Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2000 - KZR 1/99
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Deutsche Bundespost Telekom, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist, schloß im Dezember 1993 mit dem Beklagten einen Vertrag über die Überlassung von Bestandsdaten von Telefonkunden in den neuen Bundesländern. Mit der Klage beansprucht die Klägerin das vertraglich vereinbarte Entgelt in Höhe von 208.533,40 DM. Der Beklagte erhebt Mängelrügen und macht geltend, der
Vertrag sei nach § 138 BGB und nach § 134 BGB i.V. mit § 26 Abs. 2 und 4 GWB a.F. (jetzt § 20 Abs. 1 und 4 GWB) nichtig.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, nachdem es zuvor darauf hingewiesen hatte, daß zur Klärung kartellrechtlicher Vorfragen auch eine Aussetzung nach § 96 Abs. 2 GWB a.F. in Betracht komme. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, der der Beklagte entgegentritt.
Entscheidungsgründe:
I. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht ausgeführt , das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Rechtsstreit nach § 96 Abs. 2 GWB a.F. auszusetzen. Den entsprechenden Aussetzungsantrag des Beklagten habe es nicht beschieden. Nachdem zuvor eine Entscheidung über den Aussetzungsantrag angekündigt worden sei, stelle die Sachentscheidung darüber hinaus eine das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verletzende Überraschungsentscheidung dar. Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 96 Abs. 2 GWB a.F. sei rechtlich geboten gewesen. Die anstehenden kartellrechtlichen Fragen seien in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht hinreichend geklärt gewesen, um auch von einem Nichtkartellgericht beantwortet werden zu können. Der Rechtsstreit sei auch ohne Klärung der kartellrechtlichen Fragen nicht entscheidungsreif; die Frage einer Nichtigkeit nach § 138 BGB lasse sich nur unter Einbeziehung der kartellrechtlichen Wertungen beantworten; die Voraussetzungen für Gewährleistungsansprüche des Beklagten seien nicht schlüssig dargetan.
II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an den inzwischen zuständigen Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle.
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht darin einen Verfahrensfehler gesehen , daß das Landgericht über den Aussetzungsantrag des Beklagten nicht entschieden hat. Denn in der erfolgten Sachentscheidung durch das Landgericht liegt die konkludente – vom Landgericht allerdings nicht begründete – Ablehnung der Aussetzung. Auch ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Die Parteien waren durch prozeßleitende Verfügung darauf hingewiesen worden, daß keine Verweisung an das zuständige KartellLandgericht , sondern nur eine Aussetzung zur Klärung einer kartellrechtlichen Vorfrage (§ 96 Abs. 2 GWB a.F.) in Betracht komme, worüber nach der mündlichen Verhandlung entschieden werde. Dies ist entsprechend der Ankündigung geschehen.
2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Landgericht im Streitfall von einer Aussetzung absehen durfte; denn jedenfalls hätte der darin liegende Verfahrensfehler das Berufungsgericht nicht veranlassen dürfen, das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (§§ 539, 540 ZPO).
a) Dem Beklagten stand im Berufungsverfahren die Rüge des § 529 Abs. 2 ZPO zur Seite. Wurde unter der Geltung des § 96 Abs. 2 GWB a.F. in einem Rechtsstreit, in dem sich eine kartellrechtliche Vorfrage stellte, vom Nichtkartellgericht in der Sache entschieden, statt das Verfahren auszusetzen, konnte die unterlegene Partei mit der Berufung die Rüge der sachlichen Unzuständigkeit erheben , wenn sie nicht in erster Instanz rügelos verhandelt hatte (§ 529 Abs. 2
ZPO; vgl. BGHZ 37, 194, 196 f. – Spar). Der Beklagte hat sich die Rügemöglichkeit dadurch erhalten, daß er in erster Instanz vorab die Unzuständigkeit des Landgerichts Oldenburg gerügt und hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens beantragt hatte (vgl. K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 96 Rdn. 32; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 95 GWB Rdn. 3).
b) Ob das Landgericht die kartellrechtliche Vorfrage ausnahmsweise selbst entscheiden durfte oder – wie das Berufungsgericht gemeint hat – zwingend hätte aussetzen müssen, kann offenbleiben. Denn jedenfalls hätte das Berufungsgericht diesen Verfahrensfehler nicht zum Anlaß nehmen dürfen, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
aa) Leidet das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen Mangel, kann das Berufungsgericht das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zurückverweisen (§ 539 ZPO). An die Zurückverweisung, die – anders als in den Fällen des § 538 ZPO – die Ausnahme sein soll, ist dabei jedoch ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGHZ 31, 358, 362; Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., § 539 Rdn. 1). Sie kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn dem Berufungsgericht eine Entscheidung ohne weitere Sachaufklärung möglich ist (BGH, Urt. v. 4.2.1986 – VI ZR 220/84, NJW 1986, 2436, 2437). Im Streitfall konnte das Berufungsgericht das Verfahren ebenso wie das Landgericht nach § 96 Abs. 2 GWB a.F. aussetzen. Einer Zurückverweisung bedurfte es hierfür nicht. Auch die anderen Einwände des Beklagten, über die abschließend nach Klärung der kartellrechtlichen Vorfragen zu entscheiden gewesen wäre, machten eine weitere Sachaufklärung – wie sich aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt – nicht erforderlich.
bb) Im Streitfall stellt sich die Zurückverweisung noch aus einem weiteren Grund als ermessensfehlerhaft dar: Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts am 2. Dezember 1998 war das Sechste Gesetz zur Ä nderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2521) bereits verabschiedet. Es stand bereits fest, daß dieses Gesetz nach seinem Artikel 4 am 1. Januar 1999 in Kraft treten und in der dann geltenden Fassung nicht mehr zwischen Kartellstreitsachen und Streitigkeiten, in denen sich eine kartellrechtliche Vorfrage stellt, unterscheiden, vielmehr auch letztere Streitigkeiten den Kartellgerichten in ausschließlicher Zuständigkeit zuweisen würde (§ 87 Abs. 1 Satz 2 GWB n.F.). Dies bedeutete, daß für Verfahren, in denen bei Inkrafttreten der Neuregelung eine Aussetzung noch nicht ausgesprochen war, die bestehende eingeschränkte Zuständigkeit des Nichtkartellgerichts – entgegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO – entfallen würde; denn nach dem Inkrafttreten der Neuregelung bestand die Möglichkeit der Aussetzung nach § 96 Abs. 2 GWB a.F. nicht mehr, so daß die Sache an das nunmehr zuständige Kartellgericht zu verweisen oder die Klage – wenn ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde – als unzulässig abzuweisen war (Wiedemann/Bumiller, Handbuch des Kartellrechts , § 60 Rdn. 67; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 95 GWB Rdn. 1; zu dem Fall, daß das Nichtkartellgericht bereits vor dem 1.1.1999 ausgesetzt hat: BGH, Urt. v. 14.3.2000 – KZR 8/99, Umdr. S. 4 f.). Da bereits abzusehen war, daß das Landgericht eine Aussetzung vor dem 1. Januar 1999 nicht mehr aussprechen würde, lief die Zurückverweisung allein darauf hinaus, den Rechtsstreit vom Landgericht an das seit 1. Januar 1999 zuständige Landgericht Hannover zu verweisen (ZustVO-Justiz v. 22.1.1998 [Nds.GVBl. S. 66], zuletzt geändert durch VO v. 10.6.1999 [Nds.GVBl. S. 128]). In dieser besonderen, durch die bevorstehende Ä nderung der Zuständigkeit geprägten prozessualen Situation hätte das Berufungsgericht den Rechtsstreit nicht an das Landgericht zurückver-
weisen dürfen, sondern hätte entweder selbst die zu dem damaligen Zeitpunkt noch mögliche Aussetzung aussprechen oder den Rechtsstreit nach dem 1. Januar 1999 auf Antrag selbst an das zuständige Kartellgericht verweisen müssen.
3. Da die kassatorische Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben kann, ist sie aufzuheben (§ 565 Abs. 1 ZPO). Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Verweisung an das nunmehr zuständige Kartellgericht beantragt hat, ist der Rechtsstreit nicht an das Oberlandesgericht Oldenburg, sondern an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle zurückzuverweisen (BGHZ 49, 33, 39 – Kugelschreiber; BGH, Urt. v. 3.11.1981 – KZR 33/80, WuW/E 1898, 1900 – Holzpaneele). Zwar ist in Niedersachsen nur die erstinstanzliche Zuständigkeit für Kartellstreitsachen konzentriert. Der Verordnungsgeber hat aber erkennbar von der Möglichkeit, auch die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte zu konzentrieren (§ 93 GWB), nur deswegen keinen Gebrauch gemacht, weil er davon ausging, im Hinblick auf die erstinstanzliche Konzentration beim Landgericht Hannover könnten Berufungen in Kartellstreitsachen nur beim Oberlandesgericht Celle und nicht bei den Oberlandesgerichten Oldenburg und Braunschweig anfallen. Zwar trifft dies jedenfalls nach neuem Recht nicht mehr zu, weil inzwischen auch nach dem Gesetzeswortlaut die materielle an die Stelle der formellen Anknüpfung getreten ist (§ 91 Satz 2 GWB) mit der Folge, daß auch eine in erster Instanz von einem Nichtkartellgericht entschiedene
Rechtsstreitigkeit nach § 87 Abs. 1 GWB von dem beim Oberlandesgericht zu bildenden Kartellsenat (§ 91 Satz 1 GWB) zu entscheiden ist. Da beim Oberlandesgericht Oldenburg aber ein Kartellsenat nicht gebildet worden ist, geht der Senat davon aus, daß es dem Willen des Verordnungsgebers entspricht, die Kartellstreitigkeiten auch in zweiter Instanz zu konzentrieren (vgl. BGH WuW/E 1898, 1900 – Holzpaneele).
Geiß Melullis Ball
Tepperwien Bornkamm
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(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.
(2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen.
(3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet.
(2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.
(3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen:
Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Die Anerkennung erfolgt durch Verfügung der Kartellbehörde. Sie hat zum Inhalt, dass die Kartellbehörde von den ihr nach Kapitel 6 zustehenden Befugnissen keinen Gebrauch machen wird.
(2) Soweit eine Wettbewerbsregel gegen das Verbot des § 1 verstößt und nicht nach den §§ 2 und 3 freigestellt ist oder andere Bestimmungen dieses Gesetzes, des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb oder eine andere Rechtsvorschrift verletzt, hat die Kartellbehörde den Antrag auf Anerkennung abzulehnen.
(3) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen haben die Außerkraftsetzung von ihnen aufgestellter, anerkannter Wettbewerbsregeln der Kartellbehörde mitzuteilen.
(4) Die Kartellbehörde hat die Anerkennung zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn sie nachträglich feststellt, dass die Voraussetzungen für die Ablehnung der Anerkennung nach Absatz 2 vorliegen.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.
(2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen.
(3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.
(2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen.
(3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß.
(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,
- 1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, - 2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist, - 3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist, - 4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist, - 5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist, - 6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder - 7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet.
(2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.
(3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen:
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. April 1998 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
II. Der Streitwert des Revisionsverfahrens beträgt 100.000,-- DM.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe von 500.000 DM. Die entsprechende Verpflichtung leitet sie aus der Verletzung eines von den Parteien am 15. Mai 1990 geschlossenen Kooperationsvertrages her. Damit dessen kartellrechtliche Wirksamkeit durch die zuständigen Kartellgerichte geprüft werden kann, hat das Landgericht Würzburg das Verfahren nach § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. ausgesetzt. Der Klärung dieser Frage dient das vorliegende Zwischenverfahren. Die Klägerin und die Beklagte führen Kanalreinigungsarbeiten aus. Im März des Jahres 1990 erhielt die Beklagte den Auftrag - beschränkt zunächst auf das Los I - zur Reinigung und zur Fernsehuntersuchung der Kanäle des Abwasserverbandes M.. Da sie damals über keinen eigenen TV-Wagen für die erforderlichen Kanaluntersuchungen verfügte, wollte sie die Klägerin, die entsprechend ausgerüstet war, als Subunternehmerin einschalten. Der Abwasserverband wollte sichergestellt wissen, daß der gesamte auch die Lose II - V umfassende, mehrere Jahre in Anspruch nehmende Auftrag ordnungsgemäß abgewickelt werde, und hielt es deswegen für erforderlich, daß die Parteien ihre Zusammenarbeit vertraglich regelten. Deren Verhandlungen führten zu dem genannten Kooperationsvertrag, der die Einzelheiten der Zusammenarbeit , vor allem auch die Preisgestaltung regelt und in dem es u.a. heißt:"3. Die Fa. .. [Klägerin] führt insbesondere Kanaluntersuchungen für die Fa. .. [Beklagte] durch. .. 4a. Die Fa. .. [Beklagte] verpflichtet sich, in diesem Bereich weder die offen gelegten Preise zu unterbieten, noch selbst in die Durchführung der unter 3. genannten Arbeiten einzutreten oder diese Dritten zu überlassen. .. 9. Diese Vereinbarung .. gilt mindestens für die Dauer des Auftrages M.. Danach kann sie von beiden Seiten mit einer Frist von 7 Tagen zum Monatsultimo gekündigt werden.
Unabhängig von dieser Kündigungsfrist sind bereits begonnene Aufträge zu Ende zu führen." In Kenntnis dieser Abreden erteilte der Abwasserverband im Juni 1990 der Beklagten auch den Reinigungs- und Untersuchungsauftrag für die Lose II - V. Nach dem Vortrag der Klägerin hat die Beklagte sich im Frühjahr 1994 ein eigenes Kanaluntersuchungsfahrzeug angeschafft und in der Folge TVUntersuchungen unter Verstoß gegen Nr. 4a des Kooperationsvertrages vorgenommen ; auf diesen Sachverhalt hat die Klägerin ihren Vertragsstrafenanspruch in dem ausgesetzten Rechtsstreit gestützt. Die Beklagte, die den Kooperationsvertrag zum 31. August 1994 gekündigt hat, hat die Vereinbarungen für kartellrechtswidrig gehalten.
Das Landgericht hat festgestellt, daß der Kooperationsvertrag, soweit er sich auf die Durchführung des von dem Abwasserverband M. erteilten Auftrages von März/Juni 1990 bezieht, rechtswirksam ist. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung hatte nur insofern Erfolg, als das Oberlandesgericht festgestellt hat, der genannte Vertrag sei bis zum 31. August 1994 nicht rechtsunwirksam gewesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
Die Revision, über die durch Versäumnisurteil (§§ 557, 331 ZPO), aber auf Grund sachlicher Prüfung zu entscheiden ist (BGHZ 37, 79, 81), ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.1. Die zwischenzeitlich in Kraft getretene Ä nderung des GWB, die zur Streichung des § 96 Abs. 2 GWB a.F. geführt hat, hat auf die Weiterführung dieses unter der Herrschaft des früheren Rechts eingeleiteten Zwischenverfah-
rens keinen Einfluß (aA Wiedemann/Bumiller Hdb. KartellR, § 60 Rdn. 69). Vielmehr ergibt sich das fortdauernde Feststellungsinteresse allein daraus, daß das Nichtkartellgericht einen Aussetzungsbeschluß erlassen hat, der von dem Kartellgericht hinzunehmen und weder in sachlicher noch in prozessualer Hinsicht zu überprüfen ist (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., § 96 GWB Rdn. 25 m.w.N.).
2. Von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, daß der Kooperationsvertrag, soweit er die Ausführung des von dem Abwasserverband M. erteilten Kanalreinigungs- und Untersuchungsauftrages betrifft, nicht gegen § 1 GWB a.F. verstoßen hat. Bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs bestand ein anzuerkennendes Interesse für die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1997 - KZR 35/95, WuW/E 3121 - BedsideTestkarten ; Urt. v. 14.1.1997 - KZR 41/95, WuW/E 3115 - Druckgußteile; Urt. v. 6.5.1997 - KZR 43/95, WuW/E 3137 - Solelieferung; Urt. v. 12.5.1998 - KZR 18/97, WuW/E DE-R 131 - Subunternehmervertrag). Da nur durch das arbeitsteilige Zusammenwirken beider Parteien bei der mit einem Spezialfahrzeug durchzuführenden Untersuchung und bei der Reinigung der Kanäle der ausdrücklich mit dieser Aufgabenverteilung vergebene Auftrag durchgeführt werden konnte, diente das die Beklagte treffende Verbot, auf dem Arbeitsgebiet der Klägerin selbständig tätig zu werden (Nr. 4a des Kooperationsvertrages ), allein der Erreichung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks dieses Vertrages (vgl. BGH WuW/E DE-R 131, 133 - Subunternehmervertrag m.w.N.).
3. Begründet ist die Revision jedoch deswegen, weil das Berufungsgericht die begehrte Feststellung lediglich für die Zeit bis zum 31. August 1994 ausgesprochen hat. Entgegen der Auffassung der Revision liegt darin zwar
kein Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, weil die Tatsache, daß die Beklagte den Kooperationsvertrag zum 31. August 1994 gekündigt hatte, unstreitig war und bereits in den ausgesetzten Vertragsstrafenprozeß eingeführt worden war. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber aus diesem Umstand geschlossen, daß der Kooperationsvertrag bereits am 31. August 1994 beendet worden sei. Nach Nr. 9 Abs. 2 des Vertrages besteht ein Kündigungsrecht zeitlich erst, wenn der von dem Abwasserverband erteilte Auftrag erledigt ist ("danach"), vor allem aber ist nach Abs. 3 aaO auch nach einer Kündigung der begonnene Auftrag - bei als selbstverständlich vorausgesetztem Fortbestehen der eingegangenen vertraglichen Bindungen - zu Ende zu führen. Dies war am 31. August 1994 nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht der Fall. Vielmehr sind aufgrund dieses Auftrages zu erledigende Arbeiten nach der Darstellung der Beklagten mindestens bis März 1995, nach derjenigen der Klägerin sogar noch später ausgeführt worden. Während des gesamten - ggfs. im Vertragsstrafenprozeß noch näher festzustellenden - Zeitraums bis zum vollständigen Abschluß der Arbeiten dauerte die wechselseitige Bindung der Parteien
aus dem kartellrechtsneutralen Kooperationsvertrag - selbst wenn die ausgesprochene Kündigung wirksam gewesen sein sollte - an, so daß für die von dem Berufungsgericht ausgesprochene zeitliche Beschränkung der Wirksamkeit des Vertrages kein Raum ist.
Geiß Melullis Goette Ball Bornkamm
Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten sind auf die Revision entsprechend anzuwenden. Die Revision kann ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.
§ 92 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für die Entscheidung über die Berufung gegen Endurteile und die Beschwerde gegen sonstige Entscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87.
Bei den Oberlandesgerichten wird ein Kartellsenat gebildet. Er entscheidet über die ihm gemäß § 57 Absatz 2 Satz 2, § 73 Absatz 4, §§ 83, 85 und 86 zugewiesenen Rechtssachen sowie über die Berufung gegen Endurteile und die Beschwerde gegen sonstige Entscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87.
Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
Bei den Oberlandesgerichten wird ein Kartellsenat gebildet. Er entscheidet über die ihm gemäß § 57 Absatz 2 Satz 2, § 73 Absatz 4, §§ 83, 85 und 86 zugewiesenen Rechtssachen sowie über die Berufung gegen Endurteile und die Beschwerde gegen sonstige Entscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87.