeugin B., die Beklagte auf verschiedene aus ihrer Sicht bestehende Baumängel, unter anderem auf Rostaustritt auf den Stirnseiten der Balkone des Hauses Nr. 108 hin. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wie folgt:
28 
„...
Sehr geehrte Frau B.,
29 
Ihr oben genanntes Schreiben haben wir erhalten und dies zum Anlass genommen sämtliche von ihnen aufgeführten Punkte vor Ort zu besichtigen. Die Begehung wurde von unseren Herren C. und S. am 18.8.1994 durchgeführt.
30 
Da es sich nicht nur um Baumängel handelt, nehmen wir zu den einzelnen Punkten wie folgt Stellung:
31 
...
13. Rostaustritt aus Balkonsäulen (Haus Nr. 108) und Stirnseiten der Balkonböden :
32 
Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist. Die optischen Mängel werden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
...“
33 
Ausweislich des Versammlungsprotokolls der ordentlichen Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 vom 19.6.1995 (Anlage K 14, Seite 3 unten des Protokolls) wurde auf dieser Eigentümerversammlung Folgendes besprochen:
34 
„...
Auf Anfrage nach den in der letzten Eigentümerversammlung vorgebrachten Mängeln am Gemeinschaftseigentum informiert Herr C. dass am 29. Juni 1995 ein Ortstermin mit Frau B. (Verwaltungsbeirätin), Herrn Gr (GbH) und Herrn S. (Bauleiter) stattfinden wird. An diesem Termin werden nochmals alle genannten Mängel auf Erledigung überprüft bzw. festgestellt, ob es sich bei den Mängeln um Baumängel oder um Mängel handelt, welche nur als „Baumängel“ persönlich empfunden werden.
...“
35 
Am 29.6.1995 fand der angekündigte Ortstermin statt, wobei der Inhalt der anlässlich des Ortstermins erfolgten Besprechung im Einzelnen streitig ist.
36 
Mit Schreiben vom 24.8.1995 teilte die G. GmbH (im Folgenden G. GmbH), die wirtschaftlich mit der Beklagten verbunden war, Frau B. Folgendes mit (Anlage K 15 a):
37 
„...
Unser gemeinsamer Termin vor Ort am 29.6.1995, 8 Uhr mit Ihnen, Herrn Direktor Gr., Herrn M. (Firma Sch.) und Bauleitung Herrn S.
38 
Sehr geehrte Frau B.,
39 
bezugnehmend auf den oben genannten Termin über die noch ausstehenden Mängel bzw. Restarbeiten, die bei der gemeinsamen Begehung festgestellt wurden und noch auszuführen sind, möchten wir hiermit festhalten:
...
2.
40 
Die Roststellen an den Balkonstirnseiten wurden durch die Firma Sch. beseitigt.
...“
41 
Das Schreiben wurde unter anderem durch Herrn S. unterzeichnet.
42 
Während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 8.4.2002 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 5, nach Bl. 314) bezüglich der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen an den Balkonen Folgendes beschlossen:
43 
„...
Anbringung von Balkonentwässerungsrinnen und Finanzierung
44 
Beschluss:
45 
Es wird beschlossen, dass diese Maßnahme bis auf weiteres zurückgestellt wird. Herr W. empfiehlt, einen bitumenartigen Schutzanstrich an den beschädigten Stellen der Balkonbrüstungen vorzunehmen. Hierzu wird er der Verwaltung entsprechende Unterlagen zur Verfügung stellen. Nach Absprache mit dem Verwaltungsbeirat soll dann eine Malerfirma mit dem Anstrich beauftragt werden. Die Finanzierung erfolgt zu Lasten der Instandhaltungsrücklage.
...“
46 
Auch während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 14.5.2003 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 6, nach Bl. 314) diese Problematik besprochen:
47 
„...
Diverse Fassadenausbesserungen
48 
Beschluss
49 
Die Balkonstirnseiten und Stützen auf der Westseite des Gebäudes weisen Betonabplatzungen auf und sind teilweise vermoost. Außerdem ist die Fassade auf der Westseite schon etwas ausgewaschen.
50 
Es wird beschlossen, dass für die Sanierung der Balkonstirnseiten und für den Anstrich der Fassade bis zur nächsten Eigentümerversammlung Angebote eingeholt werden sollten. Vorab sollen in den oberen Wohnungen versuchsweise Entwässerungsrinnen an den Balkonen angebracht werden. Die oben genannte Sanierung erfolgt dann im Anschluss.
51 
Im Zuge der Sanierung der Balkonstirnseiten unterstützend soll ein Schutzanstrich angebracht werden. Herr W. wird der Verwaltung hierzu entsprechendes Infomaterial zur Verfügung stellen.
...“
52 
In den Folgejahren wurde die Problematik wiederholt während der Eigentümerversammlung der Klägerinnen behandelt. Insoweit wird auf Seite 9 - 12 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 22.10.2010 (Bl. 300) Bezug genommen.
53 
Im Jahr 2006 beauftragte die Klägerin Ziffer 1 den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Gebäuden, Dipl.-Ing. (FH) Sc., mit der Untersuchung von Betonabplatzungen an den Balkontragplatten und -stützen der Gebäude 108 und 110. In der Eigentümerversammlung vom 13.9.2007 beschloss die Klägerin Ziffer 1 auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Sc. vom 8.3.2007 (Anlage K 3) die klageweise Geltendmachung von Schadensersatz in Höhe der erforderlichen Balkonsanierungen, von Nutzungsausfall und Gutachterkosten gegen die Beklagte. Die Klägerin Ziffer 2 fasste am 11.10.2007 einen gleichlautenden Beschluss.
54 
Am 9. November 2007 wurde die Klage im hier anhängigen Rechtsstreit der Beklagten zugestellt (Bl. 29).
55 
Bezüglich des streitigen Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und der im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
56 
Das Landgericht Ellwangen hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., B., Bi., S. und C. sowie durch die Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.7.2008 (Bl. 91 ff.) und vom 26.8.2009 (Bl. 178 ff.) sowie auf das schriftliche Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.) verwiesen.
57 
Durch Teil- und Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 wurde festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet sei, an die Klägerinnen als Schadensersatz diejenigen Kosten zu bezahlen, die erforderlich seien, um die Mängel zu beseitigen, die aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Klägerinnen entstanden seien. Zudem wurde festgestellt, dass die Beklagte während der Sanierung der Balkone der Klägerinnen den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer zu tragen habe. Im Übrigen wurden die Klagen der Klägerinnen abgewiesen, soweit sie ihre Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel stützten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass den Klägerinnen gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zustehe, soweit der Schaden durch die unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten entstanden sei. Verjährung sei insoweit nicht eingetreten, weil die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 wider besseres Wissen erklärt habe, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um einen optischen Mangel handele und somit die Klägerinnen arglistig getäuscht habe. Zugleich schulde die Beklagte den Klägerinnen Nutzungsausfall, weil diese während der Sanierungszeit ihre Balkone nicht benutzen könnten. Auch bei Eigentumswohnungen begründe der zeitweilig aufgehobene oder eingeschränkte Gebrauch einen ersatzfähigen Vermögensschaden. Soweit die Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel gestützt wurden, wurde die Klage abgewiesen, da insoweit Verjährung eingetreten sei. Im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
58 
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren einer Klageabweisung weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, dass Verjährung eingetreten sei, da sie nicht arglistig gehandelt habe. Sie habe keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten der Klägerin Ziffer 1 nicht lediglich um optische Mängel gehandelt habe. Vielmehr habe sie einer entsprechenden Erklärung der Firma Sch. in den Jahren 1994/1995, die nachvollziehbar gewesen sei, vertraut. Im Übrigen führte selbst ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nach Vertragsabschluss nicht dazu, dass die kurze Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB a. F. nicht greife. Auch wäre ein arglistiges Verschweigen der Mängel nicht kausal für den Schadenseintritt geworden. Zudem sei nicht verständlich, weshalb die in den Jahres 1994 und 1995 zwischen der Klägerin Ziffer 1 und ihr erörterten Frage, ob und gegebenenfalls welche Baumängel an den Balkonen der Klägerin Ziffer 1 vorhanden seien, als Haftungsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin Ziffer 2 gegen sie diene.
59 
Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerinnen gegen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung komme nicht in Betracht. Sie sei als Verwalterin im Jahr 1995 nicht verpflichtet gewesen, die Klägerinnen darauf hinzuweisen, dass es zumindest zweifelhaft sei, ob es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um optische Mängel handele und die Mangelursache durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden sollte, um gegebenenfalls vor Ablauf der Gewährleistungszeit sie (die Beklagte) in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin in Anspruch nehmen zu können. Zweifel an der plausiblen Erklärung der Firma Sch., dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, habe sie nicht haben müssen. Im Übrigen habe sie gegenüber den Wohnungseigentümern der Klägerinnen keinen Kenntnisvorsprung gehabt, zumal auch die Wohnungseigentümer erkannt hätten, dass der Versuch einer Nachbesserung an den Balkonen erfolglos geblieben sei. Hilfsweise beruft sie sich darauf, dass die Klägerinnen insoweit nicht schutzbedürftig seien, da die Klägerinnen ebenso wie sie hätten erkennen können, dass die Mangelursache nicht fest stehe und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Klarheit hätte geschaffen werden können. Jedenfalls sei Verjährung eingetreten, da die Klägerinnen nicht erst aufgrund des im Jahr 2007 erstellten Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nicht lediglich um optische Mängel, sondern um gravierende Baumängel handelte. Ausweislich der Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen sei diese Problematik den Klägerinnen seit langem bekannt gewesen, weshalb sie bereits Jahre vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon gehabt hätten, dass es sich insoweit nicht lediglich um einen optischen Mangel handele oder eine etwaige Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhe (§ 199 Abs. 1 BGB). Zumindest sei den Klägerinnen ein erhebliches Mitverschulden anzulasten. Dass die Klägerinnen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen könne, zeige sich auch daran, dass sich die Klägerinnen im erstinstanzlichen Verfahren auf eine entsprechende Verwalterhaftung nicht berufen hätten.
60 
Die Beklagte beantragt,
61 
das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
62 
Die Klägerinnen beantragen,
63 
die Berufung zurückzuweisen
64 
und verteidigen das erstinstanzliche Urteil als richtig. Aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsnachfolge auf Seiten der Beklagten sei deren Prozessbevollmächtigter nicht mehr ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen, weshalb die eingelegte Berufung bereits unzulässig sei. Unzutreffend sei, dass die Klägerinnen vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Mängeln an den Balkonen nicht lediglich um optische Mängel handele. Entgegen der Auffassung der Beklagten hätten sie bereits in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4 a) die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch auf eine Haftung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwalterin gestützt.
65 
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze in beiden Instanzen sowie die sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.
B.
66 
Die Berufung ist zulässig, jedoch im Wesentlichen unbegründet. Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte. Zudem war festzustellen, dass die Beklagte die im Falle einer Sanierung der Balkone aufgrund dieses Baumangels anfallende Umsatzsteuer den Klägerinnen zu ersetzen hat. Teil des zu ersetzenden Schadens sind die den einzelnen Wohnungseigentümern entstehenden konkreten Schäden aufgrund eines Nutzungsausfalls der Balkone während der Sanierung, was ebenfalls entsprechend festzustellen war. Soweit insoweit dagegen kein konkreter Schaden - etwa aufgrund einer gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern erklärten Mietzinsminderung - eintritt, wird eine abstrakte Nutzungsausfallentschädigung aufgrund einer zeitweisen Beeinträchtigung des Gebrauchs der Balkone entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung nicht geschuldet. Lediglich insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
67 
Auf den Rechtsstreit ist - soweit nichts anderes ausgeführt wird - das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB.
I.
68 
Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen führt die während des Rechtsstreits erfolgte übertragende Verschmelzung der damaligen Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz lediglich dazu, dass die bisherige Parteibezeichnung unrichtig geworden ist (Zöller / Vollkommer, ZPO, § 319 RN 14). Die dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erteilte Prozessvollmacht bestand fort, so dass er wirksam für diese Berufung einlegen konnte. Die übertragende Verschmelzung hatte daher lediglich zur Folge, dass das Rubrum zu berichtigen war.
II.
69 
Die Klage ist zulässig.
1.
70 
Soweit die Klage bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf eine Haftung der Beklagten als damalige Verwalterin der Klägerinnen gestützt wurde (vgl. Seite 23 der Klageschrift unter Ziffer 4 a), war zwar das Landgericht Ellwangen gemäß § 43 Nr. 3 WEG, § 23 Nr. 2 c) GVG sachlich nicht zuständig. Eine - ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren nicht erfolgte - Zuständigkeitsrüge im Berufungsverfahren wäre jedoch gemäß § 513 Abs. 2 ZPO von vornherein ausgeschlossen gewesen (vgl. auch BGH NJW 1998, 680).
2.
71 
Soweit die Klägerinnen Feststellungsklage erhoben haben, besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Soweit sie die Feststellung begehren, dass ihren Wohnungseigentümern der Nutzungsausfall während der Sanierung der Balkone ersetzt wird, handeln sie in gewillkürter Prozessstandschaft, was zulässig ist (hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn. 42 ff.).
III.
72 
Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte.
1.
73 
Die Klägerinnen sind aktivlegitimiert, einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten aus den mit den Klägerinnen abgeschlossenen Verwalterverträgen geltend zu machen. Die Klägerin Ziffer 1 hatte mit der Beklagten am 14.1.1992 einen bis 30.11.1997 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 1, nach Bl. 314). Die Klägerin Ziffer 2 hatte mit der Beklagten am 8.10.1992 einen bis 31.1.1998 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 3, nach Bl. 314).
2.
74 
Es steht fest, dass die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen pflichtwidrig handelte, da sie nicht spätestens im Jahr 1995 beide Klägerinnen darüber unterrichtete, dass die festgestellten Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 nicht plausibel auf verrostete Bindedrähte, die zuvor abgezwickt wurden und in die Schalung geraten waren, zurückgeführt werden können und es somit jedenfalls zweifelhaft sei, ob es sich lediglich um einen optischen Mangel handele. Sofern die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung und somit über eine besondere Fachkenntnis verfügte, nicht bereits erkannt haben sollte, dass eine unzureichende Betondeckung zur Rostbildung an der Bewehrung der Balkontragplatten geführt haben könnte, so hätte sie die Klägerinnen zumindest darüber unterrichten müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und daher auch schadensträchtige Mangelursachen in Betracht kämen, und somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen - insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Prüfung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung - herbeiführen müssen. Auch wenn sich im Jahr 1995 lediglich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 gezeigt haben sollten, wäre bereits zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 geboten gewesen, da für die fachkundige Beklagte erkennbar war, dass es sich insoweit um einen Serienmangel an den Gebäuden beider Klägerinnen handeln könnte, zumal dieses Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt worden war. Jedenfalls wäre aber eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 im Jahr 1997, als sich entsprechende Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 2 zeigten, geboten gewesen.
a)
75 
Nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Unter die Instandhaltung fällt auch die Behebung von Baumängeln. Weil aber die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums in erster Linie Sache der Wohnungseigentümer selbst ist, beschränkt sich die Verpflichtung des Verwalters, sofern es sich nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, grundsätzlich darauf, Baumängel festzustellen, die Wohnungseigentümer darüber zu unterrichten und eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über das weitere Vorgehen herbeizuführen. Verletzt der Verwalter diese Verpflichtung schuldhaft und hat dies zur Folge, dass Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümer nicht mehr durchgesetzt werden können, haftet der Verwalter für den dadurch den Wohnungseigentümern entstandenen Schaden aus positiver Vertragsverletzung des Verwaltervertrages (BGH NJW 1998, 680; OLG Hamm NJW-RR 1997, 143; BayObLG NJW-RR 2001, 731). Ist der Verwalter Kaufmann, so hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu beachten, § 347 HGB. Die an die Sorgfaltspflicht zu stellenden Anforderungen beurteilen sich auch danach, ob der Verwalter auf bestimmten Gebieten über besondere Fachkunde verfügt (BayObLG WE 1991, 22; Bub, in: Staudinger, BGB, § 26 WEG RN 304; Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, § 27 RN 272).
76 
Diese bereits gesetzlich begründete Verpflichtung der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen folgt auch aus § 15 Abs. 5 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) sowie den abgeschlossenen Verwalterverträgen (§ 2 Ziffer 2.5 der Verwalterverträge).
b)
77 
Es steht fest, dass die Beklagte insoweit pflichtwidrig handelte.
aa)
78 
Das Landgericht Ellwangen hat bindend festgestellt, dass nur eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude beider Klägerinnen vorhanden ist und dies einen schwerwiegenden Mangel des Gemeinschaftseigentums darstellt, der die Standfestigkeit der Balkone beeinträchtigt.
79 
Das Landgericht Ellwangen hat festgestellt, dass aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.), das dieser am 26.8.2009 mündlich erläuterte (Bl. 178 ff.), feststehe, dass die Tragplatten der Balkone aller Gebäude der Klägerinnen eine zu geringe Betonüberdeckung über der Armierung aufwiesen. An nahezu allen Stirnseiten der Balkone der Wohnanlagen lägen Balkonabplatzungen vor, welche die Bewehrungsstähle freigestellt hätten. Ähnliche Erscheinungen lägen auch an den Balkonunterseiten vor, wenn auch in einem deutlich geringeren Umfang.
80 
Ursächlich für die Betonabplatzungen und korrosionsbedingten Veränderungen am freigelegten Bewehrungsstahl sei eine bei der Herstellung unzureichend ausgeführte Betondeckung. Diese habe ursprünglich lediglich zwischen 0 und 8 mm gelegen. Tatsächlich sei jedoch im Zeitpunkt der Errichtung der Bauwerke eine planmäßige Überdeckung von 3,5 cm (Nennmaß) und eine mindestens bei den streitgegenständlichen Gebäuden einzuhaltende Überdeckung von 2,5 cm vorgeschrieben gewesen. An den Balkonstirnseiten seien die Längseisen mit Armierungsbügeln eingefasst. Letztere hätten sich in regelmäßigen Abständen durch Rosterscheinungen und später durch Betonabplatzungen abgezeichnet.
81 
Die deutliche Unterschreitung der vorgeschriebenen Bewehrungsüberdeckung und die daraus resultierenden Rostabplatzungen und die fortschreitende Korrosion des darunterliegenden Bewehrungsstahles stelle einen erheblichen Mangel gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. dar. Die Mängel beeinträchtigten die Standfestigkeit der Balkone. Die üblicherweise zu erwartende Lebensdauer des Stahlbetons sei durch die Korrosion ganz erheblich eingeschränkt.
82 
Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründeten, wurden weder von der Beklagten aufgezeigt noch sind diese ersichtlich, so dass diese Feststellungen bindend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Beklagte hat diese Feststellungen in ihrer Berufungsbegründung auch nicht angegriffen.
83 
Gemäß § 3 Abs. 1 l), Abs. 2 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) handelt es sich hierbei um einen Mangel des Gemeinschaftseigentums. Hiernach gehört der Unterbau der Balkone und somit die Armierung sowie Betondeckung der Balkontragplatten zum Gemeinschaftseigentum.
bb)
84 
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte - wie vom Landgericht Ellwangen festgestellt - bereits im Jahr 1995 erkannt habe, dass die an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 festgestellten Rostantragungen auf diese Mangelursache zurückzuführen sind oder ob sie dies zumindest für möglich gehalten habe. Jedenfalls war für sie, die über eine eigene Bauabteilung und somit über besondere Sachkunde verfügte, erkennbar, dass die von ihr gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern abgegebene Erklärung, die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten seien auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung gefallen seien, zurückzuführen, weshalb es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, nicht plausibel und fernliegend war. Zugleich war für sie zumindest erkennbar, dass nach ihrem Kenntnisstand auch schadensträchtige Mangelursachen, die zu schwerwiegenden Folgeschäden führen können, nicht ausgeschlossen werden konnten.
(1)
85 
Es steht fest, dass sich spätestens im Jahr 1994 an zahlreichen Stellen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 der Klägerin Ziffer 1 zeigten.
86 
Diese Feststellung beruht auf den Aussagen der Zeugen B. und W. vom 16.7.2008. Die Zeugin B., die Eigentümerin einer Wohnung im Haus 108 der Klägerin Ziffer 1 ist, war bereits seinerzeit Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1. Der Zeuge W. war und ist Eigentümer von drei Wohnungen der Gebäude 104 und 108, somit beider Klägerinnen. Beide Aussagen waren detailreich, widerspruchsfrei und erfolgten ohne Belastungseifer. Sie waren glaubhaft, zumal sie sich insoweit mit den Aussagen weiterer Zeugen und objektivierbarer Beweismittel decken. So hat auch der Zeuge S., der seinerzeit Bauleiter der Beklagten war, am 16.7.2008 ausgesagt, dass sich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone zeigten. Dass sich diese Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone und nicht lediglich an den Unterseiten der Balkontragplatten zeigten, wird auch durch die Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) sowie der G. GmbH vom 24.8.1995 (Anlage K 15 a) gestützt, in denen ausdrücklich Rostantragungen an den Balkonstirnseiten angesprochen werden.
87 
Soweit der Zeuge C., der bis 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, am 16.7.2008 ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, dass Rostantragungen auch an den Stirnseiten der Balkone - und nicht ausschließlich an den Balkonunterseiten - aufgetreten seien, vermag dies angesichts der glaubhaften Aussagen der Zeugen B. und W. sowie der oben genannten Schreiben nicht zu überzeugen. Vielmehr war die Aussage des Zeugen C. dadurch geprägt, dass er sich an Einzelheiten der seinerzeit aufgetretenen Mangelerscheinungen nicht mehr erinnern konnte und somit seine Aussage insgesamt keine Zweifel daran begründet, dass auch an den Balkonstirnseiten des Hauses 108 im Jahr 1994 Rostantragungen an zahlreichen Stellen sichtbar wurden.
(2)
88 
Es steht fest, dass sich die Beklagte unter Beteiligung ihrer Bauabteilung in den Jahren 1994 und 1995 mit diesen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 befasste, jedoch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern die objektiv unrichtige Auskunft gab, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, der durch einfache bauliche Maßnahmen - etwa dem Streichen der Balkontragplatten - beseitigt werden könne.
89 
Mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) teilte die Beklagte der Zeugin B. auf ihr Schreiben vom 8.8.1994 mit, dass sie ihre Mängelrügen zum Anlass für eine Ortsbegehung am 18.8.1994 genommen habe, an der auch Herr S., der damalige Bauleiter bei der Errichtung der streitgegenständlichen Gebäude, der auch weiterhin in der Bauabteilung der Beklagten tätig war, teilgenommen habe. Hierbei sei festgestellt worden, dass die Rostspuren nicht von der Armierung im Beton entstanden seien, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten sei. Die optischen Mängel würden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
90 
Auch bei einem weiteren Ortstermin am 29.6.1995, an dem wiederum Herr S. teilnahm, blieb die Beklagte bei ihrer Aussage, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele. Dies folgt aus der glaubhaften Aussage der Zeugin B. vom 16.7.2008, wonach neben dem Direktor der Beklagten, Herrn Gr., und Herrn M., dem Inhaber der Firma Sch., auch Herr S. bei diesem Ortstermin anwesend gewesen sei. Als Ergebnis des Ortstermins sei die Aussage der Beklagten im Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5), wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel, also um Rostantragungen aufgrund von abgezwickten Bindedrähten handele, bestätigt worden. Dass Herr S. auch an diesem Ortstermin teilgenommen hat, wird auch durch das Schreiben der G. GmbH vom 24.8.1995, das durch Herrn S. unterzeichnet wurde, bestätigt. Soweit Herr S. am 16.7.2008 als Zeuge ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, an diesem Ortstermin beteiligt gewesen zu sein, vermag dies daher keine Zweifel daran zu begründen, dass auch er als Vertreter der Bauabteilung der Beklagten an diesem Ortstermin beteiligt war.
91 
Dass auch während dieses Ortstermins die Mangelerscheinungen als lediglich optischer Mangel bezeichnet wurden, wird auch durch die Aussage der Zeugin B. bestätigt, wonach die Roststellen in der Folgezeit notdürftig ausgebessert worden seien, indem Putz aufgebracht und Balkonstirnseiten teilweise überstrichen worden seien. Dass in der Folgezeit umfangreichere Mangelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt worden wären, wird auch durch die Beklagte nicht behauptet.
(3)
92 
Es steht fest, dass der in den Jahren 1994 und 1995 von der Beklagten abgegebene Erklärungsversuch, wonach die Rostantragungen auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung geraten seien, zurückzuführen seien und lediglich einen optischen Mangel darstellten, von vornherein nicht plausibel und fernliegend war. Dies war für die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung, die bei der konkreten Mangelprüfung einbezogen war, und somit über eine besondere Fachkunde verfügte, erkennbar. Zum einen war dieser Erklärungsversuch für Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits physikalisch nicht möglich. Zum anderen hätte die Beklagte durch einfache und naheliegende Überprüfungsmöglichkeiten während des Ortstermins feststellen können, dass die von ihr behauptete Mangelursache unzutreffend ist.
93 
Dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 als Ursache der Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern und insbesondere bei dem am 29.6.1995 durchgeführten Ortstermin angab, dass abgezwackte Bindedrahtreste in die Schalung geraten seien, ist zwischen den Parteien unstreitig und steht bereits deshalb fest. Zwar hatte die Beklagte diese Behauptung der Klägerinnen in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4) ausweislich der Klageerwiderung zunächst bestritten, indem sie auf Seite 5 der Klageerwiderung ausführen ließ, dass der Zeuge S. die Rostantragungen auf nicht abgezwickte Reste von Bindedraht in der Schalung zurückgeführt habe (Bl. 40). Diesen Sachvortrag hat die Beklagte jedoch mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 65) korrigieren lassen, indem sie den Sachvortrag der Klägerinnen insoweit unstreitig stellen ließ. Insbesondere wurde in diesem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausgeführt:
94 
„Hinsichtlich der seinerzeit vom Bauleiter S. unternommenen Untersuchungen besteht offenbar ein Missverständnis:
95 
Die Beklagte hat niemals behauptet, dass der Bauleiter „nicht abgezwickte“ Reste von Bindedraht an den Stirnseiten der Balkone aufgefunden habe. Dies erschließt sich bereits aus dem als Anlage K 5 vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994, auf welches die Klägerinnen ihre Arglistbehauptung maßgeblich stützen wollen. Dort heißt es aber unter Ziffer 13 ausdrücklich:
96 
„Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist...“ (Hervorhebung durch Unterzeichner).“
97 
Diesen Sachvortrag hat die Beklagte in der Folgezeit nicht geändert. Angesichts der ausdrücklichen und eindeutigen Sachverhaltsdarstellung im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie sich in der Folgezeit die Aussage des Zeugen S. vom 16.7.2008, wonach er davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen möglicherweise von abstehenden, also nicht abgezwackten Bindedrähten stammen könnten, stillschweigend zu eigen gemacht habe, zumal andere Zeugen, die seinerzeit für die Beklagte tätig waren, insbesondere der Zeuge C., ausgesagt haben, dass man seinerzeit davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen von abgezwickten Bindedrähten stammten.
98 
Ginge man dagegen davon aus, dass es nicht unstreitig sei, dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 die festgestellten Rostantragungen damit erklärt habe, dass abgezwickte Bindedrähte in die Schalen geraten seien, so stände dies jedenfalls aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Dieser Erklärungsversuch wurde bereits eindeutig im Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wiedergegeben. Auch die Zeugin B. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass mit diesem Erklärungsversuch stets darauf hingewiesen worden sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen und somit um einen optischen Mangel handele. Der Zeuge B., der ab Ende 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass ihm bekannt sei, dass die Beklagte die Mangelursache wie im Schreiben vom 25.8.1994 wiedergegeben erklärt habe. Soweit dagegen der Zeuge S. ausgesagt hat, dass die Beklagte den optischen Mangel auf abstehende, also nicht abgezwackte Bindedrähte zurückgeführt habe, ist dies nicht glaubhaft. Vielmehr ist zu sehen, dass der Zeuge insgesamt nur eine rudimentäre Erinnerung an das streitgegenständliche Geschehen in den Jahren 1994 und 1995 hatte, sich insbesondere nicht an seine Teilnahme am Ortstermin vom 29.6.1995 erinnern konnte und auch nicht den entgegenstehenden Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 25.8.1994 erklären konnte.
99 
Die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte und sich seinerzeit durch Herrn S. als Mitarbeiter der Bauabteilung beraten ließ, hätte unschwer erkennen können, dass der Erklärungsversuch, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auf abgezwackte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, bereits aus physikalischer Sicht nicht plausibel und unrichtig ist. Der Sachverständige A. hat in seinem Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 21) überzeugend ausgeführt, dass die oben und unten am Deckenrand angeordneten Längsstäbe mit den Randsteckbügeln durch Bindedraht verbunden würden. Dieser falle nach dem Abzwicken infolge der wirksam werdenden Schwerkraft nach unten, weshalb Korrosionserscheinungen als Folge von abgezwickten Bindedrahtresten nur an der Unterseite der Balkonplatten, nicht jedoch an den Stirnseiten erklärbar seien. Die abgegebene Erklärung, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten hierauf zurückzuführen seien, sei bereits aus physikalischer Sicht unrichtig. Dies war für die Beklagte, die über eine Bauabteilung verfügte, deren Mitarbeiter S. die Qualifikation besaß, um als Bauleiter für die Beklagte als Generalunternehmerin bei der Errichtung der Gebäude eingesetzt zu werden, unschwer erkennbar. Selbst wenn somit die Firma Sch. - wie von der Beklagten behauptet - die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber der Beklagten auf diese Weise erklärt haben sollte, hätte die Beklagte auch ohne Durchführung weiterer Untersuchungen erkennen müssen, dass dieser Erklärungsversuch bereits aus physikalischer Sicht unrichtig sein muss.
100 
Abgesehen davon, dass der von der Beklagten seinerzeit gegebene Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits bei rein theoretischer Betrachtung nicht plausibel war, hätte die Beklagte, die zusammen mit der Firma Sch. am 29.6.1995 einen Ortstermin zur Überprüfung der Mangelursache durchführte, durch einfache Untersuchungsmöglichkeiten verifizieren können, ob ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen zutrifft. Der Sachverständige A. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.2.2009 überzeugend ausgeführt, dass durch ein einfaches Abkratzen der Rostantragungen oder auch durch ein Beschlagen dieser Stellen mit einem Hammer leicht festzustellen gewesen wäre, ob es sich um eine Korrosion von planmäßig eingelegter Bewehrung oder um abgezwickte Bindedrähte handele. Die fachkundige Beklagte hätte dies erkennen und bei einem gemeinsamen Ortstermin mit der Firma Sch. jedenfalls darauf hinwirken müssen, dass die Firma Sch. während des Ortstermins diese einfache Untersuchungsmethode durchführt. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Firma Sch. entsprechende Untersuchungen durchgeführt habe und dabei zum Ergebnis gelangt sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen handele, ist dies - wie vom Sachverständigen A. überzeugend dargelegt - technisch nicht nachvollziehbar.
(4)
101 
Da die Beklagte somit unschwer hätte erkennen können und müssen, dass der von ihr geäußerte Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten unrichtig sein muss, hätte sie - falls sie nicht ohnehin erkannt oder für möglich gehalten haben sollte, dass die Rostantragungen auf gravierende Mängel schließen ließen - jedenfalls erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt ist und - da jedenfalls schadensträchtige Ursachen nicht von vornherein auszuschließen waren - dass die Erforschung der Mangelursache einer weiteren - gegebenenfalls sachverständigen - Überprüfung bedurfte. Dabei bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob die Beklagte - wie von ihr behauptet - tatsächlich die Erklärung der Firma Sch., wonach die Rostantragungen auf abgezwickte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, leichtgläubig und ohne näher zu hinterfragen übernahm oder ob sie - wie erstinstanzlich festgestellt - jedenfalls im Jahr 1995 erkannt oder jedenfalls für möglich gehalten habe, dass die Rostbildung auf schadensträchtige Mangelursachen im Bereich der Armierung zurückzuführen sein müssten. Gegen die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten spricht insbesondere die glaubhafte Aussage des Zeugen B. vom 16.7.2008, der ab Oktober 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, wonach bei den Beklagten bereits seit 1995 lebhaft diskutiert worden sei, was die Ursache der Roststellen sei. Auch in der Folgezeit habe man es bewusst vermieden, eine Klärung der Mangelursache herbeizuführen. Herrn S. sei dieses Thema die ganze Zeit über nicht angenehm gewesen.
102 
Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da aus den oben genannten Gründen für die Beklagte jedenfalls unschwer erkennbar war, dass ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen untauglich war und sie somit nicht einmal über eine tragfähige Hypothese verfügte, worauf die Rostantragungen zurückzuführen sind.
103 
Anzumerken ist, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auch nicht - wie von der Beklagten auch nicht angenommen - durch nicht abgezwickte, also abstehende Bindedrähte plausibel hätten erklärt werden können. Der Sachverständige A. hat während seiner mündlichen Anhörung am 26.8.2009 überzeugend ausgeführt, dass nicht abgezwickte Bindedrähte bei entsprechenden Bauvorhaben allenfalls 20 mm lang seien, so dass sie bei einer ordnungsgemäßen Überdeckung von 25 mm nicht die Betonoberfläche erreichten und somit keine Rostantragungen an den Betonoberflächen hervorrufen könnten. Abgesehen hiervon hätte - falls die fachkundige Beklagte diese Hypothese zunächst verfolgt hätte - durch einfache Untersuchungsmethoden, insbesondere durch den Versuch, den Bindedraht freizulegen - diese Hypothese ausgeschlossen werden können.
(5)
104 
Für die Beklagte war spätestens im Jahr 1995 erkennbar, dass nicht nur an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 1, sondern auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 ein Mangel an den Balkontragplatten mit zumindest ungeklärter Mangelursache möglich und naheliegend erschien.
105 
Insbesondere war der Beklagten, die bei der Errichtung der Gebäude zugleich Generalunternehmerin war und durch den Zeugen S. die Bauleitung wahrnahm, bekannt, dass das Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt wurde. Daher musste es für die fachkundige Beklagte als nicht fernliegend erscheinen, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten eines Gebäudes im Jahr 1994 auf einen Serienmangel schließen lässt. Hierfür spricht auch die Aussage des Sachverständigen A. am 26.8.2009, wonach der Rückschluss hätte gezogen werden müssen, dass alle Balkone der streitgegenständlichen Gebäude möglicherweise mangelhaft seien, wenn als Mangelursache eine unzureichende Überdeckung an den bereits seinerzeit sichtbar rostbefallenen Balkonen in Erwägung gezogen worden wäre. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass es sich insoweit um Bauelemente handele, die serienmäßig gleich gefertigt seien.
106 
Selbst wenn man dem nicht folgt, so hätte die Beklagte spätestens im Jahr 1997 feststellen müssen, dass auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten mit jedenfalls unbekannter Mangelursache vorhanden waren. Der Zeuge W. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass sich in den Jahren 1996 oder 1997 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten des Gebäudes 104 der Klägerin Ziffer 2 gezeigt hätten und er die Beklagte hierauf hingewiesen habe.
cc)
107 
Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Wohnungseigentümer der Klägerinnen spätestens im Jahr 1995 darüber zu unterrichten, dass Rostantragungen an den Stirnseiten einzelner Balkone festgestellt worden seien, dass die Mangelursache unbekannt sei und auch schwerwiegende und schadensträchtige - nicht lediglich optische - Mängel nicht von vornherein ausgeschlossen seien. Die Beklagte hätte somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen herbeiführen müssen, insbesondere, ob ein Sachverständigengutachten zur Klärung der Mangelursache eingeholt wird, damit gegebenenfalls Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung im Jahr 1998 (hierzu unten Ziffer III. 6 a) noch geltend gemacht werden könnten.
108 
Diese Verpflichtung ist nicht etwa deshalb entfallen, weil es sich bei der Beklagten um die bauträgeridentische Erstverwalterin gehandelt hat und sie somit auf Ansprüche gegen sich selbst hätte hinweisen müssen (BGH NJW 1998, 680; BayObLG NJW-RR 2001, 731).
109 
Entgegen der Auffassung der Beklagten entfiel ihre Verpflichtung, die Wohnungseigentümer von etwaigen Baumängeln zu unterrichten, damit weitere Maßnahmen getroffen werden konnten, nicht dadurch, dass bereits alle Wohnungseigentümer vor Ablauf der Gewährleistungszeit den gleichen Kenntnisstand wie die Beklagte gehabt hätten oder hätten haben müssen (hierzu BayObLG WE 1991, 22; NJW-RR 2001, 731). Vielmehr steht fest, dass jedenfalls nicht alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 1 oder alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 2 ohne entsprechende Unterrichtung durch die Beklagte hätten erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und ein lediglich optischer Mangel nicht feststehe. Entscheidend ist, dass die fachkundige Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte, unschwer erkennen konnte, dass die Mangelursache der Rostantragungen ungeklärt und der geäußerte Erklärungsversuch aus technischer Sicht nicht plausibel war, während die nicht fachkundigen Wohnungseigentümer sich darauf verlassen durften, dass die Erklärung der fachkundigen Beklagten, wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutreffe. Hierdurch unterscheidet sich der hier zu entscheidende Sachverhalt auch von dem der Entscheidung des Oberlandesgericht Hamm (NJW-RR 1997, 908) zugrunde liegende Sachverhalt. Im dort zu entscheidenden Sachverhalt verfügte der Verwalter nicht über eine eigene Bauabteilung und somit nicht über eine besondere, den Wohnungseigentümern überlegene Fachkenntnis. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte auf Drängen einzelner Wohnungseigentümer einen Ortstermin durchgeführt hatte, durften sich die Wohnungseigentümer darauf verlassen, dass die Mangelursache - wie von ihr vorgegeben - während des Ortstermins habe geklärt werden können. Selbst wenn man unterstellte - hierfür ist nichts vorgetragen - dass einzelne Wohnungseigentümer aufgrund besonderer Umstände (zum Beispiel eigener Fachkunde) den gleichen Kenntnisstand gehabt hätten wie die Beklagte, so spräche jedenfalls nichts dafür, dass - worauf es allein ankommt - sämtliche Wohnungseigentümer einen solchen Kenntnisstand gehabt hätten.
110 
Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten unterstellt, dass das Überstreichen der Balkone die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nur zeitweise überdecken konnte, mussten die Klägerinnen nicht erkennen, dass der Erklärungsversuch der Beklagten, dass es sich insoweit um einen optischen Mangel handele, nicht zutreffen kann.
3.
111 
Die Beklagte hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass sie diese Pflichtverletzung nicht verschuldet habe, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist. Vielmehr folgt aus den Feststellungen unter Ziffer III. 2, dass sie zumindest fahrlässig handelte, § 276 BGB. Eine Haftungsbeschränkung, wie sie die für die Folgezeit mit der Beklagten abgeschlossenen Verwalterverträge für den Fall einfacher Fahrlässigkeit vorsahen (vgl. § 4 Abs. 2 der Folgeverträge, BE 2, BE 4, nach Bl. 134), sahen die für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Verwalterverträge nicht vor.
4.
112 
Es steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten kausal dafür war, dass die Klägerinnen nicht vor Ablauf der regulären Gewährleistungsfrist im Jahr 1998 Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Errichtung der Balkontragplatten gegen die Beklagten als Generalunternehmerin geltend machte. Wären die Klägerinnen bereits im Jahr 1995 darüber unterrichtet worden, dass nicht geklärt sei, auf welche Ursache die Rostantragungen an einzelnen Balkonen zurückzuführen sei, so hätten die Klägerinnen zumindest eine sachverständige Untersuchung veranlasst mit der Folge, dass noch innerhalb der Gewährleistungsfrist der nun festgestellte gravierende Mangel an den Balkontragplatten festgestellt worden wäre. Dass die Klägerinnen an einer Klärung der Mangelursache interessiert waren, zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass die Klägerin Ziffer 1 ausweislich des Versammlungsprotokolls der Eigentümerversammlung aus dem Jahr 1995 die Beklagte drängte, einen Ortstermin durchzuführen, um zu klären, ob die im Jahr 1994 geäußerte Annahme, dass es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutrifft. Auch die Lebenserfahrung spricht dafür, dass die Klägerinnen - wären sie innerhalb der Gewährleistungszeit darauf hingewiesen worden, dass gravierende Mängel an den Balkontragplatten nicht auszuschließen seien - sie dies sachverständig hätten überprüfen lassen, um sich die Möglichkeit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor Eintritt der Verjährung zu erhalten.
113 
Selbst wenn man - anders als hier angenommen - davon ausginge, dass die Beklagte erst im Jahr 1997 verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin Ziffer 2 zu unterrichten, dass Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 2 mit unbekannter Mangelursache festgestellt worden seien, so hätte die Klägerin Ziffer 2 - sofern sie nicht durch vorangegangene Untersuchungen bei Gebäuden der Klägerin Ziffer 1 ohnehin bereits über den Mangel informiert gewesen wäre - noch innerhalb der 1998 endenden Gewährleistungsfrist eine sachverständige Untersuchung, verbunden mit verjährungshemmenden Maßnahmen, etwa durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n. F., Art. 229 § 6 EGBGB) eingeleitet.
5.
114 
Auch ein Mitverschulden ist den Klägerinnen nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten. Wie bereits oben dargelegt, durften sich die Klägerinnen aufgrund der besonderen Fachkunde der Beklagten darauf verlassen, dass ihre Einschätzung, es handele sich lediglich um einen optischen Mangel, zutreffend sei. Umstände, wonach die Klägerinnen dennoch vor Ablauf der Gewährleistungszeit hätten erkennen können, dass schadensträchtige Mangelursachen für die Rostbildungen in Betracht kämen, haben die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich.
6.
115 
Die Beklagte hat den Klägerinnen den durch ihr pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten verursachten Schaden zu ersetzen.
a)
116 
Den Klägerinnen stand gegen die Beklagte als Generalunternehmerin zunächst ein Anspruch auf Mangelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 BGB zu. Die Sachmängelhaftung bezüglich des Erwerbs der seinerzeit noch zu errichtenden Wohnungen richtet sich - wie auch in den Erwerbsverträgen ausdrücklich geregelt - nach Werkvertragsrecht. Geht man mit der Beklagten davon aus, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie als Generalunternehmerin gemäß § 638 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 6 EGBGB spätestens 1998 - also fünf Jahre nach der unstreitig im Jahr 1993 erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums - verjährt waren und sich die Beklagte als Generalunternehmerin auch auf den Eintritt der Verjährung berufen darf, so ist den Klägerinnen hierdurch ein Schaden entstanden. Danach haben die Klägerinnen einen Anspruch, von der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen so gestellt zu werden, als hätten sie berechtigte Gewährleistungsansprüche in unverjährter Zeit gegen die für die Mängel verantwortliche Generalunternehmerin, die Beklagte, geltend machen können. Danach ist die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass Mängel an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten zu beseitigen sind.
b)
117 
Sollten dagegen Gewährleistungsansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als Generalunternehmerin - wie erstinstanzlich angenommen - nicht verjährt sein oder sollte es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, so stände den Klägerinnen derselbe Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin gemäß § 635 BGB zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Anzumerken ist, dass die Beklagte mit ihrer Berufung die erstinstanzlich festgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB auch nicht angegriffen hat; sie hat lediglich eingewendet, dass entgegen der erstinstanzlichen Feststellungen Verjährung eingetreten sei.
118 
Ergänzend ist auszuführen, dass die Klägerinnen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.5.2010 während des Rechtsstreits die Beklagte aufforderten, die streitgegenständlichen Mängel bis zum 15.8.2010 zu beseitigen. Zugleich kündigten sie in dem Schreiben an, dass sie nach Ablauf der Frist eine Mangelbeseitigung ablehnen werden (Anlage K 20, Bl. 273). Unstreitig wurden die Mängel auch in der Folgezeit durch die Beklagte nicht beseitigt.
7.
119 
Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung sind nicht verjährt.
a)
120 
Zunächst galt für den Anspruch aus positiver Vertragsverletzung die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren, die frühestens im Jahr 1994 zu laufen begann, §§ 195, 198 BGB a. F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Nach dieser Vorschrift ist Verjährung somit nicht eingetreten.
b)
121 
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB sind ab 1.1.2002 die nach neuem Recht geltenden Verjährungsfristen anzuwenden, sofern hiernach früher als nach altem Recht Verjährung eintritt. Gemäß § 195 BGB n. F. gilt somit die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, wobei die Frist nur dann am 1.1.2002 zu laufen begonnen hätte, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 1.1.2002 vorgelegen hätten (BGH NJW 2007, 1584). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Auch hiernach ist somit Verjährung nicht eingetreten, da beide Klägerinnen frühestens im Jahr 2004 ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis davon hätten erlangen müssen, dass ihnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zustehen könnte. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH NJW 2007, 1584) hat weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen, dass die Wohnungseigentümer der Klägerinnen vor dem Jahr 2004 erkannt hätten, dass die Rostantragungen an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen nicht lediglich - wie von ihr behauptet - einen optischen Mangel darstellten oder dass zumindest die Unkenntnis der Wohnungseigentümer auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Somit begann die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 zu laufen, so dass vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist diese mit der Ende 2007 erfolgten Zustellung der Klageschrift gehemmt wurde, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
aa)
122 
Soweit die Beklagte eine entsprechende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Wohnungseigentümer mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.10.2010 darauf stützen, dass die Mangelerscheinungen in 90er Jahren auch im Rahmen der Eigentümerversammlungen Gegenstand der Erörterungen gewesen seien, greift dies nicht durch. Zutreffend ist zwar, dass Rostantragungen an den Balkontragplatten der Gebäude der Klägerinnen wiederholt auf Eigentümerversammlungen der Klägerinnen erörtert wurden. Fest steht auch, dass die im Jahr 1995 ergriffenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch Überstreichen der Balkontragplatten die Rostantragungen nicht dauerhaft beseitigen konnten. Dass jedoch die Wohnungseigentümer deshalb bereits erkannt hätten oder ihre Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhte, dass die Rostantragungen nicht - wie von der fachkundigen Beklagten wiederholt behauptet - lediglich an der Oberfläche der Balkontragplatten auftrete und nur einen optischen Mangel darstelle, folgt hieraus jedoch nicht. Einen Sachverhalt, wonach die Wohnungseigentümer den Beteuerungen der Beklagten keinen Glauben mehr hätten schenken durften oder dies zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht hätte, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht aufgezeigt.
bb)
123 
Auch soweit sich die Beklagte auf die Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen der Klägerin Ziffer 1 vom 8.4.2002 und 14.5.2003 beruft, folgt hieraus nichts anderes. Auch hieraus geht lediglich hervor, dass weiterhin Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 1 auftaten. Dass die Wohnungseigentümer zu diesen Zeitpunkten bereits erkannt hätten oder zumindest grob fahrlässig verkannt hätten, dass die Rostantragungen nicht lediglich einen optischen Mangel darstellten, folgt hieraus jedoch nicht.
cc)
124 
Dahinstehen kann, ob aus den für die Jahre 2004 bis 2006 vorgelegten Versammlungsprotokollen etwas anderes folgt. Selbst wenn die Wohnungseigentümer im Jahr 2004 Kenntnis davon erlangt haben sollten, dass die Rostantragungen eine andere Mangelursache als von der Beklagten behauptet haben, wäre - wie oben aufgezeigt - Verjährung nicht eingetreten.
IV.
125 
Sollten die Klägerinnen die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen tatsächlich durchführen und fällt somit Umsatzsteuer an, umfasst der Schadensersatzanspruch der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung den Ersatz der Umsatzsteuer, § 249 BGB a.F., Art. 229 § 8 EGBGB, was antragsgemäß festgestellt wurde, § 308 ZPO. Dies galt auch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung vor der Änderung durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.07.2002; die Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer wurde durch die Neufassung des § 249 BGB vielmehr eingeschränkt. Die Feststellung war - zur Klarstellung gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil - in einer gesonderten Ziffer (Ziffer I.2) zu tenorieren.
V.
126 
Die Berufung der Beklagten hat lediglich insoweit teilweise Erfolg, als festgestellt wurde, dass sie während der Sanierung der Balkone den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer als Teil des zu ersetzenden Schadens zu tragen habe. Insoweit ist - anders als erstinstanzlich festgestellt - keine abstrakte Nutzungsentschädigung geschuldet. Die abstrakte Nutzungsentschädigung ist auf solche Sachen beschränkt, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist (BGHZ 98, 223). Dies ist nur bei Wirtschaftsgütern von allgemeiner, zentraler Bedeutung für die eigene Lebenshaltung gegeben. Zu diesen Gütern gehört die Wohnung als solche, nicht hingegen Wohnungsteile von untergeordneter Bedeutung, die nur gelegentlich genutzt werden. Dabei kann offen bleiben, ob es Fälle geben kann, in denen die Gebrauchsmöglichkeit eines Balkons die Grundlage der Lebenshaltung in ihrem Kern berührt. Im hier vorliegenden Rechtsstreit ist dies durch die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerinnen jedenfalls nicht dargetan (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht NJW-RR 2006, 1528). Lediglich soweit ein konkreter Schaden aufgrund der zeitweisen Einschränkung, die Balkone nutzen zu können, entstehen wird - etwa aufgrund einer Mietminderung von Mietern der Wohnungseigentümer - wäre die Beklagte insoweit zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
C.
127 
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

15
b) Damit werden grundlegende Fragen nach Funktion und Struktur der teilrechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft aufgeworfen. Im Ergebnis trifft die Pflicht zur Durchführung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer nach der derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung den Verwalter und nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft; daher begründen Pflichtverletzungen des Verwalters, die sich auf die Durchführung von Beschlüssen beziehen, keine Schadensersatzansprüche einzelner Wohnungseigentümer gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft.

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. November 2009 - 2 O 413/07 - wie folgt abgeändert:

1. Die Klageanträge Ziffer 1 a) und 2 a) sind dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte auf eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen gestützt werden.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen die im Falle der Sanierung der schadhaften Balkone aufgrund der unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten gemäß Ziffer 1 des Tenors anfallende Umsatzsteuer zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Wohnungseigentümern der Klägerinnen den während der Sanierung der Balkone entstehenden konkreten Schaden zu ersetzen, der aus einem Nutzungsausfall der Balkone resultiert.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 650.000,-- EUR

Gründe

 
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch weitgehend unbegründet.
A.
Die Klägerinnen begehren von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz aufgrund von Baumängeln an den Gebäuden in der Straße 108 und 110 sowie der Straße 102, 104 und 106 in H.. Sie nehmen die Beklagte in Anspruch, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: die Beklagte) als Generalunternehmerin die Gebäude errichtete und weil sie als Verwalterin der Klägerinnen im Jahr 1995 sie nicht darüber unterrichtet habe, dass aufgrund von Baumängeln die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegen sie als Generalunternehmerin in Betracht komme.
Die Beklagte errichtete als Generalunternehmerin in den Jahren 1991 / 1992 auf dem Grundstück Flurstück Nr. ... in H., Straße 108 und 110 ein Gebäude mit 20 Wohneinheiten. Auf dem Grundstück Flurstück Nr. ..., Straße 102, 104 und 106 ließ die Beklagte drei weitere Gebäude mit 32 Wohnungen erstellen. Als Rohbauunternehmerin beauftragte die Beklagte die Firma Sch. GmbH (im Folgenden: Firma Sch.). Mit der Bauüberwachung betraute sie ihren Mitarbeiter S.. Die Eigentumswohnungen wurden teilweise veräußert. Teilweise behielt die Beklagte die Wohnungen selbst. Das Gemeinschaftseigentum wurde im Jahr 1993 abgenommen. Die Beklagte war zugleich bis 2002 als Verwalterin der Klägerinnen, der Wohnungseigentümergemeinschaften der streitgegenständlichen Gebäude, bestellt.
Die Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen für beide Klägerinnen (Anlagen K 1, K 1 b) vom 5. Dezember 1991 und vom 14. Mai 1992 enthalten folgende inhaltsgleichen Regelungen:
„...
§ 3 Gegenstand des Wohnungseigentums und des Teileigentums
(1) Gegenstand des Sondereigentums
Gegenstand des Sondereigentums sind die in § 2 dieser Teilungserklärung bezeichneten Räume sowie zu diesen Räumen gehörende Gesamtteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird.
Zum Sondereigentum gehören insbesondere:
...
l) Bei Balkonen und Loggien der durch die Balkon- / Loggienumfassung gebildete Raum, die Innenseite der äußeren Umfassungen und der Bodenbelag, jedoch ohne Unterbau,
...
10 
(2) Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums
11 
Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums sind die Räume und Gebäudeteile, die nicht nach Absatz 1 zum Sondereigentum erklärt sind, sowie der Grund und Boden.
...
12 
§ 15 Verwalter
(1)
13 
Als erster Verwalter ist die gemeinnützige Baugesellschaft He. bestellt. Die Bestellung gilt bis zum 31.12.1997.
...
(4)
14 
Mit dem Verwalter ist ein Verwaltervertrag abzuschließen.
(5)
15 
Die Rechte und Pflichten des Verwalters ergeben sich aus § 27 WEG sowie aus den Bestimmungen dieser Gemeinschaftsordnung.
...“
16 
Bei der in § 15 Abs. 1 der Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen benannten Erstverwalterin handelt es sich um die Rechtsvorgängerin der Beklagten.
17 
Die zwischen der Beklagten und den Erwerbern der Wohnungen der Klägerinnen geschlossenen Erwerbsverträge enthielten bezüglich der Gewährleistung folgende jeweils inhaltsgleiche Regelung (vgl. Anlage K 2):
18 
„...
§ 4 Gewährleistung, Haftung, Verjährung.
19 
1. Sachmängelhaftung
...
20 
Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten hat der Käufer einen Anspruch auf Nachbesserung, bei Fehlschlagen der Nachbesserung auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) nach Maßgabe der Bestimmungen des Werkvertragsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches. Eine Rückgängigmachung des Vertrages wegen Mangels (Wandlung) kann nicht verlangt werden, es sei denn das Festhalten am Vertrag hat für den Käufer trotz seines Minderungsrechts kein Interesse mehr.
21 
Das Wohnungsunternehmen haftet auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Die Haftung des Wohnungsunternehmens bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften bleibt hiervon unberührt.
22 
Alle Ansprüche aus diesen Absätzen verjähren nach 5 Jahren nach jeweils erfolgter Abnahme (§ 5). Bestimmt das Gesetz eine kürzere Verjährungsfrist, so gilt diese.
...“
23 
Die Beklagte schloss mit der Klägerin Ziffer 1 am 14.1.1992 einen Verwaltervertrag, der bis zum 30.11.1997 befristet war (Anlage BE 11, nach Bl. 314 d.A.). Mit der Klägerin Ziffer 2 schloss sie am 8.10.1992 einen Verwaltervertrag, der bis 31.1.1998 befristet war (Anlage BE 3, nach Bl. 314 d.A.). Beide Verwalterverträge enthielten folgende inhaltsgleiche Regelung:
24 
„...
§ 2 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters.
25 
Die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters ergeben sich aus § 27 Wohnungseigentumsgesetz, der Teilungserklärung und diesem Vertrag. Der Verwalter ist insbesondere berechtigt und verpflichtet:
...
2.5
26 
Die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen im Rahmen des Wirtschaftsplans zu treffen.
...“
27 
Mit Schreiben vom 8.8.1994 wies die Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1, die Zeugin B., die Beklagte auf verschiedene aus ihrer Sicht bestehende Baumängel, unter anderem auf Rostaustritt auf den Stirnseiten der Balkone des Hauses Nr. 108 hin. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wie folgt:
28 
„...
Sehr geehrte Frau B.,
29 
Ihr oben genanntes Schreiben haben wir erhalten und dies zum Anlass genommen sämtliche von ihnen aufgeführten Punkte vor Ort zu besichtigen. Die Begehung wurde von unseren Herren C. und S. am 18.8.1994 durchgeführt.
30 
Da es sich nicht nur um Baumängel handelt, nehmen wir zu den einzelnen Punkten wie folgt Stellung:
31 
...
13. Rostaustritt aus Balkonsäulen (Haus Nr. 108) und Stirnseiten der Balkonböden :
32 
Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist. Die optischen Mängel werden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
...“
33 
Ausweislich des Versammlungsprotokolls der ordentlichen Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 vom 19.6.1995 (Anlage K 14, Seite 3 unten des Protokolls) wurde auf dieser Eigentümerversammlung Folgendes besprochen:
34 
„...
Auf Anfrage nach den in der letzten Eigentümerversammlung vorgebrachten Mängeln am Gemeinschaftseigentum informiert Herr C. dass am 29. Juni 1995 ein Ortstermin mit Frau B. (Verwaltungsbeirätin), Herrn Gr (GbH) und Herrn S. (Bauleiter) stattfinden wird. An diesem Termin werden nochmals alle genannten Mängel auf Erledigung überprüft bzw. festgestellt, ob es sich bei den Mängeln um Baumängel oder um Mängel handelt, welche nur als „Baumängel“ persönlich empfunden werden.
...“
35 
Am 29.6.1995 fand der angekündigte Ortstermin statt, wobei der Inhalt der anlässlich des Ortstermins erfolgten Besprechung im Einzelnen streitig ist.
36 
Mit Schreiben vom 24.8.1995 teilte die G. GmbH (im Folgenden G. GmbH), die wirtschaftlich mit der Beklagten verbunden war, Frau B. Folgendes mit (Anlage K 15 a):
37 
„...
Unser gemeinsamer Termin vor Ort am 29.6.1995, 8 Uhr mit Ihnen, Herrn Direktor Gr., Herrn M. (Firma Sch.) und Bauleitung Herrn S.
38 
Sehr geehrte Frau B.,
39 
bezugnehmend auf den oben genannten Termin über die noch ausstehenden Mängel bzw. Restarbeiten, die bei der gemeinsamen Begehung festgestellt wurden und noch auszuführen sind, möchten wir hiermit festhalten:
...
2.
40 
Die Roststellen an den Balkonstirnseiten wurden durch die Firma Sch. beseitigt.
...“
41 
Das Schreiben wurde unter anderem durch Herrn S. unterzeichnet.
42 
Während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 8.4.2002 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 5, nach Bl. 314) bezüglich der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen an den Balkonen Folgendes beschlossen:
43 
„...
Anbringung von Balkonentwässerungsrinnen und Finanzierung
44 
Beschluss:
45 
Es wird beschlossen, dass diese Maßnahme bis auf weiteres zurückgestellt wird. Herr W. empfiehlt, einen bitumenartigen Schutzanstrich an den beschädigten Stellen der Balkonbrüstungen vorzunehmen. Hierzu wird er der Verwaltung entsprechende Unterlagen zur Verfügung stellen. Nach Absprache mit dem Verwaltungsbeirat soll dann eine Malerfirma mit dem Anstrich beauftragt werden. Die Finanzierung erfolgt zu Lasten der Instandhaltungsrücklage.
...“
46 
Auch während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 14.5.2003 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 6, nach Bl. 314) diese Problematik besprochen:
47 
„...
Diverse Fassadenausbesserungen
48 
Beschluss
49 
Die Balkonstirnseiten und Stützen auf der Westseite des Gebäudes weisen Betonabplatzungen auf und sind teilweise vermoost. Außerdem ist die Fassade auf der Westseite schon etwas ausgewaschen.
50 
Es wird beschlossen, dass für die Sanierung der Balkonstirnseiten und für den Anstrich der Fassade bis zur nächsten Eigentümerversammlung Angebote eingeholt werden sollten. Vorab sollen in den oberen Wohnungen versuchsweise Entwässerungsrinnen an den Balkonen angebracht werden. Die oben genannte Sanierung erfolgt dann im Anschluss.
51 
Im Zuge der Sanierung der Balkonstirnseiten unterstützend soll ein Schutzanstrich angebracht werden. Herr W. wird der Verwaltung hierzu entsprechendes Infomaterial zur Verfügung stellen.
...“
52 
In den Folgejahren wurde die Problematik wiederholt während der Eigentümerversammlung der Klägerinnen behandelt. Insoweit wird auf Seite 9 - 12 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 22.10.2010 (Bl. 300) Bezug genommen.
53 
Im Jahr 2006 beauftragte die Klägerin Ziffer 1 den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Gebäuden, Dipl.-Ing. (FH) Sc., mit der Untersuchung von Betonabplatzungen an den Balkontragplatten und -stützen der Gebäude 108 und 110. In der Eigentümerversammlung vom 13.9.2007 beschloss die Klägerin Ziffer 1 auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Sc. vom 8.3.2007 (Anlage K 3) die klageweise Geltendmachung von Schadensersatz in Höhe der erforderlichen Balkonsanierungen, von Nutzungsausfall und Gutachterkosten gegen die Beklagte. Die Klägerin Ziffer 2 fasste am 11.10.2007 einen gleichlautenden Beschluss.
54 
Am 9. November 2007 wurde die Klage im hier anhängigen Rechtsstreit der Beklagten zugestellt (Bl. 29).
55 
Bezüglich des streitigen Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und der im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
56 
Das Landgericht Ellwangen hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., B., Bi., S. und C. sowie durch die Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.7.2008 (Bl. 91 ff.) und vom 26.8.2009 (Bl. 178 ff.) sowie auf das schriftliche Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.) verwiesen.
57 
Durch Teil- und Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 wurde festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet sei, an die Klägerinnen als Schadensersatz diejenigen Kosten zu bezahlen, die erforderlich seien, um die Mängel zu beseitigen, die aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Klägerinnen entstanden seien. Zudem wurde festgestellt, dass die Beklagte während der Sanierung der Balkone der Klägerinnen den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer zu tragen habe. Im Übrigen wurden die Klagen der Klägerinnen abgewiesen, soweit sie ihre Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel stützten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass den Klägerinnen gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zustehe, soweit der Schaden durch die unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten entstanden sei. Verjährung sei insoweit nicht eingetreten, weil die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 wider besseres Wissen erklärt habe, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um einen optischen Mangel handele und somit die Klägerinnen arglistig getäuscht habe. Zugleich schulde die Beklagte den Klägerinnen Nutzungsausfall, weil diese während der Sanierungszeit ihre Balkone nicht benutzen könnten. Auch bei Eigentumswohnungen begründe der zeitweilig aufgehobene oder eingeschränkte Gebrauch einen ersatzfähigen Vermögensschaden. Soweit die Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel gestützt wurden, wurde die Klage abgewiesen, da insoweit Verjährung eingetreten sei. Im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
58 
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren einer Klageabweisung weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, dass Verjährung eingetreten sei, da sie nicht arglistig gehandelt habe. Sie habe keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten der Klägerin Ziffer 1 nicht lediglich um optische Mängel gehandelt habe. Vielmehr habe sie einer entsprechenden Erklärung der Firma Sch. in den Jahren 1994/1995, die nachvollziehbar gewesen sei, vertraut. Im Übrigen führte selbst ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nach Vertragsabschluss nicht dazu, dass die kurze Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB a. F. nicht greife. Auch wäre ein arglistiges Verschweigen der Mängel nicht kausal für den Schadenseintritt geworden. Zudem sei nicht verständlich, weshalb die in den Jahres 1994 und 1995 zwischen der Klägerin Ziffer 1 und ihr erörterten Frage, ob und gegebenenfalls welche Baumängel an den Balkonen der Klägerin Ziffer 1 vorhanden seien, als Haftungsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin Ziffer 2 gegen sie diene.
59 
Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerinnen gegen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung komme nicht in Betracht. Sie sei als Verwalterin im Jahr 1995 nicht verpflichtet gewesen, die Klägerinnen darauf hinzuweisen, dass es zumindest zweifelhaft sei, ob es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um optische Mängel handele und die Mangelursache durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden sollte, um gegebenenfalls vor Ablauf der Gewährleistungszeit sie (die Beklagte) in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin in Anspruch nehmen zu können. Zweifel an der plausiblen Erklärung der Firma Sch., dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, habe sie nicht haben müssen. Im Übrigen habe sie gegenüber den Wohnungseigentümern der Klägerinnen keinen Kenntnisvorsprung gehabt, zumal auch die Wohnungseigentümer erkannt hätten, dass der Versuch einer Nachbesserung an den Balkonen erfolglos geblieben sei. Hilfsweise beruft sie sich darauf, dass die Klägerinnen insoweit nicht schutzbedürftig seien, da die Klägerinnen ebenso wie sie hätten erkennen können, dass die Mangelursache nicht fest stehe und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Klarheit hätte geschaffen werden können. Jedenfalls sei Verjährung eingetreten, da die Klägerinnen nicht erst aufgrund des im Jahr 2007 erstellten Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nicht lediglich um optische Mängel, sondern um gravierende Baumängel handelte. Ausweislich der Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen sei diese Problematik den Klägerinnen seit langem bekannt gewesen, weshalb sie bereits Jahre vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon gehabt hätten, dass es sich insoweit nicht lediglich um einen optischen Mangel handele oder eine etwaige Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhe (§ 199 Abs. 1 BGB). Zumindest sei den Klägerinnen ein erhebliches Mitverschulden anzulasten. Dass die Klägerinnen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen könne, zeige sich auch daran, dass sich die Klägerinnen im erstinstanzlichen Verfahren auf eine entsprechende Verwalterhaftung nicht berufen hätten.
60 
Die Beklagte beantragt,
61 
das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
62 
Die Klägerinnen beantragen,
63 
die Berufung zurückzuweisen
64 
und verteidigen das erstinstanzliche Urteil als richtig. Aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsnachfolge auf Seiten der Beklagten sei deren Prozessbevollmächtigter nicht mehr ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen, weshalb die eingelegte Berufung bereits unzulässig sei. Unzutreffend sei, dass die Klägerinnen vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Mängeln an den Balkonen nicht lediglich um optische Mängel handele. Entgegen der Auffassung der Beklagten hätten sie bereits in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4 a) die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch auf eine Haftung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwalterin gestützt.
65 
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze in beiden Instanzen sowie die sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.
B.
66 
Die Berufung ist zulässig, jedoch im Wesentlichen unbegründet. Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte. Zudem war festzustellen, dass die Beklagte die im Falle einer Sanierung der Balkone aufgrund dieses Baumangels anfallende Umsatzsteuer den Klägerinnen zu ersetzen hat. Teil des zu ersetzenden Schadens sind die den einzelnen Wohnungseigentümern entstehenden konkreten Schäden aufgrund eines Nutzungsausfalls der Balkone während der Sanierung, was ebenfalls entsprechend festzustellen war. Soweit insoweit dagegen kein konkreter Schaden - etwa aufgrund einer gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern erklärten Mietzinsminderung - eintritt, wird eine abstrakte Nutzungsausfallentschädigung aufgrund einer zeitweisen Beeinträchtigung des Gebrauchs der Balkone entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung nicht geschuldet. Lediglich insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
67 
Auf den Rechtsstreit ist - soweit nichts anderes ausgeführt wird - das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB.
I.
68 
Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen führt die während des Rechtsstreits erfolgte übertragende Verschmelzung der damaligen Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz lediglich dazu, dass die bisherige Parteibezeichnung unrichtig geworden ist (Zöller / Vollkommer, ZPO, § 319 RN 14). Die dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erteilte Prozessvollmacht bestand fort, so dass er wirksam für diese Berufung einlegen konnte. Die übertragende Verschmelzung hatte daher lediglich zur Folge, dass das Rubrum zu berichtigen war.
II.
69 
Die Klage ist zulässig.
1.
70 
Soweit die Klage bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf eine Haftung der Beklagten als damalige Verwalterin der Klägerinnen gestützt wurde (vgl. Seite 23 der Klageschrift unter Ziffer 4 a), war zwar das Landgericht Ellwangen gemäß § 43 Nr. 3 WEG, § 23 Nr. 2 c) GVG sachlich nicht zuständig. Eine - ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren nicht erfolgte - Zuständigkeitsrüge im Berufungsverfahren wäre jedoch gemäß § 513 Abs. 2 ZPO von vornherein ausgeschlossen gewesen (vgl. auch BGH NJW 1998, 680).
2.
71 
Soweit die Klägerinnen Feststellungsklage erhoben haben, besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Soweit sie die Feststellung begehren, dass ihren Wohnungseigentümern der Nutzungsausfall während der Sanierung der Balkone ersetzt wird, handeln sie in gewillkürter Prozessstandschaft, was zulässig ist (hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn. 42 ff.).
III.
72 
Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte.
1.
73 
Die Klägerinnen sind aktivlegitimiert, einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten aus den mit den Klägerinnen abgeschlossenen Verwalterverträgen geltend zu machen. Die Klägerin Ziffer 1 hatte mit der Beklagten am 14.1.1992 einen bis 30.11.1997 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 1, nach Bl. 314). Die Klägerin Ziffer 2 hatte mit der Beklagten am 8.10.1992 einen bis 31.1.1998 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 3, nach Bl. 314).
2.
74 
Es steht fest, dass die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen pflichtwidrig handelte, da sie nicht spätestens im Jahr 1995 beide Klägerinnen darüber unterrichtete, dass die festgestellten Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 nicht plausibel auf verrostete Bindedrähte, die zuvor abgezwickt wurden und in die Schalung geraten waren, zurückgeführt werden können und es somit jedenfalls zweifelhaft sei, ob es sich lediglich um einen optischen Mangel handele. Sofern die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung und somit über eine besondere Fachkenntnis verfügte, nicht bereits erkannt haben sollte, dass eine unzureichende Betondeckung zur Rostbildung an der Bewehrung der Balkontragplatten geführt haben könnte, so hätte sie die Klägerinnen zumindest darüber unterrichten müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und daher auch schadensträchtige Mangelursachen in Betracht kämen, und somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen - insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Prüfung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung - herbeiführen müssen. Auch wenn sich im Jahr 1995 lediglich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 gezeigt haben sollten, wäre bereits zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 geboten gewesen, da für die fachkundige Beklagte erkennbar war, dass es sich insoweit um einen Serienmangel an den Gebäuden beider Klägerinnen handeln könnte, zumal dieses Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt worden war. Jedenfalls wäre aber eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 im Jahr 1997, als sich entsprechende Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 2 zeigten, geboten gewesen.
a)
75 
Nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Unter die Instandhaltung fällt auch die Behebung von Baumängeln. Weil aber die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums in erster Linie Sache der Wohnungseigentümer selbst ist, beschränkt sich die Verpflichtung des Verwalters, sofern es sich nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, grundsätzlich darauf, Baumängel festzustellen, die Wohnungseigentümer darüber zu unterrichten und eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über das weitere Vorgehen herbeizuführen. Verletzt der Verwalter diese Verpflichtung schuldhaft und hat dies zur Folge, dass Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümer nicht mehr durchgesetzt werden können, haftet der Verwalter für den dadurch den Wohnungseigentümern entstandenen Schaden aus positiver Vertragsverletzung des Verwaltervertrages (BGH NJW 1998, 680; OLG Hamm NJW-RR 1997, 143; BayObLG NJW-RR 2001, 731). Ist der Verwalter Kaufmann, so hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu beachten, § 347 HGB. Die an die Sorgfaltspflicht zu stellenden Anforderungen beurteilen sich auch danach, ob der Verwalter auf bestimmten Gebieten über besondere Fachkunde verfügt (BayObLG WE 1991, 22; Bub, in: Staudinger, BGB, § 26 WEG RN 304; Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, § 27 RN 272).
76 
Diese bereits gesetzlich begründete Verpflichtung der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen folgt auch aus § 15 Abs. 5 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) sowie den abgeschlossenen Verwalterverträgen (§ 2 Ziffer 2.5 der Verwalterverträge).
b)
77 
Es steht fest, dass die Beklagte insoweit pflichtwidrig handelte.
aa)
78 
Das Landgericht Ellwangen hat bindend festgestellt, dass nur eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude beider Klägerinnen vorhanden ist und dies einen schwerwiegenden Mangel des Gemeinschaftseigentums darstellt, der die Standfestigkeit der Balkone beeinträchtigt.
79 
Das Landgericht Ellwangen hat festgestellt, dass aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.), das dieser am 26.8.2009 mündlich erläuterte (Bl. 178 ff.), feststehe, dass die Tragplatten der Balkone aller Gebäude der Klägerinnen eine zu geringe Betonüberdeckung über der Armierung aufwiesen. An nahezu allen Stirnseiten der Balkone der Wohnanlagen lägen Balkonabplatzungen vor, welche die Bewehrungsstähle freigestellt hätten. Ähnliche Erscheinungen lägen auch an den Balkonunterseiten vor, wenn auch in einem deutlich geringeren Umfang.
80 
Ursächlich für die Betonabplatzungen und korrosionsbedingten Veränderungen am freigelegten Bewehrungsstahl sei eine bei der Herstellung unzureichend ausgeführte Betondeckung. Diese habe ursprünglich lediglich zwischen 0 und 8 mm gelegen. Tatsächlich sei jedoch im Zeitpunkt der Errichtung der Bauwerke eine planmäßige Überdeckung von 3,5 cm (Nennmaß) und eine mindestens bei den streitgegenständlichen Gebäuden einzuhaltende Überdeckung von 2,5 cm vorgeschrieben gewesen. An den Balkonstirnseiten seien die Längseisen mit Armierungsbügeln eingefasst. Letztere hätten sich in regelmäßigen Abständen durch Rosterscheinungen und später durch Betonabplatzungen abgezeichnet.
81 
Die deutliche Unterschreitung der vorgeschriebenen Bewehrungsüberdeckung und die daraus resultierenden Rostabplatzungen und die fortschreitende Korrosion des darunterliegenden Bewehrungsstahles stelle einen erheblichen Mangel gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. dar. Die Mängel beeinträchtigten die Standfestigkeit der Balkone. Die üblicherweise zu erwartende Lebensdauer des Stahlbetons sei durch die Korrosion ganz erheblich eingeschränkt.
82 
Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründeten, wurden weder von der Beklagten aufgezeigt noch sind diese ersichtlich, so dass diese Feststellungen bindend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Beklagte hat diese Feststellungen in ihrer Berufungsbegründung auch nicht angegriffen.
83 
Gemäß § 3 Abs. 1 l), Abs. 2 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) handelt es sich hierbei um einen Mangel des Gemeinschaftseigentums. Hiernach gehört der Unterbau der Balkone und somit die Armierung sowie Betondeckung der Balkontragplatten zum Gemeinschaftseigentum.
bb)
84 
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte - wie vom Landgericht Ellwangen festgestellt - bereits im Jahr 1995 erkannt habe, dass die an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 festgestellten Rostantragungen auf diese Mangelursache zurückzuführen sind oder ob sie dies zumindest für möglich gehalten habe. Jedenfalls war für sie, die über eine eigene Bauabteilung und somit über besondere Sachkunde verfügte, erkennbar, dass die von ihr gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern abgegebene Erklärung, die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten seien auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung gefallen seien, zurückzuführen, weshalb es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, nicht plausibel und fernliegend war. Zugleich war für sie zumindest erkennbar, dass nach ihrem Kenntnisstand auch schadensträchtige Mangelursachen, die zu schwerwiegenden Folgeschäden führen können, nicht ausgeschlossen werden konnten.
(1)
85 
Es steht fest, dass sich spätestens im Jahr 1994 an zahlreichen Stellen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 der Klägerin Ziffer 1 zeigten.
86 
Diese Feststellung beruht auf den Aussagen der Zeugen B. und W. vom 16.7.2008. Die Zeugin B., die Eigentümerin einer Wohnung im Haus 108 der Klägerin Ziffer 1 ist, war bereits seinerzeit Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1. Der Zeuge W. war und ist Eigentümer von drei Wohnungen der Gebäude 104 und 108, somit beider Klägerinnen. Beide Aussagen waren detailreich, widerspruchsfrei und erfolgten ohne Belastungseifer. Sie waren glaubhaft, zumal sie sich insoweit mit den Aussagen weiterer Zeugen und objektivierbarer Beweismittel decken. So hat auch der Zeuge S., der seinerzeit Bauleiter der Beklagten war, am 16.7.2008 ausgesagt, dass sich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone zeigten. Dass sich diese Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone und nicht lediglich an den Unterseiten der Balkontragplatten zeigten, wird auch durch die Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) sowie der G. GmbH vom 24.8.1995 (Anlage K 15 a) gestützt, in denen ausdrücklich Rostantragungen an den Balkonstirnseiten angesprochen werden.
87 
Soweit der Zeuge C., der bis 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, am 16.7.2008 ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, dass Rostantragungen auch an den Stirnseiten der Balkone - und nicht ausschließlich an den Balkonunterseiten - aufgetreten seien, vermag dies angesichts der glaubhaften Aussagen der Zeugen B. und W. sowie der oben genannten Schreiben nicht zu überzeugen. Vielmehr war die Aussage des Zeugen C. dadurch geprägt, dass er sich an Einzelheiten der seinerzeit aufgetretenen Mangelerscheinungen nicht mehr erinnern konnte und somit seine Aussage insgesamt keine Zweifel daran begründet, dass auch an den Balkonstirnseiten des Hauses 108 im Jahr 1994 Rostantragungen an zahlreichen Stellen sichtbar wurden.
(2)
88 
Es steht fest, dass sich die Beklagte unter Beteiligung ihrer Bauabteilung in den Jahren 1994 und 1995 mit diesen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 befasste, jedoch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern die objektiv unrichtige Auskunft gab, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, der durch einfache bauliche Maßnahmen - etwa dem Streichen der Balkontragplatten - beseitigt werden könne.
89 
Mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) teilte die Beklagte der Zeugin B. auf ihr Schreiben vom 8.8.1994 mit, dass sie ihre Mängelrügen zum Anlass für eine Ortsbegehung am 18.8.1994 genommen habe, an der auch Herr S., der damalige Bauleiter bei der Errichtung der streitgegenständlichen Gebäude, der auch weiterhin in der Bauabteilung der Beklagten tätig war, teilgenommen habe. Hierbei sei festgestellt worden, dass die Rostspuren nicht von der Armierung im Beton entstanden seien, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten sei. Die optischen Mängel würden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
90 
Auch bei einem weiteren Ortstermin am 29.6.1995, an dem wiederum Herr S. teilnahm, blieb die Beklagte bei ihrer Aussage, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele. Dies folgt aus der glaubhaften Aussage der Zeugin B. vom 16.7.2008, wonach neben dem Direktor der Beklagten, Herrn Gr., und Herrn M., dem Inhaber der Firma Sch., auch Herr S. bei diesem Ortstermin anwesend gewesen sei. Als Ergebnis des Ortstermins sei die Aussage der Beklagten im Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5), wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel, also um Rostantragungen aufgrund von abgezwickten Bindedrähten handele, bestätigt worden. Dass Herr S. auch an diesem Ortstermin teilgenommen hat, wird auch durch das Schreiben der G. GmbH vom 24.8.1995, das durch Herrn S. unterzeichnet wurde, bestätigt. Soweit Herr S. am 16.7.2008 als Zeuge ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, an diesem Ortstermin beteiligt gewesen zu sein, vermag dies daher keine Zweifel daran zu begründen, dass auch er als Vertreter der Bauabteilung der Beklagten an diesem Ortstermin beteiligt war.
91 
Dass auch während dieses Ortstermins die Mangelerscheinungen als lediglich optischer Mangel bezeichnet wurden, wird auch durch die Aussage der Zeugin B. bestätigt, wonach die Roststellen in der Folgezeit notdürftig ausgebessert worden seien, indem Putz aufgebracht und Balkonstirnseiten teilweise überstrichen worden seien. Dass in der Folgezeit umfangreichere Mangelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt worden wären, wird auch durch die Beklagte nicht behauptet.
(3)
92 
Es steht fest, dass der in den Jahren 1994 und 1995 von der Beklagten abgegebene Erklärungsversuch, wonach die Rostantragungen auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung geraten seien, zurückzuführen seien und lediglich einen optischen Mangel darstellten, von vornherein nicht plausibel und fernliegend war. Dies war für die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung, die bei der konkreten Mangelprüfung einbezogen war, und somit über eine besondere Fachkunde verfügte, erkennbar. Zum einen war dieser Erklärungsversuch für Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits physikalisch nicht möglich. Zum anderen hätte die Beklagte durch einfache und naheliegende Überprüfungsmöglichkeiten während des Ortstermins feststellen können, dass die von ihr behauptete Mangelursache unzutreffend ist.
93 
Dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 als Ursache der Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern und insbesondere bei dem am 29.6.1995 durchgeführten Ortstermin angab, dass abgezwackte Bindedrahtreste in die Schalung geraten seien, ist zwischen den Parteien unstreitig und steht bereits deshalb fest. Zwar hatte die Beklagte diese Behauptung der Klägerinnen in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4) ausweislich der Klageerwiderung zunächst bestritten, indem sie auf Seite 5 der Klageerwiderung ausführen ließ, dass der Zeuge S. die Rostantragungen auf nicht abgezwickte Reste von Bindedraht in der Schalung zurückgeführt habe (Bl. 40). Diesen Sachvortrag hat die Beklagte jedoch mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 65) korrigieren lassen, indem sie den Sachvortrag der Klägerinnen insoweit unstreitig stellen ließ. Insbesondere wurde in diesem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausgeführt:
94 
„Hinsichtlich der seinerzeit vom Bauleiter S. unternommenen Untersuchungen besteht offenbar ein Missverständnis:
95 
Die Beklagte hat niemals behauptet, dass der Bauleiter „nicht abgezwickte“ Reste von Bindedraht an den Stirnseiten der Balkone aufgefunden habe. Dies erschließt sich bereits aus dem als Anlage K 5 vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994, auf welches die Klägerinnen ihre Arglistbehauptung maßgeblich stützen wollen. Dort heißt es aber unter Ziffer 13 ausdrücklich:
96 
„Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist...“ (Hervorhebung durch Unterzeichner).“
97 
Diesen Sachvortrag hat die Beklagte in der Folgezeit nicht geändert. Angesichts der ausdrücklichen und eindeutigen Sachverhaltsdarstellung im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie sich in der Folgezeit die Aussage des Zeugen S. vom 16.7.2008, wonach er davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen möglicherweise von abstehenden, also nicht abgezwackten Bindedrähten stammen könnten, stillschweigend zu eigen gemacht habe, zumal andere Zeugen, die seinerzeit für die Beklagte tätig waren, insbesondere der Zeuge C., ausgesagt haben, dass man seinerzeit davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen von abgezwickten Bindedrähten stammten.
98 
Ginge man dagegen davon aus, dass es nicht unstreitig sei, dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 die festgestellten Rostantragungen damit erklärt habe, dass abgezwickte Bindedrähte in die Schalen geraten seien, so stände dies jedenfalls aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Dieser Erklärungsversuch wurde bereits eindeutig im Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wiedergegeben. Auch die Zeugin B. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass mit diesem Erklärungsversuch stets darauf hingewiesen worden sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen und somit um einen optischen Mangel handele. Der Zeuge B., der ab Ende 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass ihm bekannt sei, dass die Beklagte die Mangelursache wie im Schreiben vom 25.8.1994 wiedergegeben erklärt habe. Soweit dagegen der Zeuge S. ausgesagt hat, dass die Beklagte den optischen Mangel auf abstehende, also nicht abgezwackte Bindedrähte zurückgeführt habe, ist dies nicht glaubhaft. Vielmehr ist zu sehen, dass der Zeuge insgesamt nur eine rudimentäre Erinnerung an das streitgegenständliche Geschehen in den Jahren 1994 und 1995 hatte, sich insbesondere nicht an seine Teilnahme am Ortstermin vom 29.6.1995 erinnern konnte und auch nicht den entgegenstehenden Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 25.8.1994 erklären konnte.
99 
Die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte und sich seinerzeit durch Herrn S. als Mitarbeiter der Bauabteilung beraten ließ, hätte unschwer erkennen können, dass der Erklärungsversuch, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auf abgezwackte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, bereits aus physikalischer Sicht nicht plausibel und unrichtig ist. Der Sachverständige A. hat in seinem Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 21) überzeugend ausgeführt, dass die oben und unten am Deckenrand angeordneten Längsstäbe mit den Randsteckbügeln durch Bindedraht verbunden würden. Dieser falle nach dem Abzwicken infolge der wirksam werdenden Schwerkraft nach unten, weshalb Korrosionserscheinungen als Folge von abgezwickten Bindedrahtresten nur an der Unterseite der Balkonplatten, nicht jedoch an den Stirnseiten erklärbar seien. Die abgegebene Erklärung, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten hierauf zurückzuführen seien, sei bereits aus physikalischer Sicht unrichtig. Dies war für die Beklagte, die über eine Bauabteilung verfügte, deren Mitarbeiter S. die Qualifikation besaß, um als Bauleiter für die Beklagte als Generalunternehmerin bei der Errichtung der Gebäude eingesetzt zu werden, unschwer erkennbar. Selbst wenn somit die Firma Sch. - wie von der Beklagten behauptet - die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber der Beklagten auf diese Weise erklärt haben sollte, hätte die Beklagte auch ohne Durchführung weiterer Untersuchungen erkennen müssen, dass dieser Erklärungsversuch bereits aus physikalischer Sicht unrichtig sein muss.
100 
Abgesehen davon, dass der von der Beklagten seinerzeit gegebene Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits bei rein theoretischer Betrachtung nicht plausibel war, hätte die Beklagte, die zusammen mit der Firma Sch. am 29.6.1995 einen Ortstermin zur Überprüfung der Mangelursache durchführte, durch einfache Untersuchungsmöglichkeiten verifizieren können, ob ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen zutrifft. Der Sachverständige A. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.2.2009 überzeugend ausgeführt, dass durch ein einfaches Abkratzen der Rostantragungen oder auch durch ein Beschlagen dieser Stellen mit einem Hammer leicht festzustellen gewesen wäre, ob es sich um eine Korrosion von planmäßig eingelegter Bewehrung oder um abgezwickte Bindedrähte handele. Die fachkundige Beklagte hätte dies erkennen und bei einem gemeinsamen Ortstermin mit der Firma Sch. jedenfalls darauf hinwirken müssen, dass die Firma Sch. während des Ortstermins diese einfache Untersuchungsmethode durchführt. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Firma Sch. entsprechende Untersuchungen durchgeführt habe und dabei zum Ergebnis gelangt sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen handele, ist dies - wie vom Sachverständigen A. überzeugend dargelegt - technisch nicht nachvollziehbar.
(4)
101 
Da die Beklagte somit unschwer hätte erkennen können und müssen, dass der von ihr geäußerte Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten unrichtig sein muss, hätte sie - falls sie nicht ohnehin erkannt oder für möglich gehalten haben sollte, dass die Rostantragungen auf gravierende Mängel schließen ließen - jedenfalls erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt ist und - da jedenfalls schadensträchtige Ursachen nicht von vornherein auszuschließen waren - dass die Erforschung der Mangelursache einer weiteren - gegebenenfalls sachverständigen - Überprüfung bedurfte. Dabei bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob die Beklagte - wie von ihr behauptet - tatsächlich die Erklärung der Firma Sch., wonach die Rostantragungen auf abgezwickte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, leichtgläubig und ohne näher zu hinterfragen übernahm oder ob sie - wie erstinstanzlich festgestellt - jedenfalls im Jahr 1995 erkannt oder jedenfalls für möglich gehalten habe, dass die Rostbildung auf schadensträchtige Mangelursachen im Bereich der Armierung zurückzuführen sein müssten. Gegen die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten spricht insbesondere die glaubhafte Aussage des Zeugen B. vom 16.7.2008, der ab Oktober 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, wonach bei den Beklagten bereits seit 1995 lebhaft diskutiert worden sei, was die Ursache der Roststellen sei. Auch in der Folgezeit habe man es bewusst vermieden, eine Klärung der Mangelursache herbeizuführen. Herrn S. sei dieses Thema die ganze Zeit über nicht angenehm gewesen.
102 
Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da aus den oben genannten Gründen für die Beklagte jedenfalls unschwer erkennbar war, dass ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen untauglich war und sie somit nicht einmal über eine tragfähige Hypothese verfügte, worauf die Rostantragungen zurückzuführen sind.
103 
Anzumerken ist, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auch nicht - wie von der Beklagten auch nicht angenommen - durch nicht abgezwickte, also abstehende Bindedrähte plausibel hätten erklärt werden können. Der Sachverständige A. hat während seiner mündlichen Anhörung am 26.8.2009 überzeugend ausgeführt, dass nicht abgezwickte Bindedrähte bei entsprechenden Bauvorhaben allenfalls 20 mm lang seien, so dass sie bei einer ordnungsgemäßen Überdeckung von 25 mm nicht die Betonoberfläche erreichten und somit keine Rostantragungen an den Betonoberflächen hervorrufen könnten. Abgesehen hiervon hätte - falls die fachkundige Beklagte diese Hypothese zunächst verfolgt hätte - durch einfache Untersuchungsmethoden, insbesondere durch den Versuch, den Bindedraht freizulegen - diese Hypothese ausgeschlossen werden können.
(5)
104 
Für die Beklagte war spätestens im Jahr 1995 erkennbar, dass nicht nur an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 1, sondern auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 ein Mangel an den Balkontragplatten mit zumindest ungeklärter Mangelursache möglich und naheliegend erschien.
105 
Insbesondere war der Beklagten, die bei der Errichtung der Gebäude zugleich Generalunternehmerin war und durch den Zeugen S. die Bauleitung wahrnahm, bekannt, dass das Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt wurde. Daher musste es für die fachkundige Beklagte als nicht fernliegend erscheinen, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten eines Gebäudes im Jahr 1994 auf einen Serienmangel schließen lässt. Hierfür spricht auch die Aussage des Sachverständigen A. am 26.8.2009, wonach der Rückschluss hätte gezogen werden müssen, dass alle Balkone der streitgegenständlichen Gebäude möglicherweise mangelhaft seien, wenn als Mangelursache eine unzureichende Überdeckung an den bereits seinerzeit sichtbar rostbefallenen Balkonen in Erwägung gezogen worden wäre. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass es sich insoweit um Bauelemente handele, die serienmäßig gleich gefertigt seien.
106 
Selbst wenn man dem nicht folgt, so hätte die Beklagte spätestens im Jahr 1997 feststellen müssen, dass auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten mit jedenfalls unbekannter Mangelursache vorhanden waren. Der Zeuge W. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass sich in den Jahren 1996 oder 1997 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten des Gebäudes 104 der Klägerin Ziffer 2 gezeigt hätten und er die Beklagte hierauf hingewiesen habe.
cc)
107 
Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Wohnungseigentümer der Klägerinnen spätestens im Jahr 1995 darüber zu unterrichten, dass Rostantragungen an den Stirnseiten einzelner Balkone festgestellt worden seien, dass die Mangelursache unbekannt sei und auch schwerwiegende und schadensträchtige - nicht lediglich optische - Mängel nicht von vornherein ausgeschlossen seien. Die Beklagte hätte somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen herbeiführen müssen, insbesondere, ob ein Sachverständigengutachten zur Klärung der Mangelursache eingeholt wird, damit gegebenenfalls Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung im Jahr 1998 (hierzu unten Ziffer III. 6 a) noch geltend gemacht werden könnten.
108 
Diese Verpflichtung ist nicht etwa deshalb entfallen, weil es sich bei der Beklagten um die bauträgeridentische Erstverwalterin gehandelt hat und sie somit auf Ansprüche gegen sich selbst hätte hinweisen müssen (BGH NJW 1998, 680; BayObLG NJW-RR 2001, 731).
109 
Entgegen der Auffassung der Beklagten entfiel ihre Verpflichtung, die Wohnungseigentümer von etwaigen Baumängeln zu unterrichten, damit weitere Maßnahmen getroffen werden konnten, nicht dadurch, dass bereits alle Wohnungseigentümer vor Ablauf der Gewährleistungszeit den gleichen Kenntnisstand wie die Beklagte gehabt hätten oder hätten haben müssen (hierzu BayObLG WE 1991, 22; NJW-RR 2001, 731). Vielmehr steht fest, dass jedenfalls nicht alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 1 oder alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 2 ohne entsprechende Unterrichtung durch die Beklagte hätten erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und ein lediglich optischer Mangel nicht feststehe. Entscheidend ist, dass die fachkundige Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte, unschwer erkennen konnte, dass die Mangelursache der Rostantragungen ungeklärt und der geäußerte Erklärungsversuch aus technischer Sicht nicht plausibel war, während die nicht fachkundigen Wohnungseigentümer sich darauf verlassen durften, dass die Erklärung der fachkundigen Beklagten, wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutreffe. Hierdurch unterscheidet sich der hier zu entscheidende Sachverhalt auch von dem der Entscheidung des Oberlandesgericht Hamm (NJW-RR 1997, 908) zugrunde liegende Sachverhalt. Im dort zu entscheidenden Sachverhalt verfügte der Verwalter nicht über eine eigene Bauabteilung und somit nicht über eine besondere, den Wohnungseigentümern überlegene Fachkenntnis. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte auf Drängen einzelner Wohnungseigentümer einen Ortstermin durchgeführt hatte, durften sich die Wohnungseigentümer darauf verlassen, dass die Mangelursache - wie von ihr vorgegeben - während des Ortstermins habe geklärt werden können. Selbst wenn man unterstellte - hierfür ist nichts vorgetragen - dass einzelne Wohnungseigentümer aufgrund besonderer Umstände (zum Beispiel eigener Fachkunde) den gleichen Kenntnisstand gehabt hätten wie die Beklagte, so spräche jedenfalls nichts dafür, dass - worauf es allein ankommt - sämtliche Wohnungseigentümer einen solchen Kenntnisstand gehabt hätten.
110 
Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten unterstellt, dass das Überstreichen der Balkone die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nur zeitweise überdecken konnte, mussten die Klägerinnen nicht erkennen, dass der Erklärungsversuch der Beklagten, dass es sich insoweit um einen optischen Mangel handele, nicht zutreffen kann.
3.
111 
Die Beklagte hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass sie diese Pflichtverletzung nicht verschuldet habe, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist. Vielmehr folgt aus den Feststellungen unter Ziffer III. 2, dass sie zumindest fahrlässig handelte, § 276 BGB. Eine Haftungsbeschränkung, wie sie die für die Folgezeit mit der Beklagten abgeschlossenen Verwalterverträge für den Fall einfacher Fahrlässigkeit vorsahen (vgl. § 4 Abs. 2 der Folgeverträge, BE 2, BE 4, nach Bl. 134), sahen die für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Verwalterverträge nicht vor.
4.
112 
Es steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten kausal dafür war, dass die Klägerinnen nicht vor Ablauf der regulären Gewährleistungsfrist im Jahr 1998 Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Errichtung der Balkontragplatten gegen die Beklagten als Generalunternehmerin geltend machte. Wären die Klägerinnen bereits im Jahr 1995 darüber unterrichtet worden, dass nicht geklärt sei, auf welche Ursache die Rostantragungen an einzelnen Balkonen zurückzuführen sei, so hätten die Klägerinnen zumindest eine sachverständige Untersuchung veranlasst mit der Folge, dass noch innerhalb der Gewährleistungsfrist der nun festgestellte gravierende Mangel an den Balkontragplatten festgestellt worden wäre. Dass die Klägerinnen an einer Klärung der Mangelursache interessiert waren, zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass die Klägerin Ziffer 1 ausweislich des Versammlungsprotokolls der Eigentümerversammlung aus dem Jahr 1995 die Beklagte drängte, einen Ortstermin durchzuführen, um zu klären, ob die im Jahr 1994 geäußerte Annahme, dass es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutrifft. Auch die Lebenserfahrung spricht dafür, dass die Klägerinnen - wären sie innerhalb der Gewährleistungszeit darauf hingewiesen worden, dass gravierende Mängel an den Balkontragplatten nicht auszuschließen seien - sie dies sachverständig hätten überprüfen lassen, um sich die Möglichkeit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor Eintritt der Verjährung zu erhalten.
113 
Selbst wenn man - anders als hier angenommen - davon ausginge, dass die Beklagte erst im Jahr 1997 verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin Ziffer 2 zu unterrichten, dass Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 2 mit unbekannter Mangelursache festgestellt worden seien, so hätte die Klägerin Ziffer 2 - sofern sie nicht durch vorangegangene Untersuchungen bei Gebäuden der Klägerin Ziffer 1 ohnehin bereits über den Mangel informiert gewesen wäre - noch innerhalb der 1998 endenden Gewährleistungsfrist eine sachverständige Untersuchung, verbunden mit verjährungshemmenden Maßnahmen, etwa durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n. F., Art. 229 § 6 EGBGB) eingeleitet.
5.
114 
Auch ein Mitverschulden ist den Klägerinnen nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten. Wie bereits oben dargelegt, durften sich die Klägerinnen aufgrund der besonderen Fachkunde der Beklagten darauf verlassen, dass ihre Einschätzung, es handele sich lediglich um einen optischen Mangel, zutreffend sei. Umstände, wonach die Klägerinnen dennoch vor Ablauf der Gewährleistungszeit hätten erkennen können, dass schadensträchtige Mangelursachen für die Rostbildungen in Betracht kämen, haben die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich.
6.
115 
Die Beklagte hat den Klägerinnen den durch ihr pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten verursachten Schaden zu ersetzen.
a)
116 
Den Klägerinnen stand gegen die Beklagte als Generalunternehmerin zunächst ein Anspruch auf Mangelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 BGB zu. Die Sachmängelhaftung bezüglich des Erwerbs der seinerzeit noch zu errichtenden Wohnungen richtet sich - wie auch in den Erwerbsverträgen ausdrücklich geregelt - nach Werkvertragsrecht. Geht man mit der Beklagten davon aus, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie als Generalunternehmerin gemäß § 638 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 6 EGBGB spätestens 1998 - also fünf Jahre nach der unstreitig im Jahr 1993 erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums - verjährt waren und sich die Beklagte als Generalunternehmerin auch auf den Eintritt der Verjährung berufen darf, so ist den Klägerinnen hierdurch ein Schaden entstanden. Danach haben die Klägerinnen einen Anspruch, von der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen so gestellt zu werden, als hätten sie berechtigte Gewährleistungsansprüche in unverjährter Zeit gegen die für die Mängel verantwortliche Generalunternehmerin, die Beklagte, geltend machen können. Danach ist die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass Mängel an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten zu beseitigen sind.
b)
117 
Sollten dagegen Gewährleistungsansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als Generalunternehmerin - wie erstinstanzlich angenommen - nicht verjährt sein oder sollte es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, so stände den Klägerinnen derselbe Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin gemäß § 635 BGB zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Anzumerken ist, dass die Beklagte mit ihrer Berufung die erstinstanzlich festgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB auch nicht angegriffen hat; sie hat lediglich eingewendet, dass entgegen der erstinstanzlichen Feststellungen Verjährung eingetreten sei.
118 
Ergänzend ist auszuführen, dass die Klägerinnen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.5.2010 während des Rechtsstreits die Beklagte aufforderten, die streitgegenständlichen Mängel bis zum 15.8.2010 zu beseitigen. Zugleich kündigten sie in dem Schreiben an, dass sie nach Ablauf der Frist eine Mangelbeseitigung ablehnen werden (Anlage K 20, Bl. 273). Unstreitig wurden die Mängel auch in der Folgezeit durch die Beklagte nicht beseitigt.
7.
119 
Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung sind nicht verjährt.
a)
120 
Zunächst galt für den Anspruch aus positiver Vertragsverletzung die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren, die frühestens im Jahr 1994 zu laufen begann, §§ 195, 198 BGB a. F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Nach dieser Vorschrift ist Verjährung somit nicht eingetreten.
b)
121 
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB sind ab 1.1.2002 die nach neuem Recht geltenden Verjährungsfristen anzuwenden, sofern hiernach früher als nach altem Recht Verjährung eintritt. Gemäß § 195 BGB n. F. gilt somit die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, wobei die Frist nur dann am 1.1.2002 zu laufen begonnen hätte, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 1.1.2002 vorgelegen hätten (BGH NJW 2007, 1584). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Auch hiernach ist somit Verjährung nicht eingetreten, da beide Klägerinnen frühestens im Jahr 2004 ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis davon hätten erlangen müssen, dass ihnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zustehen könnte. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH NJW 2007, 1584) hat weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen, dass die Wohnungseigentümer der Klägerinnen vor dem Jahr 2004 erkannt hätten, dass die Rostantragungen an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen nicht lediglich - wie von ihr behauptet - einen optischen Mangel darstellten oder dass zumindest die Unkenntnis der Wohnungseigentümer auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Somit begann die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 zu laufen, so dass vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist diese mit der Ende 2007 erfolgten Zustellung der Klageschrift gehemmt wurde, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
aa)
122 
Soweit die Beklagte eine entsprechende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Wohnungseigentümer mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.10.2010 darauf stützen, dass die Mangelerscheinungen in 90er Jahren auch im Rahmen der Eigentümerversammlungen Gegenstand der Erörterungen gewesen seien, greift dies nicht durch. Zutreffend ist zwar, dass Rostantragungen an den Balkontragplatten der Gebäude der Klägerinnen wiederholt auf Eigentümerversammlungen der Klägerinnen erörtert wurden. Fest steht auch, dass die im Jahr 1995 ergriffenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch Überstreichen der Balkontragplatten die Rostantragungen nicht dauerhaft beseitigen konnten. Dass jedoch die Wohnungseigentümer deshalb bereits erkannt hätten oder ihre Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhte, dass die Rostantragungen nicht - wie von der fachkundigen Beklagten wiederholt behauptet - lediglich an der Oberfläche der Balkontragplatten auftrete und nur einen optischen Mangel darstelle, folgt hieraus jedoch nicht. Einen Sachverhalt, wonach die Wohnungseigentümer den Beteuerungen der Beklagten keinen Glauben mehr hätten schenken durften oder dies zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht hätte, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht aufgezeigt.
bb)
123 
Auch soweit sich die Beklagte auf die Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen der Klägerin Ziffer 1 vom 8.4.2002 und 14.5.2003 beruft, folgt hieraus nichts anderes. Auch hieraus geht lediglich hervor, dass weiterhin Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 1 auftaten. Dass die Wohnungseigentümer zu diesen Zeitpunkten bereits erkannt hätten oder zumindest grob fahrlässig verkannt hätten, dass die Rostantragungen nicht lediglich einen optischen Mangel darstellten, folgt hieraus jedoch nicht.
cc)
124 
Dahinstehen kann, ob aus den für die Jahre 2004 bis 2006 vorgelegten Versammlungsprotokollen etwas anderes folgt. Selbst wenn die Wohnungseigentümer im Jahr 2004 Kenntnis davon erlangt haben sollten, dass die Rostantragungen eine andere Mangelursache als von der Beklagten behauptet haben, wäre - wie oben aufgezeigt - Verjährung nicht eingetreten.
IV.
125 
Sollten die Klägerinnen die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen tatsächlich durchführen und fällt somit Umsatzsteuer an, umfasst der Schadensersatzanspruch der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung den Ersatz der Umsatzsteuer, § 249 BGB a.F., Art. 229 § 8 EGBGB, was antragsgemäß festgestellt wurde, § 308 ZPO. Dies galt auch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung vor der Änderung durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.07.2002; die Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer wurde durch die Neufassung des § 249 BGB vielmehr eingeschränkt. Die Feststellung war - zur Klarstellung gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil - in einer gesonderten Ziffer (Ziffer I.2) zu tenorieren.
V.
126 
Die Berufung der Beklagten hat lediglich insoweit teilweise Erfolg, als festgestellt wurde, dass sie während der Sanierung der Balkone den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer als Teil des zu ersetzenden Schadens zu tragen habe. Insoweit ist - anders als erstinstanzlich festgestellt - keine abstrakte Nutzungsentschädigung geschuldet. Die abstrakte Nutzungsentschädigung ist auf solche Sachen beschränkt, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist (BGHZ 98, 223). Dies ist nur bei Wirtschaftsgütern von allgemeiner, zentraler Bedeutung für die eigene Lebenshaltung gegeben. Zu diesen Gütern gehört die Wohnung als solche, nicht hingegen Wohnungsteile von untergeordneter Bedeutung, die nur gelegentlich genutzt werden. Dabei kann offen bleiben, ob es Fälle geben kann, in denen die Gebrauchsmöglichkeit eines Balkons die Grundlage der Lebenshaltung in ihrem Kern berührt. Im hier vorliegenden Rechtsstreit ist dies durch die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerinnen jedenfalls nicht dargetan (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht NJW-RR 2006, 1528). Lediglich soweit ein konkreter Schaden aufgrund der zeitweisen Einschränkung, die Balkone nutzen zu können, entstehen wird - etwa aufgrund einer Mietminderung von Mietern der Wohnungseigentümer - wäre die Beklagte insoweit zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
C.
127 
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. November 2009 - 2 O 413/07 - wie folgt abgeändert:

1. Die Klageanträge Ziffer 1 a) und 2 a) sind dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte auf eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen gestützt werden.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen die im Falle der Sanierung der schadhaften Balkone aufgrund der unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten gemäß Ziffer 1 des Tenors anfallende Umsatzsteuer zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Wohnungseigentümern der Klägerinnen den während der Sanierung der Balkone entstehenden konkreten Schaden zu ersetzen, der aus einem Nutzungsausfall der Balkone resultiert.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 650.000,-- EUR

Gründe

 
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch weitgehend unbegründet.
A.
Die Klägerinnen begehren von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz aufgrund von Baumängeln an den Gebäuden in der Straße 108 und 110 sowie der Straße 102, 104 und 106 in H.. Sie nehmen die Beklagte in Anspruch, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: die Beklagte) als Generalunternehmerin die Gebäude errichtete und weil sie als Verwalterin der Klägerinnen im Jahr 1995 sie nicht darüber unterrichtet habe, dass aufgrund von Baumängeln die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegen sie als Generalunternehmerin in Betracht komme.
Die Beklagte errichtete als Generalunternehmerin in den Jahren 1991 / 1992 auf dem Grundstück Flurstück Nr. ... in H., Straße 108 und 110 ein Gebäude mit 20 Wohneinheiten. Auf dem Grundstück Flurstück Nr. ..., Straße 102, 104 und 106 ließ die Beklagte drei weitere Gebäude mit 32 Wohnungen erstellen. Als Rohbauunternehmerin beauftragte die Beklagte die Firma Sch. GmbH (im Folgenden: Firma Sch.). Mit der Bauüberwachung betraute sie ihren Mitarbeiter S.. Die Eigentumswohnungen wurden teilweise veräußert. Teilweise behielt die Beklagte die Wohnungen selbst. Das Gemeinschaftseigentum wurde im Jahr 1993 abgenommen. Die Beklagte war zugleich bis 2002 als Verwalterin der Klägerinnen, der Wohnungseigentümergemeinschaften der streitgegenständlichen Gebäude, bestellt.
Die Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen für beide Klägerinnen (Anlagen K 1, K 1 b) vom 5. Dezember 1991 und vom 14. Mai 1992 enthalten folgende inhaltsgleichen Regelungen:
„...
§ 3 Gegenstand des Wohnungseigentums und des Teileigentums
(1) Gegenstand des Sondereigentums
Gegenstand des Sondereigentums sind die in § 2 dieser Teilungserklärung bezeichneten Räume sowie zu diesen Räumen gehörende Gesamtteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird.
Zum Sondereigentum gehören insbesondere:
...
l) Bei Balkonen und Loggien der durch die Balkon- / Loggienumfassung gebildete Raum, die Innenseite der äußeren Umfassungen und der Bodenbelag, jedoch ohne Unterbau,
...
10 
(2) Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums
11 
Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums sind die Räume und Gebäudeteile, die nicht nach Absatz 1 zum Sondereigentum erklärt sind, sowie der Grund und Boden.
...
12 
§ 15 Verwalter
(1)
13 
Als erster Verwalter ist die gemeinnützige Baugesellschaft He. bestellt. Die Bestellung gilt bis zum 31.12.1997.
...
(4)
14 
Mit dem Verwalter ist ein Verwaltervertrag abzuschließen.
(5)
15 
Die Rechte und Pflichten des Verwalters ergeben sich aus § 27 WEG sowie aus den Bestimmungen dieser Gemeinschaftsordnung.
...“
16 
Bei der in § 15 Abs. 1 der Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen benannten Erstverwalterin handelt es sich um die Rechtsvorgängerin der Beklagten.
17 
Die zwischen der Beklagten und den Erwerbern der Wohnungen der Klägerinnen geschlossenen Erwerbsverträge enthielten bezüglich der Gewährleistung folgende jeweils inhaltsgleiche Regelung (vgl. Anlage K 2):
18 
„...
§ 4 Gewährleistung, Haftung, Verjährung.
19 
1. Sachmängelhaftung
...
20 
Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten hat der Käufer einen Anspruch auf Nachbesserung, bei Fehlschlagen der Nachbesserung auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) nach Maßgabe der Bestimmungen des Werkvertragsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches. Eine Rückgängigmachung des Vertrages wegen Mangels (Wandlung) kann nicht verlangt werden, es sei denn das Festhalten am Vertrag hat für den Käufer trotz seines Minderungsrechts kein Interesse mehr.
21 
Das Wohnungsunternehmen haftet auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Die Haftung des Wohnungsunternehmens bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften bleibt hiervon unberührt.
22 
Alle Ansprüche aus diesen Absätzen verjähren nach 5 Jahren nach jeweils erfolgter Abnahme (§ 5). Bestimmt das Gesetz eine kürzere Verjährungsfrist, so gilt diese.
...“
23 
Die Beklagte schloss mit der Klägerin Ziffer 1 am 14.1.1992 einen Verwaltervertrag, der bis zum 30.11.1997 befristet war (Anlage BE 11, nach Bl. 314 d.A.). Mit der Klägerin Ziffer 2 schloss sie am 8.10.1992 einen Verwaltervertrag, der bis 31.1.1998 befristet war (Anlage BE 3, nach Bl. 314 d.A.). Beide Verwalterverträge enthielten folgende inhaltsgleiche Regelung:
24 
„...
§ 2 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters.
25 
Die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters ergeben sich aus § 27 Wohnungseigentumsgesetz, der Teilungserklärung und diesem Vertrag. Der Verwalter ist insbesondere berechtigt und verpflichtet:
...
2.5
26 
Die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen im Rahmen des Wirtschaftsplans zu treffen.
...“
27 
Mit Schreiben vom 8.8.1994 wies die Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1, die Zeugin B., die Beklagte auf verschiedene aus ihrer Sicht bestehende Baumängel, unter anderem auf Rostaustritt auf den Stirnseiten der Balkone des Hauses Nr. 108 hin. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wie folgt:
28 
„...
Sehr geehrte Frau B.,
29 
Ihr oben genanntes Schreiben haben wir erhalten und dies zum Anlass genommen sämtliche von ihnen aufgeführten Punkte vor Ort zu besichtigen. Die Begehung wurde von unseren Herren C. und S. am 18.8.1994 durchgeführt.
30 
Da es sich nicht nur um Baumängel handelt, nehmen wir zu den einzelnen Punkten wie folgt Stellung:
31 
...
13. Rostaustritt aus Balkonsäulen (Haus Nr. 108) und Stirnseiten der Balkonböden :
32 
Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist. Die optischen Mängel werden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
...“
33 
Ausweislich des Versammlungsprotokolls der ordentlichen Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 vom 19.6.1995 (Anlage K 14, Seite 3 unten des Protokolls) wurde auf dieser Eigentümerversammlung Folgendes besprochen:
34 
„...
Auf Anfrage nach den in der letzten Eigentümerversammlung vorgebrachten Mängeln am Gemeinschaftseigentum informiert Herr C. dass am 29. Juni 1995 ein Ortstermin mit Frau B. (Verwaltungsbeirätin), Herrn Gr (GbH) und Herrn S. (Bauleiter) stattfinden wird. An diesem Termin werden nochmals alle genannten Mängel auf Erledigung überprüft bzw. festgestellt, ob es sich bei den Mängeln um Baumängel oder um Mängel handelt, welche nur als „Baumängel“ persönlich empfunden werden.
...“
35 
Am 29.6.1995 fand der angekündigte Ortstermin statt, wobei der Inhalt der anlässlich des Ortstermins erfolgten Besprechung im Einzelnen streitig ist.
36 
Mit Schreiben vom 24.8.1995 teilte die G. GmbH (im Folgenden G. GmbH), die wirtschaftlich mit der Beklagten verbunden war, Frau B. Folgendes mit (Anlage K 15 a):
37 
„...
Unser gemeinsamer Termin vor Ort am 29.6.1995, 8 Uhr mit Ihnen, Herrn Direktor Gr., Herrn M. (Firma Sch.) und Bauleitung Herrn S.
38 
Sehr geehrte Frau B.,
39 
bezugnehmend auf den oben genannten Termin über die noch ausstehenden Mängel bzw. Restarbeiten, die bei der gemeinsamen Begehung festgestellt wurden und noch auszuführen sind, möchten wir hiermit festhalten:
...
2.
40 
Die Roststellen an den Balkonstirnseiten wurden durch die Firma Sch. beseitigt.
...“
41 
Das Schreiben wurde unter anderem durch Herrn S. unterzeichnet.
42 
Während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 8.4.2002 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 5, nach Bl. 314) bezüglich der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen an den Balkonen Folgendes beschlossen:
43 
„...
Anbringung von Balkonentwässerungsrinnen und Finanzierung
44 
Beschluss:
45 
Es wird beschlossen, dass diese Maßnahme bis auf weiteres zurückgestellt wird. Herr W. empfiehlt, einen bitumenartigen Schutzanstrich an den beschädigten Stellen der Balkonbrüstungen vorzunehmen. Hierzu wird er der Verwaltung entsprechende Unterlagen zur Verfügung stellen. Nach Absprache mit dem Verwaltungsbeirat soll dann eine Malerfirma mit dem Anstrich beauftragt werden. Die Finanzierung erfolgt zu Lasten der Instandhaltungsrücklage.
...“
46 
Auch während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 14.5.2003 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 6, nach Bl. 314) diese Problematik besprochen:
47 
„...
Diverse Fassadenausbesserungen
48 
Beschluss
49 
Die Balkonstirnseiten und Stützen auf der Westseite des Gebäudes weisen Betonabplatzungen auf und sind teilweise vermoost. Außerdem ist die Fassade auf der Westseite schon etwas ausgewaschen.
50 
Es wird beschlossen, dass für die Sanierung der Balkonstirnseiten und für den Anstrich der Fassade bis zur nächsten Eigentümerversammlung Angebote eingeholt werden sollten. Vorab sollen in den oberen Wohnungen versuchsweise Entwässerungsrinnen an den Balkonen angebracht werden. Die oben genannte Sanierung erfolgt dann im Anschluss.
51 
Im Zuge der Sanierung der Balkonstirnseiten unterstützend soll ein Schutzanstrich angebracht werden. Herr W. wird der Verwaltung hierzu entsprechendes Infomaterial zur Verfügung stellen.
...“
52 
In den Folgejahren wurde die Problematik wiederholt während der Eigentümerversammlung der Klägerinnen behandelt. Insoweit wird auf Seite 9 - 12 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 22.10.2010 (Bl. 300) Bezug genommen.
53 
Im Jahr 2006 beauftragte die Klägerin Ziffer 1 den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Gebäuden, Dipl.-Ing. (FH) Sc., mit der Untersuchung von Betonabplatzungen an den Balkontragplatten und -stützen der Gebäude 108 und 110. In der Eigentümerversammlung vom 13.9.2007 beschloss die Klägerin Ziffer 1 auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Sc. vom 8.3.2007 (Anlage K 3) die klageweise Geltendmachung von Schadensersatz in Höhe der erforderlichen Balkonsanierungen, von Nutzungsausfall und Gutachterkosten gegen die Beklagte. Die Klägerin Ziffer 2 fasste am 11.10.2007 einen gleichlautenden Beschluss.
54 
Am 9. November 2007 wurde die Klage im hier anhängigen Rechtsstreit der Beklagten zugestellt (Bl. 29).
55 
Bezüglich des streitigen Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und der im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
56 
Das Landgericht Ellwangen hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., B., Bi., S. und C. sowie durch die Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.7.2008 (Bl. 91 ff.) und vom 26.8.2009 (Bl. 178 ff.) sowie auf das schriftliche Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.) verwiesen.
57 
Durch Teil- und Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 wurde festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet sei, an die Klägerinnen als Schadensersatz diejenigen Kosten zu bezahlen, die erforderlich seien, um die Mängel zu beseitigen, die aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Klägerinnen entstanden seien. Zudem wurde festgestellt, dass die Beklagte während der Sanierung der Balkone der Klägerinnen den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer zu tragen habe. Im Übrigen wurden die Klagen der Klägerinnen abgewiesen, soweit sie ihre Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel stützten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass den Klägerinnen gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zustehe, soweit der Schaden durch die unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten entstanden sei. Verjährung sei insoweit nicht eingetreten, weil die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 wider besseres Wissen erklärt habe, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um einen optischen Mangel handele und somit die Klägerinnen arglistig getäuscht habe. Zugleich schulde die Beklagte den Klägerinnen Nutzungsausfall, weil diese während der Sanierungszeit ihre Balkone nicht benutzen könnten. Auch bei Eigentumswohnungen begründe der zeitweilig aufgehobene oder eingeschränkte Gebrauch einen ersatzfähigen Vermögensschaden. Soweit die Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel gestützt wurden, wurde die Klage abgewiesen, da insoweit Verjährung eingetreten sei. Im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
58 
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren einer Klageabweisung weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, dass Verjährung eingetreten sei, da sie nicht arglistig gehandelt habe. Sie habe keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten der Klägerin Ziffer 1 nicht lediglich um optische Mängel gehandelt habe. Vielmehr habe sie einer entsprechenden Erklärung der Firma Sch. in den Jahren 1994/1995, die nachvollziehbar gewesen sei, vertraut. Im Übrigen führte selbst ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nach Vertragsabschluss nicht dazu, dass die kurze Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB a. F. nicht greife. Auch wäre ein arglistiges Verschweigen der Mängel nicht kausal für den Schadenseintritt geworden. Zudem sei nicht verständlich, weshalb die in den Jahres 1994 und 1995 zwischen der Klägerin Ziffer 1 und ihr erörterten Frage, ob und gegebenenfalls welche Baumängel an den Balkonen der Klägerin Ziffer 1 vorhanden seien, als Haftungsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin Ziffer 2 gegen sie diene.
59 
Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerinnen gegen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung komme nicht in Betracht. Sie sei als Verwalterin im Jahr 1995 nicht verpflichtet gewesen, die Klägerinnen darauf hinzuweisen, dass es zumindest zweifelhaft sei, ob es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um optische Mängel handele und die Mangelursache durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden sollte, um gegebenenfalls vor Ablauf der Gewährleistungszeit sie (die Beklagte) in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin in Anspruch nehmen zu können. Zweifel an der plausiblen Erklärung der Firma Sch., dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, habe sie nicht haben müssen. Im Übrigen habe sie gegenüber den Wohnungseigentümern der Klägerinnen keinen Kenntnisvorsprung gehabt, zumal auch die Wohnungseigentümer erkannt hätten, dass der Versuch einer Nachbesserung an den Balkonen erfolglos geblieben sei. Hilfsweise beruft sie sich darauf, dass die Klägerinnen insoweit nicht schutzbedürftig seien, da die Klägerinnen ebenso wie sie hätten erkennen können, dass die Mangelursache nicht fest stehe und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Klarheit hätte geschaffen werden können. Jedenfalls sei Verjährung eingetreten, da die Klägerinnen nicht erst aufgrund des im Jahr 2007 erstellten Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nicht lediglich um optische Mängel, sondern um gravierende Baumängel handelte. Ausweislich der Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen sei diese Problematik den Klägerinnen seit langem bekannt gewesen, weshalb sie bereits Jahre vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon gehabt hätten, dass es sich insoweit nicht lediglich um einen optischen Mangel handele oder eine etwaige Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhe (§ 199 Abs. 1 BGB). Zumindest sei den Klägerinnen ein erhebliches Mitverschulden anzulasten. Dass die Klägerinnen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen könne, zeige sich auch daran, dass sich die Klägerinnen im erstinstanzlichen Verfahren auf eine entsprechende Verwalterhaftung nicht berufen hätten.
60 
Die Beklagte beantragt,
61 
das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
62 
Die Klägerinnen beantragen,
63 
die Berufung zurückzuweisen
64 
und verteidigen das erstinstanzliche Urteil als richtig. Aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsnachfolge auf Seiten der Beklagten sei deren Prozessbevollmächtigter nicht mehr ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen, weshalb die eingelegte Berufung bereits unzulässig sei. Unzutreffend sei, dass die Klägerinnen vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Mängeln an den Balkonen nicht lediglich um optische Mängel handele. Entgegen der Auffassung der Beklagten hätten sie bereits in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4 a) die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch auf eine Haftung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwalterin gestützt.
65 
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze in beiden Instanzen sowie die sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.
B.
66 
Die Berufung ist zulässig, jedoch im Wesentlichen unbegründet. Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte. Zudem war festzustellen, dass die Beklagte die im Falle einer Sanierung der Balkone aufgrund dieses Baumangels anfallende Umsatzsteuer den Klägerinnen zu ersetzen hat. Teil des zu ersetzenden Schadens sind die den einzelnen Wohnungseigentümern entstehenden konkreten Schäden aufgrund eines Nutzungsausfalls der Balkone während der Sanierung, was ebenfalls entsprechend festzustellen war. Soweit insoweit dagegen kein konkreter Schaden - etwa aufgrund einer gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern erklärten Mietzinsminderung - eintritt, wird eine abstrakte Nutzungsausfallentschädigung aufgrund einer zeitweisen Beeinträchtigung des Gebrauchs der Balkone entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung nicht geschuldet. Lediglich insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
67 
Auf den Rechtsstreit ist - soweit nichts anderes ausgeführt wird - das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB.
I.
68 
Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen führt die während des Rechtsstreits erfolgte übertragende Verschmelzung der damaligen Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz lediglich dazu, dass die bisherige Parteibezeichnung unrichtig geworden ist (Zöller / Vollkommer, ZPO, § 319 RN 14). Die dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erteilte Prozessvollmacht bestand fort, so dass er wirksam für diese Berufung einlegen konnte. Die übertragende Verschmelzung hatte daher lediglich zur Folge, dass das Rubrum zu berichtigen war.
II.
69 
Die Klage ist zulässig.
1.
70 
Soweit die Klage bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf eine Haftung der Beklagten als damalige Verwalterin der Klägerinnen gestützt wurde (vgl. Seite 23 der Klageschrift unter Ziffer 4 a), war zwar das Landgericht Ellwangen gemäß § 43 Nr. 3 WEG, § 23 Nr. 2 c) GVG sachlich nicht zuständig. Eine - ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren nicht erfolgte - Zuständigkeitsrüge im Berufungsverfahren wäre jedoch gemäß § 513 Abs. 2 ZPO von vornherein ausgeschlossen gewesen (vgl. auch BGH NJW 1998, 680).
2.
71 
Soweit die Klägerinnen Feststellungsklage erhoben haben, besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Soweit sie die Feststellung begehren, dass ihren Wohnungseigentümern der Nutzungsausfall während der Sanierung der Balkone ersetzt wird, handeln sie in gewillkürter Prozessstandschaft, was zulässig ist (hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn. 42 ff.).
III.
72 
Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte.
1.
73 
Die Klägerinnen sind aktivlegitimiert, einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten aus den mit den Klägerinnen abgeschlossenen Verwalterverträgen geltend zu machen. Die Klägerin Ziffer 1 hatte mit der Beklagten am 14.1.1992 einen bis 30.11.1997 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 1, nach Bl. 314). Die Klägerin Ziffer 2 hatte mit der Beklagten am 8.10.1992 einen bis 31.1.1998 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 3, nach Bl. 314).
2.
74 
Es steht fest, dass die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen pflichtwidrig handelte, da sie nicht spätestens im Jahr 1995 beide Klägerinnen darüber unterrichtete, dass die festgestellten Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 nicht plausibel auf verrostete Bindedrähte, die zuvor abgezwickt wurden und in die Schalung geraten waren, zurückgeführt werden können und es somit jedenfalls zweifelhaft sei, ob es sich lediglich um einen optischen Mangel handele. Sofern die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung und somit über eine besondere Fachkenntnis verfügte, nicht bereits erkannt haben sollte, dass eine unzureichende Betondeckung zur Rostbildung an der Bewehrung der Balkontragplatten geführt haben könnte, so hätte sie die Klägerinnen zumindest darüber unterrichten müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und daher auch schadensträchtige Mangelursachen in Betracht kämen, und somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen - insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Prüfung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung - herbeiführen müssen. Auch wenn sich im Jahr 1995 lediglich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 gezeigt haben sollten, wäre bereits zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 geboten gewesen, da für die fachkundige Beklagte erkennbar war, dass es sich insoweit um einen Serienmangel an den Gebäuden beider Klägerinnen handeln könnte, zumal dieses Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt worden war. Jedenfalls wäre aber eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 im Jahr 1997, als sich entsprechende Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 2 zeigten, geboten gewesen.
a)
75 
Nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Unter die Instandhaltung fällt auch die Behebung von Baumängeln. Weil aber die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums in erster Linie Sache der Wohnungseigentümer selbst ist, beschränkt sich die Verpflichtung des Verwalters, sofern es sich nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, grundsätzlich darauf, Baumängel festzustellen, die Wohnungseigentümer darüber zu unterrichten und eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über das weitere Vorgehen herbeizuführen. Verletzt der Verwalter diese Verpflichtung schuldhaft und hat dies zur Folge, dass Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümer nicht mehr durchgesetzt werden können, haftet der Verwalter für den dadurch den Wohnungseigentümern entstandenen Schaden aus positiver Vertragsverletzung des Verwaltervertrages (BGH NJW 1998, 680; OLG Hamm NJW-RR 1997, 143; BayObLG NJW-RR 2001, 731). Ist der Verwalter Kaufmann, so hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu beachten, § 347 HGB. Die an die Sorgfaltspflicht zu stellenden Anforderungen beurteilen sich auch danach, ob der Verwalter auf bestimmten Gebieten über besondere Fachkunde verfügt (BayObLG WE 1991, 22; Bub, in: Staudinger, BGB, § 26 WEG RN 304; Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, § 27 RN 272).
76 
Diese bereits gesetzlich begründete Verpflichtung der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen folgt auch aus § 15 Abs. 5 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) sowie den abgeschlossenen Verwalterverträgen (§ 2 Ziffer 2.5 der Verwalterverträge).
b)
77 
Es steht fest, dass die Beklagte insoweit pflichtwidrig handelte.
aa)
78 
Das Landgericht Ellwangen hat bindend festgestellt, dass nur eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude beider Klägerinnen vorhanden ist und dies einen schwerwiegenden Mangel des Gemeinschaftseigentums darstellt, der die Standfestigkeit der Balkone beeinträchtigt.
79 
Das Landgericht Ellwangen hat festgestellt, dass aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.), das dieser am 26.8.2009 mündlich erläuterte (Bl. 178 ff.), feststehe, dass die Tragplatten der Balkone aller Gebäude der Klägerinnen eine zu geringe Betonüberdeckung über der Armierung aufwiesen. An nahezu allen Stirnseiten der Balkone der Wohnanlagen lägen Balkonabplatzungen vor, welche die Bewehrungsstähle freigestellt hätten. Ähnliche Erscheinungen lägen auch an den Balkonunterseiten vor, wenn auch in einem deutlich geringeren Umfang.
80 
Ursächlich für die Betonabplatzungen und korrosionsbedingten Veränderungen am freigelegten Bewehrungsstahl sei eine bei der Herstellung unzureichend ausgeführte Betondeckung. Diese habe ursprünglich lediglich zwischen 0 und 8 mm gelegen. Tatsächlich sei jedoch im Zeitpunkt der Errichtung der Bauwerke eine planmäßige Überdeckung von 3,5 cm (Nennmaß) und eine mindestens bei den streitgegenständlichen Gebäuden einzuhaltende Überdeckung von 2,5 cm vorgeschrieben gewesen. An den Balkonstirnseiten seien die Längseisen mit Armierungsbügeln eingefasst. Letztere hätten sich in regelmäßigen Abständen durch Rosterscheinungen und später durch Betonabplatzungen abgezeichnet.
81 
Die deutliche Unterschreitung der vorgeschriebenen Bewehrungsüberdeckung und die daraus resultierenden Rostabplatzungen und die fortschreitende Korrosion des darunterliegenden Bewehrungsstahles stelle einen erheblichen Mangel gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. dar. Die Mängel beeinträchtigten die Standfestigkeit der Balkone. Die üblicherweise zu erwartende Lebensdauer des Stahlbetons sei durch die Korrosion ganz erheblich eingeschränkt.
82 
Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründeten, wurden weder von der Beklagten aufgezeigt noch sind diese ersichtlich, so dass diese Feststellungen bindend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Beklagte hat diese Feststellungen in ihrer Berufungsbegründung auch nicht angegriffen.
83 
Gemäß § 3 Abs. 1 l), Abs. 2 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) handelt es sich hierbei um einen Mangel des Gemeinschaftseigentums. Hiernach gehört der Unterbau der Balkone und somit die Armierung sowie Betondeckung der Balkontragplatten zum Gemeinschaftseigentum.
bb)
84 
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte - wie vom Landgericht Ellwangen festgestellt - bereits im Jahr 1995 erkannt habe, dass die an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 festgestellten Rostantragungen auf diese Mangelursache zurückzuführen sind oder ob sie dies zumindest für möglich gehalten habe. Jedenfalls war für sie, die über eine eigene Bauabteilung und somit über besondere Sachkunde verfügte, erkennbar, dass die von ihr gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern abgegebene Erklärung, die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten seien auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung gefallen seien, zurückzuführen, weshalb es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, nicht plausibel und fernliegend war. Zugleich war für sie zumindest erkennbar, dass nach ihrem Kenntnisstand auch schadensträchtige Mangelursachen, die zu schwerwiegenden Folgeschäden führen können, nicht ausgeschlossen werden konnten.
(1)
85 
Es steht fest, dass sich spätestens im Jahr 1994 an zahlreichen Stellen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 der Klägerin Ziffer 1 zeigten.
86 
Diese Feststellung beruht auf den Aussagen der Zeugen B. und W. vom 16.7.2008. Die Zeugin B., die Eigentümerin einer Wohnung im Haus 108 der Klägerin Ziffer 1 ist, war bereits seinerzeit Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1. Der Zeuge W. war und ist Eigentümer von drei Wohnungen der Gebäude 104 und 108, somit beider Klägerinnen. Beide Aussagen waren detailreich, widerspruchsfrei und erfolgten ohne Belastungseifer. Sie waren glaubhaft, zumal sie sich insoweit mit den Aussagen weiterer Zeugen und objektivierbarer Beweismittel decken. So hat auch der Zeuge S., der seinerzeit Bauleiter der Beklagten war, am 16.7.2008 ausgesagt, dass sich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone zeigten. Dass sich diese Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone und nicht lediglich an den Unterseiten der Balkontragplatten zeigten, wird auch durch die Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) sowie der G. GmbH vom 24.8.1995 (Anlage K 15 a) gestützt, in denen ausdrücklich Rostantragungen an den Balkonstirnseiten angesprochen werden.
87 
Soweit der Zeuge C., der bis 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, am 16.7.2008 ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, dass Rostantragungen auch an den Stirnseiten der Balkone - und nicht ausschließlich an den Balkonunterseiten - aufgetreten seien, vermag dies angesichts der glaubhaften Aussagen der Zeugen B. und W. sowie der oben genannten Schreiben nicht zu überzeugen. Vielmehr war die Aussage des Zeugen C. dadurch geprägt, dass er sich an Einzelheiten der seinerzeit aufgetretenen Mangelerscheinungen nicht mehr erinnern konnte und somit seine Aussage insgesamt keine Zweifel daran begründet, dass auch an den Balkonstirnseiten des Hauses 108 im Jahr 1994 Rostantragungen an zahlreichen Stellen sichtbar wurden.
(2)
88 
Es steht fest, dass sich die Beklagte unter Beteiligung ihrer Bauabteilung in den Jahren 1994 und 1995 mit diesen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 befasste, jedoch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern die objektiv unrichtige Auskunft gab, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, der durch einfache bauliche Maßnahmen - etwa dem Streichen der Balkontragplatten - beseitigt werden könne.
89 
Mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) teilte die Beklagte der Zeugin B. auf ihr Schreiben vom 8.8.1994 mit, dass sie ihre Mängelrügen zum Anlass für eine Ortsbegehung am 18.8.1994 genommen habe, an der auch Herr S., der damalige Bauleiter bei der Errichtung der streitgegenständlichen Gebäude, der auch weiterhin in der Bauabteilung der Beklagten tätig war, teilgenommen habe. Hierbei sei festgestellt worden, dass die Rostspuren nicht von der Armierung im Beton entstanden seien, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten sei. Die optischen Mängel würden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
90 
Auch bei einem weiteren Ortstermin am 29.6.1995, an dem wiederum Herr S. teilnahm, blieb die Beklagte bei ihrer Aussage, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele. Dies folgt aus der glaubhaften Aussage der Zeugin B. vom 16.7.2008, wonach neben dem Direktor der Beklagten, Herrn Gr., und Herrn M., dem Inhaber der Firma Sch., auch Herr S. bei diesem Ortstermin anwesend gewesen sei. Als Ergebnis des Ortstermins sei die Aussage der Beklagten im Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5), wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel, also um Rostantragungen aufgrund von abgezwickten Bindedrähten handele, bestätigt worden. Dass Herr S. auch an diesem Ortstermin teilgenommen hat, wird auch durch das Schreiben der G. GmbH vom 24.8.1995, das durch Herrn S. unterzeichnet wurde, bestätigt. Soweit Herr S. am 16.7.2008 als Zeuge ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, an diesem Ortstermin beteiligt gewesen zu sein, vermag dies daher keine Zweifel daran zu begründen, dass auch er als Vertreter der Bauabteilung der Beklagten an diesem Ortstermin beteiligt war.
91 
Dass auch während dieses Ortstermins die Mangelerscheinungen als lediglich optischer Mangel bezeichnet wurden, wird auch durch die Aussage der Zeugin B. bestätigt, wonach die Roststellen in der Folgezeit notdürftig ausgebessert worden seien, indem Putz aufgebracht und Balkonstirnseiten teilweise überstrichen worden seien. Dass in der Folgezeit umfangreichere Mangelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt worden wären, wird auch durch die Beklagte nicht behauptet.
(3)
92 
Es steht fest, dass der in den Jahren 1994 und 1995 von der Beklagten abgegebene Erklärungsversuch, wonach die Rostantragungen auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung geraten seien, zurückzuführen seien und lediglich einen optischen Mangel darstellten, von vornherein nicht plausibel und fernliegend war. Dies war für die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung, die bei der konkreten Mangelprüfung einbezogen war, und somit über eine besondere Fachkunde verfügte, erkennbar. Zum einen war dieser Erklärungsversuch für Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits physikalisch nicht möglich. Zum anderen hätte die Beklagte durch einfache und naheliegende Überprüfungsmöglichkeiten während des Ortstermins feststellen können, dass die von ihr behauptete Mangelursache unzutreffend ist.
93 
Dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 als Ursache der Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern und insbesondere bei dem am 29.6.1995 durchgeführten Ortstermin angab, dass abgezwackte Bindedrahtreste in die Schalung geraten seien, ist zwischen den Parteien unstreitig und steht bereits deshalb fest. Zwar hatte die Beklagte diese Behauptung der Klägerinnen in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4) ausweislich der Klageerwiderung zunächst bestritten, indem sie auf Seite 5 der Klageerwiderung ausführen ließ, dass der Zeuge S. die Rostantragungen auf nicht abgezwickte Reste von Bindedraht in der Schalung zurückgeführt habe (Bl. 40). Diesen Sachvortrag hat die Beklagte jedoch mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 65) korrigieren lassen, indem sie den Sachvortrag der Klägerinnen insoweit unstreitig stellen ließ. Insbesondere wurde in diesem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausgeführt:
94 
„Hinsichtlich der seinerzeit vom Bauleiter S. unternommenen Untersuchungen besteht offenbar ein Missverständnis:
95 
Die Beklagte hat niemals behauptet, dass der Bauleiter „nicht abgezwickte“ Reste von Bindedraht an den Stirnseiten der Balkone aufgefunden habe. Dies erschließt sich bereits aus dem als Anlage K 5 vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994, auf welches die Klägerinnen ihre Arglistbehauptung maßgeblich stützen wollen. Dort heißt es aber unter Ziffer 13 ausdrücklich:
96 
„Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist...“ (Hervorhebung durch Unterzeichner).“
97 
Diesen Sachvortrag hat die Beklagte in der Folgezeit nicht geändert. Angesichts der ausdrücklichen und eindeutigen Sachverhaltsdarstellung im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie sich in der Folgezeit die Aussage des Zeugen S. vom 16.7.2008, wonach er davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen möglicherweise von abstehenden, also nicht abgezwackten Bindedrähten stammen könnten, stillschweigend zu eigen gemacht habe, zumal andere Zeugen, die seinerzeit für die Beklagte tätig waren, insbesondere der Zeuge C., ausgesagt haben, dass man seinerzeit davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen von abgezwickten Bindedrähten stammten.
98 
Ginge man dagegen davon aus, dass es nicht unstreitig sei, dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 die festgestellten Rostantragungen damit erklärt habe, dass abgezwickte Bindedrähte in die Schalen geraten seien, so stände dies jedenfalls aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Dieser Erklärungsversuch wurde bereits eindeutig im Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wiedergegeben. Auch die Zeugin B. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass mit diesem Erklärungsversuch stets darauf hingewiesen worden sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen und somit um einen optischen Mangel handele. Der Zeuge B., der ab Ende 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass ihm bekannt sei, dass die Beklagte die Mangelursache wie im Schreiben vom 25.8.1994 wiedergegeben erklärt habe. Soweit dagegen der Zeuge S. ausgesagt hat, dass die Beklagte den optischen Mangel auf abstehende, also nicht abgezwackte Bindedrähte zurückgeführt habe, ist dies nicht glaubhaft. Vielmehr ist zu sehen, dass der Zeuge insgesamt nur eine rudimentäre Erinnerung an das streitgegenständliche Geschehen in den Jahren 1994 und 1995 hatte, sich insbesondere nicht an seine Teilnahme am Ortstermin vom 29.6.1995 erinnern konnte und auch nicht den entgegenstehenden Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 25.8.1994 erklären konnte.
99 
Die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte und sich seinerzeit durch Herrn S. als Mitarbeiter der Bauabteilung beraten ließ, hätte unschwer erkennen können, dass der Erklärungsversuch, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auf abgezwackte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, bereits aus physikalischer Sicht nicht plausibel und unrichtig ist. Der Sachverständige A. hat in seinem Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 21) überzeugend ausgeführt, dass die oben und unten am Deckenrand angeordneten Längsstäbe mit den Randsteckbügeln durch Bindedraht verbunden würden. Dieser falle nach dem Abzwicken infolge der wirksam werdenden Schwerkraft nach unten, weshalb Korrosionserscheinungen als Folge von abgezwickten Bindedrahtresten nur an der Unterseite der Balkonplatten, nicht jedoch an den Stirnseiten erklärbar seien. Die abgegebene Erklärung, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten hierauf zurückzuführen seien, sei bereits aus physikalischer Sicht unrichtig. Dies war für die Beklagte, die über eine Bauabteilung verfügte, deren Mitarbeiter S. die Qualifikation besaß, um als Bauleiter für die Beklagte als Generalunternehmerin bei der Errichtung der Gebäude eingesetzt zu werden, unschwer erkennbar. Selbst wenn somit die Firma Sch. - wie von der Beklagten behauptet - die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber der Beklagten auf diese Weise erklärt haben sollte, hätte die Beklagte auch ohne Durchführung weiterer Untersuchungen erkennen müssen, dass dieser Erklärungsversuch bereits aus physikalischer Sicht unrichtig sein muss.
100 
Abgesehen davon, dass der von der Beklagten seinerzeit gegebene Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits bei rein theoretischer Betrachtung nicht plausibel war, hätte die Beklagte, die zusammen mit der Firma Sch. am 29.6.1995 einen Ortstermin zur Überprüfung der Mangelursache durchführte, durch einfache Untersuchungsmöglichkeiten verifizieren können, ob ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen zutrifft. Der Sachverständige A. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.2.2009 überzeugend ausgeführt, dass durch ein einfaches Abkratzen der Rostantragungen oder auch durch ein Beschlagen dieser Stellen mit einem Hammer leicht festzustellen gewesen wäre, ob es sich um eine Korrosion von planmäßig eingelegter Bewehrung oder um abgezwickte Bindedrähte handele. Die fachkundige Beklagte hätte dies erkennen und bei einem gemeinsamen Ortstermin mit der Firma Sch. jedenfalls darauf hinwirken müssen, dass die Firma Sch. während des Ortstermins diese einfache Untersuchungsmethode durchführt. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Firma Sch. entsprechende Untersuchungen durchgeführt habe und dabei zum Ergebnis gelangt sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen handele, ist dies - wie vom Sachverständigen A. überzeugend dargelegt - technisch nicht nachvollziehbar.
(4)
101 
Da die Beklagte somit unschwer hätte erkennen können und müssen, dass der von ihr geäußerte Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten unrichtig sein muss, hätte sie - falls sie nicht ohnehin erkannt oder für möglich gehalten haben sollte, dass die Rostantragungen auf gravierende Mängel schließen ließen - jedenfalls erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt ist und - da jedenfalls schadensträchtige Ursachen nicht von vornherein auszuschließen waren - dass die Erforschung der Mangelursache einer weiteren - gegebenenfalls sachverständigen - Überprüfung bedurfte. Dabei bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob die Beklagte - wie von ihr behauptet - tatsächlich die Erklärung der Firma Sch., wonach die Rostantragungen auf abgezwickte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, leichtgläubig und ohne näher zu hinterfragen übernahm oder ob sie - wie erstinstanzlich festgestellt - jedenfalls im Jahr 1995 erkannt oder jedenfalls für möglich gehalten habe, dass die Rostbildung auf schadensträchtige Mangelursachen im Bereich der Armierung zurückzuführen sein müssten. Gegen die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten spricht insbesondere die glaubhafte Aussage des Zeugen B. vom 16.7.2008, der ab Oktober 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, wonach bei den Beklagten bereits seit 1995 lebhaft diskutiert worden sei, was die Ursache der Roststellen sei. Auch in der Folgezeit habe man es bewusst vermieden, eine Klärung der Mangelursache herbeizuführen. Herrn S. sei dieses Thema die ganze Zeit über nicht angenehm gewesen.
102 
Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da aus den oben genannten Gründen für die Beklagte jedenfalls unschwer erkennbar war, dass ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen untauglich war und sie somit nicht einmal über eine tragfähige Hypothese verfügte, worauf die Rostantragungen zurückzuführen sind.
103 
Anzumerken ist, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auch nicht - wie von der Beklagten auch nicht angenommen - durch nicht abgezwickte, also abstehende Bindedrähte plausibel hätten erklärt werden können. Der Sachverständige A. hat während seiner mündlichen Anhörung am 26.8.2009 überzeugend ausgeführt, dass nicht abgezwickte Bindedrähte bei entsprechenden Bauvorhaben allenfalls 20 mm lang seien, so dass sie bei einer ordnungsgemäßen Überdeckung von 25 mm nicht die Betonoberfläche erreichten und somit keine Rostantragungen an den Betonoberflächen hervorrufen könnten. Abgesehen hiervon hätte - falls die fachkundige Beklagte diese Hypothese zunächst verfolgt hätte - durch einfache Untersuchungsmethoden, insbesondere durch den Versuch, den Bindedraht freizulegen - diese Hypothese ausgeschlossen werden können.
(5)
104 
Für die Beklagte war spätestens im Jahr 1995 erkennbar, dass nicht nur an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 1, sondern auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 ein Mangel an den Balkontragplatten mit zumindest ungeklärter Mangelursache möglich und naheliegend erschien.
105 
Insbesondere war der Beklagten, die bei der Errichtung der Gebäude zugleich Generalunternehmerin war und durch den Zeugen S. die Bauleitung wahrnahm, bekannt, dass das Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt wurde. Daher musste es für die fachkundige Beklagte als nicht fernliegend erscheinen, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten eines Gebäudes im Jahr 1994 auf einen Serienmangel schließen lässt. Hierfür spricht auch die Aussage des Sachverständigen A. am 26.8.2009, wonach der Rückschluss hätte gezogen werden müssen, dass alle Balkone der streitgegenständlichen Gebäude möglicherweise mangelhaft seien, wenn als Mangelursache eine unzureichende Überdeckung an den bereits seinerzeit sichtbar rostbefallenen Balkonen in Erwägung gezogen worden wäre. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass es sich insoweit um Bauelemente handele, die serienmäßig gleich gefertigt seien.
106 
Selbst wenn man dem nicht folgt, so hätte die Beklagte spätestens im Jahr 1997 feststellen müssen, dass auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten mit jedenfalls unbekannter Mangelursache vorhanden waren. Der Zeuge W. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass sich in den Jahren 1996 oder 1997 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten des Gebäudes 104 der Klägerin Ziffer 2 gezeigt hätten und er die Beklagte hierauf hingewiesen habe.
cc)
107 
Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Wohnungseigentümer der Klägerinnen spätestens im Jahr 1995 darüber zu unterrichten, dass Rostantragungen an den Stirnseiten einzelner Balkone festgestellt worden seien, dass die Mangelursache unbekannt sei und auch schwerwiegende und schadensträchtige - nicht lediglich optische - Mängel nicht von vornherein ausgeschlossen seien. Die Beklagte hätte somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen herbeiführen müssen, insbesondere, ob ein Sachverständigengutachten zur Klärung der Mangelursache eingeholt wird, damit gegebenenfalls Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung im Jahr 1998 (hierzu unten Ziffer III. 6 a) noch geltend gemacht werden könnten.
108 
Diese Verpflichtung ist nicht etwa deshalb entfallen, weil es sich bei der Beklagten um die bauträgeridentische Erstverwalterin gehandelt hat und sie somit auf Ansprüche gegen sich selbst hätte hinweisen müssen (BGH NJW 1998, 680; BayObLG NJW-RR 2001, 731).
109 
Entgegen der Auffassung der Beklagten entfiel ihre Verpflichtung, die Wohnungseigentümer von etwaigen Baumängeln zu unterrichten, damit weitere Maßnahmen getroffen werden konnten, nicht dadurch, dass bereits alle Wohnungseigentümer vor Ablauf der Gewährleistungszeit den gleichen Kenntnisstand wie die Beklagte gehabt hätten oder hätten haben müssen (hierzu BayObLG WE 1991, 22; NJW-RR 2001, 731). Vielmehr steht fest, dass jedenfalls nicht alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 1 oder alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 2 ohne entsprechende Unterrichtung durch die Beklagte hätten erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und ein lediglich optischer Mangel nicht feststehe. Entscheidend ist, dass die fachkundige Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte, unschwer erkennen konnte, dass die Mangelursache der Rostantragungen ungeklärt und der geäußerte Erklärungsversuch aus technischer Sicht nicht plausibel war, während die nicht fachkundigen Wohnungseigentümer sich darauf verlassen durften, dass die Erklärung der fachkundigen Beklagten, wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutreffe. Hierdurch unterscheidet sich der hier zu entscheidende Sachverhalt auch von dem der Entscheidung des Oberlandesgericht Hamm (NJW-RR 1997, 908) zugrunde liegende Sachverhalt. Im dort zu entscheidenden Sachverhalt verfügte der Verwalter nicht über eine eigene Bauabteilung und somit nicht über eine besondere, den Wohnungseigentümern überlegene Fachkenntnis. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte auf Drängen einzelner Wohnungseigentümer einen Ortstermin durchgeführt hatte, durften sich die Wohnungseigentümer darauf verlassen, dass die Mangelursache - wie von ihr vorgegeben - während des Ortstermins habe geklärt werden können. Selbst wenn man unterstellte - hierfür ist nichts vorgetragen - dass einzelne Wohnungseigentümer aufgrund besonderer Umstände (zum Beispiel eigener Fachkunde) den gleichen Kenntnisstand gehabt hätten wie die Beklagte, so spräche jedenfalls nichts dafür, dass - worauf es allein ankommt - sämtliche Wohnungseigentümer einen solchen Kenntnisstand gehabt hätten.
110 
Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten unterstellt, dass das Überstreichen der Balkone die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nur zeitweise überdecken konnte, mussten die Klägerinnen nicht erkennen, dass der Erklärungsversuch der Beklagten, dass es sich insoweit um einen optischen Mangel handele, nicht zutreffen kann.
3.
111 
Die Beklagte hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass sie diese Pflichtverletzung nicht verschuldet habe, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist. Vielmehr folgt aus den Feststellungen unter Ziffer III. 2, dass sie zumindest fahrlässig handelte, § 276 BGB. Eine Haftungsbeschränkung, wie sie die für die Folgezeit mit der Beklagten abgeschlossenen Verwalterverträge für den Fall einfacher Fahrlässigkeit vorsahen (vgl. § 4 Abs. 2 der Folgeverträge, BE 2, BE 4, nach Bl. 134), sahen die für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Verwalterverträge nicht vor.
4.
112 
Es steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten kausal dafür war, dass die Klägerinnen nicht vor Ablauf der regulären Gewährleistungsfrist im Jahr 1998 Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Errichtung der Balkontragplatten gegen die Beklagten als Generalunternehmerin geltend machte. Wären die Klägerinnen bereits im Jahr 1995 darüber unterrichtet worden, dass nicht geklärt sei, auf welche Ursache die Rostantragungen an einzelnen Balkonen zurückzuführen sei, so hätten die Klägerinnen zumindest eine sachverständige Untersuchung veranlasst mit der Folge, dass noch innerhalb der Gewährleistungsfrist der nun festgestellte gravierende Mangel an den Balkontragplatten festgestellt worden wäre. Dass die Klägerinnen an einer Klärung der Mangelursache interessiert waren, zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass die Klägerin Ziffer 1 ausweislich des Versammlungsprotokolls der Eigentümerversammlung aus dem Jahr 1995 die Beklagte drängte, einen Ortstermin durchzuführen, um zu klären, ob die im Jahr 1994 geäußerte Annahme, dass es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutrifft. Auch die Lebenserfahrung spricht dafür, dass die Klägerinnen - wären sie innerhalb der Gewährleistungszeit darauf hingewiesen worden, dass gravierende Mängel an den Balkontragplatten nicht auszuschließen seien - sie dies sachverständig hätten überprüfen lassen, um sich die Möglichkeit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor Eintritt der Verjährung zu erhalten.
113 
Selbst wenn man - anders als hier angenommen - davon ausginge, dass die Beklagte erst im Jahr 1997 verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin Ziffer 2 zu unterrichten, dass Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 2 mit unbekannter Mangelursache festgestellt worden seien, so hätte die Klägerin Ziffer 2 - sofern sie nicht durch vorangegangene Untersuchungen bei Gebäuden der Klägerin Ziffer 1 ohnehin bereits über den Mangel informiert gewesen wäre - noch innerhalb der 1998 endenden Gewährleistungsfrist eine sachverständige Untersuchung, verbunden mit verjährungshemmenden Maßnahmen, etwa durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n. F., Art. 229 § 6 EGBGB) eingeleitet.
5.
114 
Auch ein Mitverschulden ist den Klägerinnen nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten. Wie bereits oben dargelegt, durften sich die Klägerinnen aufgrund der besonderen Fachkunde der Beklagten darauf verlassen, dass ihre Einschätzung, es handele sich lediglich um einen optischen Mangel, zutreffend sei. Umstände, wonach die Klägerinnen dennoch vor Ablauf der Gewährleistungszeit hätten erkennen können, dass schadensträchtige Mangelursachen für die Rostbildungen in Betracht kämen, haben die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich.
6.
115 
Die Beklagte hat den Klägerinnen den durch ihr pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten verursachten Schaden zu ersetzen.
a)
116 
Den Klägerinnen stand gegen die Beklagte als Generalunternehmerin zunächst ein Anspruch auf Mangelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 BGB zu. Die Sachmängelhaftung bezüglich des Erwerbs der seinerzeit noch zu errichtenden Wohnungen richtet sich - wie auch in den Erwerbsverträgen ausdrücklich geregelt - nach Werkvertragsrecht. Geht man mit der Beklagten davon aus, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie als Generalunternehmerin gemäß § 638 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 6 EGBGB spätestens 1998 - also fünf Jahre nach der unstreitig im Jahr 1993 erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums - verjährt waren und sich die Beklagte als Generalunternehmerin auch auf den Eintritt der Verjährung berufen darf, so ist den Klägerinnen hierdurch ein Schaden entstanden. Danach haben die Klägerinnen einen Anspruch, von der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen so gestellt zu werden, als hätten sie berechtigte Gewährleistungsansprüche in unverjährter Zeit gegen die für die Mängel verantwortliche Generalunternehmerin, die Beklagte, geltend machen können. Danach ist die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass Mängel an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten zu beseitigen sind.
b)
117 
Sollten dagegen Gewährleistungsansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als Generalunternehmerin - wie erstinstanzlich angenommen - nicht verjährt sein oder sollte es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, so stände den Klägerinnen derselbe Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin gemäß § 635 BGB zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Anzumerken ist, dass die Beklagte mit ihrer Berufung die erstinstanzlich festgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB auch nicht angegriffen hat; sie hat lediglich eingewendet, dass entgegen der erstinstanzlichen Feststellungen Verjährung eingetreten sei.
118 
Ergänzend ist auszuführen, dass die Klägerinnen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.5.2010 während des Rechtsstreits die Beklagte aufforderten, die streitgegenständlichen Mängel bis zum 15.8.2010 zu beseitigen. Zugleich kündigten sie in dem Schreiben an, dass sie nach Ablauf der Frist eine Mangelbeseitigung ablehnen werden (Anlage K 20, Bl. 273). Unstreitig wurden die Mängel auch in der Folgezeit durch die Beklagte nicht beseitigt.
7.
119 
Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung sind nicht verjährt.
a)
120 
Zunächst galt für den Anspruch aus positiver Vertragsverletzung die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren, die frühestens im Jahr 1994 zu laufen begann, §§ 195, 198 BGB a. F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Nach dieser Vorschrift ist Verjährung somit nicht eingetreten.
b)
121 
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB sind ab 1.1.2002 die nach neuem Recht geltenden Verjährungsfristen anzuwenden, sofern hiernach früher als nach altem Recht Verjährung eintritt. Gemäß § 195 BGB n. F. gilt somit die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, wobei die Frist nur dann am 1.1.2002 zu laufen begonnen hätte, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 1.1.2002 vorgelegen hätten (BGH NJW 2007, 1584). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Auch hiernach ist somit Verjährung nicht eingetreten, da beide Klägerinnen frühestens im Jahr 2004 ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis davon hätten erlangen müssen, dass ihnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zustehen könnte. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH NJW 2007, 1584) hat weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen, dass die Wohnungseigentümer der Klägerinnen vor dem Jahr 2004 erkannt hätten, dass die Rostantragungen an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen nicht lediglich - wie von ihr behauptet - einen optischen Mangel darstellten oder dass zumindest die Unkenntnis der Wohnungseigentümer auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Somit begann die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 zu laufen, so dass vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist diese mit der Ende 2007 erfolgten Zustellung der Klageschrift gehemmt wurde, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
aa)
122 
Soweit die Beklagte eine entsprechende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Wohnungseigentümer mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.10.2010 darauf stützen, dass die Mangelerscheinungen in 90er Jahren auch im Rahmen der Eigentümerversammlungen Gegenstand der Erörterungen gewesen seien, greift dies nicht durch. Zutreffend ist zwar, dass Rostantragungen an den Balkontragplatten der Gebäude der Klägerinnen wiederholt auf Eigentümerversammlungen der Klägerinnen erörtert wurden. Fest steht auch, dass die im Jahr 1995 ergriffenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch Überstreichen der Balkontragplatten die Rostantragungen nicht dauerhaft beseitigen konnten. Dass jedoch die Wohnungseigentümer deshalb bereits erkannt hätten oder ihre Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhte, dass die Rostantragungen nicht - wie von der fachkundigen Beklagten wiederholt behauptet - lediglich an der Oberfläche der Balkontragplatten auftrete und nur einen optischen Mangel darstelle, folgt hieraus jedoch nicht. Einen Sachverhalt, wonach die Wohnungseigentümer den Beteuerungen der Beklagten keinen Glauben mehr hätten schenken durften oder dies zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht hätte, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht aufgezeigt.
bb)
123 
Auch soweit sich die Beklagte auf die Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen der Klägerin Ziffer 1 vom 8.4.2002 und 14.5.2003 beruft, folgt hieraus nichts anderes. Auch hieraus geht lediglich hervor, dass weiterhin Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 1 auftaten. Dass die Wohnungseigentümer zu diesen Zeitpunkten bereits erkannt hätten oder zumindest grob fahrlässig verkannt hätten, dass die Rostantragungen nicht lediglich einen optischen Mangel darstellten, folgt hieraus jedoch nicht.
cc)
124 
Dahinstehen kann, ob aus den für die Jahre 2004 bis 2006 vorgelegten Versammlungsprotokollen etwas anderes folgt. Selbst wenn die Wohnungseigentümer im Jahr 2004 Kenntnis davon erlangt haben sollten, dass die Rostantragungen eine andere Mangelursache als von der Beklagten behauptet haben, wäre - wie oben aufgezeigt - Verjährung nicht eingetreten.
IV.
125 
Sollten die Klägerinnen die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen tatsächlich durchführen und fällt somit Umsatzsteuer an, umfasst der Schadensersatzanspruch der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung den Ersatz der Umsatzsteuer, § 249 BGB a.F., Art. 229 § 8 EGBGB, was antragsgemäß festgestellt wurde, § 308 ZPO. Dies galt auch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung vor der Änderung durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.07.2002; die Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer wurde durch die Neufassung des § 249 BGB vielmehr eingeschränkt. Die Feststellung war - zur Klarstellung gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil - in einer gesonderten Ziffer (Ziffer I.2) zu tenorieren.
V.
126 
Die Berufung der Beklagten hat lediglich insoweit teilweise Erfolg, als festgestellt wurde, dass sie während der Sanierung der Balkone den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer als Teil des zu ersetzenden Schadens zu tragen habe. Insoweit ist - anders als erstinstanzlich festgestellt - keine abstrakte Nutzungsentschädigung geschuldet. Die abstrakte Nutzungsentschädigung ist auf solche Sachen beschränkt, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist (BGHZ 98, 223). Dies ist nur bei Wirtschaftsgütern von allgemeiner, zentraler Bedeutung für die eigene Lebenshaltung gegeben. Zu diesen Gütern gehört die Wohnung als solche, nicht hingegen Wohnungsteile von untergeordneter Bedeutung, die nur gelegentlich genutzt werden. Dabei kann offen bleiben, ob es Fälle geben kann, in denen die Gebrauchsmöglichkeit eines Balkons die Grundlage der Lebenshaltung in ihrem Kern berührt. Im hier vorliegenden Rechtsstreit ist dies durch die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerinnen jedenfalls nicht dargetan (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht NJW-RR 2006, 1528). Lediglich soweit ein konkreter Schaden aufgrund der zeitweisen Einschränkung, die Balkone nutzen zu können, entstehen wird - etwa aufgrund einer Mietminderung von Mietern der Wohnungseigentümer - wäre die Beklagte insoweit zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
C.
127 
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

31
3. Rechtlicher Prüfung stand hält schließlich die Abweisung eines Anspruchs auf eine Sondervergütung, die der Kläger nach § 6 Abs. 2 des Verwaltervertrags für die Kosten einer eventuellen Bauleitung und Bauüberwachung schuldet. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist vor dem Hintergrund, dass solche vorformulierten Vertragsklauseln so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. Senat, Urteil vom 8. November 2002 - V ZR 78/02, VIZ 2003, 240, 241), nicht zu beanstanden. Nach der Klausel sollen über die normale Verwaltertätigkeit hinausgehende Leistungen honoriert werden. Gemessen daran ist die Bestimmung so zu verstehen, dass Leistungen des Verwalters in Erfüllung der ihm nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG obliegenden Pflicht, die Instandsetzungsarbeiten wie ein Bauherr zu überwachen (Merle in Bärmann, WEG, 10. Aufl., § 27 Rn. 46), als normale Verwaltertätigkeit nicht besonders zu honorieren sind. Darüber hinausgehende Leistungen bei der Bauüberwachung und -leitung hatte der Kläger jedoch dem Architekten übertragen.

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

15
b) Damit werden grundlegende Fragen nach Funktion und Struktur der teilrechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft aufgeworfen. Im Ergebnis trifft die Pflicht zur Durchführung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer nach der derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung den Verwalter und nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft; daher begründen Pflichtverletzungen des Verwalters, die sich auf die Durchführung von Beschlüssen beziehen, keine Schadensersatzansprüche einzelner Wohnungseigentümer gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft.

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. November 2009 - 2 O 413/07 - wie folgt abgeändert:

1. Die Klageanträge Ziffer 1 a) und 2 a) sind dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte auf eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen gestützt werden.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen die im Falle der Sanierung der schadhaften Balkone aufgrund der unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten gemäß Ziffer 1 des Tenors anfallende Umsatzsteuer zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Wohnungseigentümern der Klägerinnen den während der Sanierung der Balkone entstehenden konkreten Schaden zu ersetzen, der aus einem Nutzungsausfall der Balkone resultiert.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 650.000,-- EUR

Gründe

 
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch weitgehend unbegründet.
A.
Die Klägerinnen begehren von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz aufgrund von Baumängeln an den Gebäuden in der Straße 108 und 110 sowie der Straße 102, 104 und 106 in H.. Sie nehmen die Beklagte in Anspruch, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: die Beklagte) als Generalunternehmerin die Gebäude errichtete und weil sie als Verwalterin der Klägerinnen im Jahr 1995 sie nicht darüber unterrichtet habe, dass aufgrund von Baumängeln die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegen sie als Generalunternehmerin in Betracht komme.
Die Beklagte errichtete als Generalunternehmerin in den Jahren 1991 / 1992 auf dem Grundstück Flurstück Nr. ... in H., Straße 108 und 110 ein Gebäude mit 20 Wohneinheiten. Auf dem Grundstück Flurstück Nr. ..., Straße 102, 104 und 106 ließ die Beklagte drei weitere Gebäude mit 32 Wohnungen erstellen. Als Rohbauunternehmerin beauftragte die Beklagte die Firma Sch. GmbH (im Folgenden: Firma Sch.). Mit der Bauüberwachung betraute sie ihren Mitarbeiter S.. Die Eigentumswohnungen wurden teilweise veräußert. Teilweise behielt die Beklagte die Wohnungen selbst. Das Gemeinschaftseigentum wurde im Jahr 1993 abgenommen. Die Beklagte war zugleich bis 2002 als Verwalterin der Klägerinnen, der Wohnungseigentümergemeinschaften der streitgegenständlichen Gebäude, bestellt.
Die Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen für beide Klägerinnen (Anlagen K 1, K 1 b) vom 5. Dezember 1991 und vom 14. Mai 1992 enthalten folgende inhaltsgleichen Regelungen:
„...
§ 3 Gegenstand des Wohnungseigentums und des Teileigentums
(1) Gegenstand des Sondereigentums
Gegenstand des Sondereigentums sind die in § 2 dieser Teilungserklärung bezeichneten Räume sowie zu diesen Räumen gehörende Gesamtteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird.
Zum Sondereigentum gehören insbesondere:
...
l) Bei Balkonen und Loggien der durch die Balkon- / Loggienumfassung gebildete Raum, die Innenseite der äußeren Umfassungen und der Bodenbelag, jedoch ohne Unterbau,
...
10 
(2) Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums
11 
Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums sind die Räume und Gebäudeteile, die nicht nach Absatz 1 zum Sondereigentum erklärt sind, sowie der Grund und Boden.
...
12 
§ 15 Verwalter
(1)
13 
Als erster Verwalter ist die gemeinnützige Baugesellschaft He. bestellt. Die Bestellung gilt bis zum 31.12.1997.
...
(4)
14 
Mit dem Verwalter ist ein Verwaltervertrag abzuschließen.
(5)
15 
Die Rechte und Pflichten des Verwalters ergeben sich aus § 27 WEG sowie aus den Bestimmungen dieser Gemeinschaftsordnung.
...“
16 
Bei der in § 15 Abs. 1 der Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen benannten Erstverwalterin handelt es sich um die Rechtsvorgängerin der Beklagten.
17 
Die zwischen der Beklagten und den Erwerbern der Wohnungen der Klägerinnen geschlossenen Erwerbsverträge enthielten bezüglich der Gewährleistung folgende jeweils inhaltsgleiche Regelung (vgl. Anlage K 2):
18 
„...
§ 4 Gewährleistung, Haftung, Verjährung.
19 
1. Sachmängelhaftung
...
20 
Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten hat der Käufer einen Anspruch auf Nachbesserung, bei Fehlschlagen der Nachbesserung auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) nach Maßgabe der Bestimmungen des Werkvertragsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches. Eine Rückgängigmachung des Vertrages wegen Mangels (Wandlung) kann nicht verlangt werden, es sei denn das Festhalten am Vertrag hat für den Käufer trotz seines Minderungsrechts kein Interesse mehr.
21 
Das Wohnungsunternehmen haftet auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Die Haftung des Wohnungsunternehmens bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften bleibt hiervon unberührt.
22 
Alle Ansprüche aus diesen Absätzen verjähren nach 5 Jahren nach jeweils erfolgter Abnahme (§ 5). Bestimmt das Gesetz eine kürzere Verjährungsfrist, so gilt diese.
...“
23 
Die Beklagte schloss mit der Klägerin Ziffer 1 am 14.1.1992 einen Verwaltervertrag, der bis zum 30.11.1997 befristet war (Anlage BE 11, nach Bl. 314 d.A.). Mit der Klägerin Ziffer 2 schloss sie am 8.10.1992 einen Verwaltervertrag, der bis 31.1.1998 befristet war (Anlage BE 3, nach Bl. 314 d.A.). Beide Verwalterverträge enthielten folgende inhaltsgleiche Regelung:
24 
„...
§ 2 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters.
25 
Die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters ergeben sich aus § 27 Wohnungseigentumsgesetz, der Teilungserklärung und diesem Vertrag. Der Verwalter ist insbesondere berechtigt und verpflichtet:
...
2.5
26 
Die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen im Rahmen des Wirtschaftsplans zu treffen.
...“
27 
Mit Schreiben vom 8.8.1994 wies die Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1, die Zeugin B., die Beklagte auf verschiedene aus ihrer Sicht bestehende Baumängel, unter anderem auf Rostaustritt auf den Stirnseiten der Balkone des Hauses Nr. 108 hin. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wie folgt:
28 
„...
Sehr geehrte Frau B.,
29 
Ihr oben genanntes Schreiben haben wir erhalten und dies zum Anlass genommen sämtliche von ihnen aufgeführten Punkte vor Ort zu besichtigen. Die Begehung wurde von unseren Herren C. und S. am 18.8.1994 durchgeführt.
30 
Da es sich nicht nur um Baumängel handelt, nehmen wir zu den einzelnen Punkten wie folgt Stellung:
31 
...
13. Rostaustritt aus Balkonsäulen (Haus Nr. 108) und Stirnseiten der Balkonböden :
32 
Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist. Die optischen Mängel werden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
...“
33 
Ausweislich des Versammlungsprotokolls der ordentlichen Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 vom 19.6.1995 (Anlage K 14, Seite 3 unten des Protokolls) wurde auf dieser Eigentümerversammlung Folgendes besprochen:
34 
„...
Auf Anfrage nach den in der letzten Eigentümerversammlung vorgebrachten Mängeln am Gemeinschaftseigentum informiert Herr C. dass am 29. Juni 1995 ein Ortstermin mit Frau B. (Verwaltungsbeirätin), Herrn Gr (GbH) und Herrn S. (Bauleiter) stattfinden wird. An diesem Termin werden nochmals alle genannten Mängel auf Erledigung überprüft bzw. festgestellt, ob es sich bei den Mängeln um Baumängel oder um Mängel handelt, welche nur als „Baumängel“ persönlich empfunden werden.
...“
35 
Am 29.6.1995 fand der angekündigte Ortstermin statt, wobei der Inhalt der anlässlich des Ortstermins erfolgten Besprechung im Einzelnen streitig ist.
36 
Mit Schreiben vom 24.8.1995 teilte die G. GmbH (im Folgenden G. GmbH), die wirtschaftlich mit der Beklagten verbunden war, Frau B. Folgendes mit (Anlage K 15 a):
37 
„...
Unser gemeinsamer Termin vor Ort am 29.6.1995, 8 Uhr mit Ihnen, Herrn Direktor Gr., Herrn M. (Firma Sch.) und Bauleitung Herrn S.
38 
Sehr geehrte Frau B.,
39 
bezugnehmend auf den oben genannten Termin über die noch ausstehenden Mängel bzw. Restarbeiten, die bei der gemeinsamen Begehung festgestellt wurden und noch auszuführen sind, möchten wir hiermit festhalten:
...
2.
40 
Die Roststellen an den Balkonstirnseiten wurden durch die Firma Sch. beseitigt.
...“
41 
Das Schreiben wurde unter anderem durch Herrn S. unterzeichnet.
42 
Während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 8.4.2002 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 5, nach Bl. 314) bezüglich der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen an den Balkonen Folgendes beschlossen:
43 
„...
Anbringung von Balkonentwässerungsrinnen und Finanzierung
44 
Beschluss:
45 
Es wird beschlossen, dass diese Maßnahme bis auf weiteres zurückgestellt wird. Herr W. empfiehlt, einen bitumenartigen Schutzanstrich an den beschädigten Stellen der Balkonbrüstungen vorzunehmen. Hierzu wird er der Verwaltung entsprechende Unterlagen zur Verfügung stellen. Nach Absprache mit dem Verwaltungsbeirat soll dann eine Malerfirma mit dem Anstrich beauftragt werden. Die Finanzierung erfolgt zu Lasten der Instandhaltungsrücklage.
...“
46 
Auch während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 14.5.2003 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 6, nach Bl. 314) diese Problematik besprochen:
47 
„...
Diverse Fassadenausbesserungen
48 
Beschluss
49 
Die Balkonstirnseiten und Stützen auf der Westseite des Gebäudes weisen Betonabplatzungen auf und sind teilweise vermoost. Außerdem ist die Fassade auf der Westseite schon etwas ausgewaschen.
50 
Es wird beschlossen, dass für die Sanierung der Balkonstirnseiten und für den Anstrich der Fassade bis zur nächsten Eigentümerversammlung Angebote eingeholt werden sollten. Vorab sollen in den oberen Wohnungen versuchsweise Entwässerungsrinnen an den Balkonen angebracht werden. Die oben genannte Sanierung erfolgt dann im Anschluss.
51 
Im Zuge der Sanierung der Balkonstirnseiten unterstützend soll ein Schutzanstrich angebracht werden. Herr W. wird der Verwaltung hierzu entsprechendes Infomaterial zur Verfügung stellen.
...“
52 
In den Folgejahren wurde die Problematik wiederholt während der Eigentümerversammlung der Klägerinnen behandelt. Insoweit wird auf Seite 9 - 12 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 22.10.2010 (Bl. 300) Bezug genommen.
53 
Im Jahr 2006 beauftragte die Klägerin Ziffer 1 den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Gebäuden, Dipl.-Ing. (FH) Sc., mit der Untersuchung von Betonabplatzungen an den Balkontragplatten und -stützen der Gebäude 108 und 110. In der Eigentümerversammlung vom 13.9.2007 beschloss die Klägerin Ziffer 1 auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Sc. vom 8.3.2007 (Anlage K 3) die klageweise Geltendmachung von Schadensersatz in Höhe der erforderlichen Balkonsanierungen, von Nutzungsausfall und Gutachterkosten gegen die Beklagte. Die Klägerin Ziffer 2 fasste am 11.10.2007 einen gleichlautenden Beschluss.
54 
Am 9. November 2007 wurde die Klage im hier anhängigen Rechtsstreit der Beklagten zugestellt (Bl. 29).
55 
Bezüglich des streitigen Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und der im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
56 
Das Landgericht Ellwangen hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., B., Bi., S. und C. sowie durch die Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.7.2008 (Bl. 91 ff.) und vom 26.8.2009 (Bl. 178 ff.) sowie auf das schriftliche Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.) verwiesen.
57 
Durch Teil- und Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 wurde festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet sei, an die Klägerinnen als Schadensersatz diejenigen Kosten zu bezahlen, die erforderlich seien, um die Mängel zu beseitigen, die aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Klägerinnen entstanden seien. Zudem wurde festgestellt, dass die Beklagte während der Sanierung der Balkone der Klägerinnen den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer zu tragen habe. Im Übrigen wurden die Klagen der Klägerinnen abgewiesen, soweit sie ihre Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel stützten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass den Klägerinnen gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zustehe, soweit der Schaden durch die unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten entstanden sei. Verjährung sei insoweit nicht eingetreten, weil die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 wider besseres Wissen erklärt habe, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um einen optischen Mangel handele und somit die Klägerinnen arglistig getäuscht habe. Zugleich schulde die Beklagte den Klägerinnen Nutzungsausfall, weil diese während der Sanierungszeit ihre Balkone nicht benutzen könnten. Auch bei Eigentumswohnungen begründe der zeitweilig aufgehobene oder eingeschränkte Gebrauch einen ersatzfähigen Vermögensschaden. Soweit die Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel gestützt wurden, wurde die Klage abgewiesen, da insoweit Verjährung eingetreten sei. Im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
58 
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren einer Klageabweisung weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, dass Verjährung eingetreten sei, da sie nicht arglistig gehandelt habe. Sie habe keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten der Klägerin Ziffer 1 nicht lediglich um optische Mängel gehandelt habe. Vielmehr habe sie einer entsprechenden Erklärung der Firma Sch. in den Jahren 1994/1995, die nachvollziehbar gewesen sei, vertraut. Im Übrigen führte selbst ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nach Vertragsabschluss nicht dazu, dass die kurze Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB a. F. nicht greife. Auch wäre ein arglistiges Verschweigen der Mängel nicht kausal für den Schadenseintritt geworden. Zudem sei nicht verständlich, weshalb die in den Jahres 1994 und 1995 zwischen der Klägerin Ziffer 1 und ihr erörterten Frage, ob und gegebenenfalls welche Baumängel an den Balkonen der Klägerin Ziffer 1 vorhanden seien, als Haftungsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin Ziffer 2 gegen sie diene.
59 
Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerinnen gegen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung komme nicht in Betracht. Sie sei als Verwalterin im Jahr 1995 nicht verpflichtet gewesen, die Klägerinnen darauf hinzuweisen, dass es zumindest zweifelhaft sei, ob es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um optische Mängel handele und die Mangelursache durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden sollte, um gegebenenfalls vor Ablauf der Gewährleistungszeit sie (die Beklagte) in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin in Anspruch nehmen zu können. Zweifel an der plausiblen Erklärung der Firma Sch., dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, habe sie nicht haben müssen. Im Übrigen habe sie gegenüber den Wohnungseigentümern der Klägerinnen keinen Kenntnisvorsprung gehabt, zumal auch die Wohnungseigentümer erkannt hätten, dass der Versuch einer Nachbesserung an den Balkonen erfolglos geblieben sei. Hilfsweise beruft sie sich darauf, dass die Klägerinnen insoweit nicht schutzbedürftig seien, da die Klägerinnen ebenso wie sie hätten erkennen können, dass die Mangelursache nicht fest stehe und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Klarheit hätte geschaffen werden können. Jedenfalls sei Verjährung eingetreten, da die Klägerinnen nicht erst aufgrund des im Jahr 2007 erstellten Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nicht lediglich um optische Mängel, sondern um gravierende Baumängel handelte. Ausweislich der Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen sei diese Problematik den Klägerinnen seit langem bekannt gewesen, weshalb sie bereits Jahre vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon gehabt hätten, dass es sich insoweit nicht lediglich um einen optischen Mangel handele oder eine etwaige Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhe (§ 199 Abs. 1 BGB). Zumindest sei den Klägerinnen ein erhebliches Mitverschulden anzulasten. Dass die Klägerinnen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen könne, zeige sich auch daran, dass sich die Klägerinnen im erstinstanzlichen Verfahren auf eine entsprechende Verwalterhaftung nicht berufen hätten.
60 
Die Beklagte beantragt,
61 
das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
62 
Die Klägerinnen beantragen,
63 
die Berufung zurückzuweisen
64 
und verteidigen das erstinstanzliche Urteil als richtig. Aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsnachfolge auf Seiten der Beklagten sei deren Prozessbevollmächtigter nicht mehr ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen, weshalb die eingelegte Berufung bereits unzulässig sei. Unzutreffend sei, dass die Klägerinnen vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Mängeln an den Balkonen nicht lediglich um optische Mängel handele. Entgegen der Auffassung der Beklagten hätten sie bereits in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4 a) die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch auf eine Haftung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwalterin gestützt.
65 
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze in beiden Instanzen sowie die sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.
B.
66 
Die Berufung ist zulässig, jedoch im Wesentlichen unbegründet. Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte. Zudem war festzustellen, dass die Beklagte die im Falle einer Sanierung der Balkone aufgrund dieses Baumangels anfallende Umsatzsteuer den Klägerinnen zu ersetzen hat. Teil des zu ersetzenden Schadens sind die den einzelnen Wohnungseigentümern entstehenden konkreten Schäden aufgrund eines Nutzungsausfalls der Balkone während der Sanierung, was ebenfalls entsprechend festzustellen war. Soweit insoweit dagegen kein konkreter Schaden - etwa aufgrund einer gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern erklärten Mietzinsminderung - eintritt, wird eine abstrakte Nutzungsausfallentschädigung aufgrund einer zeitweisen Beeinträchtigung des Gebrauchs der Balkone entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung nicht geschuldet. Lediglich insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
67 
Auf den Rechtsstreit ist - soweit nichts anderes ausgeführt wird - das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB.
I.
68 
Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen führt die während des Rechtsstreits erfolgte übertragende Verschmelzung der damaligen Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz lediglich dazu, dass die bisherige Parteibezeichnung unrichtig geworden ist (Zöller / Vollkommer, ZPO, § 319 RN 14). Die dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erteilte Prozessvollmacht bestand fort, so dass er wirksam für diese Berufung einlegen konnte. Die übertragende Verschmelzung hatte daher lediglich zur Folge, dass das Rubrum zu berichtigen war.
II.
69 
Die Klage ist zulässig.
1.
70 
Soweit die Klage bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf eine Haftung der Beklagten als damalige Verwalterin der Klägerinnen gestützt wurde (vgl. Seite 23 der Klageschrift unter Ziffer 4 a), war zwar das Landgericht Ellwangen gemäß § 43 Nr. 3 WEG, § 23 Nr. 2 c) GVG sachlich nicht zuständig. Eine - ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren nicht erfolgte - Zuständigkeitsrüge im Berufungsverfahren wäre jedoch gemäß § 513 Abs. 2 ZPO von vornherein ausgeschlossen gewesen (vgl. auch BGH NJW 1998, 680).
2.
71 
Soweit die Klägerinnen Feststellungsklage erhoben haben, besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Soweit sie die Feststellung begehren, dass ihren Wohnungseigentümern der Nutzungsausfall während der Sanierung der Balkone ersetzt wird, handeln sie in gewillkürter Prozessstandschaft, was zulässig ist (hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn. 42 ff.).
III.
72 
Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte.
1.
73 
Die Klägerinnen sind aktivlegitimiert, einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten aus den mit den Klägerinnen abgeschlossenen Verwalterverträgen geltend zu machen. Die Klägerin Ziffer 1 hatte mit der Beklagten am 14.1.1992 einen bis 30.11.1997 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 1, nach Bl. 314). Die Klägerin Ziffer 2 hatte mit der Beklagten am 8.10.1992 einen bis 31.1.1998 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 3, nach Bl. 314).
2.
74 
Es steht fest, dass die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen pflichtwidrig handelte, da sie nicht spätestens im Jahr 1995 beide Klägerinnen darüber unterrichtete, dass die festgestellten Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 nicht plausibel auf verrostete Bindedrähte, die zuvor abgezwickt wurden und in die Schalung geraten waren, zurückgeführt werden können und es somit jedenfalls zweifelhaft sei, ob es sich lediglich um einen optischen Mangel handele. Sofern die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung und somit über eine besondere Fachkenntnis verfügte, nicht bereits erkannt haben sollte, dass eine unzureichende Betondeckung zur Rostbildung an der Bewehrung der Balkontragplatten geführt haben könnte, so hätte sie die Klägerinnen zumindest darüber unterrichten müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und daher auch schadensträchtige Mangelursachen in Betracht kämen, und somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen - insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Prüfung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung - herbeiführen müssen. Auch wenn sich im Jahr 1995 lediglich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 gezeigt haben sollten, wäre bereits zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 geboten gewesen, da für die fachkundige Beklagte erkennbar war, dass es sich insoweit um einen Serienmangel an den Gebäuden beider Klägerinnen handeln könnte, zumal dieses Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt worden war. Jedenfalls wäre aber eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 im Jahr 1997, als sich entsprechende Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 2 zeigten, geboten gewesen.
a)
75 
Nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Unter die Instandhaltung fällt auch die Behebung von Baumängeln. Weil aber die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums in erster Linie Sache der Wohnungseigentümer selbst ist, beschränkt sich die Verpflichtung des Verwalters, sofern es sich nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, grundsätzlich darauf, Baumängel festzustellen, die Wohnungseigentümer darüber zu unterrichten und eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über das weitere Vorgehen herbeizuführen. Verletzt der Verwalter diese Verpflichtung schuldhaft und hat dies zur Folge, dass Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümer nicht mehr durchgesetzt werden können, haftet der Verwalter für den dadurch den Wohnungseigentümern entstandenen Schaden aus positiver Vertragsverletzung des Verwaltervertrages (BGH NJW 1998, 680; OLG Hamm NJW-RR 1997, 143; BayObLG NJW-RR 2001, 731). Ist der Verwalter Kaufmann, so hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu beachten, § 347 HGB. Die an die Sorgfaltspflicht zu stellenden Anforderungen beurteilen sich auch danach, ob der Verwalter auf bestimmten Gebieten über besondere Fachkunde verfügt (BayObLG WE 1991, 22; Bub, in: Staudinger, BGB, § 26 WEG RN 304; Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, § 27 RN 272).
76 
Diese bereits gesetzlich begründete Verpflichtung der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen folgt auch aus § 15 Abs. 5 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) sowie den abgeschlossenen Verwalterverträgen (§ 2 Ziffer 2.5 der Verwalterverträge).
b)
77 
Es steht fest, dass die Beklagte insoweit pflichtwidrig handelte.
aa)
78 
Das Landgericht Ellwangen hat bindend festgestellt, dass nur eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude beider Klägerinnen vorhanden ist und dies einen schwerwiegenden Mangel des Gemeinschaftseigentums darstellt, der die Standfestigkeit der Balkone beeinträchtigt.
79 
Das Landgericht Ellwangen hat festgestellt, dass aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.), das dieser am 26.8.2009 mündlich erläuterte (Bl. 178 ff.), feststehe, dass die Tragplatten der Balkone aller Gebäude der Klägerinnen eine zu geringe Betonüberdeckung über der Armierung aufwiesen. An nahezu allen Stirnseiten der Balkone der Wohnanlagen lägen Balkonabplatzungen vor, welche die Bewehrungsstähle freigestellt hätten. Ähnliche Erscheinungen lägen auch an den Balkonunterseiten vor, wenn auch in einem deutlich geringeren Umfang.
80 
Ursächlich für die Betonabplatzungen und korrosionsbedingten Veränderungen am freigelegten Bewehrungsstahl sei eine bei der Herstellung unzureichend ausgeführte Betondeckung. Diese habe ursprünglich lediglich zwischen 0 und 8 mm gelegen. Tatsächlich sei jedoch im Zeitpunkt der Errichtung der Bauwerke eine planmäßige Überdeckung von 3,5 cm (Nennmaß) und eine mindestens bei den streitgegenständlichen Gebäuden einzuhaltende Überdeckung von 2,5 cm vorgeschrieben gewesen. An den Balkonstirnseiten seien die Längseisen mit Armierungsbügeln eingefasst. Letztere hätten sich in regelmäßigen Abständen durch Rosterscheinungen und später durch Betonabplatzungen abgezeichnet.
81 
Die deutliche Unterschreitung der vorgeschriebenen Bewehrungsüberdeckung und die daraus resultierenden Rostabplatzungen und die fortschreitende Korrosion des darunterliegenden Bewehrungsstahles stelle einen erheblichen Mangel gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. dar. Die Mängel beeinträchtigten die Standfestigkeit der Balkone. Die üblicherweise zu erwartende Lebensdauer des Stahlbetons sei durch die Korrosion ganz erheblich eingeschränkt.
82 
Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründeten, wurden weder von der Beklagten aufgezeigt noch sind diese ersichtlich, so dass diese Feststellungen bindend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Beklagte hat diese Feststellungen in ihrer Berufungsbegründung auch nicht angegriffen.
83 
Gemäß § 3 Abs. 1 l), Abs. 2 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) handelt es sich hierbei um einen Mangel des Gemeinschaftseigentums. Hiernach gehört der Unterbau der Balkone und somit die Armierung sowie Betondeckung der Balkontragplatten zum Gemeinschaftseigentum.
bb)
84 
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte - wie vom Landgericht Ellwangen festgestellt - bereits im Jahr 1995 erkannt habe, dass die an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 festgestellten Rostantragungen auf diese Mangelursache zurückzuführen sind oder ob sie dies zumindest für möglich gehalten habe. Jedenfalls war für sie, die über eine eigene Bauabteilung und somit über besondere Sachkunde verfügte, erkennbar, dass die von ihr gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern abgegebene Erklärung, die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten seien auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung gefallen seien, zurückzuführen, weshalb es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, nicht plausibel und fernliegend war. Zugleich war für sie zumindest erkennbar, dass nach ihrem Kenntnisstand auch schadensträchtige Mangelursachen, die zu schwerwiegenden Folgeschäden führen können, nicht ausgeschlossen werden konnten.
(1)
85 
Es steht fest, dass sich spätestens im Jahr 1994 an zahlreichen Stellen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 der Klägerin Ziffer 1 zeigten.
86 
Diese Feststellung beruht auf den Aussagen der Zeugen B. und W. vom 16.7.2008. Die Zeugin B., die Eigentümerin einer Wohnung im Haus 108 der Klägerin Ziffer 1 ist, war bereits seinerzeit Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1. Der Zeuge W. war und ist Eigentümer von drei Wohnungen der Gebäude 104 und 108, somit beider Klägerinnen. Beide Aussagen waren detailreich, widerspruchsfrei und erfolgten ohne Belastungseifer. Sie waren glaubhaft, zumal sie sich insoweit mit den Aussagen weiterer Zeugen und objektivierbarer Beweismittel decken. So hat auch der Zeuge S., der seinerzeit Bauleiter der Beklagten war, am 16.7.2008 ausgesagt, dass sich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone zeigten. Dass sich diese Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone und nicht lediglich an den Unterseiten der Balkontragplatten zeigten, wird auch durch die Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) sowie der G. GmbH vom 24.8.1995 (Anlage K 15 a) gestützt, in denen ausdrücklich Rostantragungen an den Balkonstirnseiten angesprochen werden.
87 
Soweit der Zeuge C., der bis 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, am 16.7.2008 ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, dass Rostantragungen auch an den Stirnseiten der Balkone - und nicht ausschließlich an den Balkonunterseiten - aufgetreten seien, vermag dies angesichts der glaubhaften Aussagen der Zeugen B. und W. sowie der oben genannten Schreiben nicht zu überzeugen. Vielmehr war die Aussage des Zeugen C. dadurch geprägt, dass er sich an Einzelheiten der seinerzeit aufgetretenen Mangelerscheinungen nicht mehr erinnern konnte und somit seine Aussage insgesamt keine Zweifel daran begründet, dass auch an den Balkonstirnseiten des Hauses 108 im Jahr 1994 Rostantragungen an zahlreichen Stellen sichtbar wurden.
(2)
88 
Es steht fest, dass sich die Beklagte unter Beteiligung ihrer Bauabteilung in den Jahren 1994 und 1995 mit diesen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 befasste, jedoch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern die objektiv unrichtige Auskunft gab, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, der durch einfache bauliche Maßnahmen - etwa dem Streichen der Balkontragplatten - beseitigt werden könne.
89 
Mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) teilte die Beklagte der Zeugin B. auf ihr Schreiben vom 8.8.1994 mit, dass sie ihre Mängelrügen zum Anlass für eine Ortsbegehung am 18.8.1994 genommen habe, an der auch Herr S., der damalige Bauleiter bei der Errichtung der streitgegenständlichen Gebäude, der auch weiterhin in der Bauabteilung der Beklagten tätig war, teilgenommen habe. Hierbei sei festgestellt worden, dass die Rostspuren nicht von der Armierung im Beton entstanden seien, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten sei. Die optischen Mängel würden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
90 
Auch bei einem weiteren Ortstermin am 29.6.1995, an dem wiederum Herr S. teilnahm, blieb die Beklagte bei ihrer Aussage, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele. Dies folgt aus der glaubhaften Aussage der Zeugin B. vom 16.7.2008, wonach neben dem Direktor der Beklagten, Herrn Gr., und Herrn M., dem Inhaber der Firma Sch., auch Herr S. bei diesem Ortstermin anwesend gewesen sei. Als Ergebnis des Ortstermins sei die Aussage der Beklagten im Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5), wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel, also um Rostantragungen aufgrund von abgezwickten Bindedrähten handele, bestätigt worden. Dass Herr S. auch an diesem Ortstermin teilgenommen hat, wird auch durch das Schreiben der G. GmbH vom 24.8.1995, das durch Herrn S. unterzeichnet wurde, bestätigt. Soweit Herr S. am 16.7.2008 als Zeuge ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, an diesem Ortstermin beteiligt gewesen zu sein, vermag dies daher keine Zweifel daran zu begründen, dass auch er als Vertreter der Bauabteilung der Beklagten an diesem Ortstermin beteiligt war.
91 
Dass auch während dieses Ortstermins die Mangelerscheinungen als lediglich optischer Mangel bezeichnet wurden, wird auch durch die Aussage der Zeugin B. bestätigt, wonach die Roststellen in der Folgezeit notdürftig ausgebessert worden seien, indem Putz aufgebracht und Balkonstirnseiten teilweise überstrichen worden seien. Dass in der Folgezeit umfangreichere Mangelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt worden wären, wird auch durch die Beklagte nicht behauptet.
(3)
92 
Es steht fest, dass der in den Jahren 1994 und 1995 von der Beklagten abgegebene Erklärungsversuch, wonach die Rostantragungen auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung geraten seien, zurückzuführen seien und lediglich einen optischen Mangel darstellten, von vornherein nicht plausibel und fernliegend war. Dies war für die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung, die bei der konkreten Mangelprüfung einbezogen war, und somit über eine besondere Fachkunde verfügte, erkennbar. Zum einen war dieser Erklärungsversuch für Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits physikalisch nicht möglich. Zum anderen hätte die Beklagte durch einfache und naheliegende Überprüfungsmöglichkeiten während des Ortstermins feststellen können, dass die von ihr behauptete Mangelursache unzutreffend ist.
93 
Dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 als Ursache der Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern und insbesondere bei dem am 29.6.1995 durchgeführten Ortstermin angab, dass abgezwackte Bindedrahtreste in die Schalung geraten seien, ist zwischen den Parteien unstreitig und steht bereits deshalb fest. Zwar hatte die Beklagte diese Behauptung der Klägerinnen in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4) ausweislich der Klageerwiderung zunächst bestritten, indem sie auf Seite 5 der Klageerwiderung ausführen ließ, dass der Zeuge S. die Rostantragungen auf nicht abgezwickte Reste von Bindedraht in der Schalung zurückgeführt habe (Bl. 40). Diesen Sachvortrag hat die Beklagte jedoch mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 65) korrigieren lassen, indem sie den Sachvortrag der Klägerinnen insoweit unstreitig stellen ließ. Insbesondere wurde in diesem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausgeführt:
94 
„Hinsichtlich der seinerzeit vom Bauleiter S. unternommenen Untersuchungen besteht offenbar ein Missverständnis:
95 
Die Beklagte hat niemals behauptet, dass der Bauleiter „nicht abgezwickte“ Reste von Bindedraht an den Stirnseiten der Balkone aufgefunden habe. Dies erschließt sich bereits aus dem als Anlage K 5 vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994, auf welches die Klägerinnen ihre Arglistbehauptung maßgeblich stützen wollen. Dort heißt es aber unter Ziffer 13 ausdrücklich:
96 
„Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist...“ (Hervorhebung durch Unterzeichner).“
97 
Diesen Sachvortrag hat die Beklagte in der Folgezeit nicht geändert. Angesichts der ausdrücklichen und eindeutigen Sachverhaltsdarstellung im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie sich in der Folgezeit die Aussage des Zeugen S. vom 16.7.2008, wonach er davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen möglicherweise von abstehenden, also nicht abgezwackten Bindedrähten stammen könnten, stillschweigend zu eigen gemacht habe, zumal andere Zeugen, die seinerzeit für die Beklagte tätig waren, insbesondere der Zeuge C., ausgesagt haben, dass man seinerzeit davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen von abgezwickten Bindedrähten stammten.
98 
Ginge man dagegen davon aus, dass es nicht unstreitig sei, dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 die festgestellten Rostantragungen damit erklärt habe, dass abgezwickte Bindedrähte in die Schalen geraten seien, so stände dies jedenfalls aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Dieser Erklärungsversuch wurde bereits eindeutig im Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wiedergegeben. Auch die Zeugin B. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass mit diesem Erklärungsversuch stets darauf hingewiesen worden sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen und somit um einen optischen Mangel handele. Der Zeuge B., der ab Ende 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass ihm bekannt sei, dass die Beklagte die Mangelursache wie im Schreiben vom 25.8.1994 wiedergegeben erklärt habe. Soweit dagegen der Zeuge S. ausgesagt hat, dass die Beklagte den optischen Mangel auf abstehende, also nicht abgezwackte Bindedrähte zurückgeführt habe, ist dies nicht glaubhaft. Vielmehr ist zu sehen, dass der Zeuge insgesamt nur eine rudimentäre Erinnerung an das streitgegenständliche Geschehen in den Jahren 1994 und 1995 hatte, sich insbesondere nicht an seine Teilnahme am Ortstermin vom 29.6.1995 erinnern konnte und auch nicht den entgegenstehenden Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 25.8.1994 erklären konnte.
99 
Die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte und sich seinerzeit durch Herrn S. als Mitarbeiter der Bauabteilung beraten ließ, hätte unschwer erkennen können, dass der Erklärungsversuch, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auf abgezwackte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, bereits aus physikalischer Sicht nicht plausibel und unrichtig ist. Der Sachverständige A. hat in seinem Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 21) überzeugend ausgeführt, dass die oben und unten am Deckenrand angeordneten Längsstäbe mit den Randsteckbügeln durch Bindedraht verbunden würden. Dieser falle nach dem Abzwicken infolge der wirksam werdenden Schwerkraft nach unten, weshalb Korrosionserscheinungen als Folge von abgezwickten Bindedrahtresten nur an der Unterseite der Balkonplatten, nicht jedoch an den Stirnseiten erklärbar seien. Die abgegebene Erklärung, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten hierauf zurückzuführen seien, sei bereits aus physikalischer Sicht unrichtig. Dies war für die Beklagte, die über eine Bauabteilung verfügte, deren Mitarbeiter S. die Qualifikation besaß, um als Bauleiter für die Beklagte als Generalunternehmerin bei der Errichtung der Gebäude eingesetzt zu werden, unschwer erkennbar. Selbst wenn somit die Firma Sch. - wie von der Beklagten behauptet - die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber der Beklagten auf diese Weise erklärt haben sollte, hätte die Beklagte auch ohne Durchführung weiterer Untersuchungen erkennen müssen, dass dieser Erklärungsversuch bereits aus physikalischer Sicht unrichtig sein muss.
100 
Abgesehen davon, dass der von der Beklagten seinerzeit gegebene Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits bei rein theoretischer Betrachtung nicht plausibel war, hätte die Beklagte, die zusammen mit der Firma Sch. am 29.6.1995 einen Ortstermin zur Überprüfung der Mangelursache durchführte, durch einfache Untersuchungsmöglichkeiten verifizieren können, ob ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen zutrifft. Der Sachverständige A. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.2.2009 überzeugend ausgeführt, dass durch ein einfaches Abkratzen der Rostantragungen oder auch durch ein Beschlagen dieser Stellen mit einem Hammer leicht festzustellen gewesen wäre, ob es sich um eine Korrosion von planmäßig eingelegter Bewehrung oder um abgezwickte Bindedrähte handele. Die fachkundige Beklagte hätte dies erkennen und bei einem gemeinsamen Ortstermin mit der Firma Sch. jedenfalls darauf hinwirken müssen, dass die Firma Sch. während des Ortstermins diese einfache Untersuchungsmethode durchführt. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Firma Sch. entsprechende Untersuchungen durchgeführt habe und dabei zum Ergebnis gelangt sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen handele, ist dies - wie vom Sachverständigen A. überzeugend dargelegt - technisch nicht nachvollziehbar.
(4)
101 
Da die Beklagte somit unschwer hätte erkennen können und müssen, dass der von ihr geäußerte Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten unrichtig sein muss, hätte sie - falls sie nicht ohnehin erkannt oder für möglich gehalten haben sollte, dass die Rostantragungen auf gravierende Mängel schließen ließen - jedenfalls erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt ist und - da jedenfalls schadensträchtige Ursachen nicht von vornherein auszuschließen waren - dass die Erforschung der Mangelursache einer weiteren - gegebenenfalls sachverständigen - Überprüfung bedurfte. Dabei bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob die Beklagte - wie von ihr behauptet - tatsächlich die Erklärung der Firma Sch., wonach die Rostantragungen auf abgezwickte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, leichtgläubig und ohne näher zu hinterfragen übernahm oder ob sie - wie erstinstanzlich festgestellt - jedenfalls im Jahr 1995 erkannt oder jedenfalls für möglich gehalten habe, dass die Rostbildung auf schadensträchtige Mangelursachen im Bereich der Armierung zurückzuführen sein müssten. Gegen die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten spricht insbesondere die glaubhafte Aussage des Zeugen B. vom 16.7.2008, der ab Oktober 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, wonach bei den Beklagten bereits seit 1995 lebhaft diskutiert worden sei, was die Ursache der Roststellen sei. Auch in der Folgezeit habe man es bewusst vermieden, eine Klärung der Mangelursache herbeizuführen. Herrn S. sei dieses Thema die ganze Zeit über nicht angenehm gewesen.
102 
Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da aus den oben genannten Gründen für die Beklagte jedenfalls unschwer erkennbar war, dass ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen untauglich war und sie somit nicht einmal über eine tragfähige Hypothese verfügte, worauf die Rostantragungen zurückzuführen sind.
103 
Anzumerken ist, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auch nicht - wie von der Beklagten auch nicht angenommen - durch nicht abgezwickte, also abstehende Bindedrähte plausibel hätten erklärt werden können. Der Sachverständige A. hat während seiner mündlichen Anhörung am 26.8.2009 überzeugend ausgeführt, dass nicht abgezwickte Bindedrähte bei entsprechenden Bauvorhaben allenfalls 20 mm lang seien, so dass sie bei einer ordnungsgemäßen Überdeckung von 25 mm nicht die Betonoberfläche erreichten und somit keine Rostantragungen an den Betonoberflächen hervorrufen könnten. Abgesehen hiervon hätte - falls die fachkundige Beklagte diese Hypothese zunächst verfolgt hätte - durch einfache Untersuchungsmethoden, insbesondere durch den Versuch, den Bindedraht freizulegen - diese Hypothese ausgeschlossen werden können.
(5)
104 
Für die Beklagte war spätestens im Jahr 1995 erkennbar, dass nicht nur an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 1, sondern auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 ein Mangel an den Balkontragplatten mit zumindest ungeklärter Mangelursache möglich und naheliegend erschien.
105 
Insbesondere war der Beklagten, die bei der Errichtung der Gebäude zugleich Generalunternehmerin war und durch den Zeugen S. die Bauleitung wahrnahm, bekannt, dass das Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt wurde. Daher musste es für die fachkundige Beklagte als nicht fernliegend erscheinen, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten eines Gebäudes im Jahr 1994 auf einen Serienmangel schließen lässt. Hierfür spricht auch die Aussage des Sachverständigen A. am 26.8.2009, wonach der Rückschluss hätte gezogen werden müssen, dass alle Balkone der streitgegenständlichen Gebäude möglicherweise mangelhaft seien, wenn als Mangelursache eine unzureichende Überdeckung an den bereits seinerzeit sichtbar rostbefallenen Balkonen in Erwägung gezogen worden wäre. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass es sich insoweit um Bauelemente handele, die serienmäßig gleich gefertigt seien.
106 
Selbst wenn man dem nicht folgt, so hätte die Beklagte spätestens im Jahr 1997 feststellen müssen, dass auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten mit jedenfalls unbekannter Mangelursache vorhanden waren. Der Zeuge W. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass sich in den Jahren 1996 oder 1997 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten des Gebäudes 104 der Klägerin Ziffer 2 gezeigt hätten und er die Beklagte hierauf hingewiesen habe.
cc)
107 
Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Wohnungseigentümer der Klägerinnen spätestens im Jahr 1995 darüber zu unterrichten, dass Rostantragungen an den Stirnseiten einzelner Balkone festgestellt worden seien, dass die Mangelursache unbekannt sei und auch schwerwiegende und schadensträchtige - nicht lediglich optische - Mängel nicht von vornherein ausgeschlossen seien. Die Beklagte hätte somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen herbeiführen müssen, insbesondere, ob ein Sachverständigengutachten zur Klärung der Mangelursache eingeholt wird, damit gegebenenfalls Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung im Jahr 1998 (hierzu unten Ziffer III. 6 a) noch geltend gemacht werden könnten.
108 
Diese Verpflichtung ist nicht etwa deshalb entfallen, weil es sich bei der Beklagten um die bauträgeridentische Erstverwalterin gehandelt hat und sie somit auf Ansprüche gegen sich selbst hätte hinweisen müssen (BGH NJW 1998, 680; BayObLG NJW-RR 2001, 731).
109 
Entgegen der Auffassung der Beklagten entfiel ihre Verpflichtung, die Wohnungseigentümer von etwaigen Baumängeln zu unterrichten, damit weitere Maßnahmen getroffen werden konnten, nicht dadurch, dass bereits alle Wohnungseigentümer vor Ablauf der Gewährleistungszeit den gleichen Kenntnisstand wie die Beklagte gehabt hätten oder hätten haben müssen (hierzu BayObLG WE 1991, 22; NJW-RR 2001, 731). Vielmehr steht fest, dass jedenfalls nicht alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 1 oder alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 2 ohne entsprechende Unterrichtung durch die Beklagte hätten erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und ein lediglich optischer Mangel nicht feststehe. Entscheidend ist, dass die fachkundige Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte, unschwer erkennen konnte, dass die Mangelursache der Rostantragungen ungeklärt und der geäußerte Erklärungsversuch aus technischer Sicht nicht plausibel war, während die nicht fachkundigen Wohnungseigentümer sich darauf verlassen durften, dass die Erklärung der fachkundigen Beklagten, wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutreffe. Hierdurch unterscheidet sich der hier zu entscheidende Sachverhalt auch von dem der Entscheidung des Oberlandesgericht Hamm (NJW-RR 1997, 908) zugrunde liegende Sachverhalt. Im dort zu entscheidenden Sachverhalt verfügte der Verwalter nicht über eine eigene Bauabteilung und somit nicht über eine besondere, den Wohnungseigentümern überlegene Fachkenntnis. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte auf Drängen einzelner Wohnungseigentümer einen Ortstermin durchgeführt hatte, durften sich die Wohnungseigentümer darauf verlassen, dass die Mangelursache - wie von ihr vorgegeben - während des Ortstermins habe geklärt werden können. Selbst wenn man unterstellte - hierfür ist nichts vorgetragen - dass einzelne Wohnungseigentümer aufgrund besonderer Umstände (zum Beispiel eigener Fachkunde) den gleichen Kenntnisstand gehabt hätten wie die Beklagte, so spräche jedenfalls nichts dafür, dass - worauf es allein ankommt - sämtliche Wohnungseigentümer einen solchen Kenntnisstand gehabt hätten.
110 
Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten unterstellt, dass das Überstreichen der Balkone die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nur zeitweise überdecken konnte, mussten die Klägerinnen nicht erkennen, dass der Erklärungsversuch der Beklagten, dass es sich insoweit um einen optischen Mangel handele, nicht zutreffen kann.
3.
111 
Die Beklagte hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass sie diese Pflichtverletzung nicht verschuldet habe, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist. Vielmehr folgt aus den Feststellungen unter Ziffer III. 2, dass sie zumindest fahrlässig handelte, § 276 BGB. Eine Haftungsbeschränkung, wie sie die für die Folgezeit mit der Beklagten abgeschlossenen Verwalterverträge für den Fall einfacher Fahrlässigkeit vorsahen (vgl. § 4 Abs. 2 der Folgeverträge, BE 2, BE 4, nach Bl. 134), sahen die für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Verwalterverträge nicht vor.
4.
112 
Es steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten kausal dafür war, dass die Klägerinnen nicht vor Ablauf der regulären Gewährleistungsfrist im Jahr 1998 Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Errichtung der Balkontragplatten gegen die Beklagten als Generalunternehmerin geltend machte. Wären die Klägerinnen bereits im Jahr 1995 darüber unterrichtet worden, dass nicht geklärt sei, auf welche Ursache die Rostantragungen an einzelnen Balkonen zurückzuführen sei, so hätten die Klägerinnen zumindest eine sachverständige Untersuchung veranlasst mit der Folge, dass noch innerhalb der Gewährleistungsfrist der nun festgestellte gravierende Mangel an den Balkontragplatten festgestellt worden wäre. Dass die Klägerinnen an einer Klärung der Mangelursache interessiert waren, zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass die Klägerin Ziffer 1 ausweislich des Versammlungsprotokolls der Eigentümerversammlung aus dem Jahr 1995 die Beklagte drängte, einen Ortstermin durchzuführen, um zu klären, ob die im Jahr 1994 geäußerte Annahme, dass es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutrifft. Auch die Lebenserfahrung spricht dafür, dass die Klägerinnen - wären sie innerhalb der Gewährleistungszeit darauf hingewiesen worden, dass gravierende Mängel an den Balkontragplatten nicht auszuschließen seien - sie dies sachverständig hätten überprüfen lassen, um sich die Möglichkeit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor Eintritt der Verjährung zu erhalten.
113 
Selbst wenn man - anders als hier angenommen - davon ausginge, dass die Beklagte erst im Jahr 1997 verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin Ziffer 2 zu unterrichten, dass Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 2 mit unbekannter Mangelursache festgestellt worden seien, so hätte die Klägerin Ziffer 2 - sofern sie nicht durch vorangegangene Untersuchungen bei Gebäuden der Klägerin Ziffer 1 ohnehin bereits über den Mangel informiert gewesen wäre - noch innerhalb der 1998 endenden Gewährleistungsfrist eine sachverständige Untersuchung, verbunden mit verjährungshemmenden Maßnahmen, etwa durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n. F., Art. 229 § 6 EGBGB) eingeleitet.
5.
114 
Auch ein Mitverschulden ist den Klägerinnen nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten. Wie bereits oben dargelegt, durften sich die Klägerinnen aufgrund der besonderen Fachkunde der Beklagten darauf verlassen, dass ihre Einschätzung, es handele sich lediglich um einen optischen Mangel, zutreffend sei. Umstände, wonach die Klägerinnen dennoch vor Ablauf der Gewährleistungszeit hätten erkennen können, dass schadensträchtige Mangelursachen für die Rostbildungen in Betracht kämen, haben die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich.
6.
115 
Die Beklagte hat den Klägerinnen den durch ihr pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten verursachten Schaden zu ersetzen.
a)
116 
Den Klägerinnen stand gegen die Beklagte als Generalunternehmerin zunächst ein Anspruch auf Mangelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 BGB zu. Die Sachmängelhaftung bezüglich des Erwerbs der seinerzeit noch zu errichtenden Wohnungen richtet sich - wie auch in den Erwerbsverträgen ausdrücklich geregelt - nach Werkvertragsrecht. Geht man mit der Beklagten davon aus, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie als Generalunternehmerin gemäß § 638 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 6 EGBGB spätestens 1998 - also fünf Jahre nach der unstreitig im Jahr 1993 erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums - verjährt waren und sich die Beklagte als Generalunternehmerin auch auf den Eintritt der Verjährung berufen darf, so ist den Klägerinnen hierdurch ein Schaden entstanden. Danach haben die Klägerinnen einen Anspruch, von der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen so gestellt zu werden, als hätten sie berechtigte Gewährleistungsansprüche in unverjährter Zeit gegen die für die Mängel verantwortliche Generalunternehmerin, die Beklagte, geltend machen können. Danach ist die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass Mängel an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten zu beseitigen sind.
b)
117 
Sollten dagegen Gewährleistungsansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als Generalunternehmerin - wie erstinstanzlich angenommen - nicht verjährt sein oder sollte es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, so stände den Klägerinnen derselbe Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin gemäß § 635 BGB zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Anzumerken ist, dass die Beklagte mit ihrer Berufung die erstinstanzlich festgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB auch nicht angegriffen hat; sie hat lediglich eingewendet, dass entgegen der erstinstanzlichen Feststellungen Verjährung eingetreten sei.
118 
Ergänzend ist auszuführen, dass die Klägerinnen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.5.2010 während des Rechtsstreits die Beklagte aufforderten, die streitgegenständlichen Mängel bis zum 15.8.2010 zu beseitigen. Zugleich kündigten sie in dem Schreiben an, dass sie nach Ablauf der Frist eine Mangelbeseitigung ablehnen werden (Anlage K 20, Bl. 273). Unstreitig wurden die Mängel auch in der Folgezeit durch die Beklagte nicht beseitigt.
7.
119 
Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung sind nicht verjährt.
a)
120 
Zunächst galt für den Anspruch aus positiver Vertragsverletzung die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren, die frühestens im Jahr 1994 zu laufen begann, §§ 195, 198 BGB a. F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Nach dieser Vorschrift ist Verjährung somit nicht eingetreten.
b)
121 
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB sind ab 1.1.2002 die nach neuem Recht geltenden Verjährungsfristen anzuwenden, sofern hiernach früher als nach altem Recht Verjährung eintritt. Gemäß § 195 BGB n. F. gilt somit die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, wobei die Frist nur dann am 1.1.2002 zu laufen begonnen hätte, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 1.1.2002 vorgelegen hätten (BGH NJW 2007, 1584). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Auch hiernach ist somit Verjährung nicht eingetreten, da beide Klägerinnen frühestens im Jahr 2004 ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis davon hätten erlangen müssen, dass ihnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zustehen könnte. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH NJW 2007, 1584) hat weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen, dass die Wohnungseigentümer der Klägerinnen vor dem Jahr 2004 erkannt hätten, dass die Rostantragungen an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen nicht lediglich - wie von ihr behauptet - einen optischen Mangel darstellten oder dass zumindest die Unkenntnis der Wohnungseigentümer auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Somit begann die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 zu laufen, so dass vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist diese mit der Ende 2007 erfolgten Zustellung der Klageschrift gehemmt wurde, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
aa)
122 
Soweit die Beklagte eine entsprechende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Wohnungseigentümer mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.10.2010 darauf stützen, dass die Mangelerscheinungen in 90er Jahren auch im Rahmen der Eigentümerversammlungen Gegenstand der Erörterungen gewesen seien, greift dies nicht durch. Zutreffend ist zwar, dass Rostantragungen an den Balkontragplatten der Gebäude der Klägerinnen wiederholt auf Eigentümerversammlungen der Klägerinnen erörtert wurden. Fest steht auch, dass die im Jahr 1995 ergriffenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch Überstreichen der Balkontragplatten die Rostantragungen nicht dauerhaft beseitigen konnten. Dass jedoch die Wohnungseigentümer deshalb bereits erkannt hätten oder ihre Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhte, dass die Rostantragungen nicht - wie von der fachkundigen Beklagten wiederholt behauptet - lediglich an der Oberfläche der Balkontragplatten auftrete und nur einen optischen Mangel darstelle, folgt hieraus jedoch nicht. Einen Sachverhalt, wonach die Wohnungseigentümer den Beteuerungen der Beklagten keinen Glauben mehr hätten schenken durften oder dies zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht hätte, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht aufgezeigt.
bb)
123 
Auch soweit sich die Beklagte auf die Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen der Klägerin Ziffer 1 vom 8.4.2002 und 14.5.2003 beruft, folgt hieraus nichts anderes. Auch hieraus geht lediglich hervor, dass weiterhin Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 1 auftaten. Dass die Wohnungseigentümer zu diesen Zeitpunkten bereits erkannt hätten oder zumindest grob fahrlässig verkannt hätten, dass die Rostantragungen nicht lediglich einen optischen Mangel darstellten, folgt hieraus jedoch nicht.
cc)
124 
Dahinstehen kann, ob aus den für die Jahre 2004 bis 2006 vorgelegten Versammlungsprotokollen etwas anderes folgt. Selbst wenn die Wohnungseigentümer im Jahr 2004 Kenntnis davon erlangt haben sollten, dass die Rostantragungen eine andere Mangelursache als von der Beklagten behauptet haben, wäre - wie oben aufgezeigt - Verjährung nicht eingetreten.
IV.
125 
Sollten die Klägerinnen die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen tatsächlich durchführen und fällt somit Umsatzsteuer an, umfasst der Schadensersatzanspruch der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung den Ersatz der Umsatzsteuer, § 249 BGB a.F., Art. 229 § 8 EGBGB, was antragsgemäß festgestellt wurde, § 308 ZPO. Dies galt auch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung vor der Änderung durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.07.2002; die Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer wurde durch die Neufassung des § 249 BGB vielmehr eingeschränkt. Die Feststellung war - zur Klarstellung gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil - in einer gesonderten Ziffer (Ziffer I.2) zu tenorieren.
V.
126 
Die Berufung der Beklagten hat lediglich insoweit teilweise Erfolg, als festgestellt wurde, dass sie während der Sanierung der Balkone den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer als Teil des zu ersetzenden Schadens zu tragen habe. Insoweit ist - anders als erstinstanzlich festgestellt - keine abstrakte Nutzungsentschädigung geschuldet. Die abstrakte Nutzungsentschädigung ist auf solche Sachen beschränkt, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist (BGHZ 98, 223). Dies ist nur bei Wirtschaftsgütern von allgemeiner, zentraler Bedeutung für die eigene Lebenshaltung gegeben. Zu diesen Gütern gehört die Wohnung als solche, nicht hingegen Wohnungsteile von untergeordneter Bedeutung, die nur gelegentlich genutzt werden. Dabei kann offen bleiben, ob es Fälle geben kann, in denen die Gebrauchsmöglichkeit eines Balkons die Grundlage der Lebenshaltung in ihrem Kern berührt. Im hier vorliegenden Rechtsstreit ist dies durch die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerinnen jedenfalls nicht dargetan (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht NJW-RR 2006, 1528). Lediglich soweit ein konkreter Schaden aufgrund der zeitweisen Einschränkung, die Balkone nutzen zu können, entstehen wird - etwa aufgrund einer Mietminderung von Mietern der Wohnungseigentümer - wäre die Beklagte insoweit zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
C.
127 
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

11
bb) Bei einer Wiederbestellung des amtierenden Verwalters ist ein solcher Angebotsvergleich zwar nicht erforderlich, sofern der Sachverhalt unverändert geblieben ist (Senat, Urteil vom 1. April 2011 - V ZR 96/10, aaO). Aber auch in diesem Fall müssen die Wohnungseigentümer bei der Bestellung wissen, worauf sie sich einlassen. Ausreichend ist es, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Verwalter zu den bisherigen Konditionen (insbesondere der Vergütung) weiter tätig sein wird; hinsichtlich der Laufzeit des Vertrags können die Wohnungseigentümer davon ausgehen, dass diese - der Üblichkeit entsprechend (vgl. Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 26 Rn. 172) - mit dem Bestellungszeitraum übereinstimmen soll.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

20
(1) Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne dieses Klauselverbots sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an. Begründet wird dies damit, dass eine abgekürzte Verjährungsfrist im praktischen Ergebnis die Haftung des davon begünstigten Klauselverwenders erleichtere (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1134 Rn. 35 m.w.N.; BGHZ 38, 150, 155; BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - I ZR 176/80 - VersR 1983, 339, 340 unter II. 3.; vom 4. Juni 1987 - I ZR 159/85 - NJW-RR 1987, 1252, 1253 f unter II. 2.; vom 9. März 1989 - I ZR 138/87 - NJW-RR 1989, 992, 993 unter II. 3.; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 11 Nr. 7 AGBG Rn. 9; Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 11 Nr. 7 AGBG Rn. 16 m.w.N.; Staudinger/CoesterWaltjen [1998], § 11 Nr. 7 AGBG Rn. 20 m.w.N.; Hensen, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 11 Nr. 7 Rn. 21 m.w.N.). An diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes angeknüpft und sie seinem Verständnis der neuen Regelung in § 309 Nr. 7 BGB zugrunde gelegt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 156, 159; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO). Dem entspricht es, dass zum neuen Recht daran festgehalten wird, die Verkürzung von Verjährungsvorschriften an dem § 11 Nr. 7 AGBG entsprechenden § 309 Nr. 7 BGB zu messen (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO m.w.N.; BGHZ 170, 31, 37 f Rn. 19; Erman/Roloff, BGB, 12. Aufl., § 309 Rn. 69; Kieninger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2007, § 309 Nr. 7 Rn. 23 m.w.N.; Staudinger/Coester-Waltjen [2006], § 309 Nr. 7 Rn. 23; Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 BGB Rn. 28 m.w.N.).
30
Revisionsrechtlich ist aufgrund der Unterstellung des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Klägerin vertragliche Ansprüche wegen des der Reparatur vom 29. Oktober 2003 zugrunde liegenden Heckschadens zustehen. Solche Ansprüche sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt. Denn die Regelung in Ziffer VI Nummer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen und Anhängern über die Verkürzung der Verjährungsfrist verstößt gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB (Senatsurteil vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, zur Veröffentlichung bestimmt, im Anschluss an die Senatsurteile vom 15. November 2006 - VIII ZR 3/06, BGHZ 170, 31, und vom 19. September 2007 - VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1) und ist damit nicht nur gegenüber Verbrauchern , sondern ebenso im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders unwirksam (Senatsurteil vom 19. September 2007 - VIII ZR 141/06, aaO). Da die Übergabe des Fahrzeugs am 22. Juni 2007 erfolgte, war die Verjährungs- frist von zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) noch nicht abgelaufen, als die Klägerin am 4. März 2009 den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen des nicht mitgeteilten Vorschadens erklärte.
16
b) Die Regelung hat zwar nicht unmittelbar die Frage des Haftungsmaßstabes zum Gegenstand. Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist eine gem. § 309 Nr. 7b BGB unzulässige Haftungsbeschränkung darstellt, indem sie die Haftung auch für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen mittelbar erleichtert (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 42; Urteil vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, ZIP 2013, 1672 Rn. 15 ff.; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 45).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

20
(2) Das nach § 308 Nr. 1 BGB für die Gültigkeit der Klausel erforderliche schutzwürdige Interesse der Beklagten an der vorgesehenen langen Bindungsfrist von drei Monaten bestünde auch dann nicht, wenn die Regelung in Abschnitt I Nr. 5 des Angebots entsprechend der von dem Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht als ein - möglicherweise befristetes - einseitiges Lösungsrecht der Käufer zu verstehen sein sollte. Ein solches - bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung eher fernliegendes - Lösungsrecht veränderte nämlich weder Geltung, Beginn und Länge der Annahmefrist noch die Bewertung der Bindungsfrist von drei Monaten.
31
(1) Auch bei der gebotenen (dazu: Senat, Urteil vom 26. Februar 2016 - V ZR 208/14, ZIP 2016, 1758 Rn. 20; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 86/16, BGHZ 216, 193 = ZIP 2017, 2363 Rn. 20, 27) kundenfeindlichsten Auslegung der Klausel kann kein Zweifel daran bestehen, welcher Zeitpunkt für die Ermittlung der Wertsteigerung des Grundstücks maßgeblich ist, von deren Ausgleich die Klägerin ihre Zustimmung zu einer Nutzungsänderung abhängig machen kann. Da die Nutzungsänderung erst nach der Erteilung der Zustimmung vorgenommen werden darf, kann es nur auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Erteilung der Zustimmung ankommen.
27
(3) Das gilt bei Anlegung des nach § 305c Abs. 2 BGB gebotenen kundenfeindlichsten Maßstabs in gleicher Weise für den einem Lieferanten danach abgeschnittenen Mitverschuldens- oder Mitverursachungseinwand. Denn die Möglichkeit einer Erhebung dieses grundlegend in § 254 BGB geregelten Einwandes , um darüber die andernfalls bestehende Pflicht zum vollständigen Ersatz eines geltend gemachten Schadens oder Aufwandes in ein angemessenes Verhältnis zu bringen, wird gemeinhin zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gezählt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. April 2014 - 6 U 132/13, juris Rn. 65; Erman/Roloff, BGB, 15. Aufl., § 307 Rn. 28; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 309 BGB Rn. 42 mwN). Dementsprechend werden mit Recht auch formularmäßige Regelungen als unangemessen benachteiligend im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB angesehen , die - wie hier - durch Reduzierung der Ersatzpflicht auf das bloße Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen Mehraufwand und Mangel einem Lieferanten bei Mängeln des Liefergegenstandes die uneingeschränkte Ersatzpflicht ohne Rücksicht auf einen Mitverursachungs- oder Mitverantwortungsbeitrag des Verwenders auferlegen und ihm dadurch den Einwand eines zumindest anteiligen Mitverschuldens oder einer entsprechenden Mitverursachung abschneiden (vgl. Kreifels/Weide, aaO Rn. 96; Graf von Westphalen, CR 1993, 65, 72).
16
2. Die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV ist, soweit die Ansprüche der Anleger beschränkt werden, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Eine nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unzulässige Haftungsbegrenzung liegt unter anderem vor, wenn der Gläubiger auch wegen Ersatzansprüchen aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Schadensersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen (Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 28; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 7, Rn. 23; Wolf in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 309 Nr. 7 Rn. 53; so auch zu § 9 AGBG BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90 - NJW-RR 1991, 1120, 1123; a.A.: Staudinger/Coester-Waltjen [2006], § 309 Nr. 7 Rn. 23; vgl. auch Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1134, Rn. 35). So liegt es hier. § 4 Abs. 2 MVKV nimmt Ansprüche aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungsein- schränkung aus. Eine geltungserhaltende Reduktion auf die Fälle einfacher Fahrlässigkeit wäre unzulässig (vgl. z.B.: BGHZ 153, 293, 300 m.w.N.).
18
2. Die inhaltlich sowie ihrer sprachlichen Fassung nach nicht teilbare Klausel kann mit der Folge, dass das Ergebnis des Berufungsgerichts wenigstens teilweise Bestand hätte, auch nicht in Anwendung des Rechtsgedankens des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB teilweise aufrechterhalten werden. Dem widerstritte das in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 145/12, juris Rn. 63 mwN), das auch im Falle der Unvereinbarkeit einer Entgeltklausel mit gesetzlichen Vorgaben gilt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rn. 27).
35
Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Indem sie hierzu nichts sagt, ist im Gegenteil davon auszugehen, dass für jede Art von Verschulden zu haften ist. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist - wiederum im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab - nicht zu haften ist. Auch wenn dies dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar zu entnehmen ist, zeigt der Zusammenhang aller unter dem Titel "Haftung" in § 14 des Treuhandvertrages aufgenommenen Bestimmungen , die eine nur subsidiäre Haftung der Beklagten, eine nur kurze Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen sowie eine summenmäßige Beschränkung der Haftung vorsehen, dass es sich insgesamt um Re- gelungen handelt, die die mögliche Haftung der Beklagten ausschließen oder beschränken sollen. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG. Insoweit ist in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend übereinstimmend anerkannt, dass in der Abkürzung von Verjährungsfristen eine unzulässige Haftungserleichterung zu sehen ist (vgl. BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - I ZR 176/80 - MDR 1983, 552, 553; vom 4. Juni 1987 - I ZR 159/85 - NJW-RR 1987, 1252, 1253 f; BGHZ 129, 323, 326 ff; LG Düsseldorf NJW-RR 1995, 440 441; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7 Rn. 21, Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl. 1999, § 11 Nr. 7 Rn. 23; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 11 AGBG Rn. 37). Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat diese Rechtsprechung aufgenommen (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 156, 159) und sie auch seinem Verständnis der Regelung in § 309 Nr. 7 BGB zugrunde gelegt. Dem entspricht es, dass zum neuen Recht daran festgehalten wird, die Verkürzung von Verjährungsvorschriften (auch) an § 309 Nr. 7 BGB zu messen (vgl. BGHZ 170, 31, 37 f Rn. 19–21; Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 10. Aufl. 2006, § 309 Nr. 7 Rn. 28; Kieninger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2007, § 309 Nr. 7 Rn. 23; Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2006, § 307 Rn. 649; Berger, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2. Aufl. 2007, § 309 Rn. 42). Das führt zur Unwirksamkeit der Klausel, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen, und ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf diesen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2000 - X ZR 211/98 - NJW-RR 2001, 342, 343). Dass nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nichts für ein grobes Verschulden der Beklagten hervorgetreten ist, ist im Hinblick auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unerheblich. Da es sich bei dem Treuhandvertrag um ein einseitig gestelltes Bedingungswerk handelt, liegen auch keine besonderen Gründe vor, die den Bundesgerichtshof veranlasst haben, für die Verjährungsregelungen in § 26 AGNB und § 64 ADSp die Annahme einer Gesamtnichtigkeit abzulehnen (vgl. BGHZ 129, 323, 327 ff).
16
b) Die Regelung hat zwar nicht unmittelbar die Frage des Haftungsmaßstabes zum Gegenstand. Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist eine gem. § 309 Nr. 7b BGB unzulässige Haftungsbeschränkung darstellt, indem sie die Haftung auch für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen mittelbar erleichtert (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 42; Urteil vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, ZIP 2013, 1672 Rn. 15 ff.; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 45).

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

45
3. Aus § 18 (3) des Vertrages lässt sich ebenfalls nichts für eine Freigabepflicht der Beklagten herleiten. Denn Klauseln, nach denen eine Regelung maßgebend sein soll, deren wirtschaftlicher Erfolg einer nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel (soweit wie möglich) entspricht, sind ihrerseits wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 AGBG nach § 9 AGBG nichtig (vgl. BGH, Urteile vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 unter II. 3. = NZBau 2002, 151; vom 8. Mai 2007 - KZR 14/04, NJW 2007, 3568 Rn. 24; Palandt/ Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 306 Rn. 15; H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 39; jeweils m.w.N.).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Verjährung kann bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden.

(2) Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

77
(1) Allerdings haben die Wohnungseigentümer ein pflichtwidriges Abstimmungsverhalten grundsätzlich nur dann zu vertreten, wenn sie mit der Einberufung der Eigentümerversammlung in hinreichend deutlicher Weise über den Instandsetzungsbedarf des Gemeinschaftseigentums und den von seinem bestehenden Zustand ausgehenden Auswirkungen auf das Sondereigentum betroffener Wohnungseigentümer in Kenntnis gesetzt worden sind. Der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG verpflichtet, die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Ihm obliegt eine Kontrollpflicht hinsichtlich des Zustandes des Gemeinschaftseigentums und eine Pflicht zur Unterrichtung der Wohnungseigentümer sowie zur Herbeiführung einer sachgerechten Beschlussfassung (Heinemann in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 27 Rn. 20; Spielbauer/Then, WEG, 3. Aufl., § 27 Rn. 7). Von dem vermuteten Verschulden können sich die Wohnungseigentümer daher dadurch entlasten, dass sie auf eine diese Anforderungen nicht genügende Unterrichtung in der Einberufung einer Eigentümerversammlung verweisen. Etwas anderes gilt dann, wenn ihnen die Umstände , die die Stimmpflicht begründen, bereits bekannt waren oder sie während der Teilnahme an der Eigentümerversammlung über diese unterrichtet wurden.
9
a) Liegt ein Beratungsfehler des Verkäufers vor - etwa durch ein fehlerhaftes Berechnungsbeispiel, in dem die mit dem Erwerb der Immobilie für den Käufer verbundenen Belastungen zu niedrig ausgewiesen worden sind - wird die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Vertragsschluss zu Gunsten des Käufers vermutet (Senat, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207; Urteil vom 20. Juli 2007 - V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660 Rn. 18). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (Senat, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021,
19
aa) Als Vertrauensadressaten der Kläger waren die Beklagten verpflichtet , die Kläger über alle Umstände, die für ihre Entschließung von wesentlicher Bedeutung sein konnten, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; st. Rspr.). Dieser Verpflichtung sind die Beklagten bei der Präsentation nicht nachgekommen, sondern haben bei den Klägern zumindest fahrlässig die unrichtige Vorstellung hervorgerufen, dass die S-AG nach ihrem Business- bzw. Finanzplan über ein "Polster" von ca. 20 Mio. DM verfüge, was im Übrigen geeignet ist, die rasche Entschlossenheit der Kläger zu erklären. Es liegt auf der Hand, dass es für einen Anleger einen Unterschied macht, ob die Anlagegesellschaft über ein solches Polster verfügt oder nicht, und dass für professionelle Anleger wie die Kläger harte Zahlen mehr bedeuteten als die interpretationsbedürftige Äußerung, die Gesellschaft sei "voll durchfinanziert". Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es im Übrigen der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16 m.w.Nachw.). Für unrichtige mündliche Informationen durch Personen, die für entsprechende Angaben in einem Prospekt verantwortlich wären, kann nichts anderes gelten.
20
3. Die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers und den ihm daraus erwachsenen Schaden hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision auch nicht an. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Beratung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (s. etwa Senatsurteile vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f Rn. 22 ff; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8; vom 5. November 2009 aaO S. 351 Rn. 21 und vom 19. November 2009 aaO S. 121 Rn. 26 sowie Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - BeckRS 2009, 11192 Rn. 8 m.w.N.). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht.
66
c) Die Aufklärungspflichtverletzungen sind für den Abschluss des Lebensversicherungsvertrages und des Darlehensvertrages ursächlich. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Aufklärung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, VersR 2011, 395 Rn. 20 m.w.N.; siehe dazu im Einzelnen BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 Rn. 28 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die diese Vermutung entkräften könnten.

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

9
a) Liegt ein Beratungsfehler des Verkäufers vor - etwa durch ein fehlerhaftes Berechnungsbeispiel, in dem die mit dem Erwerb der Immobilie für den Käufer verbundenen Belastungen zu niedrig ausgewiesen worden sind - wird die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Vertragsschluss zu Gunsten des Käufers vermutet (Senat, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207; Urteil vom 20. Juli 2007 - V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660 Rn. 18). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (Senat, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021,

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

77
(1) Allerdings haben die Wohnungseigentümer ein pflichtwidriges Abstimmungsverhalten grundsätzlich nur dann zu vertreten, wenn sie mit der Einberufung der Eigentümerversammlung in hinreichend deutlicher Weise über den Instandsetzungsbedarf des Gemeinschaftseigentums und den von seinem bestehenden Zustand ausgehenden Auswirkungen auf das Sondereigentum betroffener Wohnungseigentümer in Kenntnis gesetzt worden sind. Der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG verpflichtet, die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Ihm obliegt eine Kontrollpflicht hinsichtlich des Zustandes des Gemeinschaftseigentums und eine Pflicht zur Unterrichtung der Wohnungseigentümer sowie zur Herbeiführung einer sachgerechten Beschlussfassung (Heinemann in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 27 Rn. 20; Spielbauer/Then, WEG, 3. Aufl., § 27 Rn. 7). Von dem vermuteten Verschulden können sich die Wohnungseigentümer daher dadurch entlasten, dass sie auf eine diese Anforderungen nicht genügende Unterrichtung in der Einberufung einer Eigentümerversammlung verweisen. Etwas anderes gilt dann, wenn ihnen die Umstände , die die Stimmpflicht begründen, bereits bekannt waren oder sie während der Teilnahme an der Eigentümerversammlung über diese unterrichtet wurden.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 243/13 Verkündet am:
25. März 2015
Vorusso,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist im Interesse des Verbraucherschutzes
der in ihr zusammengeschlossenen, nicht gewerblich handelnden
natürlichen Personen dann einem Verbraucher gemäß § 13 BGB gleichzustellen
, wenn ihr wenigstens ein Verbraucher angehört und sie ein Rechtsgeschäft
zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer
selbständigen beruflichen Tätigkeit dient.

b) Beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten - wie etwa einem Energielieferungsvertrag
zur Deckung des eigenen Bedarfs - handelt die Wohnungseigentümergemeinschaft
in der Regel zum Zwecke der privaten Vermögensverwaltung
ihrer Mitglieder und damit nicht zu gewerblichen Zwecken.
BGH, Urteil vom 25. März 2015 - VIII ZR 243/13 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. März 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen
Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. Juli 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine aus 241 Wohneinheiten bestehende Wohnungseigentümergemeinschaft , bezog von Januar 2007 bis Juni 2009 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte), einem Energieversorgungsunternehmen , leitungsgebunden Erdgas. Die Klägerin wird seit Januar 2007 von der A. Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Verwalterin) vertreten , die bereits zuvor die Vertretung anderer Wohnungseigentümergemeinschaften übernommen hatte. In dieser Eigenschaft hatte die Verwalterin unter dem 6. Dezember 2004 mit der Beklagten einen "Rahmenvertrag" über die Be- lieferung mit Erdgas beginnend ab dem 1. Januar 2005 geschlossen. In diesem heißt es unter anderem: "Vertragsdaten […] Basisarbeitspreis (AP ): 1,5339 Cent/kWh […]

0

§ 4 Preise und Preisänderungen [1] Für die Bereithaltung und Lieferung des Erdgases zahlt der Kunde einen Jahresleistungspreis und einen Arbeitspreis. […] [3] Der Arbeitspreis (AP ) ändert sich zum 1.4. und 1.10. eines Jahres wie folgt:

1

AP = AP + 0,09133 (HL - 17,60 €/hl) + EST - PA
1
0 1 In der Änderungsklausel bedeuten: AP = Basis-Arbeitspreis gemäß Seite 1

0

HL 1 = Folgewert Preis leichtes Heizöl, veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 2; Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise); 2 Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz); Güterbezeichnung Leichtes Heizöl in €/hl bei Lieferung in TKW an Verbraucher, 40-50 hl pro Auftrag (einschließl. Mineralölsteuer und EBV), frei Verbraucher, für den Berichtsort Hamburg. EST = Erdgassteuer, zurzeit 0,5500 Cent/kWh PA = Preisabschlag, zurzeit 0,2812 Cent/kWh. E. [Bekl.] behält sich das Recht vor, diese Preisabschlagsregelung anzupassen, sofern der Steuersatz für Erdgas geändert wird. [4] Als Folgewert für HL werden zugrunde gelegt:

1

bei Preisänderungen zum 1. April Durchschnittspreis leichtes Heizöl aus den veröffentlichten Werten für das 2. Halbjahr des vorhergegangenen Kalenderjahres. bei Preisänderungen zum 1. Oktober Durchschnittspreis leichtes Heizöl aus den veröffentlichten Werten für das 1. Halbjahr des laufenden Kalenderjahres. […]"
2
Am 11./14. Februar 2008 schlossen die Klägerin, vertreten durch die Verwalterin, und die Beklagte rückwirkend zum 1. Januar 2007 einen "Einzelvertrag" zum oben genannten Rahmenvertrag ab. Hiernach erfolgte die Beliefe- rung der Klägerin "zu den Bedingungen des […] bestehenden Rahmenvertra- ges". Die für die Erdgaslieferungen in der Folgezeit zwischen April 2008 und Juli 2009 erstellten Abrechnungen der Beklagten glich die Klägerin zunächst aus. Das Vertragsverhältnis der Parteien endete zum 30. Juni 2009.
3
Die Klägerin beanstandete die den vorgenannten Abrechnungen zugrunde liegenden Preiserhöhungen und errechnete auf der Grundlage des zum 1. Januar 2005 geltenden Arbeitspreises einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 184.736,56 €.
4
Am 28. Dezember 2011 hat die Klägerin in dieser Höhe - nebst Zinsen - einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt. Die Beklagte hat Widerspruch gegen den ihr am 2. Januar 2012 zugestellten Mahnbescheid erhoben und sich auf Verjährung berufen.
5
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der Klägerin stehe im Hinblick auf die während der Vertragslaufzeit erfolgten Preiserhöhungen der Beklagten kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung überzahlten Entgelts aus dem streitgegenständlichen Sondervertrag über Gaslieferungen zu. Die die Höhe des Arbeitspreises regelnden Bestimmungen in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrags, die durch Abschluss des Einzelvertrags Gegenstand der vertraglichen Beziehungen der Parteien geworden seien und bei denen es sich, wie zwischen den Parteien unstreitig sei, um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB handele , seien nicht gemäß § 307 BGB unwirksam.
9
Zwar benachteilige eine Preisanpassungsklausel in einem Erdgassondervertrag , nach der sich der neben einem Grundpreis zu zahlende Arbeitspreis für die Lieferung von Gas zu bestimmten Zeitpunkten ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für leichtes Heizöl ändere, die Kunden des Gasversorgers - unabhängig von der Frage, ob dessen Gasbezugskosten in demselben Maße von der Preisentwicklung für Öl abhängig seien - unangemessen und sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn ein Rückgang der sonstigen Gestehungskosten des Versorgers auch bei dem Grundpreis unberücksichtigt bleibe. Die streitgegenständliche Vereinbarung sei aber als Preishauptabrede zu bewerten, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht unterworfen sei.
10
Bei den Bestimmungen in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrags handele es sich nämlich nicht um eine Preisänderungsklausel, die als Preisnebenabrede zu bewerten sei. Vielmehr enthalte die Klausel die eigentliche Abrede über die Höhe des maßgeblichen Arbeitspreises, und zwar sowohl im Zeitpunkt des Vertragsbeginns zum 1. Januar 2007 als auch zu den in § 4 Abs. 3 aufgeführten jeweiligen Änderungszeitpunkten zum 1. April und 1. Oktober eines jeden Jahres. Bei Annahme einer Unwirksamkeit der Klausel zur Ermittlung des Arbeits- preises gäbe es keine Preisvereinbarung mehr, da es an einer gesetzlichen Regelung fehlte, die an ihre Stelle treten könnte.
11
Entgegen der von der Klägerin (hilfsweise) vertretenen Auffassung sei die in § 4 des Rahmenvertrags getroffene Vereinbarung trotz einer rechtlichen Bewertung als variable Preishauptabrede nicht gleichwohl einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB zu unterziehen. Die Vereinbarung eines variablen Preises als Preishauptabrede in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoße entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht nicht gegen das Umgehungsverbot des § 306a BGB. Eine Umgehung einer ansonsten unwirksamen Preisnebenabrede durch eine scheinbar kontrollfreie Ausgestaltung als Hauptabrede liege hier nämlich schon deshalb nicht vor, weil im Zeitpunkt des Abschlusses des auf den 6. Dezember 2004 datierten Rahmenvertrags nach damaliger Rechtsprechung keine Zweifel an der Wirksamkeit der Anbindung der Erhöhungen der Gaspreise an die Preise für leichtes Heizöl bestanden hätten.
12
Die Preisklauseln in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrages seien auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB gelte das Transparenzgebot zwar auch für die Preisvereinbarung. Die Formel zur Berechnung des Arbeitspreises sei aber für einen aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher auch ohne besondere mathematische Kenntnisse nachzuvollziehen. Der Kunde könne daraus unschwer entnehmen, dass der Arbeitspreis und seine künftigen Anpassungen von der Entwicklung der Variablen HL1 abhänge, die als ein bestimmter, in den Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamts mitgeteilter Preis für leichtes Heizöl definiert sei.

II.

13
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückerstattung gezahlter Erhöhungsbeträge für die Erdgaslieferungen der Beklagten nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, verkannt, dass die Regelungen in § 4 des Rahmenvertrages, deren Geltung in dem zwischen den Parteien geschlossenen Einzelvertrag vereinbart war und auf deren Grundlage die Beklagte die Gaslieferungen gegenüber der Klägerin abgerechnet hat, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind, soweit sie auch künftige Preisänderungen betreffen.
14
1. Bei den Bestimmungen in § 4 des Rahmenvertrages handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, die nach dem Einzelvertrag (Erdgassondervertrag) der Parteien auch Gegenstand ihrer Vertragsbeziehung geworden sind.
15
2. Entgegen der Auffassung der Revision genügen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, die für die streitgegenständlichen Gasabrechnungen relevanten Vertragsbestimmungen den Anforderungen des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB). Dies gilt insbesondere für die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel und die sie erläuternden Regelungen. Denn ihr Regelungsgehalt, also die Art und Weise der erstmaligen Berechnung sowie der Änderung des Arbeitspreises, ist aus sich heraus klar und verständlich (vgl. Senatsurteile vom 17. September 2014 - VIII ZR 258/13, NJW 2014, 3508 Rn. 16; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 13, und VIII ZR 116/13, VersorgW 2014, 212 Rn. 16 f.; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 15 ff., und VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 21 ff.; jeweils zu vergleichbaren Preisanpassungsklauseln

).

16
Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch im Hinblick auf die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrages verwendete Abkürzung "EBV", die - wie aus den Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes ersichtlich ist - für den ab 1978 erhobenen Beitrag für die Erdölbevorratung steht. Da die Wirkungsweise der Berechnungsformel nicht von der genauen Zusammensetzung des für die Berechnung maßgeblichen, in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrages durch den Verweis auf diese Veröffentlichungen hinreichend umschriebenen Preisindex abhängt, war eine nähere Erläuterung der Abkürzung im Vertragstext nicht erforderlich.
17
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel, soweit sie künftige Veränderungen des bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreises zum Gegenstand hat, aber einer über das Transparenzgebot hinausgehenden Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie ist insoweit nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer weiter gehenden Inhaltskontrolle entzogen.
18
Denn wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, handelt es sich bei einer derartigen Bestimmung hinsichtlich künftiger Preisänderungen um eine kontrollfähige Preisnebenabrede und nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, um die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontrollfähige Preishauptabrede (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 14 ff., und VIII ZR 116/13, aaO Rn. 18 ff.; vom 17. September 2014 - VIII ZR 258/13, aaO Rn. 17 ff.; jeweils mwN).
19
4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Denn die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, soweit sie dieser nach den vorstehend genannten Maßstäben unterliegt, nicht stand, da sie die Klägerin unangemessen benachteiligt.
20
a) Für Gaslieferungsverträge mit Verbrauchern hat der Senat entschieden , dass Spannungsklauseln der vorliegenden Art, nach denen sich der Arbeitspreis für Gas entsprechend der Preisentwicklung für leichtes Heizöl ändert, wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden unwirksam sind (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 25, 32, 36 ff., und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 32, 36 ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Verwendung derartiger Spannungsklauseln gegenüber Verbrauchern hat der Senat in diesen Entscheidungen nur anerkannt, wenn sie gewährleisten, dass der geschuldete Preis mit dem jeweiligen Marktpreis für die zu erbringende Leistung übereinstimmt und es sich damit um eine Bezugsgröße handelt, die den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts nahe kommt und deshalb für beide Vertragsparteien akzeptabel sein kann (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 30, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 38).
21
Diese Voraussetzungen hat der Senat bei einer ölpreisindexierten Preisgleitklausel in einem Verbrauchervertrag verneint, weil die erforderliche Prognose , dass sich der Marktpreis für die geschuldete Leistung typischerweise ähnlich wie der Marktpreis für das Referenzgut entwickelt, bereits daran scheitert , dass ein - durch eine Spannungsklausel zu wahrender - Marktpreis für Gas damals nicht feststellbar war (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 31, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 39; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 40).
22
Diese Rechtsprechung ist, wie der Senat inzwischen entschieden hat, allerdings nicht auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragbar. Dort hält eine Preisanpassungsklausel in einem Erdgassondervertrag, nach der sich der Arbeitspreis für die Lieferung von Gas zu bestimmten Zeitpunkten ausschließlich in Abhängigkeit von der vertraglich definierten Preisentwicklung für Heizöl ändert, der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand (Senatsurteile vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 41 ff., und VIII ZR 116/13, aaO Rn. 39; vgl. Kühne, NJW 2014, 2714).
23
b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hält die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Preisregelung im Streitfall einer Inhaltskontrolle, soweit sie ihr unterliegt, nicht stand. Denn für eine gemäß § 310 Abs. 1 BGB gebotene Berücksichtigung der im unternehmerischen Geschäftsverkehr geltenden Besonderheiten ist vorliegend kein Raum, weil die Klägerin trotz der Vertretung durch eine gewerbliche Hausverwaltung nach ihrem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen hinsichtlich des Abschlusses des Einzelvertrages entsprechend § 13 BGB als Verbraucher zu behandeln ist.
24
aa) Nach § 13 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB anzuwendenden bis zum 13. Juni 2014 geltenden Fassung ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, das weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Als Unternehmer ist demgegenüber gemäß § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft (§ 14 Abs. 2 BGB) anzusehen, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
25
bb) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur ist allerdings umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verbraucher oder als Unternehmer anzusehen ist.
26
(1) Vereinzelt wird vertreten, die Wohnungseigentümergemeinschaft könne weder als Verbraucher noch als Unternehmer eingestuft werden (Kreuzer , ZWE 2010, 163, 165; vgl. Krebs, DB 2002, 517, 520 [für die Einordnung von Verbänden ohne eigenes Gewerbe oder selbständige berufliche Tätigkeit in die ungeregelte Kategorie der "Zivilperson"]).
27
(2) Nach anderer Auffassung, die auch die Revisionserwiderung teilt, soll die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf die Wohnungseigentümergemeinschaft generell ausscheiden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft unterfalle aufgrund ihrer Teilrechtsfähigkeit (§ 10 Abs. 6 WEG) von vornherein nicht dem Anwendungsbereich des § 13 BGB, der nur für natürliche Personen gelte; eine entsprechende Anwendung des Verbraucherbegriffs auf die Wohnungseigentümergemeinschaft sei aufgrund ihrer verbandsrechtlichen Organisationsstruktur nicht geboten (LG Rostock, ZMR 2007, 731 ff. [mit abl. Anm. Armbrüster, ZWE 2007, 290]; MünchKommBGB/Micklitz, 6. Aufl., § 13 Rn. 19; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2012, § 491 Rn. 28; Hügel/ Elzer, NZM 2009, 457, 458 f.; Krampen-Lietzke, RNotZ 2013, 575, 597 f. mwN; Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 13 Rn. 8; BeckOKBGB /Hügel, Stand 1. Februar 2015, § 10 WEG Rn. 11) und stelle eine unzulässige Rechtsfortbildung contra legem dar (so LG Rostock, aaO; MünchKommBGB /Micklitz, aaO). Teilweise wird die Wohnungseigentümergemeinschaft insoweit als rechtsfähige Personengesellschaft im Sinne des § 14 Abs. 2 BGB angesehen (Prütting, aaO, § 14 Rn. 6).
28
(3) Demgegenüber kann die Wohnungseigentümergemeinschaft nach weit überwiegender - auch von der Revision vertretenen - Auffassung entsprechend § 13 BGB als Verbraucher angesehen werden (OLG München, NJW 2008, 3574; LG Nürnberg-Fürth, ZMR 2008, 831, 832 f.; Staudinger/MatuscheBeckmann , BGB, Neubearb. 2013, § 474 Rn. 10; Staudinger/Kannowski, aaO, § 13 Rn. 37 iVm Rn. 35 f.; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, Stand 1. November 2014, § 13 Rn. 6; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 13 Rn. 7 iVm Rn. 6; Armbrüster, GE 2007, 420, 424; Derleder, ZWE 2010, 10, 11; Lehmann-Richter, AnwZert MietR 22/2012 Anm. 1 unter B II; jurisPK-BGB/Ball, 7. Aufl., § 474 Rn. 22; Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, 19. Aufl., § 10 Rn. 38; Bub, ZWE 2010, 246, 250; MünchKommBGB/Commichau, 6. Aufl., § 10 WEG Rn. 87; BeckOK-WEG/Dötsch, Stand 1. Januar 2015, § 10 Rn. 452; Gottschalg, NZM 2009, 217, 219; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., § 10 Rn. 1416; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 13 Rn. 2 f.; Jennißen/ Jennißen, WEG, 4. Aufl., § 10 Rn. 61c; Kümmel in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 10 Rn. 79; jurisPK-BGB/Martinek, aaO, § 13 Rn. 18; Spielbauer in Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl., § 26 Rn. 40; BeckOK-WEG/Timme, aaO, § 1 Rn. 66; jeweils mwN).
29
Allerdings werden innerhalb dieser Auffassung unterschiedliche Standpunkte zu der Frage vertreten, ob die rechtliche Einordnung nur von dem gemäß §§ 13, 14 BGB beachtlichen Zweck des jeweiligen Rechtsgeschäfts (vgl. Staudinger/Kannowski, aaO; Lehmann-Richter, aaO; wohl auch Palandt /Ellenberger, aaO; jurisPK-BGB/Martinek, aaO) abhängt, oder ob es auch maßgeblich auf die Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft ankommt. Teilweise wird insoweit vertreten, die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften sei nur möglich, wenn der Wohnungseigentümergemeinschaft ausschließlich natürliche Personen angehören (BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO), während eine vermittelnde Ansicht die Wohnungseigentümer- gemeinschaft schon dann als einem Verbraucher gleichzustellen ansieht, wenn sie mehrheitlich aus Eigennutzern oder nichtgewerblichen Vermietern besteht (Kümmel, aaO). Nach überwiegender Auffassung soll hingegen die Anwendung verbraucherschützender Normen auf die Wohnungseigentümergemeinschaft allenfalls dann ausscheiden, wenn an ihr ausschließlich Unternehmer beteiligt sind (OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; Erman/Saenger, aaO; BeckOK-WEG/Timme, aaO; BeckOK-WEG/Dötsch, aaO mwN; Armbrüster, aaO; Bub, aaO; Derleder, aaO; Spielbauer, aaO; Greiner, aaO; vgl. MünchKommBGB /Commichau, aaO; wohl auch Bärmann/Pick, aaO; noch weitergehend Jennißen/Jennißen, aaO [mit Blick auf den nicht-gewerblichen Charakter der bloßen Vermögensverwaltung]).
30
cc) Der Senat entscheidet diese Frage im Sinne der letztgenannten Auffassung dahin, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft im Interesse des Verbraucherschutzes der in ihr zusammengeschlossenen, nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen dann einem Verbraucher gemäß § 13 BGB gleichzustellen ist, wenn ihr wenigstens ein Verbraucher angehört und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit dient. Eine natürliche Person verliert ihre Schutzwürdigkeit als Verbraucher nicht dadurch, dass sie Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft wird. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wiederum handelt beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten in der Regel zum Zwecke der privaten Vermögensverwaltung ihrer Mitglieder und damit nicht zu gewerblichen Zwecken. Hiervon ist insbesondere bei einem - wie im Streitfall - zur Deckung des eigenen Bedarfs abgeschlossenen formularmäßigen Energielieferungsvertrag regelmäßig auszugehen (Lehmann-Richter, aaO).
31
(1) Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung (Kreuzer, aaO; vgl. Krebs, aaO [zu der ungeschriebenen Rechtsfigur der "Zivilperson"]; dagegen Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 3) kann die rechtliche Einordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft in das Normgefüge der §§ 13, 14 BGB gerade im Bereich der AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle nicht offenbleiben. Denn die in §§ 13, 14 BGB definierten Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers sind - jedenfalls im Ausgangspunkt - gegensätzlich ausgestaltet (Staudinger/Kannowski, aaO, Vorbem. zu §§ 13, 14 Rn. 20; Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 2 mwN; Armbrüster, ZWE 2007, 290; Pfeiffer, NJW 1999, 169, 171 [zu §§ 24, 24a AGBG aF]; vgl. Witt, NJW 2011, 3402, 3403; aA Krebs, aaO S. 520).
32
(2) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt, nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 158 ff. mwN), die der Gesetzgeber in der Vorschrift des § 10 Abs. 6 WEG umgesetzt hat, rechtsfähig (BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, NJW 2010, 932 Rn. 12; vom 22. März 2012 - VII ZR 102/11, BGHZ 193, 10 Rn. 19; BT-Drucks. 16/887, S. 56 ff.). Es handelt sich bei ihr um einen rechtsfähigen Verband sui generis, eine Personenmehrheit, die durch Gesetz zu einer Organisation zusammengefasst ist (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 172; BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, NJW 2007, 3275 Rn. 13 mwN; BT-Drucks. 16/887, S. 56; Hügel/Elzer, aaO S. 457 mwN).
33
Als Rechtssubjekt eigener Art (BT-Drucks. 16/887, S. 56) unterfällt die Wohnungseigentümergemeinschaft damit bei einer allein auf den Gesetzeswortlaut gestützten Auslegung keiner der in §§ 13, 14 BGB enthaltenen Definitionen (Armbrüster, GE 2007, 420, 422 und 424; Lehmann-Richter, aaO unter B; vgl. Kreuzer, aaO). Sie ist zwar für sich genommen weder eine natürliche noch eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft. Ähnlich wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfordert jedoch auch bei der Wohnungseigentümergemeinschaft der Schutzzweck des § 13 BGB, hier insbesondere der Schutz der in der Wohnungseigentümergemeinschaft vorhandenen Verbraucher, die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift.
34
(3) Der Bundesgerichtshof hat für die - ebenfalls teilrechtsfähige (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff.) - Gesellschaft bürgerlichen Rechts bereits entschieden, dass als natürliche Person auch eine gesellschaftsrechtlich verbundene Gruppe von natürlichen Personen angesehen werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 83 ff. [zur Anwendung von § 1 Abs. 1 VerbrKrG]; ebenso BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO Rn. 6; MünchKommBGB /Schürnbrand, aaO, § 491 Rn. 16; Palandt/Ellenberger, aaO Rn. 2; Baumbach/Hopt/Roth, Handelsgesetzbuch, 36. Aufl., Einleitung vor § 105 Rn. 14; Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 57; jeweils mwN; aA MünchKommBGB/Micklitz, aaO Rn. 17 f. mwN; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO Rn. 27; Erman/Roloff, aaO, § 310 Rn. 11). Da es maßgeblich auf den Schutzzweck der verbraucherschützenden Regelung ankomme , spiele es keine Rolle, wie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Einzelfall intern strukturiert sei; der Umstand, dass sich natürliche Personen zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschlössen, ändere nichts an deren Schutzwürdigkeit (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 84 f.).
35
(4) Diese Grundsätze gelten erst recht für die Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; BeckOKBGB /Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO Rn. 7; Armbrüster, aaO S. 424; Derleder, aaO). Auch die organisatorisch in dem Verband der Wohnungseigentümer verbundenen natürlichen Personen verlieren ihre Schutzwürdigkeit nicht durch die Verbandszugehörigkeit. Denn mit dem dinglichen Rechtserwerb wird jeder Wohnungseigentümer kraft Gesetzes (zwingend) Mitglied der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (BeckOK-WEG/Dötsch, aaO, § 10 Rn. 7 mwN). Anders als bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks gegründet wird, steht bei den Wohnungseigentümern der individuelle Zweck der Wohnungsnutzung im Vordergrund , bei der die damit verbundene Einbindung in den Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft als "notwendiges Übel" hingenommen werden muss (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 171 mwN).
36
(a) Dies zeigt, dass die Erwägungen, die den Bundesgerichtshof zur Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts veranlasst haben, für die Wohnungseigentümergemeinschaft ebenfalls - und erst recht - zu gelten haben (vgl. OLG München, aaO; LG Nürnberg -Fürth, aaO; BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO; Armbrüster, aaO; Derleder, aaO). Der mit § 13 BGB verfolgte Schutzzweck (vgl. hierzu BeckOK-BGB/Bamberger, Stand 1. Februar 2015, § 13 Rn. 1) sowie der Schutzzweck der hier in Rede stehenden Regelung in § 310 Abs. 3 BGB erfordern es, dass eine natürliche Person mit dem Erwerb von Wohneigentum und dem damit zwangsläufig verbundenen Eintritt in den Verband der Wohnungseigentümer , welcher typischerweise im Rahmen der - nicht zu den gewerblichen Betätigungen gehörenden - Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 86 f. mwN; OLG München, aaO; Staudinger/Kannowski, aaO, § 13 Rn. 51; Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 42) erfolgt, ihre Verbrauchereigenschaft nicht verliert. Ihrer fortbestehenden Schutzwürdigkeit kann nur dann effektiv Rechnung getragen werden, wenn die Verbrauchereigenschaft der einzelnen Verbandsmitglieder hinsichtlich der von der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte grundsätzlich auch in dem Verband als solchem fortbesteht.
37
(b) Hierfür sprechen auch haftungsrechtliche Erwägungen (vgl. hierzu Derleder, aaO [zur Wohnungseigentümergemeinschaft]; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 85; Ulmer/Schäfer, aaO [jeweils zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts]).
38
Gemäß § 10 Abs. 8 WEG haftet jeder Wohnungseigentümer einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind. Diese Außenhaftung ist zwar nicht gesamtschuldnerisch ausgestaltet (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, aaO Rn. 12 f.; MünchKommBGB /Commichau, aaO Rn. 112 ff.); sie ermöglicht aber jedem Gläubiger immerhin, neben oder statt des ihm haftenden Verbandes anteilig unmittelbar die Wohnungseigentümer in Anspruch zu nehmen (BeckOK-WEG/Dötsch, aaO, § 10 Rn. 613; MünchKommBGB/Commichau, aaO; Bärmann/Klein, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 301; BT-Drucks. 16/887, S. 65). Diese zum 1. Juli 2007 in Kraft getretene Regelung gilt auch für vertraglich begründete Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen - insbesondere Energielieferungsverträge -, die vor dem 1. Juli 2007 entstanden und fällig geworden sind (Bärmann/Klein, aaO Rn. 304; vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, aaO Rn. 15; vom 22. März 2012 - VII ZR 102/11, BGHZ 193, 10 Rn. 26).
39
Da damit durch jeden Vertragsschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft zugleich - wenn auch nur quotal - eine Haftung jedes einzelnen Wohnungseigentümers begründet wird, ist es geboten, auch hinsichtlich der Ver- brauchereigenschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft auf die mithaftenden Wohnungseigentümer abzustellen.
40
Vor allem aufgrund dieser (quotalen) Mithaftung (vgl. Ulmer/Schäfer, aaO [für die Mitverpflichtung der Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts]) ist die (entsprechende) Anwendbarkeit des § 13 BGB auf die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits dann zu bejahen, wenn wenigstens einer der Wohnungseigentümer bei Abschluss des Vertrages Verbraucher ist (ebenso OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; Erman/Saenger, aaO; BeckOKWEG /Timme, aaO, § 1 Rn. 66; BeckOK-WEG/Dötsch, aaO Rn. 452 mwN; Armbrüster, aaO; Bub, aaO; Derleder, aaO; Spielbauer, aaO; Greiner, aaO; MünchKommBGB/Commichau, aaO Rn. 87; Bärmann/Pick, aaO).
41
(c) Soweit in der Literatur dagegen die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften teilweise davon abhängig gemacht wird, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft ausschließlich (so BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO) oder überwiegend (so Kümmel, aaO) aus nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen besteht, kann dem nicht gefolgt werden, weil hierdurch das Schutzniveau für den einzelnen Wohnungseigentümer in einer mit dem Zweck verbraucherschützender Vorschriften nicht zu vereinbarenden Weise abgesenkt würde.
42
Der einzelne Wohnungseigentümer kann die Zusammensetzung des Verbandes regelmäßig nicht beeinflussen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO). Der ihm von Gesetzes wegen zustehende (Verbraucher-) Schutz kann indes nicht von Umständen abhängen, die sich seiner Einflussnahme und häufig bereits seiner Kenntnis entziehen.
43
Darüber hinaus ist diese Auffassung sowohl für die (anteilig mithaftenden ) Wohnungseigentümer als auch für die jeweiligen Vertragspartner der Wohnungseigentümergemeinschaft mit erheblicher Rechtsunsicherheit behaftet und zudem auch kaum praktikabel (Armbrüster, aaO; Derleder, aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO [zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts]).
44
Auch aus Sicht des Rechtsverkehrs ist eine Differenzierung nach der - häufig von außen nicht erkennbaren - schwerpunktmäßigen Zusammensetzung des Verbandes nicht sachgerecht (vgl. BeckOK-WEG/Dötsch, aaO; ebenso BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO [zu der dem Vertragspartner häufig nicht bekannten internen Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts]). Dies hätte nämlich zur Konsequenz, dass der Vertragspartner die im Hinblick auf die mögliche Verbrauchereigenschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehenden Pflichten nur dann sicher beurteilen könnte, wenn er sich vor Vertragsabschluss über die Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft jedes einzelnen Mitgliedes vorab informieren würde. Hierdurch würde die mit der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bezweckte Erleichterung des Rechtsverkehrs gerade im Hinblick auf die berechtigten Interessen der Gläubiger (vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 64 - 66) indes in ihr Gegenteil verkehrt.
45
(d) Dieser Würdigung steht - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - die inzwischen gesetzlich verankerte Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht entgegen (so aber LG Rostock, aaO; BeckOK-BGB/Hügel, aaO; Hügel/Elzer, aaO; MünchKommBGB/Micklitz, aaO; Krampen-Lietzke, aaO). Insbesondere führt die Teilrechtsfähigkeit nicht dazu, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr unter den auf natürliche Personen zugeschnittenen Verbraucherbegriff gefasst werden könnte und nur noch dem Anwendungsbereich des § 14 BGB unterfiele (vgl. LehmannRichter , aaO unter B II). Denn die Wohnungseigentümergemeinschaft ist trotz ihrer Teilrechtsfähigkeit gerade keine juristische Person und auch keine rechtsfähige Personengesellschaft, sondern lediglich "eine Personenmehrheit, die durch Gesetz zu einer Organisation zusammengefasst ist" (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 172; BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, aaO; BT-Drucks. 16/887, S. 56). Die Regelung in § 10 Abs. 6 WEG zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft dient vor diesem Hintergrund vor allem dazu, das Wohnungseigentumsrecht praktikabler zu gestalten (BT-Drucks. 16/887, S. 56, 60; BT-Drucks. 16/3843, S. 24); sie nimmt der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer hingegen nicht die Fähigkeit , mit Blick auf die in ihr verbundenen natürlichen Personen ihrerseits einer natürlichen Person gleichgestellt zu werden und damit Verbraucher sein zu können (Lehmann-Richter, aaO; Gottschalg, aaO). Soweit die Revisionserwiderung Gegenteiliges aus den Gesetzesmaterialien zu § 10 Abs. 6 WEG entnehmen will, wonach sich die Formulierung des Satzes 1 dieser Vorschrift an § 14 Abs. 2 BGB und an § 124 Abs. 1 HGB anlehnt (BT-Drucks. 16/887, S. 60), verkennt sie, dass es sich hierbei ersichtlich um einen rein formulierungstechnischen Hinweis handelt, der nicht den Schluss rechtfertigt, der Gesetzgeber habe die Wohnungseigentümergemeinschaft entgegen den vorstehend genannten Grundsätzen wie eine rechtsfähige Personengesellschaft behandeln und damit den Verbraucherschutz der in ihr zusammengefassten natürlichen Personen einschränken wollen.
46
(e) Etwas anderes folgt auch nicht aus der gebotenen (vgl.Staudinger/ Kannowski, aaO, § 13 Rn. 13 f.; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 3) europarechtskonformen Auslegung der §§ 13, 14 BGB. Hieraus lässt sich insbesondere nicht ableiten, dass aufgrund der Organisationsstruktur der Wohnungseigentümergemeinschaft zwingend von einer Anwendung des § 13 BGB abzusehen wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) ist der Begriff des Verbrauchers zwar dahin- gehend auszulegen, dass er sich ausschließlich auf natürliche Personen bezieht und die entsprechende Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf juristische Personen daher ausschließt (EuGH, NJW 2002, 205 [zu Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen - Klauselrichtlinie, ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29]; Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 31; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO).
47
Dies hindert aber die entsprechende Anwendung des § 13 BGB auf Personenmehrheiten , die - wie die Wohnungseigentümergemeinschaft - keine juristische Person sind, nicht (Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO; BeckOKWEG /Dötsch, aaO; vgl. Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 35 ff.; aA jurisPKBGB /Martinek, aaO Rn. 26). Denn die einschlägigen verbraucherschützenden Richtlinien lassen ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher durch die Mitgliedstaaten ausdrücklich zu (vgl. nur Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO; Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 13, 30; siehe auch MünchKommBGB/Micklitz, aaO Rn. 5 f.; BeckOK-BGB/Bamberger, aaO Rn. 4; jeweils zur Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus durch die nationalen Gerichte; vgl. auch Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 19, 21 und 27; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 44).
48
(f) Für die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung des § 13 BGB auf die Wohnungseigentümergemeinschaft, sofern ihr wenigstens ein Verbraucher angehört, spricht schließlich auch der Gesichtspunkt des mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zwecks.
49
Die Regelungen in §§ 13, 14 BGB knüpfen zur Abgrenzung von Verbraucher und Unternehmer nicht nur - in persönlicher Hinsicht - an ein Handeln natürlicher Personen an, sondern - sachlich - zudem an den mit dem Rechtsge- schäft verfolgten Zweck. Erforderlich für die Annahme der Verbrauchereigenschaft einer natürlichen Person ist gemäß § 13 BGB, dass diese das in Rede stehende Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.
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Eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von §§ 13, 14 BGB ist eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb. Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 86 f. mwN). Von letzterem ist bei der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Regel auszugehen. Diese handelt bei der Wahrnehmung ihrer typischen Aufgaben - namentlich der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums und des Verwaltungsvermögens - grundsätzlich zum Zwecke der - dem Verbraucherhandeln zuzuordnenden - privaten Vermögensverwaltung ihrer Mitglieder (MünchKommBGB/Commichau, aaO Rn. 87; Bub, aaO; Lehmann-Richter, aaO) und damit weder gewerblich noch beruflich selbständig (Bub, aaO; Armbrüster, ZWE 2007, 290, 291; Gottschalg, aaO; LehmannRichter , aaO; vgl. Derleder, aaO).
51
Auch unter diesem Aspekt ist es daher geboten, die Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend § 13 BGB als Verbraucher zu behandeln, soweit sie - wie hier - einen Energielieferungsvertrag zur eigenen Bedarfsdeckung abschließt. Denn ein solcher Vertrag dient typischerweise nur der eigenen Verwaltung und damit einem Zweck, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft zugerechnet werden kann (Lehmann-Richter, aaO; vgl. Armbrüster, aaO; Jennißen /Jennißen, aaO). Eine andere Betrachtung ist allenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst gewerblich tätig wird und deshalb als Unternehmerin am Rechtsverkehr teilnimmt, etwa wenn in ihrer An- lage ein Hotel betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 168/13, NJW 2014, 2197; vgl. auch Lehmann-Richter, aaO [zum Betrieb eines nur der Eigenversorgung dienenden Blockheizkraftwerks durch die Wohnungseigentümergemeinschaft ]).
52
dd) Unter Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ist die Klägerin im Hinblick auf den Abschluss des streitgegenständlichen Einzelvertrags als Verbraucher zu behandeln und finden die nach § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB für den unternehmerischen Geschäftsverkehr entwickelten Maßstäbe für die Inhaltskontrolle einer Preisanpassungsklausel, bei der sich der Arbeitspreis ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für Heizöl ändert, hier keine Anwendung. Denn die Klägerin hat bislang unbestritten behauptet, sie setze sich ausschließlich aus privaten Wohnungseigentümern zusammen und habe bei Abschluss des Einzelvertrages allein zu privaten Zwecken gehandelt. Auf der Grundlage dieses revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringens ergeben sich insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin selbst etwa als gewerbliche Vermieterin aufgetreten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO mwN).
53
ee) Eine andere Beurteilung ist - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht deshalb geboten, weil die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abschluss des Einzelvertrages durch die - gewerblich handelnde - Verwalterin vertreten war, die ihrerseits schon als Stellvertreterin für andere Wohnungseigentümergemeinschaften den Rahmenvertrag ausgehandelt hatte. Denn für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln im Sinne der §§ 13, 14 BGB kommt es im Falle einer Stellvertretung grundsätzlich auf die Person des Vertretenen an (LG Rostock, ZMR 2007, 731 f.; Staudinger/Kannowksi, aaO, § 13 Rn. 38; MünchKommBGB/ Basedow, aaO, § 310 Rn. 56; Erman/Saenger, aaO, § 13 Rn. 11; Erman/Roloff, aaO, § 310 Rn. 11; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 7; Palandt/ Ellenberger, aaO Rn. 5; Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 13 Rn. 11). Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine verbraucherschützende Norm gerade an die Umstände des Vertragsschlusses anknüpft, also einen situativen Übereilungsschutz gewährleistet, den der Gesetzgeber aufgrund der mit der Verhandlungssituation verbundenen Gefahr einer unzulässigen oder unangemessenen Beeinflussung für erforderlich gehalten hat (BGH, Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 150/99, BGHZ 144, 223, 227 ff.; vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, NJW 2006, 2118 Rn. 18; [jeweils für das Widerrufsrecht gemäß § 1 HWiG aF]; Erman/Saenger, aaO; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
54
ff) Nach alledem ist die Berechnungsformel in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, soweit sie nicht den bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreis betrifft, sondern die während der Vertragsdauer eintretenden periodischen Preisanpassungen regelt.
55
(1) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht daraus, dass bei einem Verbrauchervertrag, von dessen Vorliegen hier revisionsrechtlich auszugehen ist, bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB - in Ergänzung des sonst bei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen geltenden abstrakt-generellen Maßstabs - auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB; vgl. Erman/Roloff, aaO Rn. 22 ff.; Ulmer/Schäfer, aaO, § 310 BGB Rn. 93; Fuchs in Ulmer /Brandner/Hensen, aaO, § 307 BGB Rn. 398, 402). In diesem Zusammenhang kann aufgrund des auch hier geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. Erwägungsgrund 16 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. L 95 vom 21. April 1993, S. 29-34 - Klauselrichtlinie) etwa zu berücksichtigen sein, welches Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand (Erman/Roloff, aaO Rn. 25 mwN; Fuchs, aaO, § 307 BGB Rn. 406 f.). Die Revisionserwiderung meint, im Streitfall sei ein ausgeglichenes Kräfteverhältnis der Parteien bereits deshalb anzunehmen, weil sich die Klägerin bei Vertragsabschluss durch die gewerblich handelnde Verwalterin habe vertreten lassen, zu deren unternehmensbezogenen Aufgaben und Pflichten es unter anderem gehöre, auf eine möglichst preisgünstige Versorgung der Wohnungseigentümergemeinschaft unter anderem mit Erdgas hinzuwirken, und die dementsprechend als Fachmann mit entsprechender Geschäftserfahrung anzusehen sei, dessen Wissen sich die Klägerin zurechnen lassen müsse.
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Zwar mag im Einzelfall die Einschaltung eines Unternehmers ausnahmsweise einen Umstand darstellen, der das Schutzbedürfnis des Verbrauchers und damit die bei bloßer abstrakt-genereller Betrachtung der in Rede stehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzunehmende unangemessene Benachteiligung entfallen lassen kann (vgl. hierzu BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO Rn. 7). Um eine Aushöhlung des Schutzes des Verbrauchers zu vermeiden, bedarf es hierfür jedoch im Einzelfall besonderer und gewichtiger, über den bloßen Umstand der Stellvertretung durch einen gewerblich handelnden Stellvertreter hinausgehender Umstände (vgl. Fuchs, aaO, § 307 BGB Rn. 411). Derartige Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revisionserwiderung insoweit nicht auf.
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Im übrigen würde die Auffassung der Revsionserwiderung im Ergebnis dazu führen, den oben (unter II 4 b ee) genannten Grundsatz, wonach es für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln im Sinne der §§ 13, 14 BGB im Falle einer Stellvertretung grundsätzlich auf die Person des Vertretenen ankommt, zum Nachteil des Verbrauchers in sein Gegenteil zu verkeh- ren. Dies stünde indes im Widerspruch zum Sinn und Zweck sowohl des § 13 BGB als auch des § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB.
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(2) Da mithin die Berechnungsformel in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags bereits gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, soweit sie nicht den bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreis betrifft, sondern die während der Vertragsdauer eintretenden periodischen Preisanpassungen regelt, kommt es auf die von der Klägerin geltend gemachten weiteren Unwirksamkeitsgründe nicht an.
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5. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung stellt sich das Berufungsurteil auch nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil die Klageforderung ganz oder teilweise verjährt wäre.
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a) Der von der Klägerin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Diese beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Rückzahlungsanspruch des Kunden entsteht nicht bereits mit der Leistung einzelner Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der (Jahres-) Abrechnung (Senatsurteile vom 23. Mai 2012 - VIII ZR 210/11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 279/11, NJW 2013, 1077 Rn. 44; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 46).
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b) Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen - und von den Parteien unbeanstandeten - Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Gaslieferungen für das Jahr 2007 mit der Jahresabrechnung vom 4. April 2008 und die bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Gaslieferungen monatlich sowie mit Schlussrechnung vom 20. Juli 2009 abgerechnet. Die hinsichtlich der im Jahr 2008 abgerechneten Gaslieferungen an sich zum 31. Dezember 2011 endende Verjährungsfrist für die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche ist allerdings durch den am 28. Dezember 2011 beantragten, am Folgetag erlassenen und am 2. Januar 2012 zugestellten Mahnbescheid rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO).
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aa) Anders als die Revisionserwiderung meint, genügte der von der Klägerin erwirkte Mahnbescheid den Individualisierungsanforderungen des § 690 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
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(1) Nach dieser Vorschrift muss der Antrag auf den Erlass eines Mahnbescheids die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung enthalten. Für die Individualisierung im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 Halbs. 1 ZPO ist keine Substantiierung des mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs oder gar eine Begründung erforderlich. Vielmehr genügt, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613 Rn. 9; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, WuM 2010, 583 Rn. 11; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 Rn. 13; vom 17. Dezember 1992 - VII ZR 84/92, NJW 1993, 862 unter II 1; jeweils mwN).
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Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbescheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden; es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist (BGH, Urteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 15; vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, NJW 2002, 520 unter II 2 a; jeweils mwN). Zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs kann im Mahnbescheid auf Rechnungen oder andere Unterlagen Bezug genommen werden; wenn ein solches Schriftstück dem Antragsgegner bereits bekannt ist, braucht es dem Mahnbescheid nicht in Abschrift beigefügt zu werden (Senatsurteile vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 11; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 18; jeweils mwN). Eine knappe Kennzeichnung des geltend gemachten Anspruchs und der verlangten Leistung genügt den gesetzlichen Anforderungen insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien keine weiteren Rechtsbeziehungen bestehen (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, aaO unter II 2 b; vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 12 f.; jeweils mwN; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 15).
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(2) Diesen Anforderungen wird der vorliegende Mahnbescheidsantrag gerecht.
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Die Klägerin hat die mit 184.736,56 € bezifferte Hauptforderung in die- sem Antrag wie folgt bezeichnet: "Ungerechtfertigte Bereicherung gem. Gasrechnungen 01.01.07-30.06.2009 - Vertragskontonummer 203 905 203 7 vom 01.01.2007 bis 30.06.2009." Bereits hieraus wird deutlich, dass die Klägerin eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der von ihr auf sämtliche im angegebenen Zeitraum erteilten Gasrechnungen gezahlten Entgelte bis zur angegebenen Gesamthöhe begehrt. Diesen Lebenssachverhalt konnte die Beklagte anhand der Angabe der Vertragskontonummer sowie des der Vertragslaufzeit entsprechenden Zeitraums erkennen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen ist, dass außerhalb des anhand der Vertragsnummer individualisierten Energieversorgungsverhältnisses keine weiteren Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bestanden und die Beklagte Kenntnis von dem Inhalt der von ihr erteilten Rechnungen und den darauf erbrachten Zahlungen der Klägerin hatte (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO mwN). Sie konnte deshalb schon aufgrund dieser Angaben beurteilen, ob sie sich gegen die geltend gemachte Forderung zur Wehr setzen will.
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bb) Die nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB angeordnete Hemmung der - hinsichtlich der im Jahr 2008 abgerechneten Gasentgelte an sich zum 31. Dezember 2011 endenden - Verjährungsfrist ist ungeachtet des Umstands eingetreten, dass der Mahnbescheid erst am 2. Januar 2012 und damit nach Eintritt der Verjährung zugestellt worden ist. Denn gemäß § 167 ZPO wirkt die in § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB angeordnete Hemmung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Mahnantrags beim Mahngericht zurück, wenn die Zustellung des Mahnbescheids - wie vorliegend - "demnächst" erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 16 mwN).

III.

68
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zu der Zusammensetzung der Klägerin, zu dem mit dem streitgegenständlichen Gaslieferungsvertrag verfolgten Zweck und zur Höhe des bei Beginn des Einzelvertrags geltenden Arbeitspreises getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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Hierbei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass dem der Klägerin an sich zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch - entgegen der Auffassung der Revision - nicht der zu Beginn des Jahres 2005 geltende Arbeitspreis zugrunde zu legen ist. Denn die Klägerin kann sich - ungeachtet des Umstands, dass gemäß dem Einzelvertrag ihre Belieferung zu den Bedingungen des Rahmenvertrages erfolgen sollte - auf die Unwirksamkeit von Preiserhöhungen, die vor Abschluss des Einzelvertrages in anderen Vertragsverhältnissen erfolgt sind, nicht berufen. Maßgeblich für die Berechnung des Rückforderungsanspruchs der Klägerin ist daher der zum Zeitpunkt des Beginns des Einzelvertrags der Parteien geltende Arbeitspreis. Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats, wonach ein (Sonder-)Kunde unter bestimmten Voraussetzungen aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt wurde, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 26 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 23 ff., und VIII ZR 52/12, EnWZ 2013, 225 Rn. 21 ff.). Denn es fehlt hier schon deshalb an den Voraussetzungen für eine solche ergänzende Vertragsauslegung , weil das Energieversorgungsverhältnis der Parteien nur zweieinhalb Jahre lang bestand (vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80/13, NJW 2014, 1877 Rn. 20, 23). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.02.2013 - 318 O 35/12 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.07.2013 - 4 U 38/13 -

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.