BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 139/05 Verkündetam:
5.April2006
Fritz
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtin
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
Ein einzelner Miterbe ist gemäß § 2039 Satz 1 BGB prozessführungsbefugt für eine
Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung in ein
Nachlassgrundstück, wenn damit ein zum Nachlass gehörender Anspruch durchgesetzt
werden soll (im Anschluss an BGHZ 14, 251).
BGH, Urteil vom 5. April 2006 - IV ZR 139/05 - OLG München
LG München I
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 5. April 2006

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Mai 2005 im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Der wendet sich im Wege der Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus zwei Grundschulden.
2
Er ist mit seinem Bruder - dem vormaligen Kläger zu 2) - in ungeteilter Erbengemeinschaft Eigentümer eines Grundstücks. Hieran bestell- ten beide der beklagten Bank mit notariellen Urkunden vom 16. Januar und 14. April 1998 zwei Grundschulden über 400.000 DM bzw. 270.000 DM und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Die Grundschulden sollten von der Beklagten an die B. GmbH ausgereichte Darlehen sichern. Der Kläger wirft der Beklagten vor, ihn über Liquiditätsprobleme der GmbH nicht aufgeklärt und insoweit getäuscht zu haben. Die finanzielle Situation sei ihr als Hausbank der - inzwischen insolventen - GmbH bekannt gewesen. Die Beklagte dürfe wegen Sittenwidrigkeit der Grundschuldbestellungen und bestehender Gegenansprüche auf Schadensersatz aus § 826 BGB und Verschulden bei Vertragsschluss (cic) nicht aus den Grundschulden vollstrecken; sie müsse diese Sicherheiten zurückgewähren. Zusätzlich hat der Kläger die Grundschuldbestellungen wegen arglistiger Täuschung angefochten, da er nicht über den - seiner Ansicht nach überhöhten - Grundschuldzins von 18% aufgeklärt worden sei.
3
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der ersten Grundschuld stattgegeben, im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegenklage insgesamt als unzulässig abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren insgesamt weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


5
I. Das Berufungsgericht hält den Kläger nicht für allein prozessführungsbefugt. Diese Befugnis ergebe sich unter anderem nicht aus § 2039 Satz 1 BGB. Dessen Anwendungsbereich sei auf materiell-rechtliche Ansprüche beschränkt. Dafür sprächen prozessökonomische Erwägungen wegen sonst möglicher "Vervielfachung von Klageverfahren mit identischem Streitgegenstand" und ein Vergleich mit dem weiter gefassten § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 14, 251) lägen die Voraussetzungen des § 2039 Satz 1 BGB nicht vor, da weder die Anfechtung der Grundschuldbestellungen noch deren Sittenwidrigkeit oder auf § 826 BGB oder cic gestützte Zurückbehaltungsrechte materiell-rechtliche Ansprüche seien. Im Übrigen stehe § 767 Abs. 3 ZPO, der in prozessualer Hinsicht lex specialis zu § 2039 BGB sei, Vollstreckungsabwehrklagen einzelner Miterben entgegen. Anderenfalls könnten nicht alle Einwendungen - die einzelner Miterben nach § 2039 BGB einerseits und die, wie etwa Gestaltungsrechte , gemäß § 2040 BGB zwingend von der gesamten Erbengemeinschaft vorzubringenden andererseits - gebündelt geltend gemacht werden.
6
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung bereits im Ansatz nicht stand.
7
Die 1. Prozessführungsbefugnis des Klägers ergibt sich aus § 2039 Satz 1 BGB, der ihn berechtigt, in gesetzlicher Prozessstandschaft für die Erbengemeinschaft - und nicht etwa in Vertretung der übrigen Miterben - zum Nachlass gehörende Ansprüche ohne deren Mitwir- kung auch klageweise geltend zu machen (einhellige Auffassung, vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 323/01 - ZEV 2005, 63 unter 1 b; BGHZ 44, 367, 370 ff.; RGZ 149, 193, 194; BVerfG, NJW-RR 1998, 1081; BVerwG, Buchholz 424.01 § 149 FlurbG Nr. 5; Ann, Die Erbengemeinschaft S. 258; Soergel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2039 BGB Rdn. 9; Lohmann in Bamberger/Roth, BGB § 2039 Rdn. 2; Staudinger/Werner, BGB [2002] § 2039 Rdn. 25; MünchKomm-BGB/Heldrich, 4. Aufl. § 2039 Rdn. 20; Schlüter in Erman, BGB 11. Aufl. § 2039 Rdn. 1; Stürner in Jauernig, BGB 11. Aufl. § 2039 Rdn. 3). Die davon abweichende Auffassung des Berufungsgerichts überzeugt nicht; die von ihm dafür angeführten Gründe sind nicht tragfähig.
8
a) Die verschiedenen sprachlichen Fassungen der §§ 2038 Abs. 1 Satz 2 und 2039 Satz 1 BGB beruhen allein auf deren unterschiedlichen Regelungsbereichen. Sie rechtfertigen deshalb auch keine einschränkende Auslegung des § 2039 BGB, wie sie das Berufungsgericht vornehmen möchte. So reicht § 2038 BGB einerseits weiter als § 2039 BGB, da er nicht auf Ansprüche beschränkt ist, sondern auch rein tatsächliche und - anders als § 2039 BGB - auch belastende und nicht nur begünstigende Maßnahmen gestattet (vgl. Senatsurteil vom 28. September 2005 - IV ZR 82/04 - zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ 164, 181 Rdn. 12). Andererseits geht § 2039 Satz 1 BGB über § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB hinaus, indem er zur Geltendmachung eines Anspruchs durch einen einzelnen Miterben keine Dringlichkeit voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 323/01 - ZEV 2005, 63 unter 1 c bb). § 2039 Satz 1 BGB soll so gewährleisten, dass jeder Miterbe die durch Untätigkeit einzelner Miterben drohenden Nachteile abwenden kann, ohne selbst einen unberechtigten Sondervorteil zu haben und ohne erst umständlich auf Zustimmung der übrigen klagen zu müssen (Protokolle zum BGB Bd. V S. 864 f.; RGZ 149, 193, 194; Soergel/Wolf, aaO § 2039 BGB Rdn. 1).
9
Das b) Bündelungsgebot des § 767 Abs. 3 ZPO steht der durch § 2039 Satz 1 BGB gewährten Prozessführungsbefugnis nicht entgegen. Es bewirkt nur eine Präklusion von Einwendungen für spätere - wiederholte - Vollstreckungsgegenklagen (Zöller/Herget, ZPO 25. Aufl. § 767 Rdn. 22). Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aber keine prozessuale Pflicht, alle möglichen Einwendungen schon im ersten Verfahren geltend zu machen, mit der Folge, dass bei Nichteinhaltung dieser Pflicht eine sonst gegebene Prozessführungsbefugnis entfiele.
10
c) Im Falle mehrerer Klagen einzelner Miterben hinsichtlich desselben Anspruchs können sich allerdings - prozessökonomisch gesehen - Reibungsverluste ergeben. Das liegt in der Natur des jeweils individuellen Streitgegenstandes. Danach erstreckt sich die Rechtskraft eines durch einen einzelnen Miterben nach § 2039 Satz 1 BGB erwirkten Urteils nicht auf die am Prozess nicht beteiligten Miterben (RGZ aaO; BFHE 156, 8, 10). Dies ist als notwendige Folge der gesetzlichen Regelung hinzunehmen (BVerwG RÜ BARoV 2003, 7; Ann, aaO S. 259; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87 - NJW 1989, 2133 unter II 2 b).
11
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger mache keinen Nachlassanspruch im Sinne des § 2039 Satz 1 BGB geltend und sei deswegen daraus auch nicht prozessführungsbefugt, ist mit dem grund- legenden Urteil des Bundesgerichtshofes vom 13. Juli 1954 (BGHZ 14, 251) nicht zu vereinbaren.
12
a) Richtig ist allerdings, dass auch nach dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht, Nachlassansprüche gemäß § 2039 Satz 1 BGB nur solche im Sinne des § 194 Abs. 1 BGB sein können. Das hindert einen einzelnen Miterben aber nicht schon grundsätzlich, eine prozessuale Gestaltungsklage zu erheben, wie sie die auf Beseitigung der einem Anspruch gewährten Vollstreckbarkeit gerichtete Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO i.V. mit §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 795, 797 ZPO darstellt (BGHZ 118, 229, 235 f.; 22, 54, 56). Zwar behält § 2040 BGB auch die Ausübung von Gestaltungsrechten der gesamten Erbengemeinschaft vor, doch gilt dies nur für rechtsgeschäftliche Verfügungen. Bei der Vollstreckungsgegenklage hat indes nur - wie bei der Nichtigkeitsklage aus § 579 ZPO (BGHZ 14, 251, 255) - das richterliche Urteil Gestaltungswirkung.
13
Die b) bloße Einkleidung der Vollstreckungsgegenklage als Rechtsgestaltungsklage kann - ebenso wie bei der Nichtigkeitsklage - nicht verhüllen, dass die Klage nur das Mittel ist, den vom Kläger behaupteten (materiellen) Anspruch durchzusetzen (vgl. BGHZ aaO). Dieser zielt darauf, die Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus den Grundschulden und damit letztlich deren Rückgewähr zu erreichen. Für dieses sachlichrechtliche Begehren kommen Ansprüche aus der Sicherungsabrede (vgl. Wenzel, Sicherung von Krediten durch Grundschulden Rdn. 2410, 2421, 2426 m.w.N.), § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 138 BGB, § 826 BGB oder cic in Betracht (vgl. BGHZ 151, 316, 327; BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - IX ZR 198/85 - NJW-RR 1987, 1291 unter 1). Mit sei- nem für das Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellenden Vortrag legt der Kläger deren Voraussetzungen hinreichend schlüssig dar. Solche im Zusammenhang mit der Bestellung von Grundschulden für ein Nachlassgrundstück stehende Ansprüche auf Rückgewähr oder entsprechenden Schadensersatz könnte jeder Miterbe nach § 2039 Satz 1 BGB geltend machen. Nichts anderes kann dann aber gelten, wenn diese Ansprüche nicht unmittelbar, sondern in der verfahrensrechtlichen Einkleidung einer Vollstreckungsgegenklage durchgesetzt werden sollen (vgl. BGHZ 14, 251; ausdrücklich zustimmend Soergel/Wolf, aaO § 2039 Rdn. 5, 8; vgl. auch MünchKomm-BGB/Heldrich, aaO § 2039 Rdn. 2, 19; Lange/Kuchinke, Erbrecht 5. Aufl. § 43 III 4 a).
14
3. Entgegen der Revision bestehen schließlich keine Zweifel, dass der vom Kläger verfolgte Anspruch zum Nachlass gehört. Diese Zugehörigkeit ist gegeben, wenn die Erbengemeinschaft als solche Rechtsträgerin des Anspruchs ist (BGHZ 23, 207, 212; Staudinger/Werner, aaO § 2039 Rdn. 7; Soergel/Wolf, aaO § 2039 Rdn. 3; MünchKomm-BGB/Heldrich , aaO Rdn. 3). Hier richtet sich der titulierte dingliche Anspruch aus §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gegen die Miterbengemeinschaft, der das Eigentum am belasteten Grundstück zur gesamten Hand zusteht (§§ 2032 ff. BGB; Senatsurteil vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 174/03 - NJW 2005, 284 unter 2 a). Ist aber die Gesamthand Schuldnerin eines Grundpfandrechts, so kann für einen Anspruch, der im Ergebnis auf die Rückabwicklung eben dieser Sicherheitenbestellung abzielt, nichts anderes gelten (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1986 - IX ZR 126/85 - NJW 1987, 434 unter II 3 b zu § 2041 Satz 1 BGB; auch MünchKommBGB /Heldrich, aaO § 2039 Rdn. 2). Auch dieser Anspruch steht den Miterben zur gesamten Hand zu, er gehört zum Nachlass und kann vom Kläger allein für die Erbengemeinschaft geltend gemacht werden. Der damit möglich gewordenen Zeugenstellung seines Miterben (vgl. nur MünchKomm-BGB/Heldrich, aaO § 2039 Rdn. 20) kann im Rahmen der Beweiswürdigung hinreichend Rechnung getragen werden (vgl. BGH, Urteile vom 2. Oktober 1987 - V ZR 182/86 - NJW-RR 1988, 126 unter II 2 b; vom 12. Dezember 1987 - II ZR 21/87 - NJW 1988, 1585 unter II 1).
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.09.2004 - 28 O 18325/99 -
OLG München, Entscheidung vom 19.05.2005 - 19 U 5594/04 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2006 - IV ZR 139/05

Urteilsbesprechung schreiben

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2006 - IV ZR 139/05

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2006 - IV ZR 139/05 zitiert 16 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Will

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 767 Vollstreckungsabwehrklage


(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen. (2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf

Zivilprozessordnung - ZPO | § 794 Weitere Vollstreckungstitel


(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt: 1. aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 194 Gegenstand der Verjährung


(1) Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjährung. (2) Der Verjährung unterliegen nicht 1. Ansprüche, die aus einem nicht verjährbaren Verbrechen erwachsen sind,2. Ansprüche aus einem fam

Zivilprozessordnung - ZPO | § 579 Nichtigkeitsklage


(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt: 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;2. wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1192 Anwendbare Vorschriften


(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. (1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2038 Gemeinschaftliche Verwaltung des Nachlasses


(1) Die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist den anderen gegenüber verpflichtet, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind; die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln kann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2039 Nachlassforderungen


Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erbe

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1147 Befriedigung durch Zwangsvollstreckung


Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2040 Verfügung über Nachlassgegenstände, Aufrechnung


(1) Die Erben können über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen. (2) Gegen eine zum Nachlass gehörende Forderung kann der Schuldner nicht eine ihm gegen einen einzelnen Miterben zustehende Forderung aufrechnen.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 149


(1) Die Flurbereinigungsbehörde schließt das Verfahren durch die Feststellung (Schlußfeststellung) ab, daß die Ausführung nach dem Flurbereinigungsplan bewirkt ist und daß den Beteiligten keine Ansprüche mehr zustehen, die im Flurbereinigungsverfahre

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2041 Unmittelbare Ersetzung


Was auf Grund eines zum Nachlass gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Nachlassgegenstands oder durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, das sich auf den Nachlass bezieht, gehört zum Nachlass. Auf ein

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2006 - IV ZR 139/05 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2006 - IV ZR 139/05 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Sept. 2005 - IV ZR 82/04

bei uns veröffentlicht am 28.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 82/04 Verkündet am: 28. September 2005 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ BGB §

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2004 - XII ZR 323/01

bei uns veröffentlicht am 06.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL XII ZR 323/01 Verkündet am: 6. Oktober 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Okt. 2004 - IV ZR 174/03

bei uns veröffentlicht am 27.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 174/03 Verkündet am: 27. Oktober 2004 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB § 2042 Anteile
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2006 - IV ZR 139/05.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2013 - XI ZR 508/12

bei uns veröffentlicht am 10.12.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 508/12 Verkündet am: 10. Dezember 2013 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 767 BGB

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Nov. 2015 - II ZR 443/13

bei uns veröffentlicht am 03.11.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 443/13 Verkündet am: 3. November 2015 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2015:031115UIIZR443.13.0

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Nov. 2015 - II ZR 446/13

bei uns veröffentlicht am 03.11.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 446/13 Verkündet am: 3. November 2015 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 22. Juni 2006 - L 6 U 3698/05

bei uns veröffentlicht am 22.06.2006

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird der Gerichtsbescheid desSozialgerichts Stuttgart vom 16. August 2005 abgeändert. Der Bescheid vom 4. Dezember 2003 in der Gestalt desWiderspruchsbescheides vom 18. Juni 2004 wird aufgehoben. Die

Referenzen

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist den anderen gegenüber verpflichtet, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind; die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln kann jeder Miterbe ohne Mitwirkung der anderen treffen.

(2) Die Vorschriften der §§ 743, 745, 746, 748 finden Anwendung. Die Teilung der Früchte erfolgt erst bei der Auseinandersetzung. Ist die Auseinandersetzung auf längere Zeit als ein Jahr ausgeschlossen, so kann jeder Miterbe am Schluss jedes Jahres die Teilung des Reinertrags verlangen.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Die Erben können über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen.

(2) Gegen eine zum Nachlass gehörende Forderung kann der Schuldner nicht eine ihm gegen einen einzelnen Miterben zustehende Forderung aufrechnen.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 323/01 Verkündet am:
6. Oktober 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ. nein
BGHR: ja

a) Ein Miterbe kann nicht mit einer Zugewinnausgleichsforderung des Erblassers gegen
einen nur gegen ihn persönlich gerichteten Kostenerstattungsanspruch aufrechnen.

b) Dem Miterben steht in einem solchen Fall kein Leistungsverweigerungsrecht analog

c) Zur Möglichkeit des Miterben, in einem solchen Fall gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch
ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend zu machen.
BGH, Versäumnisurteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 323/01 - OLG Stuttgart
AG Böblingen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. November 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Wert: 6.796 € (= 13.292,65 DM) Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß. Die Ehe der Eltern des Klägers ist seit 1993 rechtskräftig geschieden. Der Vater des Klägers nahm dessen Mutter vor dem Amtsgericht auf Zugewinnausgleich in Anspruch. Er verstarb während dieses Rechtsstreits und wurde vom Kläger und dessen Bruder beerbt. Das Verfahren wurde vom Kläger allein - ohne Beteiligung des Bruders - für die Erbengemeinschaft wieder aufgenommen. Das Amtsgericht verurteilte die Mutter des Klägers, an diesen und seinen Bruder 369.669 DM nebst Zinsen zu zahlen; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es zu ¾ dem Kläger und zu ¼
der Beklagten auferlegt. Im Berufungsverfahren schlossen der Kläger und seine Mutter am 14. Juni 2000 einen Vergleich, wonach sich die Mutter zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 230.500 DM nebst Zinsen an die Erbengemeinschaft verpflichtete; die Forderung wurde bis zum 20. September 2000 gestundet. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits wurde folgendes vereinbart: "Es bleibt bei der Kostenentscheidung erster Instanz. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben". Die Mutter trat ihren Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger am 20. Juni 2000 an die Beklagte - ihre damalige Prozeßbevollmächtigte - ab. Das Amtsgericht setzte die vom Kläger gemäß dem Vergleich an seine Mutter zu erstattenden Kosten auf 13.292,65 DM nebst Zinsen fest. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß seine Mutter ihren Kostenerstattungsanspruch an sie, die Beklagte, abgetreten habe. Gegen diesen Anspruch erklärte der Kläger die Aufrechnung mit der (inzwischen fälligen) Zugewinnausgleichsforderung. Der Kläger begehrt, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß für unzulässig zu erklären und die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung dieses Beschlusses zu verurteilen. Das Amtsgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

I.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß nicht unzulässig und das Verlangen auf Herausgabe des Titels nicht begründet, weil der Kläger mit seiner Forderung aus dem Vergleich vom 14. Juni 2000 gegen die Kostenforderung der Beklagten nicht wirksam habe aufrechnen können. Da der Kostenerstattungsanspruch formell und materiell nur gegen den Kläger gerichtet sei, die Zugewinnausgleichsforderung aus dem Vergleich aber der aus dem Kläger und seinem Bruder bestehenden Erbengemeinschaft zustehe, fehle es - mangels Gegenseitigkeit der Forderungen - an einer Aufrechnungslage. Außerdem stelle die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand dar. Sie hätte deshalb gemäß § 2040 Abs. 1 BGB nur vom Kläger und seinem Bruder als Miterben gemeinschaftlich erklärt werden können. Die sich aus §§ 2039, 2040 BGB ergebende Pozeßführungsbefugnis berechtige den Kläger nicht zur Verfügung über Nachlaßgegenstände; für eine etwaige rechtsgeschäftliche Ermächtigung des Klägers zur Aufrechnung fehle ein entsprechender Sachvortrag.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. a) Eine Aufrechnung setzt voraus, daß zwei Personen "einander" Leistungen schulden, der Gläubiger der Hauptforderung also zugleich Schuldner
der Gegenforderung und der Schuldner der Hauptforderung zugleich der Gläubiger der Gegenforderung ist (§ 387 BGB). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Umstand der Abtretung der Kostenforderung der Mutter an die Beklagte hindert die Aufrechnung allerdings nicht (vgl. § 406 BGB), weil die Zugewinnausgleichsforderung bereits vor der Abtretung an die Beklagte entstanden und fällig geworden war (10. September 2002) bzw. der Kläger beim Erwerb der Zugewinnausgleichsforderung von der Abtretung keine Kenntnis hatte.
b) Die Aufrechnung scheitert aber deshalb, weil der Schuldner der Hauptforderung und der Gläubiger der Gegenforderung nicht identisch sind. Denn der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten richtet sich nur gegen den Kläger, nicht aber gegen die aus dem Kläger und seinem Bruder bestehende Erbengemeinschaft, während die Zugewinnausgleichsforderung nicht dem Kläger allein, sondern dem Kläger und seinem Bruder als Miterben zur gesamten Hand zusteht. Die notwendige Gegenseitigkeit (vgl. etwa Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 387 Rdn. 5; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. § 387 Rdn. 17) wird nicht dadurch bewirkt, daß der Kläger den von seinem Vater begonnenen Rechtsstreit über den Zugewinnausgleich als Miterbe fortgesetzt hat. Denn der Kostenerstattungsanspruch beruht auf einem Prozeßvergleich, den der Kläger - als alleinige Klagpartei und im eigenen Namen, wenn auch als Prozeßstandschafter für die Erbengemeinschaft gemäß § 2039 Satz 1 BGB - geschlossen hat. Aus diesem Prozeßvergleich ist deshalb nur der Kläger, nicht aber auch dessen Bruder oder die aus den Brüdern bestehende Erbengemeinschaft als solche verpflichtet. Ob der Kläger im Innenverhältnis zu seinem Bruder eine Erstattung der von ihm im Prozeßvergleich übernommenen Kosten aus dem Nachlaß verlangen kann (vgl. etwa MünchKomm/Dütz BGB 4. Aufl. § 2038 Rdn. 50) und ob es sich bei der Kostenschuld, wie die Revision hervorhebt, um eine sog. Nachlaßerbenschuld (vgl. BGH Beschluß vom 21. Dezember 1955
- IV ZR 285/54 - S. 3 f. unveröffentlicht und Johannsen WM 1972, 914, 920; ferner Soergel/Stein BGB 13. Aufl. § 1967 Rdn. 8, 12; MünchKomm/Siegmann BGB 4. Aufl. § 1967 Rdn. 26 ff., 37 f.) handelt, kann dahinstehen, weil dies für die Frage der Gegenseitigkeit keine Bedeutung hat.
c) Zudem scheitert die vom Kläger erklärte Aufrechnung an dessen fehlender Verfügungsmacht. aa) Die Forderung auf Ausgleich des Zugewinns steht, wie dargelegt, nicht dem Kläger persönlich, sondern der aus dem Kläger und seinem Bruder bestehenden Erbengemeinschaft zu. Eine Aufrechnung mit dieser Forderung stellt sich als eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand dar, die nach § 2040 Satz 1 BGB grundsätzlich nur von allen Miterben gemeinsam getroffen werden kann. Der Bruder des Klägers hat indes keine Aufrechnungserklärung abgegeben. Das Oberlandesgericht hat auch nicht festgestellt, daß er den Kläger zur Abgabe einer solchen Erklärung ermächtigt hat. Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge der Revision greift nicht durch. Zwar hat der Kläger vorgetragen , nach dem Tod des Vaters von seinem Bruder zur Fortsetzung des Rechtsstreits mit der Mutter ermächtigt worden zu sein. Es ist jedoch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, daß diese Ermächtigung zur Prozeßführung auch eine Aufrechung der Klagforderung mit dem sich erst aus dem Prozeßvergleich ergebenden und an die Beklagte abgetretenen Kostenerstattungsanspruch der Mutter umfaßt. Dasselbe gilt für die vom Kläger behauptete Bereitschaft seines Bruders, sich hälftig an den Kosten des Rechtsstreits mit der Mutter zu beteiligen. bb) Eine Befugnis des Klägers zur Aufrechnung ergibt sich auch nicht aus § 2038 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB. Nach dieser Vorschrift kann zwar jeder Miterbe die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßregeln auch
ohne die Mitwirkung der anderen Miterben treffen. Ob dieses "Notverwaltungsrecht" des einzelnen Miterben auch die Befugnis zu Verfügungen über Nachlaßgegenstände umfaßt, kann dahinstehen (vgl. einerseits BGHZ 38, 122, 124; anderseits BGHZ 108, 21, 30; m.w.N.: MünchKomm/Dütz BGB 3. Aufl. § 2038 Rdn. 62; Soergel/Wolf BGB 13. Aufl. § 2038 Rdn. 12). Es setzt in jedem Falle voraus, daß die vom einzelnen Miterben allein getroffene Maßregel so dringlich ist, daß eine vorherige Abstimmung unter den Miterben ausgeschlossen ist oder doch untunlich erscheint. Eine solche Dringlichkeit ist hier weder festgestellt noch sonst erkennbar. Dagegen spricht bereits, daß der die Kostenlast des Klägers begründende Vergleich schon im Juni 2000 - mithin ein halbes Jahr vor Mitteilung der Abtretung der Kostenforderung - geschlossen worden ist, so daß für den Kläger hinreichend Zeit bestand, sich mit seinem Bruder über die Möglichkeit einer Erfüllung dieser Kostenschuld durch Aufrechnung - wäre sie denn zulässig - ins Benehmen zu setzen. Daß der Bruder nicht rechtzeitig erreichbar war oder sich einem solchen Benehmen entzogen hätte, ist nicht geltend gemacht. 2. Der Kläger kann sich nach Ansicht des Oberlandesgerichts gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten auch nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wie es die Revision aus einer entsprechenden Anwendung des § 404 in Verbindung mit § 770 Abs. 2 BGB, § 129 Abs. 3 HGB herleiten will. Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf die Haftung des Miterben setze voraus, daß zwischen der gegen den Miterben geltend gemachten Forderung und einer der Erbengemeinschaft zustehenden Gegenforderung eine Aufrechnungslage bestehe; daran fehle es hier. Auch hiergegen sind Bedenken nicht zu erheben.

a) § 770 Abs. 2 BGB gestattet dem Bürgen, die Erfüllung der Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger zu verweigern, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Dasselbe gilt nach § 129 Abs. 3 HGB für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, der auf die Erfüllung einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen wird: Auch er kann die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers verweigern, solange der Gesellschaftsgläubiger die Möglichkeit hat, die ihm gegen die Gesellschaft zustehende Forderung gegen eine Forderung, die der Gesellschaft ihm gegenüber zusteht, aufzurechnen. In beiden Fällen besteht eine Aufrechnungslage, welche die gegenseitige Saldierung der Forderungen nahelegt. Die Aufrechnungslage greift jedoch über diejenigen Personen hinaus, die sich gerade als Gläubiger und Schuldner gegenüberstehen, so daß die unmittelbare Saldierung zwischen ihnen nicht möglich ist. Deshalb gewährt das Gesetz dem Schuldner (Bürgen, Gesellschafter) das Recht , den Gläubiger auf diese Aufrechnungslage zu verweisen und die eigene Leistung abzulehnen (BGHZ 38, 122, 126 f.). Diesen Grundgedanken hat der Bundesgerichtshof auf Fälle angewandt, in denen ein Nachlaßgläubiger einen Miterben wegen einer ursprünglich gegen den Erblasser gerichteten Forderung in Anspruch nimmt, der eine Forderung der Erbengemeinschaft gegen den Nachlaßgläubiger aufrechenbar gegenübersteht. Hier seien die Hauptbeteiligten beim geltend gemachten Nachlaßanspruch mit denjenigen bei dem behaupteten Gegenanspruch identisch: Die vom Nachlaßgläubiger geltend gemachte Erblasserschuld richte sich nach ihrer Herkunft und ihrer sachlichen Bedeutung nicht in erster Linie gegen den Miterben als Einzelperson, sondern gegen die Erbengemeinschaft als Rechtsnachfolger des Erblassers; die Erbengemeinschaft sei aber gleichzeitig, und zwar wiederum als Rechtsnachfolger des Erblassers, Gläubiger der behaupteten Gegenforderung. Soweit beiderseits Geldforderungen in Frage stünden, sei es wirtschaft-
lich sinnvoll, deren Abwicklung in einen Zusammenhang zu bringen. Wenn und soweit es sich im Verhältnis zwischen dem Nachlaßgläubiger und der Erbengemeinschaft um beiderseits aufrechenbare Forderungen handele, sei es deshalb geboten, dem mit der Gesamtschuldklage in Anspruch genommenen Miterben das gleiche Leistungsverweigerungsrecht zu gewähren, wie es das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB für den Bürgen und in § 129 Abs. 3 HGB für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft vorsehe (BGHZ 38, 122, 126 ff).
b) Diese Ausführungen lassen sich - entgegen der Auffassung der Revision - allerdings nicht auf den hier vorliegenden Fall übertragen: Voraussetzung für die entsprechende Anwendung der §§ 770 Abs. 2 BGB, 129 Abs. 3 HGB ist eine Aufrechungslage zwischen der Forderung des Nachlaßgläubigers und dem Anspruch der Erbengemeinschaft; diese Aufrechnungslage gestattet es, dem Nachlaßgläubiger den Zugriff auf den einzelnen Miterben zu verwehren, solange ihm die Möglichkeit offensteht, sich wegen der Nachlaßverbindlichkeit durch Aufrechnung zu befriedigen. So liegen, worauf das Oberlandesgericht mit Recht hinweist, die Dinge hier jedoch gerade nicht. Der von der Mutter erworbene Kostenerstattungsanspruch richtet sich - anders als die Erblasserschuld in dem vom Bundesgerichtshof (BGHZ 38 aaO) entschiedenen Fall - nicht gegen die Erbengemeinschaft, sondern gegen den Kläger als Einzelperson; die Forderung auf Zugewinnausgleich steht dagegen nicht dem Kläger, sondern der Erbengemeinschaft zu. Deshalb konnte der Kläger seine Mutter nicht darauf verweisen, eine Befriedigung ihres Kostenerstattungsanspruchs im Wege der Aufrechnung gegen den Zugewinnausgleichsanspruch zu suchen; ihm steht folglich auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu, das er seiner Mutter hätte entgegenhalten können und das er nunmehr - nach Abtretung der Kostenforderung - gemäß § 404 BGB auch gegenüber der Beklagten geltend machen könnte.

c) Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht aus dem Umstand, daß die Mutter den Kostenerstattungsanspruch in einem Prozeß erworben hat, in dem der Kläger den Zugewinnausgleichsanspruch in Prozeßstandschaft für die Erbengemeinschaft eingeklagt hat. Zum Teil wird angenommen, daß ein Gläubiger, der seine Forderung in gewillkürter Prozeßstandschaft einklagen läßt, sich einen Kostenerstattungsanspruch aufrechnungsweise entgegenhalten lassen muß, den der Schuldner gegen den Prozeßstandschafter erwirbt. In einem solchen Fall sei dem Gläubiger die Berufung auf die fehlende Gegenseitigkeit nach Treu und Glauben versagt, da das Kostenrisiko des Schuldners vergrößert würde, wenn dieser darauf angewiesen wäre, seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den Prozeßstandschafter unabhängig von der Bezahlung der titulierten Klagforderung geltend machen zu müssen (KG MDR 1983, 752; vgl. zum Ganzen auch Soergel/Zeiss BGB 12. Aufl. § 387 Rdn. 3; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. § 387 Rdn. 14 ff., 27). Dies kann hier dahinstehen. Jedenfalls soll nicht die Möglichkeit des Kostengläubigers , den Prozeßstandschafter als Kostenschuldner unmittelbar in Anspruch zu nehmen, ausgeschlossen werden. 3. Schließlich steht dem Kläger nach der zutreffenden Ansicht des Oberlandesgerichts auch kein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht zu, das der Kläger der Beklagten gemäß § 404 BGB entgegenhalten könnte; denn die von der Mutter des Klägers an die Beklagte abgetretene Kostenforderung und die gegen die Mutter des Klägers gerichtete Forderung auf Zugewinnausgleich beruhen nicht auf demselben rechtlichen Verhältnis.
a) Einem Zurückbehaltungsrecht des Klägers würde allerdings nicht entgegenstehen , daß die Zugewinnausgleichsforderung, derentwegen der Kläger gegenüber der Kostenforderung seiner Mutter ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen und gemäß § 404 BGB auch der Beklagten
entgegensetzen könnte, nicht dem Kläger allein, sondern dem Kläger und seinem Bruder zur gesamten Hand zusteht. Zwar setzt § 273 BGB nach seinem Wortlaut ebenfalls voraus, daß der zurückhaltende Schuldner selbst zugleich Gläubiger des Gegenanspruchs ist. Diese Gegenseitigkeitsvoraussetzung wird jedoch beim Zurückbehaltungsrecht weniger streng als bei der Aufrechnung verstanden und auch dann bejaht, wenn die Gegenforderung dem Zurückhaltenden (hier: dem Kläger) nur gemeinschaftlich mit anderen (hier: gesamthänderisch mit seinem Bruder) zusteht (BGHZ 5, 173, 176; 38, 122, 125 f.).
b) Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers scheitert jedoch an der notwendigen Konnexität beider Forderungen. Nach § 273 Abs. 1 BGB soll der Schuldner eine Leistung nicht wegen eines jeden beliebigen Gegenanspruchs zurückhalten dürfen, sondern nur dann, wenn die gegenseitigen Ansprüche einem innerlich zusammenhängenden einheitlichen Lebensverhältnis entspringen , wenn sie also in einem natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, so daß es gegen Treu und Glauben verstieße, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und verwirklicht werden könnte (BGHZ 47, 157, 167; 64, 122, 125; 92, 194, 196; vgl. auch MünchKomm /Krüger BGB 4. Aufl. § 273 Rdn. 13). Das ist hier nicht der Fall. Zwar sind sowohl die Zugewinnausgleichsforderung als auch der Kostenerstattungsanspruch Gegenstand des Vergleichs. Beide Ansprüche haben aber verschiedene Grundlagen: Während der Zugewinnausgleichsanspruch aus dem güterrechtlichen Verhältnis der Eltern des Klägers herrührt, beruht der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten auf dem späteren Prozeßrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und seiner Mutter (vgl. OLG Köln JMBl. NRW 1983, 274, 275).
c) Auch Treu und Glauben rechtfertigen es nicht, dem Kläger nach § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem seiner Mutter im Prozeßvergleich eingeräumten Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen, um Nach-
teile der Erbengemeinschaft bei der Durchsetzung des gegen die Mutter gerichteten Zugewinnausgleichsanspruchs zu vermeiden. Solche Nachteile sind nicht zu besorgen. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug nimmt, hat sich der Bruder des Klägers vertraglich zur Tilgung dieser Forderung verpflichtet. Es ist nicht ersichtlich, daß dieser Anspruch nicht werthaltig ist. Dies gilt um so mehr, als die Mutter dem Bruder als Gegenleistung ihren Grundbesitz übertragen und der Kläger den Anspruch der Mutter gegen den Bruder mit der Maßgabe gepfändet hat, daß sein Bruder die Zahlung des in diesem Vergleich titulierten Betrags an die aus ihm und dem Kläger bestehende Erbengemeinschaft zu bewirken hat.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

(1) Die Flurbereinigungsbehörde schließt das Verfahren durch die Feststellung (Schlußfeststellung) ab, daß die Ausführung nach dem Flurbereinigungsplan bewirkt ist und daß den Beteiligten keine Ansprüche mehr zustehen, die im Flurbereinigungsverfahren hätten berücksichtigt werden müssen; sie stellt fest, ob die Aufgaben der Teilnehmergemeinschaft abgeschlossen sind. Die Schlußfeststellung ist öffentlich bekanntzumachen. Gegen die Schlußfeststellung steht auch dem Vorstand der Teilnehmergemeinschaft der Widerspruch an die obere Flurbereinigungsbehörde zu.

(2) Die Schlußfeststellung ist der Teilnehmergemeinschaft zuzustellen, nachdem sie unanfechtbar geworden ist und nachdem über Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens, die bis zum Ablauf der Frist für Widersprüche gegen die Schlußfeststellung gestellt worden sind, entschieden ist.

(3) Mit der Zustellung an die Teilnehmergemeinschaft ist das Flurbereinigungsverfahren beendet. Die beteiligten Behörden sollen eine Abschrift der Schlußfeststellung erhalten.

(4) Die Teilnehmergemeinschaft erlischt, wenn ihre Aufgaben in der Schlußfeststellung für abgeschlossen erklärt sind.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist den anderen gegenüber verpflichtet, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind; die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln kann jeder Miterbe ohne Mitwirkung der anderen treffen.

(2) Die Vorschriften der §§ 743, 745, 746, 748 finden Anwendung. Die Teilung der Früchte erfolgt erst bei der Auseinandersetzung. Ist die Auseinandersetzung auf längere Zeit als ein Jahr ausgeschlossen, so kann jeder Miterbe am Schluss jedes Jahres die Teilung des Reinertrags verlangen.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist den anderen gegenüber verpflichtet, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind; die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln kann jeder Miterbe ohne Mitwirkung der anderen treffen.

(2) Die Vorschriften der §§ 743, 745, 746, 748 finden Anwendung. Die Teilung der Früchte erfolgt erst bei der Auseinandersetzung. Ist die Auseinandersetzung auf längere Zeit als ein Jahr ausgeschlossen, so kann jeder Miterbe am Schluss jedes Jahres die Teilung des Reinertrags verlangen.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 82/04 Verkündet am:
28. September 2005
Heinekamp
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
1. Zu den mitwirkungspflichtigen Verwaltungsmaßregeln gemäß § 2038 Abs. 1
Satz 2 BGB zählen grundsätzlich auch Verfügungen über einzelne Nachlassgegenstände.
2. Die Beurteilung, ob eine Veränderung wesentlich i.S. von §§ 745 Abs. 3 Satz 1,
2038 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, richtet sich nach dem gesamten Nachlass und nicht
den einzelnen davon betroffenen Nachlassgegenständen.
3. In der bloßen Umstrukturierung des Nachlasses durch die mit dem Verkauf eines
Nachlassgrundstückes verbundene Verschiebung des Verhältnisses von Grundzu
Barvermögen liegt allein noch keine wesentliche Veränderung des Gesamtnachlasses.
BGH, Urteil vom 28. September 2005 - IV ZR 82/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Gießen
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und
Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2005

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. März 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Verl etzung von Mitwirkungspflichten gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der Veräußerung eines Nachlassgrundstückes.
2
Sie sind zusammen mit ihrem unter Betreuung stehen den Bruder Mitglieder einer Erbengemeinschaft nach ihrem am 14. März 2002 verstorbenen Vater. Zum Nachlass mit einem Gesamtwert von über 800.000 € gehörte neben Barvermögen und weiteren Immobilien ein Ferienhaus in D. . Noch zu Lebzeiten ihres Vaters beauftragte die Klägerin in ihrer Eigenschaft als seine Betreuerin im Juni 2001 einen Immobilienmakler mit dem Verkauf dieses Anwesens. Nach mehr als 40 erfolglosen Veräußerungsversuchen boten im April 2002 Interessenten einen Kaufpreis von 144.000 €, der dem Schätzwert des örtlichen Gutachterausschusses vom März 2001 entsprach. Die Klägerin drängte wegen des angeblich fortschreitenden Verfalls verbunden mit unwirtschaftlichen Verwaltungsmaßnahmen auf einen Verkauf. Ihrer Aufforderung, dem zuzustimmen, kam die Beklagte nicht nach, weil sie damals noch an einer Eigennutzung interessiert gewesen sein will. Die Einzelheiten der unter Einschaltung des Immobilienmaklers darüber geführten Gespräche sind umstritten. Die Kaufinteressenten sahen schließlich von einem Erwerb des Ferienhauses ab. Im Oktober 2003 wurde es zu einem Preis von 100.000 € verkauft.
3
Die Klägerin will festgestellt wissen, dass die Be klagte der Erbengemeinschaft den Schaden zu ersetzen hat, der durch den nicht erfolgten Verkauf im Juni 2002 entstanden ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5
I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2 004, 1518 abgedruckt ist, meint, eine Mitwirkungspflicht der Beklagten habe nicht bestanden , da die geplante Veräußerung des Ferienhauses keine Verwaltungsmaßnahme im Sinne des § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB gewesen wäre. Es fehle an den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. Februar 1965 - III ZR 208/63 - FamRZ 1965, 267) erforderlichen besonderen Umständen, die ausnahmsweise eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand als Verwaltungsmaßnahme erscheinen ließen. Daher könne dahinstehen, ob die Veräußerung als Verwaltungsmaßnahme ordnungsgemäß gewesen wäre.
6
Jedenfalls hätte darin aber eine wesentliche Verän derung gelegen, die gemäß §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 3 BGB nicht beschlossen oder verlangt werden könne. Dabei könne offen bleiben, ob auf die Veränderung des einzelnen Nachlassgegenstandes oder die des gesamten Nachlasses abzustellen sei, da die Veräußerung eines Nachlassgrundstückes im Werte von 144.000 € auch den Gesamtnachlass mit einem Wert von 800.000 € wesentlich verändert hätte.
7
II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüf ung nicht stand.
8
1. Zutreffend und von der Revision auch nicht ange griffen hat das Berufungsgericht die Feststellungsklage für zulässig angesehen, selbst wenn der Klägerin durch den Verkauf des Ferienhauses noch in der Berufungsinstanz eine Bezifferung des Schadens möglich gewesen sein mag. Ist eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO - wie hier - in zuläs- siger Weise erhoben worden, braucht ein Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nachträglich zur Leistungsklage überzugehen, wenn dies im Lauf des Rechtsstreits möglich wird (vgl. BGH, Urteile vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW-RR 2004, 79 unter B II 1; 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95 - NJW 1996, 2725 unter II c; 15. November 1977 - VI ZR 107/76 - NJW 1978, 210 unter I 2 a und ständig).
9
Ebenso wenig ist die Auslegung des Klageantrags du rch das Berufungsgericht zu beanstanden, dass es der Klägerin um die Verweigerung der Zustimmung zur Auflassung gegangen sei, da sie die Übereignung - anders als den im Antrag lediglich genannten Verkauf - nicht kraft Mehrheitsbeschluss hätte erreichen können.
10
2. Richtig ist auch der materiell-rechtliche Ansat z des Berufungsgerichts. Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten im Zusammenhang mit der von der Klägerin betriebenen Veräußerung des Ferienhauses im Frühjahr 2002 setzt voraus, dass sie mit der nicht erteilten Zustimmung und der dadurch bewirkten Absage der Kaufinteressenten schuldhaft die ihr als Mitglied der Erbengemeinschaft obliegende Pflicht gegenüber den übrigen Miterben verletzt hat, bei Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind (§§ 280 Abs. 1, § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB).
11
Die Annahme des Berufungsgerichts, eine solche Mit wirkungspflicht der Beklagten scheide bereits deswegen aus, weil ohne besondere Umstände vom Regelfall auszugehen sei, dass Verfügungen keine Verwaltungsmaßnahmen sind, trifft dagegen nicht zu. Sie beruht auf ei- nem Missverständnis der von ihm im Ausgangspunkt allerdings zu Recht herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die den Begriff der Verwaltungsmaßregel näher bestimmt (a). Auch seine hilfsweise angestellten Erwägungen, die Veräußerung des Ferienhauses hätte eine von der Minderheit nicht hinzunehmende wesentliche Veränderung des Nachlasses bedeutet, sind nicht frei von Rechtsfehlern (b).
12
a) Unter den Begriff gemeinschaftliche Verwaltung des Nachlasses im Sinne von § 2038 Abs. 1 BGB fallen alle Maßregeln zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzungen und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 22. Februar 1965 aaO unter 3; Beschluss vom 29. Januar 1952 - V BLw 16/51 - LM Nr. 2 zu § 2038 BGB). Dazu zählen grundsätzlich auch Verfügungen über Nachlassgegenstände, nur muss neben der Ordnungsmäßigkeit die Erforderlichkeit einer solchen Verwaltungsmaßnahme durch besondere Umstände belegt sein, um eine Mitwirkungspflicht zu begründen.
13
aa) Das ergibt sich aus dem Wortlaut, der systemat ischen Stellung und Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift.
14
§ 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB spricht sehr vie l umfassender als etwa § 2040 Abs. 1 BGB, der sich nur auf Verfügungen bezieht, von "Maßregeln". Die systematische Stellung des engeren § 2040 Abs. 1 BGB, der dem weitergehenden § 2038 Abs. 1 BGB nachfolgt, unterstützt ein solches Verständnis, das auch durch die Entstehungsgeschichte belegt wird. Nach den Motiven zum BGB umfasst die Verwaltung - ähnlich weit - die gesamte tatsächliche und rechtliche Verfügung über das ver- waltete Gut, schließt also Veräußerungen, zu denen der Verwalter berechtigt ist, nicht aus (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch V. Band S. 337 zu § 1978 Abs. 1). Auch § 180 ZVG, der jedem Erben das Recht einräumt, zur Vorbereitung der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft selbständig einen Antrag auf Teilungsversteigerung zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998 - IX ZR 284/97 - NJW-RR 1999, 504 unter II 2; MünchKomm-BGB/Heldrich, 4. Aufl. § 2042 Rdn. 65) verdeutlicht, dass Verfügungen, die einer Erbauseinandersetzung vorangehen und sie eventuell vorbereiten sollen - einschließlich solcher über Nachlassgrundbesitz -, Verwaltungsmaßnahmen sein können (vgl. BGHZ 101, 24, 26 f.; 140, 63, 68 f.; ebenso Lange/Kuchinke, Erbrecht 5. Aufl. § 43 I 3 a; Staudinger/Werner, BGB [2002] § 2038 Rdn. 6 f.).
15
bb) Die vom Berufungsgericht missverstandene Formu lierung im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Februar 1965 (aaO unter 3), dass unter Umständen zur Verwaltung auch Verfügungshandlungen erforderlich werden können, sollte lediglich das gesetzliche Gebot der Erforderlichkeit einer konkreten Verwaltungsmaßnahme hervorheben, ersichtlich aber nicht den Kreis der möglichen mitwirkungspflichtigen Verwaltungsmaßregeln einschränken. Eine Veräußerung wird danach nicht erst durch besondere Umstände zur Verwaltungsmaßnahme, vielmehr bedarf es besonderer Umstände, damit sie im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung als erforderlich bewertet werden kann.
16
cc) Die Annahme, eine Verwaltungsmaßnahme scheiter t schließlich nicht daran, dass es sich bei der vorgesehenen Veräußerung des Ferienhauses im Juni 2002 um eine damit unvereinbare Teilauseinan- dersetzung gehandelt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1965 aaO ). Anhaltspunkte für eine (gegebenenfalls sogar unzulässige) Teilauseinandersetzung gibt es nach den Angaben zu dem Veräußerungsgeschäft nicht; nicht einmal der Erlös sollte sogleich verteilt werden. Die beabsichtigte schlichte freihändige Veräußerung des Nachlassgrundstückes könnte sich allenfalls als eine insoweit unschädliche, die Erbauseinandersetzung lediglich vorbereitende Maßnahme darstellen, die ihre Eigenschaft als Verwaltungsmaßregel nicht in Frage stellt.
17
Die Veräußerungspläne der Klägerin betrafen daher eine gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich mitwirkungspflichtige Verwaltungsmaßregel.
18
b) Die Beklagte war auch nicht deswegen von ihrer Mitwirkungspflicht entbunden, weil in der Veräußerung eine "wesentliche Veränderung des Gegenstandes" gelegen hätte, die gemäß §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht verlangt werden kann.
19
aa) Das Berufungsgericht hat die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage offen gelassen, ob mit Gegenstand im Sinne des § 745 Abs. 3 Satz 1 BGB der gesamte Nachlass (so die wohl herrschende Meinung , vgl. MünchKomm-BGB/Heldrich, 4. Aufl. § 2038 Rdn. 30; Ann, Die Erbengemeinschaft S. 22 f.; Brox, Erbrecht 21. Aufl. Rdn. 492; Staudinger /Langhein, BGB [2002] § 745 Rdn. 10, 42; Palandt/Edenhofer, BGB 64. Aufl. § 2038 Rdn. 6; Muscheler, ZEV 1997, 169, 225; Lange/Kuchinke , aaO § 43 I 3 b) oder auch bzw. nur der konkrete einzelne Nachlassgegenstand gemeint ist (LG Hannover NJW-RR 1990, 454; Soer- gel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2038 Rdn. 9; Schlüter, Erbrecht 15. Aufl. Rdn. 672; Staudinger/Werner, aaO § 2038 Rdn. 13).
20
Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassu ng an. Für die Wesentlichkeit einer Veränderung ist auf den gesamten Nachlass abzustellen , anderenfalls läge in jeder Verfügung über einen Nachlassgegenstand eine wesentliche Veränderung; derartige Maßnahmen wären mithin nie ordnungsgemäß. Das wäre indes mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Mitwirkungsregelungen unvereinbar, die - wie vorstehend unter 2 a) ausgeführt - Verfügungen in den Katalog der möglichen Verwaltungsmaßregeln grundsätzlich mit einbeziehen.
21
Gestützt wird dies durch die Gesetzgebungsmotive z ur Bruchteilsgemeinschaft. Die Frage nach dem Gegenstand der Gemeinschaft soll sich aus "den Vorschriften über die in Frage kommenden Rechtsinstitute" ergeben (Mugdan, aaO II. Band S. 488). Dies ist aus dem Kontext der maßgeblichen Verweisung des § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB der gesamte Nachlass. So regelt § 2038 Abs. 1 BGB - anders als etwa § 2040 Abs. 1 BGB - nicht (nur) die Verwaltung eines einzelnen Nachlassgegenstandes , sondern die Verwaltung des Nachlasses insgesamt (Muscheler, aaO 171). Auch zur Erhaltung notwendige Maßregeln im Sinne des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB können sowohl solche sein, die auf Erhaltung des Nachlasses in seiner Gesamtheit abzielen, als auch solche, die nur der Erhaltung bestimmter einzelner Nachlassgegenstände dienen (BGHZ 6, 76, 80 f.). Damit umfasst die Verweisung des § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB auf § 745 Abs. 3 BGB ebenso den Nachlass als Ganzen (vgl. BGHZ 140, 63, 66 f.; MünchKomm-BGB/Heldrich, aaO; Brox, aaO; Muscheler , aaO S. 225).

22
bb) Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansi cht des Berufungsgerichts , es liege eine wesentliche Veränderung des Nachlasses vor, weil der Wert des Ferienhauses im Verhältnis zum Gesamtnachlass erheblich sei. Eine wesentliche Veränderung setzt voraus, dass durch die Verwaltungsmaßnahme die Zweckbestimmung oder Gestalt des Nachlasses in einschneidender Weise geändert werden würde (BGHZ 101, 24, 28; BGH, Urteile vom 8. März 2004 - II ZR 5/02 - BGH-Report 2004, 970 unter II 2 b; 14. November 1994 - II ZR 209/93 - NJW-RR 1995, 267 unter II 2 a aa und ständig). In diesem Zusammenhang misst das Berufungsgericht den wirtschaftlichen Auswirkungen der beabsichtigten Veräußerung zu wenig Gewicht bei.
23
Durch den Verkauf des Grundstücks wäre der an die Erbengemeinschaft zu zahlende Erlös im Wege der dinglichen Surrogation an die Stelle der Immobilie getreten (§ 2041 Satz 1 BGB). Der Verkauf hätte also nur die Zusammensetzung des Nachlasses verändert, ohne dessen Substanzwert zu mindern. Zweck der §§ 2038 ff., 743 ff. BGB ist es hingegen , Wertverluste des Nachlasses bis zu dessen Teilung zu vermeiden (AnwKomm-BGB/Ann, § 2038 Rdn. 1). Vor diesem Hintergrund stellt sich die geplante Veräußerung eines von mehreren Nachlassgrundstücken als bloße Umstrukturierung des Gesamtnachlasses dar, mit der lediglich das ursprünglich bestehende etwa gleichwertige Verhältnis von Barvermögen und Grundbesitz zugunsten des Barvermögens verschoben werden sollte. Bei einem Gesamtnachlasswert von über 800.000 € kann eine solche Veränderung des Nachlassbestandes in Höhe des zu erzielenden Kaufpreises von 144.000 € nicht als wesentlich gewertet werden; die wirtschaftliche Grundlage der Erbengemeinschaft bliebe davon unberührt (vgl. MünchKomm-BGB/K. Schmidt, aaO §§ 744, 745 Rdn. 25). Ebenso wenig würde dadurch der Charakter des gesamten Nachlasses geändert (vgl. BGHZ 140, 63, 69). Zum Nachlass gehörten mehrere Immobilien; das streitgegenständliche Ferienhaus hat ihm also nicht das maßgebliche Gepräge geben können.
24
Den Entzug der konkreten Nutzungsmöglichkeit durch den Verkauf einer bestimmten Immobilie muss der einzelne Miterbe hingegen hinnehmen , da die §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 3 Satz 2 BGB nur die Nutzungsquote garantierten, nicht aber die reale Eigennutzung (BGH, Urteil vom 14. November 1994 aaO unter II 2 a bb).
25
3. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung re if (§ 563 Abs. 3 ZPO).
26
Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandp unkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Grundstücksveräußerung als Verwaltungsmaßregel im Sinne des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB ordnungsgemäß und auch erforderlich gewesen wäre. Das wird nachzuholen sein. Der Senat weist insoweit vorsorglich auf folgende Gesichtspunkte hin.
27
a) Die Ordnungsmäßigkeit einer Maßnahme ist aus ob jektiver Sicht zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1982 - II ZR 13/82 - NJW 1983, 932 unter II 4 d; KG OLGE 30, 184). Entscheidend ist der Standpunkt eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Beurteilers (BGH, Urteil vom 22. Februar 1965 aaO unter 3). Nach dem bisherigen Parteivortrag wird insoweit insbesondere zu berücksichtigen sein, ob dem von der Klägerin geforderten Verkauf gegenüber dem weiteren Leerstand des Hauses oder den vom Berufungsgericht genannten anderen Möglichkeiten - Sanierung, Vermietung oder Übernahme des Ferienhauses durch einen Miteigentümer - aus wirtschaftlicher Sicht der Vorzug zu geben gewesen wäre.
28
b) Die sich anschließend gegebenenfalls stellende Frage der Erforderlichkeit ist danach zu beantworten, ob ohne den beabsichtigten Verkauf eine wirtschaftliche Beeinträchtigung des Nachlasswertes zu besorgen gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1972 - IV ZR 1206/68 - LM Nr. 2/3 zu § 2120 BGB; vgl. ferner Urteil vom 17. September 1954 - V ZR 35/54 - LM Nr. 14 zu § 1004 BGB). Dafür reicht der Umstand, dass der Landeswohlfahrtsverband H. als Kostenträger für den unter Betreuung stehenden Bruder der Parteien und Miterben zur Deckung seiner Kosten eine Veräußerung des streitgegenständlichen Anwesens gewollt und bereits in anderem Zusammenhang dem Bruder mit einer Teilungsversteigerung gedroht hat, allerdings nicht aus. Dieser in der Berufungsinstanz erstmals gehaltene - unstreitige - Sachvortrag der Klägerin hätte zwar grundsätzlich Berücksichtigung finden müssen (BGHZ 161, 138, 141 ff.). Dem Landeswohlfahrtsverband stand aber auch Barvermögen des Nachlasses in nicht unbeträchtlicher Höhe zur Befriedigung seiner Geldforderung zur Verfügung. Bislang ist kein Grund vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, warum sich der Landeswohlfahrtsverband nicht hieraus als für den Nachlass weniger einschneidende Maßnahme - leichter und ohne etwaige wirtschaftliche Nachteile bei einer Zwangsversteigerung des Grundstückes - befriedigen könnte. Es besteht daher auch kein Anhalt, dass die Grundstückssub- stanz wegen dieser Forderungen ohnehin nicht zu erhalten gewesen wäre (vgl. BGHZ 159, 254, 258 f.).
29
c) Die Feststellung des Landgerichts, das von der Beklagten behauptete Interesse an der Eigennutzung der Immobilie sei nur vorgeschoben gewesen, steht einer neuerlichen Beweiserhebung insoweit nicht entgegen. Schon die in der Berufungsbegründung der Beklagten dargelegten Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen geben Anlass für eine erneute Beweisaufnahme (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 230/03 - NJW 2004, 2828 unter II 2 b bb (1) und (2), zur Veröffentlichung in BGHZ 159, 254 bestimmt ). In diesem Zusammenhang kann auch der Vorhalt der Beklagten Bedeutung erlangen, die Klägerin habe vorschnell auf eine Veräußerung gedrungen, dieser Verkauf sei übereilt gewesen.

30
d) Sollte eine Mitwirkungspflicht festzustellen se in, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Beklagte ihr schuldhaft nicht nachgekommen ist. Die Verkaufsbemühungen sind von der Klägerin lange vor dem Erbfall eingeleitet worden. Der erst nach dem Erbfall damit in ihrer Eigenschaft als Miterbin befassten Beklagten muss eine gewisse Überlegungsfrist zugebilligt werden, wie aus ihrer Sicht mit der Immobilie verfahren werden soll.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Gießen, Entscheidung vom 14.07.2003 - 3 O 674/02 -
OLG Frankfurt, Entscheidung vom 25.03.2004 - 16 U 131/03 -

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist den anderen gegenüber verpflichtet, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind; die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln kann jeder Miterbe ohne Mitwirkung der anderen treffen.

(2) Die Vorschriften der §§ 743, 745, 746, 748 finden Anwendung. Die Teilung der Früchte erfolgt erst bei der Auseinandersetzung. Ist die Auseinandersetzung auf längere Zeit als ein Jahr ausgeschlossen, so kann jeder Miterbe am Schluss jedes Jahres die Teilung des Reinertrags verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 323/01 Verkündet am:
6. Oktober 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ. nein
BGHR: ja

a) Ein Miterbe kann nicht mit einer Zugewinnausgleichsforderung des Erblassers gegen
einen nur gegen ihn persönlich gerichteten Kostenerstattungsanspruch aufrechnen.

b) Dem Miterben steht in einem solchen Fall kein Leistungsverweigerungsrecht analog

c) Zur Möglichkeit des Miterben, in einem solchen Fall gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch
ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend zu machen.
BGH, Versäumnisurteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 323/01 - OLG Stuttgart
AG Böblingen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. November 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Wert: 6.796 € (= 13.292,65 DM) Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß. Die Ehe der Eltern des Klägers ist seit 1993 rechtskräftig geschieden. Der Vater des Klägers nahm dessen Mutter vor dem Amtsgericht auf Zugewinnausgleich in Anspruch. Er verstarb während dieses Rechtsstreits und wurde vom Kläger und dessen Bruder beerbt. Das Verfahren wurde vom Kläger allein - ohne Beteiligung des Bruders - für die Erbengemeinschaft wieder aufgenommen. Das Amtsgericht verurteilte die Mutter des Klägers, an diesen und seinen Bruder 369.669 DM nebst Zinsen zu zahlen; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es zu ¾ dem Kläger und zu ¼
der Beklagten auferlegt. Im Berufungsverfahren schlossen der Kläger und seine Mutter am 14. Juni 2000 einen Vergleich, wonach sich die Mutter zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 230.500 DM nebst Zinsen an die Erbengemeinschaft verpflichtete; die Forderung wurde bis zum 20. September 2000 gestundet. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits wurde folgendes vereinbart: "Es bleibt bei der Kostenentscheidung erster Instanz. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben". Die Mutter trat ihren Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger am 20. Juni 2000 an die Beklagte - ihre damalige Prozeßbevollmächtigte - ab. Das Amtsgericht setzte die vom Kläger gemäß dem Vergleich an seine Mutter zu erstattenden Kosten auf 13.292,65 DM nebst Zinsen fest. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß seine Mutter ihren Kostenerstattungsanspruch an sie, die Beklagte, abgetreten habe. Gegen diesen Anspruch erklärte der Kläger die Aufrechnung mit der (inzwischen fälligen) Zugewinnausgleichsforderung. Der Kläger begehrt, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß für unzulässig zu erklären und die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung dieses Beschlusses zu verurteilen. Das Amtsgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

I.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß nicht unzulässig und das Verlangen auf Herausgabe des Titels nicht begründet, weil der Kläger mit seiner Forderung aus dem Vergleich vom 14. Juni 2000 gegen die Kostenforderung der Beklagten nicht wirksam habe aufrechnen können. Da der Kostenerstattungsanspruch formell und materiell nur gegen den Kläger gerichtet sei, die Zugewinnausgleichsforderung aus dem Vergleich aber der aus dem Kläger und seinem Bruder bestehenden Erbengemeinschaft zustehe, fehle es - mangels Gegenseitigkeit der Forderungen - an einer Aufrechnungslage. Außerdem stelle die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand dar. Sie hätte deshalb gemäß § 2040 Abs. 1 BGB nur vom Kläger und seinem Bruder als Miterben gemeinschaftlich erklärt werden können. Die sich aus §§ 2039, 2040 BGB ergebende Pozeßführungsbefugnis berechtige den Kläger nicht zur Verfügung über Nachlaßgegenstände; für eine etwaige rechtsgeschäftliche Ermächtigung des Klägers zur Aufrechnung fehle ein entsprechender Sachvortrag.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. a) Eine Aufrechnung setzt voraus, daß zwei Personen "einander" Leistungen schulden, der Gläubiger der Hauptforderung also zugleich Schuldner
der Gegenforderung und der Schuldner der Hauptforderung zugleich der Gläubiger der Gegenforderung ist (§ 387 BGB). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Umstand der Abtretung der Kostenforderung der Mutter an die Beklagte hindert die Aufrechnung allerdings nicht (vgl. § 406 BGB), weil die Zugewinnausgleichsforderung bereits vor der Abtretung an die Beklagte entstanden und fällig geworden war (10. September 2002) bzw. der Kläger beim Erwerb der Zugewinnausgleichsforderung von der Abtretung keine Kenntnis hatte.
b) Die Aufrechnung scheitert aber deshalb, weil der Schuldner der Hauptforderung und der Gläubiger der Gegenforderung nicht identisch sind. Denn der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten richtet sich nur gegen den Kläger, nicht aber gegen die aus dem Kläger und seinem Bruder bestehende Erbengemeinschaft, während die Zugewinnausgleichsforderung nicht dem Kläger allein, sondern dem Kläger und seinem Bruder als Miterben zur gesamten Hand zusteht. Die notwendige Gegenseitigkeit (vgl. etwa Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 387 Rdn. 5; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. § 387 Rdn. 17) wird nicht dadurch bewirkt, daß der Kläger den von seinem Vater begonnenen Rechtsstreit über den Zugewinnausgleich als Miterbe fortgesetzt hat. Denn der Kostenerstattungsanspruch beruht auf einem Prozeßvergleich, den der Kläger - als alleinige Klagpartei und im eigenen Namen, wenn auch als Prozeßstandschafter für die Erbengemeinschaft gemäß § 2039 Satz 1 BGB - geschlossen hat. Aus diesem Prozeßvergleich ist deshalb nur der Kläger, nicht aber auch dessen Bruder oder die aus den Brüdern bestehende Erbengemeinschaft als solche verpflichtet. Ob der Kläger im Innenverhältnis zu seinem Bruder eine Erstattung der von ihm im Prozeßvergleich übernommenen Kosten aus dem Nachlaß verlangen kann (vgl. etwa MünchKomm/Dütz BGB 4. Aufl. § 2038 Rdn. 50) und ob es sich bei der Kostenschuld, wie die Revision hervorhebt, um eine sog. Nachlaßerbenschuld (vgl. BGH Beschluß vom 21. Dezember 1955
- IV ZR 285/54 - S. 3 f. unveröffentlicht und Johannsen WM 1972, 914, 920; ferner Soergel/Stein BGB 13. Aufl. § 1967 Rdn. 8, 12; MünchKomm/Siegmann BGB 4. Aufl. § 1967 Rdn. 26 ff., 37 f.) handelt, kann dahinstehen, weil dies für die Frage der Gegenseitigkeit keine Bedeutung hat.
c) Zudem scheitert die vom Kläger erklärte Aufrechnung an dessen fehlender Verfügungsmacht. aa) Die Forderung auf Ausgleich des Zugewinns steht, wie dargelegt, nicht dem Kläger persönlich, sondern der aus dem Kläger und seinem Bruder bestehenden Erbengemeinschaft zu. Eine Aufrechnung mit dieser Forderung stellt sich als eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand dar, die nach § 2040 Satz 1 BGB grundsätzlich nur von allen Miterben gemeinsam getroffen werden kann. Der Bruder des Klägers hat indes keine Aufrechnungserklärung abgegeben. Das Oberlandesgericht hat auch nicht festgestellt, daß er den Kläger zur Abgabe einer solchen Erklärung ermächtigt hat. Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge der Revision greift nicht durch. Zwar hat der Kläger vorgetragen , nach dem Tod des Vaters von seinem Bruder zur Fortsetzung des Rechtsstreits mit der Mutter ermächtigt worden zu sein. Es ist jedoch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, daß diese Ermächtigung zur Prozeßführung auch eine Aufrechung der Klagforderung mit dem sich erst aus dem Prozeßvergleich ergebenden und an die Beklagte abgetretenen Kostenerstattungsanspruch der Mutter umfaßt. Dasselbe gilt für die vom Kläger behauptete Bereitschaft seines Bruders, sich hälftig an den Kosten des Rechtsstreits mit der Mutter zu beteiligen. bb) Eine Befugnis des Klägers zur Aufrechnung ergibt sich auch nicht aus § 2038 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB. Nach dieser Vorschrift kann zwar jeder Miterbe die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßregeln auch
ohne die Mitwirkung der anderen Miterben treffen. Ob dieses "Notverwaltungsrecht" des einzelnen Miterben auch die Befugnis zu Verfügungen über Nachlaßgegenstände umfaßt, kann dahinstehen (vgl. einerseits BGHZ 38, 122, 124; anderseits BGHZ 108, 21, 30; m.w.N.: MünchKomm/Dütz BGB 3. Aufl. § 2038 Rdn. 62; Soergel/Wolf BGB 13. Aufl. § 2038 Rdn. 12). Es setzt in jedem Falle voraus, daß die vom einzelnen Miterben allein getroffene Maßregel so dringlich ist, daß eine vorherige Abstimmung unter den Miterben ausgeschlossen ist oder doch untunlich erscheint. Eine solche Dringlichkeit ist hier weder festgestellt noch sonst erkennbar. Dagegen spricht bereits, daß der die Kostenlast des Klägers begründende Vergleich schon im Juni 2000 - mithin ein halbes Jahr vor Mitteilung der Abtretung der Kostenforderung - geschlossen worden ist, so daß für den Kläger hinreichend Zeit bestand, sich mit seinem Bruder über die Möglichkeit einer Erfüllung dieser Kostenschuld durch Aufrechnung - wäre sie denn zulässig - ins Benehmen zu setzen. Daß der Bruder nicht rechtzeitig erreichbar war oder sich einem solchen Benehmen entzogen hätte, ist nicht geltend gemacht. 2. Der Kläger kann sich nach Ansicht des Oberlandesgerichts gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten auch nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wie es die Revision aus einer entsprechenden Anwendung des § 404 in Verbindung mit § 770 Abs. 2 BGB, § 129 Abs. 3 HGB herleiten will. Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf die Haftung des Miterben setze voraus, daß zwischen der gegen den Miterben geltend gemachten Forderung und einer der Erbengemeinschaft zustehenden Gegenforderung eine Aufrechnungslage bestehe; daran fehle es hier. Auch hiergegen sind Bedenken nicht zu erheben.

a) § 770 Abs. 2 BGB gestattet dem Bürgen, die Erfüllung der Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger zu verweigern, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Dasselbe gilt nach § 129 Abs. 3 HGB für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, der auf die Erfüllung einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen wird: Auch er kann die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers verweigern, solange der Gesellschaftsgläubiger die Möglichkeit hat, die ihm gegen die Gesellschaft zustehende Forderung gegen eine Forderung, die der Gesellschaft ihm gegenüber zusteht, aufzurechnen. In beiden Fällen besteht eine Aufrechnungslage, welche die gegenseitige Saldierung der Forderungen nahelegt. Die Aufrechnungslage greift jedoch über diejenigen Personen hinaus, die sich gerade als Gläubiger und Schuldner gegenüberstehen, so daß die unmittelbare Saldierung zwischen ihnen nicht möglich ist. Deshalb gewährt das Gesetz dem Schuldner (Bürgen, Gesellschafter) das Recht , den Gläubiger auf diese Aufrechnungslage zu verweisen und die eigene Leistung abzulehnen (BGHZ 38, 122, 126 f.). Diesen Grundgedanken hat der Bundesgerichtshof auf Fälle angewandt, in denen ein Nachlaßgläubiger einen Miterben wegen einer ursprünglich gegen den Erblasser gerichteten Forderung in Anspruch nimmt, der eine Forderung der Erbengemeinschaft gegen den Nachlaßgläubiger aufrechenbar gegenübersteht. Hier seien die Hauptbeteiligten beim geltend gemachten Nachlaßanspruch mit denjenigen bei dem behaupteten Gegenanspruch identisch: Die vom Nachlaßgläubiger geltend gemachte Erblasserschuld richte sich nach ihrer Herkunft und ihrer sachlichen Bedeutung nicht in erster Linie gegen den Miterben als Einzelperson, sondern gegen die Erbengemeinschaft als Rechtsnachfolger des Erblassers; die Erbengemeinschaft sei aber gleichzeitig, und zwar wiederum als Rechtsnachfolger des Erblassers, Gläubiger der behaupteten Gegenforderung. Soweit beiderseits Geldforderungen in Frage stünden, sei es wirtschaft-
lich sinnvoll, deren Abwicklung in einen Zusammenhang zu bringen. Wenn und soweit es sich im Verhältnis zwischen dem Nachlaßgläubiger und der Erbengemeinschaft um beiderseits aufrechenbare Forderungen handele, sei es deshalb geboten, dem mit der Gesamtschuldklage in Anspruch genommenen Miterben das gleiche Leistungsverweigerungsrecht zu gewähren, wie es das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB für den Bürgen und in § 129 Abs. 3 HGB für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft vorsehe (BGHZ 38, 122, 126 ff).
b) Diese Ausführungen lassen sich - entgegen der Auffassung der Revision - allerdings nicht auf den hier vorliegenden Fall übertragen: Voraussetzung für die entsprechende Anwendung der §§ 770 Abs. 2 BGB, 129 Abs. 3 HGB ist eine Aufrechungslage zwischen der Forderung des Nachlaßgläubigers und dem Anspruch der Erbengemeinschaft; diese Aufrechnungslage gestattet es, dem Nachlaßgläubiger den Zugriff auf den einzelnen Miterben zu verwehren, solange ihm die Möglichkeit offensteht, sich wegen der Nachlaßverbindlichkeit durch Aufrechnung zu befriedigen. So liegen, worauf das Oberlandesgericht mit Recht hinweist, die Dinge hier jedoch gerade nicht. Der von der Mutter erworbene Kostenerstattungsanspruch richtet sich - anders als die Erblasserschuld in dem vom Bundesgerichtshof (BGHZ 38 aaO) entschiedenen Fall - nicht gegen die Erbengemeinschaft, sondern gegen den Kläger als Einzelperson; die Forderung auf Zugewinnausgleich steht dagegen nicht dem Kläger, sondern der Erbengemeinschaft zu. Deshalb konnte der Kläger seine Mutter nicht darauf verweisen, eine Befriedigung ihres Kostenerstattungsanspruchs im Wege der Aufrechnung gegen den Zugewinnausgleichsanspruch zu suchen; ihm steht folglich auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu, das er seiner Mutter hätte entgegenhalten können und das er nunmehr - nach Abtretung der Kostenforderung - gemäß § 404 BGB auch gegenüber der Beklagten geltend machen könnte.

c) Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht aus dem Umstand, daß die Mutter den Kostenerstattungsanspruch in einem Prozeß erworben hat, in dem der Kläger den Zugewinnausgleichsanspruch in Prozeßstandschaft für die Erbengemeinschaft eingeklagt hat. Zum Teil wird angenommen, daß ein Gläubiger, der seine Forderung in gewillkürter Prozeßstandschaft einklagen läßt, sich einen Kostenerstattungsanspruch aufrechnungsweise entgegenhalten lassen muß, den der Schuldner gegen den Prozeßstandschafter erwirbt. In einem solchen Fall sei dem Gläubiger die Berufung auf die fehlende Gegenseitigkeit nach Treu und Glauben versagt, da das Kostenrisiko des Schuldners vergrößert würde, wenn dieser darauf angewiesen wäre, seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den Prozeßstandschafter unabhängig von der Bezahlung der titulierten Klagforderung geltend machen zu müssen (KG MDR 1983, 752; vgl. zum Ganzen auch Soergel/Zeiss BGB 12. Aufl. § 387 Rdn. 3; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. § 387 Rdn. 14 ff., 27). Dies kann hier dahinstehen. Jedenfalls soll nicht die Möglichkeit des Kostengläubigers , den Prozeßstandschafter als Kostenschuldner unmittelbar in Anspruch zu nehmen, ausgeschlossen werden. 3. Schließlich steht dem Kläger nach der zutreffenden Ansicht des Oberlandesgerichts auch kein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht zu, das der Kläger der Beklagten gemäß § 404 BGB entgegenhalten könnte; denn die von der Mutter des Klägers an die Beklagte abgetretene Kostenforderung und die gegen die Mutter des Klägers gerichtete Forderung auf Zugewinnausgleich beruhen nicht auf demselben rechtlichen Verhältnis.
a) Einem Zurückbehaltungsrecht des Klägers würde allerdings nicht entgegenstehen , daß die Zugewinnausgleichsforderung, derentwegen der Kläger gegenüber der Kostenforderung seiner Mutter ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen und gemäß § 404 BGB auch der Beklagten
entgegensetzen könnte, nicht dem Kläger allein, sondern dem Kläger und seinem Bruder zur gesamten Hand zusteht. Zwar setzt § 273 BGB nach seinem Wortlaut ebenfalls voraus, daß der zurückhaltende Schuldner selbst zugleich Gläubiger des Gegenanspruchs ist. Diese Gegenseitigkeitsvoraussetzung wird jedoch beim Zurückbehaltungsrecht weniger streng als bei der Aufrechnung verstanden und auch dann bejaht, wenn die Gegenforderung dem Zurückhaltenden (hier: dem Kläger) nur gemeinschaftlich mit anderen (hier: gesamthänderisch mit seinem Bruder) zusteht (BGHZ 5, 173, 176; 38, 122, 125 f.).
b) Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers scheitert jedoch an der notwendigen Konnexität beider Forderungen. Nach § 273 Abs. 1 BGB soll der Schuldner eine Leistung nicht wegen eines jeden beliebigen Gegenanspruchs zurückhalten dürfen, sondern nur dann, wenn die gegenseitigen Ansprüche einem innerlich zusammenhängenden einheitlichen Lebensverhältnis entspringen , wenn sie also in einem natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, so daß es gegen Treu und Glauben verstieße, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und verwirklicht werden könnte (BGHZ 47, 157, 167; 64, 122, 125; 92, 194, 196; vgl. auch MünchKomm /Krüger BGB 4. Aufl. § 273 Rdn. 13). Das ist hier nicht der Fall. Zwar sind sowohl die Zugewinnausgleichsforderung als auch der Kostenerstattungsanspruch Gegenstand des Vergleichs. Beide Ansprüche haben aber verschiedene Grundlagen: Während der Zugewinnausgleichsanspruch aus dem güterrechtlichen Verhältnis der Eltern des Klägers herrührt, beruht der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten auf dem späteren Prozeßrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und seiner Mutter (vgl. OLG Köln JMBl. NRW 1983, 274, 275).
c) Auch Treu und Glauben rechtfertigen es nicht, dem Kläger nach § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem seiner Mutter im Prozeßvergleich eingeräumten Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen, um Nach-
teile der Erbengemeinschaft bei der Durchsetzung des gegen die Mutter gerichteten Zugewinnausgleichsanspruchs zu vermeiden. Solche Nachteile sind nicht zu besorgen. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug nimmt, hat sich der Bruder des Klägers vertraglich zur Tilgung dieser Forderung verpflichtet. Es ist nicht ersichtlich, daß dieser Anspruch nicht werthaltig ist. Dies gilt um so mehr, als die Mutter dem Bruder als Gegenleistung ihren Grundbesitz übertragen und der Kläger den Anspruch der Mutter gegen den Bruder mit der Maßgabe gepfändet hat, daß sein Bruder die Zahlung des in diesem Vergleich titulierten Betrags an die aus ihm und dem Kläger bestehende Erbengemeinschaft zu bewirken hat.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(1) Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjährung.

(2) Der Verjährung unterliegen nicht

1.
Ansprüche, die aus einem nicht verjährbaren Verbrechen erwachsen sind,
2.
Ansprüche aus einem familienrechtlichen Verhältnis, soweit sie auf die Herstellung des dem Verhältnis entsprechenden Zustands für die Zukunft oder auf die Einwilligung in die genetische Untersuchung zur Klärung der leiblichen Abstammung gerichtet sind.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:

1.
aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht oder vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossen sind, sowie aus Vergleichen, die gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 492 Abs. 3 zu richterlichem Protokoll genommen sind;
2.
aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen;
2a.
(weggefallen)
2b.
(weggefallen)
3.
aus Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet;
3a.
(weggefallen)
4.
aus Vollstreckungsbescheiden;
4a.
aus Entscheidungen, die Schiedssprüche für vollstreckbar erklären, sofern die Entscheidungen rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind;
4b.
aus Beschlüssen nach § 796b oder § 796c;
5.
aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;
6.
aus für vollstreckbar erklärten Europäischen Zahlungsbefehlen nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006;
7.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen als Europäische Vollstreckungstitel bestätigt worden sind;
8.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1; L 141 vom 5.6.2015, S. 118), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, ergangen sind;
9.
aus Titeln eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, die nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind.

(2) Soweit nach den Vorschriften der §§ 737, 743, des § 745 Abs. 2 und des § 748 Abs. 2 die Verurteilung eines Beteiligten zur Duldung der Zwangsvollstreckung erforderlich ist, wird sie dadurch ersetzt, dass der Beteiligte in einer nach Absatz 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde die sofortige Zwangsvollstreckung in die seinem Recht unterworfenen Gegenstände bewilligt.

(1) Die Erben können über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen.

(2) Gegen eine zum Nachlass gehörende Forderung kann der Schuldner nicht eine ihm gegen einen einzelnen Miterben zustehende Forderung aufrechnen.

(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.

(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung.

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 174/03 Verkündet am:
27. Oktober 2004
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Anteile von Miterben, die aus einer fortbestehenden Erbengemeinschaft durch
Teilauseinandersetzung ausscheiden, wachsen den in der Erbengemeinschaft
verbleibenden Miterben im Verhältnis ihrer bisherigen Anteile an (Bestätigung von
BGHZ 138, 8, 11).
BGH, Urteil vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 174/03 - OLG Celle
LG Hannover
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und
die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Verhandlung vom
27. Oktober 2004

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden - unter deren Zurückweisung im übrigen - das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgericht Celle vom 18. Juni 2003 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Hannover vom 26. Juni 2002 teilweise geändert. Der Urteilsausspruch wird wie folgt neu gefaßt: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.036,35 € nebst 4% Zinsen auf 19.557,86 € seit dem 27. Juni 2001 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von ihrem Bruder, dem Beklag ten, Pflichtteilsergänzung nach der Mutter der Parteien.
Aus der Ehe der Eltern der Parteien sind fünf Kind er hervorgegangen. Der Vater verstarb 1983. Er wurde kraft Gesetzes von der Mutter zu 5/10 und von jedem der Kinder zu 1/10 beerbt. Durch Teilerbauseinandersetzungsvertrag vom 17. Oktober 1989 schieden drei Geschwister, darunter die Klägerin, gegen Abfindung aus der Erbengemeinschaft aus. Durch notariellen Vertrag vom 12. Januar 1990 übertrugen die Mutter und die in der Erbengemeinschaft nach dem Vater verbliebene Schwester ihre Erbanteile im Hinblick auf schon empfangene oder weitere Gegenleistungen auf den Beklagten; dieser stellte die beiden anderen Vertragsbeteiligten von der Erfüllung noch nicht erledigter Abfindungszahlungen aus dem Vertrag vom 17. Oktober 1989 frei. 1998 starb die Mutter der Parteien; es trat gesetzliche Erbfolge ein.
In der Übertragung der Erbanteile der Mutter nach dem Vater durch den Vertrag vom 12. Januar 1990 lag unstreitig eine gemischte Schenkung zugunsten des Beklagten. Deshalb verlangt die Klägerin Pflichtteilsergänzung. Die Parteien streiten im wesentlichen um die Höhe der Erbanteile, die der Mutter nach Ausscheiden der drei weiteren Geschwister durch den Vertrag vom 17. Oktober 1989 an der Erbengemeinschaft nach dem Vater zustanden. Nach Auffassung der Klägerin sind die Anteile der ausgeschiedenen Geschwister den in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben im Verhältnis ihrer Erbteile angewachsen, so daß sich der Anteil der Mutter auf 5/7 erhöht hat. Nach Ansicht des Beklag-

ten, der die Vorinstanzen gefolgt sind, ist es dagegen nicht zu einer Anwachsung gekommen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Standpunkt weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat zum Teil Erfolg; sie führt zu ein er Neuberechnung der Höhe des Pflichtteilsergänzungsanspruchs der Klägerin nach ihrer Mutter.
1. Das Berufungsgericht zieht als Grundlage der vo n der Klägerin vertretenen Anwachsung der Erbteile der aus der Erbengemeinschaft nach dem Vater ausgeschiedenen Miterben auf die verbleibenden Miterben die Vorschriften der §§ 1935, 2094 BGB in Betracht und gelangt zu dem Ergebnis, daß sie einen auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückwirkenden Wegfall von Miterben voraussetzen, der hier nicht vorliege. Selbst eine analoge Anwendung dieser Vorschriften führe aber nicht zu dem von der Klägerin gewünschten Ergebnis: Nach §§ 1371, 1931 BGB stehe dem überlebenden Ehegatten nicht mehr als die Hälfte des Nachlasses unabhängig davon zu, ob sich fünf oder nur zwei Abkömmlinge in den Rest teilen. Die von der Klägerin herangezogene gesellschaftsrechtliche Regelung des § 738 BGB sei auf die Erbengemeinschaft nicht anwendbar , weil in den §§ 2032, 2038 Abs. 2, 2042 Abs. 2, 2044 Abs. 1 BGB nicht auf das Gesellschaftsrecht, sondern auf das Recht der Bruchteilsgemeinschaft verwiesen werde, das eine der Anwachsung vergleichbare Regelung nicht kenne. Eine Anwachsung zugunsten der Mutter sei von den Beteiligten der Verträge vom 17. Oktober 1989 und 12. Januar

1990 auch nicht gewollt gewesen; vielmehr habe der Beklagte allein sämtliche Gegenleistungen aufbringen sollen.
2. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, daß die Anteile von Miterben, die aus einer fortbestehenden Erbengemeinschaft durch Teilauseinandersetzung ausscheiden, den in der Erbengemeinschaft verbleibenden Miterben im Verhältnis ihrer bisherigen Anteile anwachsen (BGHZ 138, 8, 11 m.w.N.). Das folgt aus der gesetzlichen Ausgestaltung der Erbengemeinschaft als Gesamthand, in der die einzelnen Nachlaßgegenstände der Gemeinschaft im ganzen zustehen (§§ 2033 Abs. 2, 2040 Abs. 1 BGB). Dieser Charakter der Erbengemeinschaft hat die Anwendung des in anderem Zusammenhang in § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB beim Ausscheiden von Mitgliedern einer Gesamthand vorgesehenen Anwachsungsprinzips auch auf die Erbengemeinschaft zur Folge. Auf den Willen der Beteiligten kommt es insoweit nicht an.

b) Diesem Anwachsungsprinzip steht die Verweisung auf einzelne Vorschriften aus dem Recht der Bruchteilsgemeinschaft in §§ 2038 Abs. 2, 2042 Abs. 2, 2044 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Die Vorschriften der §§ 1935, 2094, 2095 BGB, die den rückwirkenden Wegfall von Erben und damit die Zusammensetzung der Erbengemeinschaft im Zeitpunkt des Erbfalls betreffen, schließen eine Anwachsung in anderen als den dort geregelten Fällen nicht aus, sondern zeigen, daß die Anwachsung dem Recht der Erbengemeinschaft nicht fremd ist (BGHZ 138, 8, 13).


c) Gerade am Beispiel einer Teilauseinandersetzung , wie sie hier durch den Vertrag vom 17. Oktober 1989 vorgenommen worden ist, wird deutlich, daß die Anteile der verbleibenden Erben am Nachlaß nicht mit der gleichen Quote bemessen werden können wie vor der Teilauseinandersetzung : Der Nachlaß ist hier durch Abfindungsleistungen, die teilweise sofort erbracht, teilweise aber auch erst später fällig und durch eine Belastung von in der Erbengemeinschaft verbleibenden Grundstücken finanziert wurden, real und in seinem wirtschaftlichen Wert verkleinert worden. Den ausscheidenden Miterben sollte der Wert ihres Erbteils zugute kommen; dadurch sollte aber der Wert des Anteils der verbleibenden Erben nicht geschmälert werden. Die Anteile der verbleibenden Miterben können bei einer Verkleinerung des Nachlasses ihren bisherigen Wert aber nur behalten, wenn sie sich der Quote nach entsprechend erhöhen. Diesen Gedanken hat die Revision anhand von Rechenbeispielen näher erläutert; dem tritt der Beklagte in der Revisionsinstanz nicht mehr entgegen. Danach ist hier von einem Anteil der Mutter an dem nach der Teilauseinandersetzung vom 17. Oktober 1989 in der ungeteilten Erbengemeinschaft verbliebenen Nachlaß von 5/7 auszugehen.
3. Für die Höhe des Pflichtteilsergänzungsanspruch s der Klägerin sind folgende Überlegungen maßgeblich:

a) Im Anschluß an die Feststellungen im Urteil des Landgerichts ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß der ungeteilte Nachlaß , der dem Beklagten infolge des Erbteilsübertragungsvertrages vom 12. Januar 1990 allein gehörte, nur noch aus dem Grundvermögen bestand , das nach der Teilerbauseinandersetzung vom 17. Oktober 1989 in der fortbestehenden Erbengemeinschaft geblieben war. In der Präambel

des Vertrages vom 12. Januar 1990 heißt es, daß die Erbengemeinschaft "hinsichtlich des … Grundbesitzes" aufgehoben und auseinandergesetzt werde. Soweit die Klägerin unter Bezug auf ein anderes Verfahren in der Revisionsinstanz vorträgt, diesem Nachlaß seien Erträge aus den Grundstücken, Bankguthaben und Zinsen in Höhe von insgesamt 366.828,03 DM hinzuzurechnen, handelt es sich um neues Vorbringen, das in den Tatsacheninstanzen des Verfahrens zwischen den hier beteiligten Parteien noch nicht vorgetragen worden ist; damit ist die Klägerin in der Revision ausgeschlossen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Sie hatte in erster Instanz hier nur vorgetragen, zwar gehe es im Vertrag vom 12. Januar 1990 lediglich um Grundvermögen, es sei aber unklar, ob die im Vertrag vom 17. Oktober 1989 vorgesehenen Abfindungen der ausgeschiedenen Miterbinnen nicht aus dem seinerzeit vorhandenen weiteren Vermögen bedient worden seien, solange der Beklagte deren Finanzierung nicht offenlege (Schriftsatz vom 5. Februar 2002, S. 3). Der Beklagte hat in zweiter Instanz auf Anforderung des Gerichts am 8. Januar 2003 Finanzierungsunterlagen (u.a. Darlehensvertrag/Überweisungen) vorgelegt. Das hat die Klägerin nicht zum Anlaß genommen, ihr Vorbringen aus erster Instanz zu konkretisieren. Es wäre aber Sache der Klägerin gewesen , für ihren Anspruch auf Pflichtteilsergänzung wegen der Erbteilsübertragung der Mutter vom 12. Januar 1990 näher vorzutragen, ob sich die gemischte Schenkung außer auf Grundvermögen etwa noch auf weitere Vermögenswerte bezogen habe und von welchem Wert insoweit auszugehen sei. Im übrigen hat der Beklagte bereits in erster Instanz vorgetragen, soweit der Erbengemeinschaft Barvermögen etwa aus den Erträgen der Grundstücke zugestanden habe, sei dies bei der Mutter der Parteien verblieben, also nicht Gegenstand des Erbteilsübertragungsver-

trages vom 12. Januar 1990 geworden. Auch dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten.

b) Der Wert des durch den Vertrag vom 12. Januar 1 990 auf den Beklagten übergegangenen Grundvermögens betrug 1990 unstreitig 2.515.000 DM. Dabei ist jedoch die Grundschuld in Höhe von 500.000 DM nicht berücksichtigt, die gemäß § 11 des Teilerbauseinandersetzungsvertrages vom 17. Oktober 1989 zur Finanzierung der Barabfindungen der seinerzeit ausgeschiedenen Miterbinnen zulasten des in der ungeteilten Erbengemeinschaft verbliebenen Grundvermögens bestellt worden ist.
Nach Ansicht der Revision kann diese Grundschuld n icht vom Wert des Restnachlasses abgezogen werden, weil sie eine Darlehensschuld des Beklagten persönlich gesichert habe. Hierfür bezieht sich die Revision auf § 4 Abs. 2 des Erbteilsübertragungsvertrages vom 12. Januar 1990, wonach der Beklagte seine Mutter und seine Schwester im Zusammenhang mit deren Übertragung ihrer Erbanteile auf den Beklagten freigestellt hat von einem etwaigen Schuldendienst hinsichtlich der in Rede stehenden Grundschuld über 500.000 DM.
Nach dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteil war es zwar der Beklagte, der die von der Grundschuld über 500.000 DM gesicherten Darlehen aufnahm, der Kredit diente aber - wie auch aus § 11 des Vertrages vom 17. Oktober 1989 hervorgeht - der Abfindung der am 17. Oktober 1989 aus der Erbengemeinschaft ausgeschiedenen Miterbinnen. Schuldner dieser Abfindung war die aus den drei verbleibenden Miterben bestehende Erbengemeinschaft, der dafür

entsprechend mehr vom Grundvermögen des Vaters verblieb. Die Höhe der Abfindungszahlungen war in § 6 des Vertrages vom 17. Oktober 1989 für jede der drei ausscheidenden Miterbinnen auf je 274.809,70 DM vereinbart worden. Dieser Betrag sollte teilweise - für jede ausscheidende Miterbin in unterschiedlicher Höhe - durch Anrechnung bereits empfangener Beträge oder Leistungen und im übrigen durch Barzahlung getilgt werden. Nach § 8 des Teilerbauseinandersetzungsvertrages vom 17. Oktober 1989 sollten die drei ausscheidenden Miterbinnen bis 31. Oktober 1989 weitere je 20.000 DM erhalten. Die danach verbleibende Restschuld (nach dem Stand vom 17. Oktober 1989 für alle drei ausscheidenden Miterbinnen zusammen noch 500.584,99 DM) sollte gemäß § 8 des Vertrages vom 17. Oktober 1989 bis 15. Januar 1990 fällig und nach § 11 dieses Vertrages mit Hilfe einer Grundpfandrechtsbestellung bis zu einem Betrage von 500.000 DM finanziert werden. Diese Art der Tilgung war unabhängig davon vorgesehen, daß in § 5 des Vertrages vom 17. Oktober 1989 Barvermögen des Nachlasses erfaßt war wie Spargelder und Einnahmen aus dem Grundbesitz (Mieteinkünfte und Erbbauzinsen). Von der durch Finanzierung zu tilgenden Abfindungsschuld hat der Beklagte die beiden Miterbinnen, die ihre Erbteile im Vertrag vom 12. Januar 1990 auf ihn übertragen haben, im dortigen § 4 Abs. 2 freigestellt. Diese Formulierung bestätigt also, daß es sich um eine Schuld aller drei am 17. Oktober 1989 in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben handelte und nicht etwa um eine Schuld allein des Beklagten persönlich. Daß nur der Beklagte ein Darlehen aufgenommen hat, ändert nichts daran, daß die Schuld, die getilgt werden sollte, und auch die Grundschuld, die den Kredit sicherte, den Wert des der Erbengemeinschaft vor Abschluß des Erbteilsübertragungsvertrages vom

12. Januar 1990 zustehenden Restnachlasses nach dem Vater minderten.
Damit ist die Grundschuld in Höhe von 500.000 DM v om Wert des Nachlasses, auf den sich der Erbteilsübertragungsvertrag vom 12. Januar 1990 bezog, abzuziehen. Der durch Anwachsung erhöhte Erbanteil der Mutter von 5/7, den sie im Wege einer gemischten Schenkung auf den Beklagten übertragen hat, bezog sich mithin nur noch auf einen Nachlaß im Wert von 2.015.000 DM, ist also mit einem Betrag von 1.439.285,70 DM anzusetzen.

c) Davon sind unstreitig Gegenleistungen des Bekla gten zugunsten seiner Mutter im Wert von 95.137,20 DM und 18.400 DM abzuziehen. Der verbleibende Betrag ist inflationsbereinigt von 1990 auf den Zeitpunkt des Erbfalles im Jahre 1998 umzurechnen. Auf der Grundlage der vom Landgericht herangezogenen unstreitigen Ansätze zum jeweils maßgeblichen Lebenshaltungskostenindex ergeben sich als Wert der Schenkung zugunsten des Beklagten 1.611.603,30 DM.
Hinzu kommt ein von der Mutter tatsächlich hinterl assener Nachlaß im Wert von unstreitig 321.362 DM. Von der Summe beider Beträge (1.932.965,30 DM) hat die Klägerin einen Pflichtteil von einem Zehntel zu beanspruchen, d.h. 193.296,53 DM.
Davon abzusetzen ist gemäß § 2326 Satz 2 BGB der N achlaß der Mutter, soweit er der Klägerin hinterlassen ist (64.272 DM). Ferner sind unstreitig Zahlungen an die Klägerin in Höhe von insgesamt 90.772,69 DM zu berücksichtigen. Daraus folgt ein restlicher Anspruch

der Klägerin in Höhe von 38.251,84 DM. Insoweit waren die Urteile der Vorinstanzen zu ändern. Hinsichtlich der Zinsen wird das Berufungsurteil nicht angegriffen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Was auf Grund eines zum Nachlass gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Nachlassgegenstands oder durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, das sich auf den Nachlass bezieht, gehört zum Nachlass. Auf eine durch ein solches Rechtsgeschäft erworbene Forderung findet die Vorschrift des § 2019 Abs. 2 Anwendung.