Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2013 - V ZR 148/12

bei uns veröffentlicht am14.06.2013
vorgehend
Landgericht Dortmund, 12 O 109/08, 06.11.2008
Oberlandesgericht Hamm, 5 U 42/09, 04.06.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 148/12 Verkündet am:
14. Juni 2013
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann und die
Richter Dr. Lemke, Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, Dr. Czub und Dr. Kazele

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juni 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
In notarieller Urkunde vom 18. Juli 1974 bestellte die Klägerin der C. AG zu Lasten eines ihr gehörenden Grundstücks eine jederzeit fällige Grundschuld über 850.000 DM nebst Zinsen, verbunden mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück. Die C. trat das Recht am 7. Juli 1988 an die D. AG ab. Auf diese wurde die Vollstreckungsklausel am 22. Oktober 2003 umgeschrieben.
2
Am 3. April 2000 vereinbarte die Klägerin mit der D. AG eine Zweckbestimmung für die Grundschuld, nach welcher diese mehrere Kredite sicherte, u.a. einen Vorfinanzierungskredit von 35 Mio. DM einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Klägerin und ihr Ehemann waren.
Zwischen dem 2. Oktober 2003 und dem 16. Juni 2004 kündigte dieD. AG gegenüber der Klägerin und deren Ehemann sämtliche Kreditverhältnisse. Am 11. März 2005 trat sie die Grundschuld und die Rechte aus den Kreditverhältnissen an die S. GmbH ab. Die Abtretung der Grundschuld wurde in das Grundbuch eingetragen. Am 28. April 2006 trat die S. GmbH die Grundschuld an die Beklagte ab; die Abtretung wurde am 16. November 2007 in das Grundbuch eingetragen. In den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der D. AG trat die Beklagte damals nicht ein. Am 26. Februar 2007 erhielt die Beklagte eine auf sie umgeschriebene vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde zum Zweck der Zwangsvollstreckung.
3
Die Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit Urteil vom 3. Dezember 2010 (V ZR 200/09, BKR 2011, 291) hat der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. In dem zweiten Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Zwangsvollstreckung aufgrund der zu der Grundschuldbestellungsurkunde am 26. Februar 2007 erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären. Das Oberlandesgericht hat die Berufung erneut zurückgewiesen. Auch diese Entscheidung hat der Senat aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 27. Januar 2012 - V ZR 92/11, ZfIR 2012, 251 [Leitsätze]). In dem dritten Berufungsverfahren hat die Klägerin erneut beantragt, die Zwangsvollstreckung aufgrund der Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären. Ihren zunächst ebenfalls gestellten Hilfsantrag, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 18. Juli 1974 für unzulässig zu erklären, hat sie zurückgenommen. Dem hat die Beklagte nicht zugestimmt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung wiederum zurückgewiesen.
4
Mit der von ihm zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Hauptantrag und den Hilfsantrag weiter. Zugleich hat sie Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, soweit das Oberlandesgericht die Revision nicht zugelassen hat. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht hält die Klauselgegenklage für unbegründet. Die Voraussetzungen für die Erteilung der die Beklagte als neue Grundschuldgläubigerin ausweisenden Vollstreckungsklausel hätten am Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgelegen. Die Beklagte habe die Grundschuld im Wege der Abtretung erworben. Sie sei auch in den zwischen der Klägerin und der D. AG abgeschlossenen Sicherungsvertrag eingetreten. Denn sie habe der Klägerin unwiderruflich den Beitritt zu dem Vertrag angeboten; deren Weigerung, dieses Angebot anzunehmen, verstoße gegen Treu und Glauben.
6
Die Vollstreckungsabwehrklage hält das Berufungsgericht ebenfalls für unbegründet. Die Abtretungen der Darlehensforderungen seien wegen deren hinreichender Bestimmtheit wirksam. Das Erlöschen der durch die Grundschuld gesicherten Forderungen habe die Klägerin nicht bewiesen. Das erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Bestreiten des Zugangs der von der D. AG ausgesprochenen Kündigungen der Kreditverhältnisse sei wegen Verspätung nicht zuzulassen. Die D. AG habe der Klägerin eine Nachfrist zur Zahlung der Darlehensforderungen gesetzt und die Verwertung der Grundschuld rechtzeitig angedroht.

II.

7
Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
8
1. Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
9
a) In dem Tenor des angefochtenen Urteils hat das Berufungsgericht die Revision unbeschränkt zugelassen. Am Ende der Entscheidung heißt es, dass die Revision zuzulassen sei, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Frage des Eintritts der Beklagten als Vollstreckungsgläubigerin in den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der D. AG erfordere. Damit hat das Berufungsgericht ersichtlich keine Beschränkung der Revisionszulassung aussprechen, sondern die Zulassung begründen wollen, zumal sich die Frage des Eintritts der Beklagten in den Sicherungsvertrag sowohl bei der Entscheidung über den Hauptantrag als auch bei der Entscheidung über den Hilfsantrag stellt (vgl. Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 193/11, NJW 2012, 2648, 2649 Rn. 5).
10
b) Aus der unbeschränkten Revisionszulassung folgt, dass die von der Klägerin (vorsorglich) eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde gegenstandslos ist (BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 249/08, WM 2010, 1367 Rn. 1; Beschluss vom 24. Juli 2008 - VII ZR 205/07, juris).
11
2. Die Revision hat keinen Erfolg.
12
a) Zu Recht hält das Berufungsgericht die Klauselgegenklage (§ 768 ZPO) für unbegründet. Die Klägerin muss sich so behandeln lassen, als sei die Beklagte in den am 3. April 2000 abgeschlossenen Sicherungsvertrag eingetreten und als habe diese damit die vereinbarten Verpflichtungen des Sicherungs- nehmers übernommen mit der Folge, dass die ihr erteilte Vollstreckungsklausel wirksam ist.
13
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld aus einer formularmäßigen Vollstreckungsunterwerfung des Schuldners nur dann gegen diesen vorgehen, wenn er in den zwischen dem Schuldner und dem Zedenten abgeschlossenen Sicherungsvertrag eingetreten ist (Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133, 148 ff. Rn. 34 ff.). Wie sich dieser „Eintritt“ rechtlich vollziehen kann, hat der Senat in seiner Entscheidung vom 11. Mai 2012 ausgeführt (V ZR 237/11, NJW 2012, 2354, 2355 Rn. 7 ff.). Danach ist der Übergang der Rechte aus einer Vollstreckungsunterwerfung im Wege der Vertragsübernahme, des Schuldbeitritts , des Abschlusses eines Vertrags zwischen dem Zessionar und dem Zedenten zugunsten des Sicherungsgebers oder durch vergleichbare Vereinbarungen möglich. Die Einwendung, die Unterwerfungserklärung erstrecke sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld und der Zessionar sei nicht in die treuhänderische Bindung eingetreten, kann der Schuldner mit der Klage nach § 768 ZPO geltend machen (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 - VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172, 173, 184 f. Rn. 30).
14
bb) Da sich die Beklagte nicht darauf beruft, Vereinbarungen mit der D. AG hinsichtlich des „Eintritts“ in den Sicherungsvertrag getroffen zu haben, scheidet eine Vertragsübernahme, die der Zustimmung aller Beteiligten bedarf (Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 237/11, NJW 2012, 2354, 2355 Rn. 7; BGH, Urteil vom 20. April 2005 - XII ZR 29/02, NJW-RR 2005, 958, 959), somit auch der Klägerin, ebenso aus wie ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) zwischen der D. AG und der Beklagten. Es bleibt die Möglichkeit eines Schuldbeitritts, der durch Vertrag zwischen dem die Schuld Übernehmenden und dem Gläubiger, hier also zwischen der Beklagten und der Klägerin, herbeigeführt werden kann. Rechtsfolge ist, dass die Beklagte neben die D. AG tritt und die Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag gegenüber der Klägerin mit übernimmt. Auf dieselbe Weise, also ebenfalls durch Vertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin, kann eine Schuldübernahme vereinbart werden (§ 414 BGB), die zu einem Schuldnerwechsel führt; die Beklagte tritt hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag an die Stelle der D. AG. Auch dadurch wird der mit dem „Eintritt“ des Zessionars in den Sicherungsvertrag bezweckte Schutz des Schuldners (dazu BGH, Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133, 141 f. Rn. 24) erreicht (Knops, WM 2010, 2063, 2066). Der neue Schuldner (Grundschuldgläubiger ) ist verpflichtet, die Sicherungsvereinbarung einzuhalten. Er ist wie der bisherige Grundschuldgläubiger insbesondere verpflichtet, die Sicherungsgeberin aus der Grundschuld nicht über den Grundschuldbetrag nebst Zinsen und Nebenleistung hinaus in Anspruch zu nehmen sowie nach Befriedigung der durch den Sicherungsvertrag gesicherten Ansprüche die Grundschuld nebst Zinsen und Nebenrechten sowie die abgetretenen Rückgewähransprüche und die sonstigen Rechte nach Weisung der Sicherungsgeberin freizugeben (3. (4) und 4. (1) des Sicherungsvertrags).
15
cc) Schuldbeitritt oder Schuldübernahme wurden nicht bereits durch die Erklärung der Beklagten vom 10. März 2011, sie trete in den Sicherungsvertrag ein und übernehme alle Verpflichtungen der bisherigen Sicherungsgläubigerin, bewirkt. Denn beides erfordert einen Vertrag zwischen dem Übernehmer und dem Gläubiger, also zwischen der Beklagten und der Klägerin. Einen solchen Vertrag haben die Parteien zwar nicht geschlossen. Aber die Beklagte hat der Klägerin in dem Schriftsatz vom 18. April 2012 unwiderruflich den „Beitritt“ zu dem Sicherungsvertrag angeboten. Zusammen mit dem übrigen Inhalt dieses Schriftsatzes und mit der Erklärung vom 10. März 2011 ergibt sich daraus die Absicht der Beklagten, mit der Klägerin einen Schuldbeitritt oder eine Schuld- übernahme zu vereinbaren. Dieses Angebot durfte die Klägerin nicht, wie jedoch geschehen, ablehnen.
16
(1) Zwar steht das Recht der Zurückweisung des Angebots regelmäßig in ihrem Belieben, weil niemandem ein Vertragsschluss aufgezwungen werden kann. Eine Ausnahme hiervon gilt aber dann, wenn die Grundschuld nach dem Eintritt des Sicherungsfalls im Wege der freihändigen Verwertung übertragen werden darf (Clemente, ZfIR 2010, 441, 446). Denn mit der Abtretung der Grundschuld wird nicht nur der Erwerb des Rechts durch den neuen Gläubiger bezweckt, sondern auch dessen Eintritt in die Vollstreckungsunterwerfung (Senat , Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 237/11, NJW 2012, 2354, 2356 Rn. 21). Den darf der Sicherungsgeber grundsätzlich nicht vereiteln.
17
(2) Die Weigerung der Klägerin, das Angebot zur Vereinbarung eines Schuldbeitritts oder einer Schuldübernahme anzunehmen, verstößt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).
18
(a) Anders als sie meint, verhält sich die Klägerin in zu missbilligender Weise widersprüchlich. Denn einerseits hat sie sich bei der Bestellung der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen und sodann im Voraus der freihändigen Verwertung des Rechts durch Abtretung ohne ihre Zustimmung - unter bestimmten, hier eingehaltenen Voraussetzungen - zugestimmt (3. (3) des Sicherungsvertrags). Damit hat sie für jeden Zessionar einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass er aus der Unterwerfungsklausel vorgehen kann. Andererseits will sie nunmehr verhindern, dass die Beklagte als neue Gläubigerin das erworbene Recht unter denselben Voraussetzungen und in demselben Umfang wie die ursprüngliche Gläubigerin durchsetzen kann.
19
(b) Fehl geht der Einwand der Klägerin, ihr könne es nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie sich weigere, einen Vertrag mit einem ihr unbekannten Grundschuldgläubiger zu schließen, zu dem kein Vertrauensverhältnis bestehe. Diese Überlegung mag zutreffen, wenn der Sicherungsgeber nicht im Voraus einer Abtretung der Grundschuld nach dem Eintritt des Sicherungsfalls zugestimmt hat (so Clemente, ZfIR 2010, 441, 446; Knops, WM 2010, 2063, 2066). Für den hier vorliegenden Fall der vorherigen Zustimmung trifft sie jedoch nicht zu. Denn mit der Zustimmung gibt der Sicherungsgeber zu erkennen, dass er keine in der Person des neuen Gläubigers begründeten Einwände erheben wird, wenn dieser denselben sicherungsvertraglichen Bindungen unterliegt wie der ursprüngliche Gläubiger.
20
(c) Ebenfalls erfolglos bleibt der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Einwand, die Beklagte könne den Eintritt in den Sicherungsvertrag durch den Abschluss eines Vertrags zu Gunsten Dritter herbeiführen und sei deshalb nicht auf die Mitwirkung der Klägerin angewiesen. Auf diesen Weg muss sich die Beklagte nicht verweisen lassen. Denn die Klägerin hat sich gegenüber jedem Grundschuldgläubiger , der die Pflichten aus dem Sicherungsvertrag einhält, der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Sie verhält sich widersprüchlich, wenn sie einem Gläubiger, der - wie die Beklagte - die Pflichten aus dem Sicherungsvertrag übernehmen will, den gewählten rechtlichen Weg der Übernahme mit dem Hinweis auf einen anderen rechtlich möglichen Weg versperren will.
21
(d) Entgegen der Ansicht der Klägerin wird sie keinem unzulässigen Kontrahierungszwang unterworfen. Es geht hier nicht um ihre Verpflichtung, mit der Beklagten einen Schuldbeitritts- oder Schuldübernahmevertrag abzuschließen, sondern darum, ob sie sich auf das Fehlen eines solchen Vertrags berufen kann.
22
(e) Der „Eintritt“ in den Sicherungsvertrag ist eine Vollstreckungsbedingung (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 - VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172, 178 Rn. 17) und nicht, wie die Klägerin meint, eine Rechtsbedingung. Folge des Verstoßes gegen Treu und Glauben ist somit, dass sich die Klägerin so behandeln lassen muss, als sei die Bedingung eingetreten (§ 162 Abs. 1 BGB analog ), also als habe die Beklagte - neben (Schuldbeitritt) oder an Stelle (Schuldübernahme ) der D. AG (zu den dogmatischen Schwächen beider Rechtsinstitute s. Bork, WM 2010, 2057, 2059 f.) - die Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag gegenüber der Klägerin übernommen.
23
b) Ebenfalls zu Recht sieht das Berufungsgericht die mit dem Hilfsantrag erhobene Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) als unbegründet an. Einwendungen aus den durch die Grundschuld gesicherten Darlehensverhältnissen kann die Klägerin der Beklagten zwar entgegenhalten. Denn diese muss sich in dem Verfahren nach § 767 ZPO ebenfalls so behandeln lassen, als sei sie in den Sicherungsvertrag eingetreten. Aber die Einwendungen der Klägerin haben keinen Erfolg.
24
aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage zulässig. Eine rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch ist bis zur letzten mündlichen Verhandlung in dem dritten Berufungsverfahren nicht ergangen. Der Senat hat das erste Berufungsurteil, mit welchem die Vollstreckungsabwehrklage abgewiesen worden war, insgesamt und nicht nur hinsichtlich der ebenfalls erhobenen prozessualen Gestaltungsklage (§ 767 ZPO analog) aufgehoben. Eine eigene Entscheidung über die Vollstreckungsabwehrklage hat er nicht getroffen. Gegenstand des zweiten Berufungsverfahrens war diese Klage nicht, so dass es insoweit nach wie vor an einer rechtskräftigen Entscheidung fehlte. Die Klägerin war deshalb nicht gehindert, die Vollstreckungsabwehrklage in dem dritten Berufungsverfahren zu erheben.
25
bb) Anders als die Beklagte meint, scheitert der Erfolg der Klage auch nicht an der Regelung in § 767 Abs. 3 ZPO. Danach muss der Schuldner zwar in einer von ihm erhobenen Vollstreckungsabwehrklage alle Einwendungen geltend machen, zu deren Erhebung er imstande ist; eine neue Klage kann er mit solchen Einwendungen nicht begründen. Aber mit diesen Einwendungen ist er nur dann ausgeschlossen, wenn über die frühere Vollstreckungsabwehrklage in der Hauptsache entschieden wurde. Fehlt es an einer solchen Entscheidung, weil die Klage zurückgenommen wurde, werden durch § 767 Abs. 3 ZPO Einwendungen nicht ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 28. Mai 1991 - IX ZR 181/90, NJW 1991, 2280, 2281). So verhält es sich hier. Die Klägerin hat nach der Aufhebung des ersten Berufungsurteils, mit dem über die Klage entschieden worden war, in dem zweiten Berufungsverfahren die zunächst erhobene Vollstreckungsabwehrklage fallen gelassen und im Weg der Klageänderung ausschließlich die Klauselgegenklage verfolgt. Sie konnte deshalb in dem dritten Berufungsverfahren zur Begründung der Vollstreckungsabwehrklage alle Einwendungen erheben, auch wenn sie sie bereits in dem ersten Berufungsverfahren vorgebracht hatte.
26
cc) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die durch die Grundschuld gesicherten Darlehensforderungen erworben, die Kreditverhältnisse seien von der D. AG zwischen Oktober 2003 und Juni 2004 wirksam gekündigt worden und diese habe die Verwertung der Grundschuld rechtzeitig angedroht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin erhebt insoweit auch keine Einwände.
27
dd) Sie rügt jedoch, dass das Berufungsgericht ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe, indem es den von ihr benannten Zeugen B. nicht zu ihrer Behauptung vernommen habe, die D.
AG sei hinsichtlich der gesicherten Darlehensforderungen bereits im Dezember 2004 vollständig befriedigt worden.
28
Die Rüge hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat sich zunächst zum Beweis der Richtigkeit der Behauptung auf diverse Schreiben der D. AG berufen, die das Berufungsgericht gewürdigt hat. Rechtsfehler sind ihm dabei nicht unterlaufen. Insbesondere hat es keine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen. Denn den Zeugen hat die Klägerin erst in dem Schriftsatz vom 7. Mai 2012 dafür benannt, dass „sämtliche Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der D. AG getilgt sind, wozu auf das bisherige Vorbringen der Klägerin unter Einschluss des Beweisanerbietens Be- zug genommen wird“. Die Klägerin hätte jedoch darlegen müssen, wann welche Kredite getilgt worden sind. Solcher Tatsachenvortrag fehlt. Das Beweisangebot „Zeugenvernehmung“ kann ihn nicht ersetzen. Die von der Klägerin in der Revi- sionsbegründung vertretene Ansicht, nach den Einzelheiten der Kredittilgungen sei bei der Vernehmung des benannten Zeugen zu fragen, läuft auf das Ersetzen des fehlenden Tatsachenvortrags durch die Aussage des Zeugen und damit auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.

III.

29
Nach alledem bleibt die Revision erfolglos und ist deshalb mit der auf § 97 Abs. 1 ZPO beruhenden Kostenfolge zurückzuweisen. Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch Czub Kazele
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 06.11.2008 - 12 O 109/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.06.2012 - I-5 U 42/09 -

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Am 3. April 2000 vereinbarte die Klägerin mit der D. AG eine Zweckbestimmung für die Grundschuld, nach welcher diese mehrere Kredite, auch einen Vorfinanzierungskredit von 35 Mio. DM einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Klägerin und ihr Ehemann waren, sicherte. Zwischen dem 2. Oktober 2003 und dem 16. Juni 2004 kündigte die D. AG gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann sämtliche Kreditverhältnisse. Am 11. März 2005 trat sie die Grundschuld und die Rechte aus den Kreditverhältnissen an die 6. W. GmbH ab. Die Abtretung der Grundschuld wurde in das Grundbuch eingetragen. Am 3. Februar 2006 schloss die neue Gläubigerin mit der Ch. 1 Verwaltungs GmbH und der Ch. Holding AG einen Aufhebungs- und Forderungskaufvertrag. Am 27. April 2006 schloss die Ch. 1 Verwaltungs GmbH mit der Beklagten einen Globalzessionsvertrag. Am 28. April 2006 trat die 6. W. GmbH die Grundschuld an die Beklagte ab; die Abtretung wurde am 16. November 2007 in das Grundbuch eingetragen. In den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der D. AG trat die Beklagte nicht ein. Am 26. Februar 2007 erhielt die Beklagte eine auf sie umgeschriebene vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde zum Zweck der Zwangsvollstreckung.
3
Die Klägerin hat eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben, die in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben ist. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt sie die Klage weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte Inhaberin der Grundschuld und des Vollstreckungstitels. Bedenken gegen die Wirksamkeit des Titels oder des titulierten Anspruchs bestünden nicht. Die Unterwerfungserklärung benachteilige die Klägerin nicht unangemessen und verstoße nicht gegen § 242 BGB. Der Klägerin stünden keine Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zu. Die Abtretungen der Grundschuld und der gesicherten Forderungen verstießen weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen das Bankgeheimnis. Eine - eventuelle - isolierte Abtretung der Grundschuld verstoße gegebenenfalls gegen den Sicherungsvertrag zwischen der D. und der Klägerin, sei aber nicht unwirksam. Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung sei fällig. Einwendungen aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen der Ch. 1 Verwaltungs GmbH und der Beklagten könne die Klägerin nicht geltend machen. Sonstige Einwendungen und Einreden könne sie ebenfalls nicht erheben, weil die Beklagte nicht in den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der D. AG eingetreten sei.

II.

5
Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
6
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin neben einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhebt , auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht und dass dies als prozessuale Gestaltungsklage nach § 767 ZPO analog anzusehen ist.
7
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) als unbegründet angesehen. Einwendungen aus den durch die Grundschuld gesicherten Darlehensverhältnissen kann die Klägerin der Beklagten nicht entgegensetzen.
8
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 41/00, WM 2001, 453, 454) kann eine Einwendung oder Einrede, die dem Eigentümer aufgrund eines zwischen ihm und dem bisherigen Grundschuldgläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Grundschuld zusteht, gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1157, 892 BGB nach der Abtretung der Grundschuld auch dem neuen Grundschuldgläubiger entgegengehalten werden, wenn die Einwendung oder Einrede im Zeitpunkt der Abtretung dem neuen Grundschuldgläubiger bekannt war oder aus dem Grundbuch ersichtlich gewesen ist. Anderenfalls erwirbt der neue Gläubiger die Grundschuld einredefrei. Dies gilt auch dann, wenn er nicht nur die Sicherungsgrundschuld, sondern zugleich die gesicherte Forderung erworben hat. Diese Grundsätze finden hier trotz der Regelung in § 1192 Abs. 1a BGB, wonach Einreden, die dem Grundstückseigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem gutgläubigen Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden können, nach Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB Anwendung , weil die Beklagte die Grundschuld vor dem 19. August 2008 erworben hat. Dass sie in diesem Zeitpunkt bösgläubig gewesen ist, macht die Klägerin nicht geltend.
9
b) Aus dem Sicherungsvertrag mit der D. AG kann die Klägerin der Beklagten keine Einwendungen oder Einreden entgegensetzen, weil diese nicht in den Vertrag eingetreten ist. Das hat das Berufungsgericht mit tatbestandlicher Wirkung festgestellt; daran ist der Senat nach §§ 314, 559 ZPO gebunden. Die etwaige Unrichtigkeit der Feststellung kann nur in einem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO erhoben werden; mit der Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO kann die Berichtigung nicht nachgeholt werden (siehe nur BGH, Urteil vom 8. Juni 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434, 1435 mwN; Urteil vom 23. April 2010 - LwZR 20/09, RdL 2010, 237, 238). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt.
10
c) Erfolglos rügt die Klägerin einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen die Hinweispflicht (§ 139 Abs. 2 ZPO). Zwar darf eine Partei darauf vertrauen, dass ein Berufungsgericht keine Überraschungsentscheidung trifft. Es muss daher eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf hinweisen, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (siehe nur BGH, Urteil vom 19. August 2010 - VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089, 3091 Rn. 19 mwN). So liegen die Dinge hier jedoch nicht. Die Klägerin war bereits in der ersten Instanz unterlegen. Ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter, auf den bei der Beurteilung der Hinweispflicht des Gerichts abzustellen ist (siehe nur BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - XII ZB 99/06, NJW 2007, 1455, 1456 Rn. 10), hätte deshalb in dem Berufungsverfahren nicht nur die Erwägungen angreifen dürfen, mit denen das Landgericht das Bestehen von Einwendungen im Sinne von § 767 ZPO verneint hatte, sondern auch die Tatsachen vortragen müssen, aus denen sich das Recht der Klägerin ergab, der Beklagten diese - nach Ansicht der Klägerin - bestehenden Einwendungen entgegenzusetzen. Dass es für den Erfolg der Vollstreckungsabwehrklage auch auf diesen Gesichtpunkt ankam, hat die zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Klägerin zwar erkannt; auf Seite 19 der Berufungsbegründung hat sie unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München die Auffassung vertreten, dass ein Darlehensnehmer nach der Abtretung der Darlehensforderung dem neuen Gläubiger Einwendungen aus dem Darlehensvertrag und der Sicherungsabrede entgegensetzen könne. Vortrag zu dem Eintritt der Beklagten in den Sicherungsvertrag hat sie aber nicht gehalten.
11
d) Ebenfalls erfolglos wendet sich die Klägerin gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Beklagte habe die Grundschuld wirksam erworben.
12
aa) Die C. ursprüngliche als Grundschuldgläubigerin durfte das Recht an die D. AG abtreten. Das sieht auch die Klägerin nicht anders.
13
bb) Die D. AG durfte die Grundschuld, anders als die Klägerin meint, an die 6. W. GmbH abtreten. Der Wirksamkeit der Abtretung steht weder ein vertraglich vereinbarter Abtretungsausschluss (§ 399 Alt. 2 BGB) noch eine zum Abtretungsausschluss führende Änderung des Inhalts der Leistung (§ 399 Alt. 1 BGB) entgegen.
14
(1) Den vereinbarten Abtretungsausschluss leitet die Klägerin aus der Regelung in Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken her, wonach die D. AG zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet war. Aus der Verschwiegenheitspflicht folgt indes kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05, BGHZ 171, 180, 184 f. Rn. 17, 18). Überdies war die D. AG nach der Vereinbarung in Nr. 3 Abs. 1 und 3 der Zweckbestimmung vom 3. April 2000 berechtigt, die Grundschuld zusammen mit den gesicherten Forderungen freihändig u.a. dann zu veräußern, wenn sie zur Kündigung der Forderungen berechtigt war. Damit hat die Klägerin im Voraus ihre Zustimmung zur Abtretung an beliebige Dritte unter der vereinbarten Voraussetzung erteilt. Diese lag vor. Die Kündigungen der Darlehen erfolgten in einem Zeitraum zwischen 17 und neun Monaten vor der Abtretung der Grundschuld; die nach § 3 Abs. 5 der Zweckbestimmung erforderliche vorherige Androhung der Abtretung mit einer Frist von einem Monat ist in den Kündigungsschreiben vom 2. Oktober 2002 und 16. Juni 2004 enthalten.
15
(2) Der Abtretungsausschluss wegen Änderung des Leistungsinhalts greift nach Ansicht der Klägerin ein, weil es bei einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen für den Schuldner essentiell darauf ankomme, eine das Darlehen und die Sicherung umfassende Beziehung zu einem Gläubiger zu haben, der unter der besonderen Aufsicht des Staates nach dem Kreditwesengesetz stehe und der nach dessen Vorschriften allein befugt sei, den Darlehensvertrag abzuschließen. Ob diese Erwägungen im Allgemeinen zutreffen, ist zweifelhaft. Die von der Klägerin zitierten Autoren (MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl., § 399 Rn. 29a; Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472 ff.; Stürner, ZHR 2009, 363, 370) stützen ihre Ansicht jedenfalls nicht; sie halten nicht die Abtretung der Grundschuld, sondern die von Darlehensforderungen für nach § 399 BGB ausgeschlossen. Dem Zweifel braucht jedoch nicht nachgegangen zu werden, denn die Klägerin kann sich deshalb nicht auf einen - vermeintlichen - Abtretungsausschluss berufen, weil sie in der Zweckbestimmung vom 3. April 2000 die uneingeschränkte Abtretbarkeit der Grundschuld vereinbart hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 211/88, NJW 1990, 109, 110). Diese Vereinbarung wird, anders als die Klägerin meint, nicht durch die Regelung in § 399 Alt. 1 BGB begrenzt; denn anderenfalls ginge sie ins Leere.
16
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die prozessuale Gestaltungsklage nach § 767 ZPO analog für unbegründet gehalten.
17
Aus der fehlenden Rechtsnachfolge hinsichtlich des titulierten Anspruchs ergeben sich weder Einwendungen gegen diesen, noch wird dadurch die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung in Frage gestellt. Die Prüfung, ob eine Rechtsnachfolge nach §§ 795 Satz 1, 727 Abs. 1 ZPO eingetreten ist, ist vielmehr dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten, so dass ein Schuldner, der den Übergang der titulierten Forderung auf den Vollstreckungsgläubiger für unwirksam hält, die in diesen Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfe nach §§ 732, 768 ZPO ergreifen muss (BGH, Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, WM 2010, 1022, 1028 Rn. 39).

III.

18
1. Trotz allem hat die Revision im Ergebnis Erfolg. Dass der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld aus der Unterwerfungserklärung nur vorgehen kann, wenn er in den Sicherungsvertrag eingetreten ist, und dass ein Schuldner gegen die Wirksamkeit des Übergangs der titulierten Forderung auf den Vollstreckungsgläubiger mit den Rechtsbehelfen nach §§ 732, 768 ZPO vorgehen muss, sind neue Gesichtspunkte, die erst durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2010 für den vorliegenden Rechtsstreit Bedeutung erlangt haben. Den Parteien muss deshalb Gelegenheit gegeben werden, hierauf eingehen zu können. Hierzu erhalten sie durch die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit.
19
2. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
20
a) Das Berufungsgericht muss prüfen, ob die Klage als Klauselgegenklage nach § 768 ZPO angesehen werden kann. Gegebenenfalls wird es bei einer von der Klägerin vorzunehmenden Klageänderung deren Sachdienlichkeit zu beurteilen haben.
21
b) Die Unterwerfungserklärung ist nicht wegen unangemessener Benachteilung unwirksam. Der Bundesgerichtshof hat - nach dem Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass die formularmäßige Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in einem Vordruck für die notarielle Beurkundung einer Sicherungsgrundschuld keine unangemessene Benachteilung des Darlehensnehmers nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) darstellt , auch wenn die Bank die Darlehensforderung nebst Grundschuld frei an beliebige Dritte abtreten kann (Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, WM 2010, 1022, 1025 ff. Rn. 23-33). Zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verweist der Senat auf die dort gegebene Begründung.
22
c) Die formularmäßig erfolgte Erklärung wird jedoch nach § 5 AGBG (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) zugunsten der Klägerin dahin auszulegen sein, dass sich die Vollstreckungsunterwerfung nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstreckt. Eine solche Rechtsposition hat ein Grundschuldgläubiger, der - wie die Beklagte - den Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag nicht beigetreten ist, nicht erworben, so dass er nicht Rechtsnachfolger hinsichtlich des titulierten Anspruchs im Sinne von § 727 Abs. 1 ZPO geworden ist. Zur Begründung hierfür verweist der Senat wiederum auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2010 (XI ZR 200/09, WM 2010, 1022, 1025 Rn. 24 und 1027 f. Rn. 34-38).
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 06.11.2008 - 12 O 109/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 07.09.2009 - I-5 U 42/09 -

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

5
Der Tenor des Berufungsurteils zur Revisionszulassung enthält keine Einschränkung. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hierfür ist aber erforderlich, dass aus den Entscheidungsgründen der Wille des Berufungsgerichts, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken, klar und eindeutig hervorgeht (vgl. nur Senat, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366 mwN; Urteil vom 20. Mai 2011 - V ZR 175/10, ZWE 2011, 331). Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden, wenn sich die Rechtsfrage, derentwegen die Revision zugelassen wird, nicht nur bei dem ausdrücklich genannten, sondern ebenso bei einem weiteren Streitgegenstand stellt. In solchen Fällen werden von der tenorierten unbeschränkten Rechtsmittelzulassung zumindest sämtliche Streitgegenstände erfasst, bei denen die Rechtsfrage entscheidungserheblich war (vgl. auch Senat, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 217/09, NJW 2010, 3158 f.). So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat zunächst aus der entsprechenden Heranziehung von § 139 BGB gefolgert, dass die Teilunwirksamkeit des Beschlusses der Wohnungseigentümer zur Umlegung der Verwalterkosten wegen Zugrundelegung eines unzutreffenden Verteilungsschlüssels zur Gesamtunwirksamkeit der Einzelabrechnungen führt. Unter Bezugnahme auf die hierzu angestellten Erwägungen hat es sodann auch die gesamten Einzelwirtschaftspläne für ungültig erklärt. In beiden Konstellationen stellt sich gleichermaßen die Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen die Teilunwirksamkeit entsprechend § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Beschlusses führt. Dies gilt umso mehr, als Wirtschaftspläne ohne weiteres als auf prognostischer Basis erstellte - vorläufige - Jahresabrechnungen begriffen werden können. Ebenso wie bei diesen werden auch durch Wirtschaftspläne Zahlungspflichten begründet, die sich in der Regel aus der Feststellung einer Vielzahl von Einzelpositionen ergeben. Das Wirtschaftsplänen immanente prognostische Element rechtfertigt keine unterschiedliche Handhabung.

Die Vorschriften des § 767 Abs. 1, 3 gelten entsprechend, wenn in den Fällen des § 726 Abs. 1, der §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, des § 745 Abs. 2 und des § 749 der Schuldner den bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommenen Eintritt der Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel bestreitet, unbeschadet der Befugnis des Schuldners, in diesen Fällen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel nach § 732 zu erheben.

34
(2) Bei der damit gemäß § 5 AGBG gebotenen "kundenfreundlichsten" Auslegung ist die formularmäßige Unterwerfungserklärung dahin zu verstehen, dass nur Grundschuldansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld tituliert sind. Dies ergibt sich aus der zum Zeitpunkt der Unterwerfungserklärung maßgeblichen objektivierten Interessenlage von Gläubiger und Schuldner.

Die Vorschriften des § 767 Abs. 1, 3 gelten entsprechend, wenn in den Fällen des § 726 Abs. 1, der §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, des § 745 Abs. 2 und des § 749 der Schuldner den bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommenen Eintritt der Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel bestreitet, unbeschadet der Befugnis des Schuldners, in diesen Fällen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel nach § 732 zu erheben.

7
a) Im Wege der Vertragsübernahme ist der Eintritt in die Sicherungsvereinbarungen allerdings nicht erfolgt. Sie setzte entweder einen dreiseitigen Vertrag zwischen der ursprünglichen und der neuen Vertragspartei oder einen Vertrag zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Vertragspartei voraus, dem die verbleibende Vertragspartei zustimmt (BGH, Urteile vom 20. Juni 1985 - IX ZR 173/84, BGHZ 95, 88, 93-95 und vom 15. August 2002 - IX ZR 217/99, NJW 2002, 3461, 3462; MünchKomm-BGB/Bydlinski, 6. Aufl., Vor § 414 Rn. 8 aE). An beidem fehlt es hier.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 29/02 Verkündet am:
20. April 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB a.F. §§ 566, 126 Abs. 2
Die Schriftform eines langfristigen Mietvertrags ist gewahrt, wenn der Vermieter
mit dem Altmieter schriftlich vereinbart, daß der Neumieter in den Vertrag eintritt
und dieser der Vertragsübernahme formlos zustimmt.
BGH, Urteil vom 20. April 2005 - XII ZR 29/02 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23. Januar 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt als Mieterin die Feststellung, daß ihr die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil diese ihr Geschäftsräume nicht überlassen , sondern anderweitig vermietet habe. Ab Anfang 1999 verhandelte der jetzige Geschäftsführer der Klägerin Michael W. für die E.M. Verwaltungs GmbH auf der Mieterseite mit der Beklagten über die Anmietung einer größeren Gewerbefläche in dem in der Errichtung befindlichen Einkaufszentrum "E." in R., auf der ein Fachmarkt für Unterhaltungselektronik betrieben werden sollte. Am 20./26. August 1999 unterzeichnete die Beklagte als Vermieterin und Michael W. für die als Mieterin aufgeführte E.M. Verwaltungs GmbH einen Mietvertrag. Nach dessen § 1 Nr. 1 Abs. 2 wurde eine Fläche von "ca. 2.223,57 m² (ca. 1.802,37 m² Verkaufsfläche/ca. 421,20 m² Nebenfläche)" vermietet. Nach § 2 des Mietvertrages wurde das
Mietverhältnis auf die Dauer von zehn Jahren fest abgeschlossen mit einer Verlängerungsoption von vier mal fünf Jahren zugunsten der Mieterin. Der Mietvertrag nimmt in § 13 Nr. 5 auf Planunterlagen als Anlagen Bezug, die nach § 9 Nr. 3 Bestandteil des Mietvertrags sind. Zugleich vereinbarten die Mietparteien im Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag , daß der Mietvertrag mit allen Rechten und Pflichten nach erfolgter Eintragung der Klägerin in das Handelsregister auf diese als Mieterin übergehen und die E.M. Verwaltungs GmbH aus dem Mietvertrag ausscheiden solle. Der Nachtrag ist auf seiten der Vermieterin von einem Vertreter der Beklagten unterschrieben. Für die Mieterin hat Michael W. unter Beifügung eines Stempels der E.M. Verwaltungs GmbH unterschrieben. Die Klägerin ist am 13. August 1999 gegründet und am 28. September 1999 in das Handelsregister eingetragen worden. Mit Schreiben vom 9. November 1999 an die E.M. Verwaltungs GmbH erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Mietvertrag. Sie vermietete die Flächen an eine Konkurrentin der Klägerin, die die Räumlichkeiten im Juni 2000 bezog. Auf die Klage der Klägerin hat das Landgericht festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Nichterfüllung des Mietvertrages entstanden sei. Dabei ging das Landgericht davon aus, daß der Vertrag formwirksam sei. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat angenommene Revision der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 325 Abs. 1, § 535 BGB a.F. zu, weil die Beklagte durch Doppelvermietung des Objekts und dessen Überlassung an einen Dritten sich die Erfüllung ihrer Leistungspflicht gegenüber der Klägerin schuldhaft unmöglich gemacht habe. Der Mietvertrag sei wirksam zustande gekommen. Michael M., der der maßgebliche Gesellschafter gewesen sei, habe bei Abschluß des Mietvertrages und des Nachtrags Nr. 1 sowohl Vollmacht der Klägerin als auch der E.M. Verwaltungs GmbH besessen. Der Mietvertrag sei daher auf die Klägerin übergegangen. Der im Schreiben der Beklagten vom 9. November 1999 erklärte Rücktritt sei wirkungslos, weil der Beklagten keine Rücktrittsgründe zugestanden hätten. Die gesetzliche Schriftform des § 566 BGB a.F. sei eingehalten. Zwar sei der Mietgegenstand in § 1 Nr. 1 Abs. 2 des Mietvertrages nicht hinreichend bestimmbar angegeben, weil die Lage der Mietfläche innerhalb der Gesamtfläche des Einkaufszentrums von ca. 20.000 m² nicht erkennbar sei. Diese lasse sich auch nicht aus der Baubeschreibung und aus der vorgelegten Flächenberechnung nach DIN 277 entnehmen. Die Klägerin habe jedoch in der letzten mündlichen Verhandlung die in § 13 Nr. 5 des Mietvertrages aufgeführte Planunterlage vorgelegt, die gemäß § 9 Nr. 3 des Mietvertrages ausdrücklich dessen Bestandteil sei. Dabei handele es sich um einen Lageplan des Gesamtprojekts "E." vom 9. August 1999, in dem die an die Klägerin vermietete Fläche insgesamt gelb umrandet und mit 1.802,73 m² sowie Lager näher gekennzeichnet sei, und im übrigen um zwei Detailpläne der "Verkaufsfläche" 1.820 m² vom 15. Juni 1999. Mittels dieser Planunterlagen, auf die der Mietvertrag verweise,
sei der Inhalt der in § 1 Nr. 1 Abs. 2 niedergelegten Einigung über die Mietfläche hinsichtlich ihrer Belegenheit eindeutig ausgewiesen.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß infolge des Nachtrags Nr. 1 zum Mietvertrag zwischen der Beklagten und der E.M. Verwaltungs GmbH die Klägerin an deren Stelle in den Mietvertrag auf Mieterseite eingetreten ist. Entgegen der Meinung der Revision stellt die Vereinbarung der Beklagten mit der E.M. Verwaltungs GmbH im Nachtrag Nr. 1 keinen (unwirksamen ) Vertrag zu Lasten der Klägerin dar. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Vertragsübernahme und somit auch die Pflicht der Klägerin zur Zahlung des Mietzinses ohne Mitwirkung der Klägerin hätte erfolgen sollen. Das Berufungsgericht hat jedoch den Nachtrag Nr. 1 in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, daß die Übernahme des Mietvertrages durch die Klägerin mit deren Zustimmung erfolgen sollte. Nach allgemeiner Meinung ist die Vertragsübernahme nicht eine Kombination von Abtretung und Schuldübernahme, sondern ein einheitliches Rechtsgeschäft. Sie bedarf der Zustimmung aller Beteiligter (vgl. BGHZ 96, 302, 308; BGHZ 154, 171, 175). Die Vertragsübernahme kann als dreiseitiger Vertrag oder aber auch durch Vertrag zwischen zwei Beteiligten geschlossen werden, der durch den dritten Beteiligten genehmigt wird. Dabei kann nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit der Eintritt des neuen Mieters in den Vertrag auch dadurch
erfolgen, daß der Neumieter einen Vertrag zwischen Vermieter und Altmieter genehmigt (vgl. BGHZ 72, 394, 396; 96, 302, 309). Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin, vertreten durch den Generalbevollmächtigten W., diese Zustimmung erteilt hat. Entgegen dem Vorbringen der Revision steht dieser Annahme nicht entgegen , daß die Klägerin bei Vertragsschluß etwa noch nicht gegründet gewesen wäre und deswegen dem Übernahmevertrag nicht hätte zustimmen können. Vielmehr ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts die Klägerin vor Vertragsschluß, nämlich am 13. August 1999 gegründet worden. Sie konnte daher als Vorgesellschaft der Vertragsübernahme vom 20./26. August 1999 zustimmen, wobei die Rechte und Pflichten hieraus mit der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister auf diese übergingen (vgl. BGHZ 80, 129, 131 ff.). 2. Der Mietvertrag zwischen den Parteien entspricht der in § 566 BGB a.F. vorgesehenen Schriftform.
a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Zustimmung der Klägerin zur Vertragsübernahme habe zur Erhaltung der zehnjährigen Laufzeit in § 2 des Mietvertrags gemäß § 566 BGB a.F. der Schriftform bedurft. Dies ist nicht der Fall. Vielmehr steht der Umstand, daß die Zustimmung des Dritten nicht schriftlich erfolgte, der Einhaltung der Schriftform nicht entgegen. Der Senat hat bereits entschieden, daß die Zustimmung des Mieters zu einem zwischen früherem und neuem Vermieter vereinbarten Vermieterwechsel formfrei ist (vgl. BGHZ 154, 179 f.). Die dort genannten Gründe sprechen auch dafür, daß die Zustimmung des neuen Mieters zu einem vom Vermieter und altem Mieter vereinbarten Mieterwechsel formfrei wirksam ist. Denn der Schriftform genügt auch
ein Mietvertrag, der vorsieht, daß er erst nach Zustimmung eines Dritten wirksam werden soll; dessen Zustimmung muß nicht in dieselbe Urkunde aufgenommen oder gar von beiden Parteien noch einmal unterschrieben werden, da sie formfrei ist und nicht der Form des Hauptgeschäfts bedarf. § 566 BGB a.F. verfolgt eben nicht den Zweck, einem späteren Grundstückserwerber zu ermöglichen , sich allein anhand der Urkunde Gewißheit über das Zustandekommen oder den Fortbestand eines langfristigen Mietvertrages zwischen dem Veräußerer und dem Mieter zu verschaffen. Für die in § 566 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebene Schriftform genügt es vielmehr, wenn ein späterer Grundstückserwerber aus einer einheitlichen Urkunde ersehen kann, in welche langfristigen Vereinbarungen er nach § 571 Abs. 1 BGB a.F. gegebenenfalls eintritt, nämlich dann, wenn diese im Zeitpunkt der Umschreibung des Grundstücks (noch) bestanden (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2004 - XII ZR 68/02 - NJW 2004, 2962, 2964). Diesen Voraussetzungen aber genügt der Nachtrag, weil ein potentieller Grundstückserwerber aus ihm in Verbindung mit dem Mietvertrag ersehen kann, daß er, sofern der Mietvertrag überhaupt noch besteht, in ein langfristiges Mietverhältnis entweder mit dem alten oder dem neuen Mieter eintritt.
b) Der Vertrag ist entgegen der Revision auch nicht deswegen formungültig , weil in ihm die Lage der vermieteten Fläche nicht hinreichend genau bestimmt wäre. Zu Recht führt das Oberlandesgericht allerdings aus, daß im Vertrag selbst die Lage der Mietfläche im Gesamtgebäude nicht beschrieben ist. Der von der Klägerin vorgelegte Plan ist daher nicht nur Orientierungshilfe zur näheren Bestimmung der bereits ohnehin schriftlich festgelegten Lage der vermieteten Flächen. Doch geht das Oberlandesgericht zu Recht davon aus, daß die für die Wahrung der Schriftform erforderliche Einheit der Urkunde besteht. Der Mietvertrag verweist nämlich in § 13 Nr. 5 auf die als Anlage aufgeführte Planunterlage, die gemäß § 9 Nr. 3 ausdrücklich Bestandteil des Mietvertrages ist. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts sind in dem Lageplan des
Gesamtprojekts "E." vom 9. August 1999 die an die Klägerin vermieteten Flächen insgesamt gelb umrandet und mit "1.802,32 m²" sowie "Lager" näher gekennzeichnet. Das genügt, um die Einheit zwischen der Haupturkunde und der Anlage zu dokumentieren. Insbesondere brauchten die Parteien den Lageplan nicht gesondert zu unterschreiben. Soweit nämlich der vollständigen Unterschrift im Rahmen der gesetzlichen Schriftform auch die Funktion der Dokumentation und die Bekräftigung des rechtsgeschäftlichen Erklärungswillens beigemessen wird, ist diesem Erfordernis bereits durch die Unterzeichnung des Vertrags genügt, der die Anlage durch Verweisung zum Vertragsbestandteil macht (vgl. Senatsurteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 357).
c) Soweit die Beklagte rügt, die Klägerin habe selbst nicht behauptet, den Planunterlagen liege eine Einigung der Parteien zugrunde, das Berufungsgericht habe gemäß §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO auf die Bedeutung der Planunterlagen hinweisen müssen, hat der Senat diese Rügen von Verfahrensmängeln geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO a.F.). 3. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 325 Abs. 1, § 535 Satz 1 BGB a.F., sondern aus §§ 541, 538 BGB a.F. Da die Beklagte die Flächen rechtswirksam anderweitig vermietet hat, liegt ein Rechtsmangel im Sinne von § 541 BGB vor. Die in dieser Vorschrift enthaltene Verweisung auf § 538 BGB a.F. verdrängt auch vor Übergabe der Mietsache die §§ 306, 275 und 325 BGB
a.F. (vgl. Senatsurteil vom 29. November 1995 - XII ZR 230/94 - NJW 1996, 714, 715; BGH Urteil vom 5. Juni 1991 - V ZR 115/90 - NJW 1991, 3277).
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(1) Durch Vertrag kann eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern.

(2) In Ermangelung einer besonderen Bestimmung ist aus den Umständen, insbesondere aus dem Zwecke des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern.

Eine Schuld kann von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gläubiger in der Weise übernommen werden, dass der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt.

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(2) Bei der damit gemäß § 5 AGBG gebotenen "kundenfreundlichsten" Auslegung ist die formularmäßige Unterwerfungserklärung dahin zu verstehen, dass nur Grundschuldansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld tituliert sind. Dies ergibt sich aus der zum Zeitpunkt der Unterwerfungserklärung maßgeblichen objektivierten Interessenlage von Gläubiger und Schuldner.
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a) Im Wege der Vertragsübernahme ist der Eintritt in die Sicherungsvereinbarungen allerdings nicht erfolgt. Sie setzte entweder einen dreiseitigen Vertrag zwischen der ursprünglichen und der neuen Vertragspartei oder einen Vertrag zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Vertragspartei voraus, dem die verbleibende Vertragspartei zustimmt (BGH, Urteile vom 20. Juni 1985 - IX ZR 173/84, BGHZ 95, 88, 93-95 und vom 15. August 2002 - IX ZR 217/99, NJW 2002, 3461, 3462; MünchKomm-BGB/Bydlinski, 6. Aufl., Vor § 414 Rn. 8 aE). An beidem fehlt es hier.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)