vorgehend
Landgericht Nürnberg-Fürth, 3 O 5635/04, 03.08.2005
Oberlandesgericht Nürnberg, 3 U 1943/05, 14.02.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 42/06 Verkündet am:
26. März 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
30. Oktober 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof. Dr. Büscher,
Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Parteien wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 24. Februar 2006 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“. Für die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung dieser Präsentation hat sie ein dreistufiges Gebührenmodell entwickelt: Lizenznehmer, die für sie im Rahmen der Präsentation werben, zahlen einmalig 39 € sowie monatlich 36 € (erste Stufe). Lizenzverträge , die keine Verpflichtung zur Werbung für sie enthalten, haben eine Laufzeit von 24 Monaten und einen Pauschalpreis von 2.900 € (zweite Stufe). Die sogenannten Resellerverträge, bei denen der Lizenznehmer nicht für sie werben http://www.top-figur.info.de/ - 3 - muss und bis zu 150 Unterlizenzen erteilen darf, laufen 24 Monate und kosten 36.000 €; bei ihnen ist für jede weitere Unterlizenz eine Lizenzgebühr von 10 € pro Monat zu entrichten (dritte Stufe).
2
Der Beklagte war Inhaber der Internet-Adresse „www.<...>.de“, über die er Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife vertrieb. Von seiner Webseite konnten über die Schaltfläche „Wellness-Flash-Info“ im März 2003 die Präsentation „Nahrungsergänzung“ und Ende 2003 eine im wesentlichen gleiche Präsentation von einem fremden Server abgerufen werden. Die Verknüpfung von der Internet-Seite des Beklagten zu dieser Flash-Präsentation hatte das Unternehmen A. -S. hergestellt. Die A. -S. betätigte sich als Zwischenhändler der Nahrungsergänzungsmittel von Herbalife und hate für mehr als 200 weitere Endverkäufer dieser Nahrungsergänzungsmittel derartige Verknüpfungen zu dieser Flash-Präsentation eingerichtet. Die A. -S. hat der Klägerin wegen der Verletzung der Nutzungsrechte an der Flash-Präsentation 15.510 € gezahlt.
3
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte an der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - auf Schadensersatz in Höhe von 2.900 € sowie auf Zahlung von Abmahnkosten von 1.035,50 € - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch.
4
Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils des Zinsantrags - stattgegeben und den Beklagten zu Zahlung von insgesamt 3.935,50 € verurteilt. Auf die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Schadensersatz um 400 € sowie die Zinsen teilweise herabgesetzt und den Beklagten zur Zahlung von insgesamt 3.535,50 € verurteilt. Der Beklagte erstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die vollständige Abweisung der Klage. Die Revision der Klägerin wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzanspruch um 400 € gekürzt hat. Die Klägerin beantragt, die Revision des Beklagten hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs als unbegründet zurückzuweisen und als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von Abmahnkosten richtet. Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


5
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe gegen den Beklagten nach § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.500 €. Darüber hinaus könne die Klägerin von dem Beklagten Abmahnkosten von 1.035,50 € verlangen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt :
6
Der Beklagte sei der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, weil er deren Nutzungsrechte an der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ fahrlässig verletzt habe. Die Schätzung des nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadens könne sich an dem dreistufigen Vergütungsmodell der Klägerin orientieren. Auf den Beklagten sei die zweite Stufe dieses Modells anzuwenden, wonach für Lizenzverträge mit einer Laufzeit von 24 Monaten eine Pauschalgebühr von 2.900 € geschuldet sei. Da die Klägerin derartige Lizenzverträge nicht nur zu einer Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer, sondern auch zu einer Lizenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer geschlossen habe und auf die in diesem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, habe der Beklagte allerdings nur 2.500 € zu ersetzen. Die von der A. -S. an die http://www.juris.de/jportal/portal/t/tcj/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE024400140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - Klägerin geleistete Zahlung von 15.510 € könne den Beklagten nicht von seiner Schadensersatzpflicht befreien.
7
Zudem bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten von 1.035,50 €. Der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 110.000 € sei gemäß § 3 ZPO angemessen. Gleiches gelte für die 7,5/10 Mittelgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO.
8
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat Erfolg.
9
1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht begründet hat, dass die Klägerin von dem Beklagten wegen der unberechtigten Nutzung der FlashPräsentation „Nahrungsergänzung“ gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. Schadensersatz in Höhe von 2.500 € beanspruchen könne, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
10
a) Der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverletzung ist durch das am 1. September 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) neu geregelt worden (§ 97 Abs. 2 UrhG). Für die Beurteilung der Schadensersatzpflicht kommt es aber allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung an (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, juris Tz. 22 - Motorradreiniger). Da es im Streitfall um angebliche Rechtsverletzungen in den Jahren 2003 und 2004 geht, ist daher die alte Rechtslage maßgeblich (§ 97 Abs. 1 UrhG a.F.).
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b) Die Revision des Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts hingenommen, dass der Beklagte der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 97 http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aj6/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313719900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aj6/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313719900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - Abs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil er deren urheberrechtliche Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe.
12
c) Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. stehen - nach seiner Wahl - drei verschiedene Berechnungsarten zur Verfügung : die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn einschließt , die Herausgabe des Verletzergewinns (§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F.) und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe, m.w.N.). Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
13
d) Die Höhe der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende Tatsachen , die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (BGH GRUR 1962, 509, 513 http://www.juris.de/jportal/portal/t/s3x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - - Dia-Rähmchen II; GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos). Einer solchen Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand.
14
aa) Die Revision des Beklagten beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seiner Schadensschätzung unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, dass an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten im Urheberrecht nur geringe Anforderungen zu stellen seien. Steht - wie im Streitfall - fest, dass ein Schaden entstanden ist, und lässt sich dieser aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Geschädigten , sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verlässlich bestimmen, so hat das Gericht den Schaden zu schätzen, sofern hierfür nicht ausnahmsweise jegliche Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGHZ 119, 20, 30 f. - Tchibo/Rolex II, zur Schadensschätzung im Wettbewerbsrecht).
15
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schadensschätzung könne sich an dem von der Klägerin vorgelegten dreistufigen Vergütungsmodell orientieren, weil sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen - den Verträgen der Klägerin, dem Vertrag des Unternehmens J. und dem Gutachten der IHK Koblenz - ausreichende Anhaltspunkte für die Branchenüblichkeit und Angemessenheit des Lizenzierungsmodells der Klägerin entnehmen ließen. Die Revision des Beklagten rügt insoweit mit Recht, dass die von der Klägerin dargestellten Gesichtspunkte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung bieten. Auch wenn an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen sind, muss der Tatrichter für die Schadensschätzung gesicherte Grundlagen haben. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 28 - Pressefotos, m.w.N.).
16
(1) Die Revision des Beklagten beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht seiner Schadensschätzung die von der Klägerin vorgelegten Lizenzverträge zugrunde gelegt hat, ohne zu prüfen, ob diese überhaupt jemals abgeschlossen worden sind. Der Beklagte hat dies in den Vorinstanzen stets bestritten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich dabei nicht um ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen des Beklagten, die keine weitere Erklärungspflicht der Klägerin begründeten. Der Beklagte hatte von dem behaupteten Abschluss der Lizenzverträge keine eigene Kenntnis; er durfte ihn daher in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Das gilt, wie die Revision des Beklagten mit Recht geltend macht, umso mehr, als die Namen der Vertragspartner in den vorgelegten Fotokopien der Lizenzverträge abgedeckt oder geschwärzt sind. Der Beklagte konnte die Behauptung der Klägerin, sie habe die vorgelegten Lizenzverträge tatsächlich abgeschlossen , unter diesen Umständen nicht einmal ansatzweise überprüfen.
17
(2) Die Revision des Beklagten rügt weiter mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Bestellung der Programmierung eines Flash-Trailers bei dem Unternehmen J. Concept für eine Schätzung herangezogen hat. Den Feststellungen der Vorinstanzen und der Bestellung der Programmierung ist zu entnehmen, dass dem Kunden zum fest vereinbarten Preis von 2.300 € zuzüglich Mehrwertsteuer das Recht zum Einsatz der Flash-Präsentation „auf einer Domain und den entsprechenden zugeordneten Subdomains“ eingeräumt wurde. Der Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass dieser Vertrag im Lizenzierungsmodell der Klägerin daher nicht einer Lizenz der zweiten Stufe (2.900 €), sondern einer Lizenz der dritten Stufe (36.000 €) entspreche, die den Lizenznehmer zur Erteilung von Unterlizenzen berechtige. Das Berufungsgericht durfte in der Rechnung des Unternehmens J. deshalb nicht ohne weiteres einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der von der Klägerin vorgesehenen Lizenzverträge der zweiten Stufe sehen.
18
(3) Die Revision des Beklagten macht schließlich mit Recht geltend, dass auch das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten des von der IHK Koblenz öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Sch. vom 6. Oktober 2004 keine ausreichende Schätzungsgrundlage bietet, weil es sich in entscheidenden Punkten auf ungeprüfte Angaben der Klägerin stützt. So hat der Sachverständige aus den Behauptungen der Klägerin zur Höhe des Umsatzes und der Zahl der Kunden auf die Marktüblichkeit der Lizenzverträge und der Lizenzgebühren geschlossen, ohne selbst festzustellen, ob die Behauptungen der Klägerin überhaupt zutreffen und derartige Lizenzverträge tatsächlich abgeschlossen worden sind. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, die Lizenzierungsmodelle der Klägerin seien marktfähig und verkehrsüblich, weil es die Lizenzverträge der Klägerin beim vorhandenen Konkurrenzdruck auf dem Multimedia -Markt nicht gäbe, wenn die von der Klägerin und den Lizenznehmern ausgehandelten Lizenzgebühren nicht marktfähig und verkehrsüblich wären, entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage.
19
2. Die Revision des Beklagten ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten von 1.035,50 € wendet, gleichfalls zulässig und begründet.
20
a) Das Berufungsgericht hat die Revision entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Klägerin auch insoweit zugelassen. Zwar kann die Zulassung der Revision auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt werden, der - wie hier der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten - Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte. Dabei kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Eine Zulassungsbeschränkung kann in einem solchen Fall aber nur angenommen werden, wenn aus der Begründung ausreichend deutlich hervorgeht , dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines Teils des Streitgegenstandes eröffnen wollte (BGH, Urt. v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486; Urt. v. 3.3.2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Urt. v. 8.11.2007 - III ZR 102/07, NJW 2008, 140 Tz. 6 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, dass die Frage der Lizenzanalogie bei Resellerverträgen klärungsbedürftig sei. Diese Begründung lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das Berufungsgericht damit lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision gegeben hat oder ob es die Zulassung der Revision auf den von dieser Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen.
21
b) Die Revision des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie richtet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung des ihm aus der berechtigten Abmahnung entstandenen Kosten zusteht, sondern wendet sich allein gegen die Höhe der zuerkannten Abmahnkosten. Damit hat sie zumindest vorläufig Erfolg. Die Beurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung). Sie kann vom Revisionsgericht daher nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Tatrichter von seinem Ermessen einen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht hat. Einer solchen Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat zur Höhe der Abmahnkosten lediglich ausgeführt, der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 110.000 € sei gemäß § 3 ZPO angemessen, gleiches gelte für http://www.juris.de/jportal/portal/t/htu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/htu/## - 11 - die vom Klägervertreter angesetzte Mittelgebühr von 7,5/10 aus dem Gebührenrahmen des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Diese Ausführungen erschöpfen sich in einer nicht näher begründeten Behauptung der Angemessenheit der für die Bemessung der Abmahnkosten maßgeblichen Berechnungsgrößen und lassen daher nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen einen sachgerechten Gebrauch gemacht hat.
22
III. Die Revision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Sie beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht der Klägerin wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte lediglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe einer Lizenzgebühr von 2.900 € abzüglich 400 € Mehrwertsteuer zuerkannt hat.
23
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Schadensersatzanspruch, der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnet wird, nicht die Umsatzsteuer umfasst, die nach den der Schadensschätzung zugrunde gelegten Lizenzverträgen auf die Lizenzgebühren zu zahlen ist. Schadensersatzzahlungen sind kein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG und unterliegen daher nicht der Umsatzsteuer, wenn die Zahlung - wie hier - nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern deshalb, weil dieser nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und dessen Folgen einzustehen hat (BFH, Urt. v. 10.12.1998 - V R 58/97, juris Tz. 17 f.; KG NJW-RR 2000, 123, 124). Die Revision der Klägerin hat insoweit auch keine Rügen erhoben.
24
2. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin müsse sich daran festhalten lassen, dass sie selbst Verträge mit einer Lizenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer schließe. Da auf die in diesem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, seien lediglich 2.500 € zu ersetzen. Die Revision der Klägerin rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe damit ihr Vorbringen nicht hinreichend berücksichtigt, die Mehrzahl der Lizenzverträge der zweiten Stufe im Vertragsmodell der Klägerin seien über eine Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer abgeschlossen worden. Mit Rücksicht auf dieses Vorbringen der Klägerin - das mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin als zutreffend zu unterstellen ist - kann die von der Klägerin geforderte Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer nicht als unangemessen angesehen und die Klägerin nicht daran festgehalten werden, dass sie einige Verträge mit einer Lizenzgebühr über 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer abgeschlossen hat.
25
IV. Auf die Revisionen der Parteien ist danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
26
Für das weitere Verfahren wird hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs auf Folgendes hingewiesen:
27
1. Kann das Berufungsgericht sich - gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag und Beweisantritt der Klägerin - davon überzeugen, dass eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen nach dem Vergütungsmodell der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten grundsätzlich nicht darauf an, ob die in den Lizenzverträgen aufgeführten Lizenzsätze und sonstigen Konditionen für derartige Flash-Präsentationen allgemein üblich und objektiv angemessen sind. Soweit die Klägerin die in ihrem dreistufigen Lizenzmodell vorgesehenen Lizenzgebühren verlangt und erhält , rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragsparteien bei vertraglicher Lizenzeinräumung eine entsprechende Vergütung vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36, 37 - Liedtextwiedergabe II). Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzsätze für die eingeräumten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, können sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zugrunde gelegt werden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen (vgl. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 64; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 686 = WRP 2000, 766 - Formunwirksamer Lizenzvertrag, m.w.N.). Ansonsten wird das Berufungsgericht - soweit erforderlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - zu klären haben, welche Lizenzgebühren für derartige Benutzungshandlungen üblich und angemessen sind.
28
2. Kann das Lizenzierungsmodell der Klägerin der Schadensschätzung zugrunde gelegt werden, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Benutzungshandlung des Beklagten - wie geschehen - der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zuordnet. Die Revision des Beklagten macht ohne Erfolg geltend, bei einer Bemessung der Schadenslizenz nach dem Vertragsmodell der Klägerin müsse der Abschluss eines Resellervertrages nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zugrunde gelegt werden.
29
a) Die Revision des Beklagten trägt hierzu vor, die Flash-Präsentationen der Klägerin seien in einer Weise benutzt worden, die dem Resellervertrag der Klägerin entsprochen habe. Der Beklagte und etwa 200 weitere Personen hätten als Vertriebspartner der A. -S. in direktem Kontakt mit den Kunden Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife verkaufen sollen. Die A. -S. habe zu diesem Zweck auf ihrem Server für jeden Vertriebspartner ein Unterverzeichnis angelegt und die Internet-Seiten ihrer Vertriebspartner so eingerichtet, dass ein Kunde die auf ihrem Server abgelegten Flash-Präsentationen habe aufrufen können. Der Resellervertrag der Klägerin sei auf ein derartiges System zugeschnitten, da der Lizenznehmer danach gegen eine Pauschalgebühr von 36.000 € für eine Grundlaufzeit von zwei Jahren eine Lizenz an den Präsentationen der Klägerin erwerbe, die ihn dazu berechtige, bis zu 150 Unterlizenzen und gegen eine Lizenzgebühr von jeweils 10 € pro Monat weitere Unterlizenzen zu erteilen. Unter vernünftigen Vertragspartnern wären daher nicht mehr als 200 Einzellizenzverträge zwischen der Klägerin und den Vertriebspartnern der A. -S. geschlossen worden; vielmehr wäre ein Resellervertrag zwischen der Klägerin und der A. -S. geschlossen worden, der auch den Vertriebspartnern das Recht zur Nutzung der Flash-Präsentationen eingeräumt hätte. Denn bei einer Nutzung durch zahlreiche Vertriebspartner sei die Lizenzgebühr nach dem Resellervertrag um ein Vielfaches geringer als die zusammengerechneten Lizenzgebühren nach den Einzelverträgen. Daher bildeten die Lizenzgebühren, die die Klägerin bei Abschluss eines Resellervertrages mit der A. -S. erzielt hätte, die Obergrenze eines von der A. -S. und ihren Vertriebspartnern zu zahlenden Schadensersatzes und seien die Lizenzanteile der Vertriebspartner nach den Lizenzgebühren der A. -S. zu bemessen.
30
b) Diesen Erwägungen der Revision des Beklagten kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin nimmt in diesem Rechtsstreit nicht die A. -S. als Zwischenhändler, sondern den Beklagten als Endverkäufer wegen einer Verletzung ihrer ausschließlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentionen in Anspruch. Sie hat sich dabei in zulässiger Weise für eine Berechnung des Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie entschieden. Danach kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, allein darauf an, welche Lizenzgebühren der Beklagte der Klägerin bei Abschluss eines Lizenzvertrages für eine Nutzung der Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ hätte zahlen müssen. Für die Berechnung des vom Beklagten zu zahlenden Schadensersatzes ist es hingegen nicht von Bedeutung, welche Lizenzgebühren die A. -S. der Klägerin bei Abschluss eines Resellervertrages zu entrichten gehabt hätte. Bei Abschluss eines Lizenzvertrages, der weder zur Werbung verpflichtet noch zur Erteilung von Unterlizenzen berechtigt, hätte der Beklagte der Klägerin nach der zweiten Stufe des Vertragsmodells der Klägerin für eine Laufzeit von 24 Monaten einen Pauschalpreis von 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zahlen müssen.
31
aa) Die Revision des Beklagten macht demgegenüber ohne Erfolg geltend , der Beklagte habe nur beabsichtigt, sich mit geringen Mitteln einen kleinen Nebenerwerb mit einem geringen Zusatzverdienst aufzubauen und hätte mit der Klägerin daher niemals unmittelbar einen Lizenzvertrag nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin geschlossen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit gewesen, die für seine Benutzungshandlung normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenznehmern gezahlte Vergütung zu entrichten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 - Pressefotos).
32
bb) Die Revision des Beklagten beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, dass nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen mehrere Tarifsysteme mit unterschiedlichen Konditionen bestünden, die sich als üblich durchgesetzt hätten, und in denen kein Tarifsystem richtig passe, grundsätzlich von dem Tarif auszugehen sei, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise und dem Umfang der Nutzung möglichst nahe komme (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.5.1975 - I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 - Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarifüberprüfung II; BGHZ 97, 37, 48 - Filmmusik). Die von der Revision des Beklagten herangezogenen Grundsätze sind im Streitfall schon deshalb nicht anwendbar , weil die Benutzungshandlung des Beklagten ohne weiteres der zweiten Stufe im Vergütungsmodell der Klägerin zuzuordnen ist.

33
cc) Die Revision des Beklagten macht schließlich ohne Erfolg geltend, die der Klägerin aus einem Resellervertrag mit der A. -S. zustehenden Lizenzgebühren bildeten die Obergrenze eines von der A. -S. und deren Vertriebspartnern insgesamt zu zahlenden Schadensersatzes. Hierzu hat die Revision des Beklagten ausgeführt: Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der A. -S. müsse für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie auf jeden Fall der Resellervertrag zugrunde gelegt werden. Ferner gehe die Klägerin davon aus, dass den Vertriebspartnern Regressansprüche gegen die A. -S. zustünden, soweit die Klägerin die Vertriebspartner auf Schadensersatz in Anspruch nehme. Würden der Klägerin gegen die einzelnen Vertriebspartner der A. -S. insgesamt höhere Schadensersatzansprüche zugesprochen , als sich aus einem Resellervertrag mit der A. -S. ergäben, könnte die Klägerin demnach auf dem Umweg über die Inanspruchnahme der Vertriebspartner weitaus höhere Schadensersatzansprüche gegen die A. - S. durchsetzen, als ihr nach der Lizenzanalogie tatsächlich zustünden. Damit hat die Revision des Beklagten keinen Erfolg.
34
Die Frage, ob bei der Schadensberechnung in Form der Herausgabe des Verletzergewinns Schadensersatzleistungen, die der Verletzer seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, abzuziehen sind, da diese den Gewinn des Verletzers mindern, stellt sich nicht, wenn der Verletzte - wie im Streitfall - Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beansprucht. Für die Höhe der danach zu zahlenden angemessenen und üblichen Lizenzgebühr ist es nicht von Bedeutung, inwieweit der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz leistet. Sollte die Klägerin von der A. -S. einen ihr nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zustehenden Schadensersatz fordern, könnte die A. -S. der Klägerin Schadensersatzzahlungen an ihre Vertriebspartner nicht entgegenhalten.
35
3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten sei nicht dadurch (teilweise) erloschen, dass die A. -S. der Klägerin 15.510 € gezahlt habe, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
36
a) Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten kommt es insoweit allerdings nicht darauf an, ob und inwieweit Schadensersatzleistungen eines Verletzers auf Schadensersatzansprüche anderer Verletzer innerhalb einer Verletzerkette bzw. Vertriebskette anzurechnen sind. Diese Frage stellt sich im Streitfall nicht, da die A. -S. und ihre Vertriebspartner nicht mehrere Verletzungshandlungen auf unterschiedlichen Vertriebsstufen begangen haben und daher keine Verletzerkette bzw. Vertriebskette besteht.
37
Die Revision des Beklagten weist zutreffend auf den nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten hin, die A. -S. habe das Original bzw. die Nachbildung der Flash-Präsentationen der Klägerin auf ihrem Server abgespeichert und anschließend ihren zahlreichen Vertriebspartnern jeweils ein Unterverzeichnis auf ihrem Server anlegen und deren Internet-Seiten so einrichten lassen , dass die Flash-Präsentationen über diese Internet-Seiten unmittelbar auf ihrem Server hätten abgerufen werden können. Die A. -S. hat die auf ihrem Server abgespeicherten Originale bzw. Nachahmungen der Flash-Präsentationen der Klägerin nach diesem Vorbringen im Zusammenwirken mit ihren jeweiligen Vertriebspartnern über deren Internet-Seiten öffentlich zugänglich gemacht und damit gegen § 15 Abs. 2 UrhG a.F. (jetzt § 19a UrhG) verstoßen. Es mag sein, dass die A. -S. darüber hinaus, wie das Berufungsgericht angenommen hat, durch die Herstellung einer Nachahmung der Flash-Präsen- tation der Klägerin eine weitere eigenständige Urheberrechtsverletzung begangen hat. Das ändert aber nichts daran, dass die A. -S. und ihre Vertriebspartner den hier in Rede stehenden Schaden durch dieselbe Verletzungshandlung verursacht haben.
38
b) Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung könnte den Beklagten jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß § 422 Abs. 1 BGB (teilweise) von seiner Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin befreit haben, weil zwischen der A. -S. und dem Beklagten ein Gesamtschuldverhältnis besteht. Allerdings ist keine gesamtschuldnerische Haftung nach § 830 BGB gegeben. Da der Beklagte die Urheberrechtsverletzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fahrlässig begangen hat, fehlt es an dem von § 830 Abs. 1 BGB vorausgesetzten bewussten und gewollten Zusammenwirken der A. -S. und des Beklagten als Mittäter bzw. an der nach § 830 Abs. 2 BGB erforderlichen Vorsatztat des Beklagten, die die A. - S. als Anstifter oder Gehilfe hätte fördern können (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 830 Rdn. 3 f.). Die A. -S. und ihre Vertriebspartner - wie der Beklagte - haften für den durch das öffentliche Zugänglichmachen der FlashPräsentationen der Klägerin entstandenen Schaden jedoch nach § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Sie sind für diesen Schaden, den der Beklagte fahrlässig verursacht hat, nebeneinander verantwortlich. Anders als das Berufungsgericht meint, haben sie bei der Klägerin auch denselben Schaden verursacht, da dieser Schaden - wie unter IV 3 a ausgeführt - auf derselben Verletzungshandlung beruht.
39
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es insoweit nicht von Bedeutung, dass sich die von der A. -S. und dem Beklagten verursachten Schadensbeträge der Höhe nach nicht decken. Allerdings schuldet der Beklagte der Klägerin Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr, die im Streitfall - soweit das Vergütungsmodell der Klägerin zur Schadensschätzung heranzuziehen ist - nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit jeweils 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bemessen ist. Hingegen wäre ein von der A. -S. zu zahlender Schadensersatz - wenn die Klägerin ihn gleichfalls auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechnete - nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit der wesentlich höheren Vergütung für Resellerverträge zu bemessen. Ein Gesamtschuldverhältnis besteht jedoch auch dann, wenn der Haftungsumfang mehrerer Verantwortlicher unterschiedlich hoch ist; das Gesamtschuldverhältnis besteht dann bis zum geringeren Betrag (vgl. BGHZ 12, 213, 220).
40
c) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, inwieweit die Schadensersatzleistung der A. -S. auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten anzurechnen ist. Nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB wirkt die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass die A. -S. und jeder einzelne ihrer Vertriebspartner der Klägerin jeweils als Gesamtschuldner haften, die Vertriebspartner der A. -S. aber nicht untereinander Gesamtschuldner der Klägerin sind. Da die Zahlung der A. -S. nicht ausreicht, um sämtliche Schulden zu tilgen, ist die Zahlung der A. -S. entsprechend § 366 BGB auf die Schulden der Vertriebspartner anzurechnen. Die Regelung des § 366 BGB gilt unmittelbar für den Fall, dass ein Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht. Die Interessenlage ist jedoch die gleiche, wenn - wie dies hier der Fall ist - mehrere Schuldner (die Vertriebspartner der A. -S. ) dem Gläubiger zu gleichartigen Leistungen verpflichtet sind und ein anderer Schuldner (die A. -S. ) dem Gläubiger für diese Leistungen jeweils mithaftet und das von diesem Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht (vgl. BGHZ 134, 224, 227 ff. m.w.N.).
41
Gemäß § 366 Abs. 1 BGB wird diejenige Schuld getilgt, die der Zahlende bei der Leistung bestimmt. Es kann dahinstehen, ob sich dem - insoweit allein in Betracht kommenden - Anwaltsschreiben der A. -S. an die Klägerin vom 5. Juli 2004 eine Tilgungsbestimmung der A. -S. zugunsten des Beklagten entnehmen lässt. Denn dieses Schreiben ging, wie die Klägerin zutreffend geltend macht, erst einen Tag nach Zahlungseingang beim vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein. Eine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB muss aber grundsätzlich - spätestens - „bei der Leistung“ getroffen werden. Eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist unwirksam , wenn sie - wie hier - nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 366 Rdn. 7; Palandt/Grüneberg aaO § 366 Rdn. 4a; MünchKomm.BGB/Wenzel, 5. Aufl., § 366 Rdn. 9). Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten kann das Tatbestandsmerkmal „bei der Leistung“ in § 366 BGB schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht gegen seinen Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass eine Tilgungsbestimmung in Fällen wie dem vorliegenden auch noch nach der Leistung zulässig ist. Für eine solche Auslegung lässt sich auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 1968 in der Sache II ZR 144/67 (BGHZ 51,157) nichts entnehmen. Auf die Frage, ob ein am Tag nach der Übergabe eines Schecks eingegangener Brief noch als „Tilgungsbestimmung bei der Leistung“ gewertet werden kann, kam es in jener Entscheidung nicht an, weil das dortige Schreiben bereits keine Leistungsbestimmung erkennen ließ (BGH WM 1969, 270, 271; insoweit nicht in BGHZ 51,157 abgedruckt). Nach § 366 Abs. 2 BGB kommt eine verhältnismäßige Tilgung der Schuld des Beklagten erst in Betracht, wenn sämtliche vorgehenden Anrechnungen in der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge ausscheiden. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.
Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 03.08.2005 - 3 O 5635/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 14.02.2006 - 3 U 1943/05 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 366 Anrechnung der Leistung auf mehrere Forderungen


(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung be

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Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 422 Wirkung der Erfüllung


(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das Gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungs statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung. (2) Eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, kann nicht von

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Bundesfinanzhof Beschluss, 18. Nov. 2010 - XI B 28/10

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Gründe 1 Die Beschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) wegen Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg.

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(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 63/06 Verkündet am:
18. Dezember 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Motorradreiniger

a) Hat eine Partei, die sowohl Revision als auch vorsorglich Nichtzulassungsbeschwerde
eingelegt hat, mit der Rechtsmittelschrift und weiteren Anträgen
nur um Verlängerung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde
nachgesucht, so kann die Auslegung der Anträge auf Fristverlängerung
anhand der Umstände des Einzelfalls ergeben, dass damit schlüssig
auch um Verlängerung der Frist zur Begründung der Revision nachgesucht
worden ist.

b) Ein Unternehmer, der im Inland Waren mit der Marke des Markeninhabers
in dessen Auftrag versieht, ist nach Eintragung der Marke ohne besonderen
Anlass nicht zu fortlaufenden Markenrecherchen über mögliche Löschungsverfahren
verpflichtet.

c) Wird neben einer GmbH auch deren Geschäftsführer wegen Markenverletzung
unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung auf Herausgabe
in Anspruch genommen, muss der Kläger im Prozess darlegen und
gegebenenfalls beweisen, was der Geschäftsführer in seiner Person i.S.
des § 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 2 BGB erlangt hat.
BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - I ZR 63/06 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Oktober 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant,
Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird unter Zurückweisung der Revision der Klägerin und der Revision der Beklagten zu 1 sowie der Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2 das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zu 2 verurteilt worden ist, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang er Handlungen gemäß Ziffer 1 seit dem 10. August 1996 bis 9. November 2003 und/oder entsprechende Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 begangen hat, und ferner insoweit aufgehoben, als festgestellt worden ist, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, an die Klägerin herauszugeben, was er auf deren Kosten aus Handlungen gemäß Ziffer 1 und/oder aus entsprechenden Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 erlangt hat.
Insoweit wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten erster Instanz haben die Klägerin 34%, die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 38%, die Beklagte zu 1 weitere 6% und die Beklagte zu 3 22% zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Klägerin tragen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 38%, die Beklagte zu 1 weitere 6% und die Beklagte zu 3 22%. Die Klägerin trägt von den außergerichtlichen Kosten erster Instanz 10% derjenigen der Beklagten zu 1, 22% derjenigen des Beklagten zu 2 und 60% derjenigen der Beklagten zu 3.
Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 35%, die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 40%, die Beklagte zu 1 weitere 10% und die Beklagte zu 3 15% zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens der Klägerin fallen den Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldnern 40%, der Beklagten zu 1 weitere 10% und der Beklagten zu 3 15% zur Last. Die Klägerin trägt von den außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens 25% derjenigen der Beklagten zu 1, 52% derjenigen des Beklagten zu 2 und 20% derjenigen der Beklagten zu 3.
Von den Gerichtskosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 45%, die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 22,5%, die Beklagte zu 1 weitere 22,5% und die Beklagte zu 3 10% zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens der Klägerin tragen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 21%, die Beklagte zu 1 weitere 21% und die Beklagte zu 3 16% und trägt die Klägerin 25% derjenigen der Beklagten zu 1 und 75% derjenigen des Beklagten zu 2.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine in Deutschland ansässige GmbH, stellt seit 1976 einen Flüssigreiniger für Leichtmetallfelgen und seit 1980 einen Reiniger für Motorräder her. Den Felgenreiniger vertreibt sie im In- und Ausland unter der Bezeichnung "P 21 S", den Motorradreiniger unter der Bezeichnung "S 100". In den USA erfolgte der Vertrieb der Produkte der Klägerin seit 1984 bis zum Ende des Jahres 1991 durch die amerikanische Gesellschaft B. Import Specialities Inc. (im Folgenden: B. Inc.).
2
Die Beklagte zu 1, die ihren Sitz in Deutschland hat, übernahm seit Mai 1992 die Belieferung der B. Inc. mit gleichartigen Reinigungsmitteln. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 versah die von ihr produzierten Reinigungsmittel mit den Bezeichnungen "P 21 S" und "S 100" und übergab die versandfertig verpackten Reinigungsmittel einem Spediteur zum Export in die USA.
3
Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität vom 1. Januar 1995 unter anderem für Rostschutzmittel, insbesondere Felgenschutzmittel und Felgenreiniger eingetragenen Marke Nr. 2912729 "P 21 S" und der mit derselben Priorität für Rost- und Korrosionsschutzmittel, insbesondere für Motorräder, und Putzmittel eingetragenen Marke Nr. 2912728 "S 100". Die B. Inc. meldete ebenfalls in Deutschland die Marken "P 21 S" und "S 100" sowie eine weitere Wort-/Bildmarke "S 100" an, die für sie eingetragen wurden. Die Wortmarken "P 21 S" und "S 100" wurden auf Betreiben der Klägerin wegen bösgläubiger Markenanmeldung inzwischen rechtskräftig gelöscht. Das die Wort-/Bildmarke "S 100" betreffende Löschungsverfahren war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts noch nicht abgeschlossen.
4
Im Anschluss an die rechtskräftige Löschung der Wortmarken der B. Inc. forderte die Klägerin die Beklagten zu 1 und 2 mit Schreiben vom 7. November 2003 erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wegen der Verwendung der Marken "S 100" und "P 21 S" auf.
5
Die Klägerin hat die Beklagten zu 1 und 2 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen. Die Beklagten zu 1 und 2 haben während des Rechtsstreits strafbewehrte Unterlassungserklärungen bezogen auf die Marke "P 21 S" abgegeben.
6
Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsentscheidung noch von Bedeutung - zuletzt beantragt, 1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, chemische Produkte zur Reinigung von Motorrädern in Flaschen, Dosen, Tuben oder sonstige Behältnisse abzufüllen oder abfüllen zu lassen, die mit der Kennzeichnung S 100 versehen sind, und/oder solche Produkte mit Umverpackungen zu versehen, die die Kennzeichnung S 100 aufweisen, und/oder die so gekennzeichneten Produkte in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen; 2. … 3. die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 seit 10. August 1996 und/oder entsprechende Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitraum vom 10. August 1996 bis 29. März 2004 begangen haben, und zwar unter Vorlage einer chronologisch geordneten Aufstellung, aus der sich ergeben muss der Lieferzeitpunkt, die Liefermenge, das jeweils gelieferte Produkt, der Empfänger der Lieferung und der Verkaufspreis, sowie die Beklagten zu 1 und 2 weiterhin als Gesamtschuldner zu verurteilen, in dem vorbezeichneten Umfang Auskunft zu erteilen über den mit diesen Handlungen erzielten Gewinn , indem dem Umsatz die den Verletzungshandlungen jeweils unmittelbar zurechenbaren Kosten aufgeschlüsselt gegenübergestellt werden; hilfsweise, die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 seit 10. August 1996 und/oder entsprechende Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitraum vom 10. August 1996 bis 29. März 2004 begangen haben, und zwar unter Vorlage einer chronologisch geordneten Aufstellung, aus der sich ergeben muss der Lieferzeitpunkt, die Liefermenge, das jeweils gelieferte Produkt, der Empfänger der Lieferung und der Verkaufspreis; ferner die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über den mit Handlungen gemäß Ziffer 1 seit 10. November 2003 und/oder entsprechenden Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitpunkt vom 10. November 2003 bis 29. März 2004 erzielten Gewinn, indem dem Umsatz die den Verletzungshandlungen jeweils unmittelbar zurechenbaren Kosten aufgeschlüsselt gegenübergestellt werden; 4. … 5. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 1 seit dem 19. Dezember 2000 und/ oder aus entsprechenden Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitraum vom 19. Dezember 2000 bis 29. März 2004 entstanden ist und noch entstehen wird, und dass sie außerdem verpflichtet sind, an die Klägerin herauszugeben, was sie auf deren Kosten aus Handlungen gemäß Ziffer 1 und/oder aus entsprechenden Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitraum vom 10. August 1996 bis 18. Dezember 2000 erlangt haben; hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 1 seit dem 10. November 2003 und/ oder aus entsprechenden Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitraum vom 10. November 2003 bis 29. März 2004 entstanden ist und noch entstehen wird, und dass sie außerdem verpflichtet sind, an die Klägerin herauszugeben, was sie auf deren Kosten aus Handlungen gemäß Ziffer 1 und/oder aus entsprechenden Handlungen mit chemischen Produkten zur Reinigung von Leichtmetallfelgen oder Windschutzscheiben unter Benutzung der Kennzeichnung P 21 S im Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 erlangt haben.
7
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben vorgetragen, durch die Exporthandlungen sei der Klägerin kein Schaden entstanden.
8
Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 und 2 verboten, die Bezeichnung "S 100" zu verwenden. Es hat die Beklagten zu 1 und 2 weiterhin zur Auskunftserteilung verurteilt und die Schadensersatzverpflichtung festgestellt; die Verurteilung hat es auf Zeiträume nach dem Zugang der Abmahnung beschränkt.
9
Hiergegen haben die Klägerin und die Beklagten zu 1 und 2 Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 nach den von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträgen zu 3 und 5 verurteilt. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Rechtsmittel der Beklagten zu 1 und 2 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
10
Dagegen richten sich die Revision der Klägerin und die Revision und die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2. Die Klägerin begehrt mit ihrem Rechtsmittel die Verurteilung der Beklagten zu 1 und 2 nach den in der Berufungsinstanz gestellten Hauptanträgen zu 3 und 5. Die Beklagten zu 1 und 2 erstreben mit ihrer Revision die vollständige Abweisung des Feststellungs- und Auskunftsantrags für den Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003. Mit ihrer Anschlussrevision wenden sich die Beklagten zu 1 und 2 gegen ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung und Leistung von Schadensersatz für den Zeitraum vom 10. November 2003 bis 29. März 2004.

Entscheidungsgründe:


11
I. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 und 2 wegen Verletzung der Rechte an der Marke "S 100" für den Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 2 BGB und für die Zeit seit dem 10. November 2003 ein Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG (a.F.) zusteht. Wegen der Verletzung der Marke "P 21 S" hat das Berufungsgericht entsprechende Ansprüche der Klägerin bejaht, den Schadensersatzanspruch allerdings auf die Zeit bis 29. März 2004 begrenzt. Die Auskunftsansprüche hat das Berufungsgericht im zuerkannten Umfang nach § 242 BGB für begründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
12
Die Beklagten zu 1 und 2 hätten die Marken "S 100" und "P 21 S" der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 4 Altern. 2 MarkenG verletzt, indem sie die für den Export in die USA vorgesehenen Produkte mit der Marke der Klägerin versehen hätten. Auf von der B. Inc. abgeleitete Rechte könnten die Beklagten zu 1 und 2 sich nicht berufen. Die Wortmarken "S 100" und "P 21 S" seien rechtskräftig gelöscht. Die Wort-/Bildmarke "S 100" sei von der B. Inc. ebenfalls bösgläubig angemeldet worden. Der Berufung auf diese Marke stehe der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Die Beklagten treffe ein Verschulden aber erst mit Zugang der Abmahnung der Klägerin am 10. November 2003. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten sie davon ausgehen dürfen, dass sie sich auf Markenrechte der B. Inc. berufen könnten.
13
Es sei auch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit von einem Schaden der Klägerin auszugehen. Der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Marke "P 21 S" sei auf den Zeitpunkt bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung am 29. März 2004 zu begrenzen.
14
Für den Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 stehe der Klägerin mangels Verschulden der Beklagten zu 1 und 2 nur ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, der in Höhe einer angemessenen und üblichen Lizenzgebühr bestehe. Der Schadensersatzanspruch und der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung seien weder verjährt noch verwirkt. Die Auskunftsansprüche ergäben sich aus § 242 BGB.
15
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten zu 2 hat Erfolg, während die Revisionen der Klägerin und der Beklagten zu 1 sowie die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2 zurückzuweisen sind.
16
1. Das Rechtsmittel der Klägerin und die Revision sowie die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2 sind zulässig.
17
a) Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine ausdrückliche Beschränkung der Zulassung der Revision. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (BGH, Urt. v. 12.11.2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324). Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grunds für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1991 - VI ZR 171/91, NJW 1992, 1039 f.). Im Streitfall ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts nicht mit der notwendigen Sicherheit, dass es die Revision nur beschränkt zulassen wollte.
18
b) Die Revision der Klägerin ist auch rechtzeitig i.S. von § 551 Abs. 2 ZPO begründet worden. Zwar hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 19. April 2006 Nichtzulassungsbeschwerde und Revision eingelegt und in diesem Schriftsatz sowie in weiteren Anträgen jeweils nur um Verlängerung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nachgesucht. Die Verlängerungsanträge und die daraufhin ergangenen Verlängerungsverfügungen bezogen sich allerdings auch schlüssig auf die Revisionsbegründungsfrist.
19
Die Anträge auf Verlängerung der Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde sind Prozesserklärungen. Für ihre Auslegung sind die für die Auslegung von Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze entsprechend anwendbar. Analog § 133 BGB ist nicht an dem buchstäblichen Sinn des in der Parteierklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern anhand aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln (vgl. BGH, Beschl. v. 14.2.2001 - XII ZB 192/99, FamRZ 2001, 1703). Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der rechtverstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP 2001, 1231 - Kauf auf Probe). Mehrere zusammen abgegebene Erklärungen sind auch im Zusammenhang zu würdigen. Da die Klägerin mit ihrer Rechtsmittelschrift sowohl Nichtzulassungsbeschwerde als auch Revision eingelegt hat, bezogen sich die Anträge der Klägerin auf Fristverlängerung nicht allein auf die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde, sondern erkennbar auch auf diejenige zur Begründung der Revision. Es handelt sich um ein einheitliches Rechtsschutzbegehren , das nur vorsorglich mit unterschiedlichen Rechtsbehelfen verfolgt worden ist.
20
c) Die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2 ist ebenfalls zulässig. Allerdings ist eine unselbständige Anschlussrevision unzulässig, wenn sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGHZ 174, 244 Tz. 38). Im Streitfall ist aber ein unmittelbarer rechtlicher Zusammenhang gegeben. Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2 betreffen einheitliche Streitgegenstände. Vorliegend werden die Streitgegenstände bestimmt durch die Klageanträge auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung wegen Verletzung der Marken der Klägerin und durch die akzessorischen Auskunftsanträge. Nicht ent- scheidend ist, dass die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2 jeweils unterschiedliche Zeiträume der einheitlichen Ansprüche zum Gegenstand haben.
2. Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach dem Klageantrag zu 5
21
Die Revision der Klägerin, die sich gegen die Abweisung des Hauptantrags zu 5 richtet, und die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2, mit der diese eine vollständige Abweisung des Feststellungsantrags zu 5 für den Zeitraum vom 10. November 2003 bis 29. März 2004 erstreben, bleiben ohne Erfolg.
22
a) Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. 2008 I, S. 1191) in Kraft getreten, durch das die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. Nr. L 195, S. 16) in das deutsche Recht umgesetzt worden ist. Diese Rechtsänderung, die auch den markenrechtlichen Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG betrifft, hat vorliegend keine Bedeutung. Das nach seinem Art. 10 mit Ausnahme der hier nicht interessierenden Art. 8a und b am 1. September 2008 in Kraft getretene Durchsetzungsgesetz enthält keine Übergangsbestimmungen. Vielmehr richtet sich die Frage, ob die durch das Durchsetzungsgesetz geänderten oder neu begründeten Ansprüche auch für Rechtsverletzungen gelten, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen worden sind, nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/5048, S. 52). Zu den allgemeinen Grundsätzen über die zeitliche Geltung von Gesetzen rechnet der in Art. 170 EGBGB über das Anwendungsgebiet des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch hinausgehende allgemein anerkannte Grundsatz, dass (vertragliche und gesetzliche) Schuldverhältnisse wegen ihres Inhalts und ihrer Wirkung dem Recht unterstehen, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestands gegolten hat (vgl. BGHZ 10, 391, 394; 44, 192, 194; 149, 337, 344; 155, 380, 386). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunftsansprüche zustehen , richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht. Das vorliegende Verfahren hat in der Revisionsinstanz nur rechtsverletzende Handlungen zum Gegenstand, die die Zeit vom 10. August 1996 bis 29. März 2004 betreffen. Dieser Zeitraum liegt sowohl vor dem Inkrafttreten des Durchsetzungsgesetzes am 1. September 2008 als auch vor dem 29. April 2006, bis zu dem die Durchsetzungsrichtlinie nach ihrem Art. 20 Satz 1 spätestens von den Mitgliedstaaten umzusetzen war. Auf den in Rede stehenden Schadensersatzanspruch ist danach ausschließlich § 14 Abs. 6 MarkenG a.F. anwendbar.
23
b) Der Klägerin steht für den Zeitraum vom 10. November 2003 bis 29. März 2004 der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6 MarkenG a.F. zu.
24
aa) Die Beklagten haben mit den Bezeichnungen "S 100" und "P 21 S" mit den Marken der Klägerin identische Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 und 4 Altern. 2 MarkenG).
25
bb) Die Beklagten zu 1 und 2 können der Klägerin nicht einredeweise in entsprechender Anwendung des § 986 BGB ein im Verhältnis zu den Klagemarken prioritätsälteres oder koexistenzberechtigtes Markenrecht der B. Inc. entgegenhalten (dazu BGHZ 122, 71, 73 f. - Decker; 150, 82, 91 f.
- Hotel Adlon; 173, 57 Rdn. 46 - Cambridge Institute). Die Wortmarken "S 100" und "P 21 S" sind rechtskräftig gelöscht worden (zur Marke "S 100": BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510 = WRP 2004, 766 - S100; zur Marke "P 21 S": BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 8/01, juris).
26
Die Löschungsanordnung des Deutschen Patent- und Markenamts zur weiteren Wort-/Bildmarke "S 100" der B. Inc. war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zwar noch nicht rechtskräftig. Zu Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen der Löschung auch dieser Marke wegen bösgläubiger Markenanmeldung vorliegen (§ 8 Abs. 2 Nr. 10, § 50 Abs. 1 MarkenG) und die Klägerin dies den Beklagten zu 1 und 2 nach § 242 BGB entgegenhalten kann. Hiergegen erinnert die Anschlussrevision auch nichts.
27
cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nach Zugang der Abmahnung vom 7. November 2003 die Markenrechte der Klägerin zumindest fahrlässig verletzt haben. Bei Anwendung gehöriger Sorgfalt konnten die Beklagten zu diesem Zeitpunkt erkennen, dass sie sich im Verhältnis zur Klägerin nicht mehr mit Erfolg auf Markenrechte der B. Inc. stützen konnten und ihr Verhalten deshalb die Klagemarken verletzte. Die Abmahnung der Klägerin enthielt den Hinweis auf die rechtskräftige Löschung der Wortmarken "S 100" und "P 21 S" und das eingeleitete Löschungsverfahren gegen die Wort-/Bildmarke "S 100". Die Beklagten zu 1 und 2 verfügten danach über die notwendigen Informationen zur Beurteilung der Schutzrechtslage. Sie mussten nach der rechtskräftigen Löschung der Wortmarken in Betracht ziehen, dass auch die Wort-/Bildmarke entgegen § 8 Nr. 10 MarkenG eingetragen war. Die Beklagten mussten deshalb bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erwägen, dass sie durch die Fortsetzung ihres Verhal- tens die Markenrechte der Klägerin verletzten. Dies reicht für ein fahrlässiges Verhalten aus (vgl. BGHZ 131, 308, 318 - Gefärbte Jeans).
28
Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision stand den Beklagten zu 1 und 2 auch keine Überprüfungs- und Überlegungsfrist zu. Zwar kann dem Verletzer nach den Umständen des Einzelfalls eine Überprüfungs- und Überlegungsfrist zuzubilligen sein, etwa wenn sich bei der Beurteilung der Schutzrechtslage schwierige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art stellen (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.1973 - I ZR 74/71, GRUR 1973, 375, 376 = WRP 1973, 213 - Miss Petite, insoweit in BGHZ 60, 206 nicht abgedruckt; Urt. v. 10.5.1974 - I ZR 80/73, GRUR 1974, 735, 737 = WRP 1974, 403 - Pharmamedan). Von der Notwendigkeit einer weiteren Überprüfungs- und Überlegungsfrist für die Beklagten zu 1 und 2 kann nach der rechtskräftigen Löschung der Wortmarken der B. Inc. aber nicht ausgegangen werden. Für die Bezeichnung "P 21 S" verfügte die B. Inc. über kein Kennzeichenrecht mehr. Dies war für die Beklagten zu 1 und 2 nach der Löschungsentscheidung ohne weiteres ersichtlich. Soweit die Beklagten zu 1 und 2 die Benutzung des Zeichens "S 100" im Hinblick auf die noch nicht gelöschte Wort-/Bildmarke der B. Inc. fortsetzten, bewegten sie sich nach der rechtskräftigen Löschung der gleichlautenden Wortmarke ohne weiteres erkennbar zumindest in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen.
29
dd) Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin sei mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden. Der Eintritt eines Schadens durch die festgestellte Verletzung der Marken "S 100" und "P 21 S" der Klägerin folgt daraus, dass sie den Eingriff in ihre Markenrechte als vermögenswerte Rechte nicht hinnehmen muss und Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beanspruchen kann. Ob im Streitfall eine Lizenzierung in Betracht gekom- men wäre, ist unerheblich (vgl. BGHZ 119, 20, 26 - Tchibo/Rolex II; 166, 253 Tz. 45 - Markenparfümverkäufe). Zulässig ist die Schadensberechnung auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr überall dort, wo die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten zur Benutzung durch Dritte gegen Entgelt rechtlich möglich und verkehrsüblich ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten verkehrsüblich ist, kommt es nicht auf die Verhältnisse in der Branche an, in der die Beteiligten tätig sind, sondern darauf, ob bei einem Ausschließlichkeitsrecht dieser Art ganz allgemein die Erteilung von Lizenzen im Verkehr üblich ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 263/02, GRUR 2006, 143 Tz. 22 f. = WRP 2006, 117 - Catwalk). Das ist bei Markenrechten allgemein der Fall. Auf den vom Berufungsgericht herausgestellten und von der Anschlussrevision angegriffenen Gesichtspunkt, dass von der Beklagten zu 1 hergestellte und mit den Marken der Klägerin versehene Produkte über die B. Inc. und das Unternehmen H. -D. wieder nach Deutschland gelangt sind, kommt es danach für die Bejahung einer gewissen Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bei der Klägerin nicht an.
30
Schließlich steht der Verpflichtung der Beklagten zu 1 und 2 zur Leistung von Schadensersatz auch nicht entgegen, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, die Beklagte zu 1 habe ab dem Jahre 2004 keine Lieferungen an die B. Inc. mehr vorgenommen. Die Beklagten zu 1 und 2 haben erst am 29. März 2004 und nur bezogen auf die Marke "P 21 S" eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist deshalb auch für den vom Berufungsgericht zuerkannten Zeitraum ab 1. Januar 2004 nicht zu verneinen.
31
c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin dagegen, dass das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG a.F. gegen die Beklagten zu 1 und 2 für den Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 verneint hat. Die Beklagten zu 1 und 2 haben während dieses Zeitraums die Markenrechte der Klägerin nicht schuldhaft verletzt.
32
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten zu 1 und 2 hätten vor Erhalt der Abmahnung keine vollständige Kenntnis derjenigen Tatsachen gehabt, die die Bösgläubigkeit der Markenanmeldungen der B. Inc. begründeten. Auch aus den Umständen könne auf eine entsprechende Kenntnis nicht geschlossen werden. Die Klägerin habe in den USA keine Löschung der für die B. Inc. eingetragenen Marken "P 21 S" und "S 100" gerichtlich durchsetzen können. Ein Verfügungsverfahren gegen die Beklagten zu 1 und 2 in Deutschland aufgrund wettbewerbsrechtlicher Vorschriften sei Anfang der 90er Jahre erfolglos gewesen. Eine Markenrecherche der Beklagten zu 1 und 2 nach Inkrafttreten des Markengesetzes habe ergeben, dass die Wortmarken "P 21 S" und "S 100" der B. Inc. über denselben Zeitrang wie diejenigen der Klägerin verfügt hätten und die Wort-/Bildmarke prioritätsälter gewesen sei. Anlass zu fortlaufenden Recherchen hätten die Beklagten nicht gehabt. Die Löschung der Wort-/Bildmarke sei zudem erst am 5. November 2003 beantragt worden.
33
bb) Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
34
Zwar werden im gewerblichen Rechtsschutz an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsirrtum nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Fahrlässig handelt, wer sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 - vossius.de). Im Streitfall geht es entgegen der Ansicht der Revision indessen nicht um eine fehlerhafte Einschätzung der Rechtslage. Das Berufungsgericht hat vielmehr zu Recht darauf abgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht alle Tatsachen gekannt haben, aus denen sich die Bösgläubigkeit der Markenanmeldungen der B. Inc. ergeben habe. Vor allem hätten sie nicht gewusst, dass die Klägerin über einen wertvollen Besitzstand verfügt habe. Den gegenteiligen Vortrag der Klägerin hätten die Beklagten bestritten.
35
Gegen diese Annahme wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge , aus dem Tatbestand des Urteils des Oberlandesgerichts Koblenz in der wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit mit der Klägerin seien den Beklagten zu 1 und 2 sämtliche Umstände bekannt gewesen, die die Bösgläubigkeit der B. Inc. bei den Markenanmeldungen begründeten.
36
Der Senat hat in den Löschungsverfahren die Bösgläubigkeit der B. Inc. bei der Anmeldung der Wortmarken "S 100" und "P 21 S" daraus gefolgert , dass die Markeninhaberin die Zeichen ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche Waren hat eintragen lassen und dabei in Kenntnis des wertvollen Besitzstands des Vorbenutzers sowie mit dem Ziel gehandelt hat, den Vorbenutzer in diesem Besitzstand zu stören (BGH GRUR 2004, 510, 511 f. - S100; BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 8/01, juris). Aus dem Tatbestand des Urteils des Oberlandesgerichts Koblenz in der wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung der Parteien aus dem Jahre 1993 ergab sich entgegen der Annahme der Revision kein wettbewerblich wertvoller Besitzstand der Klägerin. Der Tatbestand enthält zu der hier interessierenden Frage nur allgemeine Angaben zur Dauer des Exports der Reinigungsmittel mit den Bezeichnungen "S 100" und "P 21 S" in die USA. Zu den Umsätzen der Klägerin mit diesen Produkten und jährlich erzielten Umsatzzuwächsen sowie dem Umstand, dass die Klägerin in Deutschland Marktführerin war, auf die der Senat in den Löschungsentscheidungen für den wertvollen Besitzstand der Klägerin maßgeblich abgestellt hat, findet sich nichts im Tatbestand der wettbewerbsrechtlichen Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz, auf die die Revision der Klägerin ihre Rüge gestützt hat.
37
Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin trifft die Beklagten zu 1 und 2 auch nicht der Vorwurf einer zumindest fahrlässig verschuldeten Unkenntnis der maßgeblichen Tatsachen.
38
Vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes war die Klägerin erfolglos gegen die Beklagten zu 1 und 2 aufgrund wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vorgegangen. Auch das Löschungsverfahren der Klägerin gegen die amerikanischen Marken der B. Inc. hatte in den USA keinen Erfolg gehabt. Nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes verfügte die B. Inc. über im Verhältnis zu den Marken der Klägerin koexistenzberechtigte oder prioritätsältere Kennzeichenrechte. Dass die Beklagten zu 1 und 2 vor der Abmahnung vom 7. November 2003 von den gegen die Markenanmeldungen der B. Inc. gerichteten Löschungsverfahren Kenntnis hatten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Gegenteiliges macht die Revision der Klägerin auch nicht geltend. Zu einer fortlaufenden Markenrechtsrecherche über mögliche Löschungsverfahren gegen die Eintragung der Marken der B. Inc. waren die Beklagten zu 1 und 2 ohne besonderen Anlass nicht verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 26.2.1971 - I ZR 67/69, GRUR 1971, 251, 253 = WRP 1971, 312 - Oldtimer; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 516). Die Beklagten zu 1 und 2 hatten zu entsprechenden Markenrecherchen umso weniger Veranlassung, als die Lieferbeziehungen zwischen den Beklagten zu 1 und 2 und der B. Inc.
der Klägerin bekannt waren und diese die Beklagten zu 1 und 2 deshalb ohne weiteres hätte abmahnen können.
3. Feststellung der Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten für den Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 nach dem Hilfsantrag zu 5
39
a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten zu 1 dagegen, dass das Berufungsgericht dem Grunde nach festgestellt hat, die Beklagte zu 1 sei zur Herausgabe desjenigen verpflichtet, was sie im Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 durch die Verwendung der Marken "S 100" und "P 21 S" auf Kosten der Klägerin erlangt hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 2 BGB).
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aa) Die Beklagte zu 1 hat während des vorbezeichneten Zeitraums mit den Marken der Klägerin identische Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 4 Altern. 2 MarkenG).
41
bb) In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Markeninhaber gegen den schuldlos handelnden Verletzer seines Rechts grundsätzlich einen Anspruch unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 2 BGB hat (BGHZ 99, 244, 246 - Chanel No. 5; 131, 308, 317 f. - Gefärbte Jeans). Maßgeblich für die Höhe des insoweit zu leistenden Wertersatzes ist der Wert des durch den Gebrauch der Marke Erlangten, der in Form einer angemessenen und üblichen Lizenzgebühr bemessen werden kann (BGH, Urt. v. 15.3.2001 - I ZR 163/98, GRUR 2001, 1156, 1158 = WRP 2001, 1312 - Der Grüne Punkt). Von diesen Grundsätzen ist auch das Beru- fungsgericht ausgegangen, und es hat zu Recht den Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach bejaht.
42
Die Revision der Beklagten zu 1 wendet sich dagegen ohne Erfolg mit der Begründung, im Bereich des Markenrechts sei die Vergabe sogenannter Exportlizenzen unüblich; der Gebrauch der Marke für Produkte, die exportiert würden, habe keinen objektiven Wert.
43
Die Berechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zulässig, wenn die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten zur Benutzung durch Dritte rechtlich möglich und verkehrsüblich ist. Zur Annahme der Verkehrsüblichkeit der Überlassung genügt es regelmäßig, dass ein solches Recht seiner Art nach überhaupt durch die Einräumung von Nutzungsrechten genutzt werden kann und genutzt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 143 Tz. 22 f. - Catwalk). Das ist bei Markenrechten allgemein der Fall. Ihre Nutzung stellt daher grundsätzlich einen Eingriff in das Markenrecht dar, dessen Ausgleich der Markeninhaber beanspruchen kann (vgl. BGHZ 166, 253 Tz. 45 - Markenparfümverkäufe). Nichts anderes gilt für Exportlizenzen an Marken, denen unabhängig davon, ob sie in der Praxis erteilt werden, ein Vermögenswert zukommt, der sich auch ermitteln lässt. Dies wird gerade im vorliegenden Fall deutlich, in dem die B. Inc. für den Vertrieb in den USA seit Mitte der 80er Jahre des vorigen Jahrhunderts auf deutsche Hersteller zurückgreift.
44
b) Dagegen hat die Revision des Beklagten zu 2 Erfolg.
45
Der Beklagte zu 2 hat nicht "etwas" i.S. von § 812 Abs. 1 BGB erlangt. Dafür wäre erforderlich, dass sich sein wirtschaftliches Vermögen irgendwie vermehrt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1994 - V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 54). Zu Recht rügt die Revision des Beklagten zu 2, dass das Berufungsgericht in dieser Hinsicht keine Feststellungen getroffen hat.
46
Der Senat kann im Streitfall auch in der Sache entscheiden und die gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage insoweit abweisen. Das Klagevorbringen ist zu einem Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 aus ungerechtfertigter Bereicherung unschlüssig und weiterer Sachvortrag, durch den die Klägerin ihr Vorbringen schlüssig machen könnte, ist nicht zu erwarten (vgl. hierzu BGHZ 33, 398, 401). Es ist nichts dafür ersichtlich und von der Klägerin auch nichts dazu vorgetragen, dass der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer durch die Markenverletzungen der Beklagten zu 1 in seiner Person einen unmittelbaren vermögenswerten Vorteil erlangt hat. Vielmehr stellte die Klägerin - etwa in der Berufungsbegründung, in der sie erstmals die die ungerechtfertigte Bereicherung umfassenden Hilfsanträge formulierte - ausschließlich auf eine Vermögensvermehrung auf Seiten der Beklagten zu 1 ab. Auf eine Abschöpfung des Gewinns der Beklagten zu 1 durch den Beklagten zu 2, auf die die Revisionserwiderung der Klägerin abhebt, kommt es nicht an, weil es insoweit an einer Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung fehlt. Bei der Nichtleistungskondiktion darf der Kondiktionsgegenstand dem Bereicherungsschuldner nicht auf dem Umweg über das Vermögen eines Dritten zugeflossen sein, sondern muss sich bis zum kondiktionsauslösenden Vorgang im Vermögen des Bereicherungsgläubigers befunden haben (vgl. BGHZ 94, 160, 165; 99, 385, 390; BGH, Urt. v. 9.10.2001 - X ZR 153/99, BauR 2002, 775, 779).
4. Anträge auf Auskunftserteilung zu 3
47
a) Soweit das Berufungsgericht den Beklagten zu 2 verurteilt hat, für den Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 Auskunft zu erteilen, hat dessen Revision ebenfalls Erfolg. Da der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 für diesen Zeitraum kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 BGB zusteht, besteht auch der akzessorische Auskunftsanspruch nach § 242 BGB nicht.
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b) Dagegen ist die Revision der Klägerin, mit der sie eine Verurteilung der Beklagten zu 1 und 2 nach dem mit dem Hauptantrag zu 3 verfolgten Auskunftsanspruch erstrebt, nicht begründet. Für den Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 steht der Klägerin nur ein Anspruch auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung und kein Schadensersatzanspruch zu. Die Klägerin kann deshalb die weitergehenden, für die Bemessung des Schadensersatzanspruchs erforderlichen Auskünfte nicht gemäß § 242 BGB verlangen.
49
c) Die gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung für den Zeitraum vom 10. August 1996 bis 9. November 2003 gerichtete Revision der Beklagten zu 1 und die gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung für den Zeitraum ab 10. November 2003 gerichtete Anschlussrevision der Beklagten zu 1 und 2 sind nicht begründet. In diesem Umfang hat das Berufungsgericht die Auskunftsansprüche zur Durchsetzung des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 aus ungerechtfertigter Bereicherung und zur Bemessung des Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu Recht als gemäß § 242 BGB begründet angesehen.
50
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 und 4, § 516 Abs. 3, § 565 ZPO. Die Beklagte zu 3, die die von ihr eingelegte Revision zurückgenommen hat, ist wegen der Kostenentscheidung noch am Rechtsstreit beteiligt.
Bergmann Pokrant Büscher
Koch Schaffert
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 01.06.2005 - 3 HKO 1/04 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 16.03.2006 - 6 U 944/05 -

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 266/02 Verkündet am:
6. Oktober 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Pressefotos

a) Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es naheliegend,
branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen,
wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet
hat.

b) Zur Frage, ob die nach der Lizenzanalogie zu bemessende Höhe des Schadensersatzes
, der für die rechtswidrige Vervielfältigung und Verbreitung von
Lichtbildern in einer Tageszeitung zu leisten ist, nach den Honorarempfehlungen
der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen)
bestimmt werden kann.
BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 27. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Im Verlag der Beklagten zu 1 erscheint die Zeitung " T. " in einer Auflage von etwa 130.000 Stück. Die Beklagte zu 2 verlegt die Regionalzeitung "P. (im " Folgenden: "P. "), die eine Auflage von etwas über 10.000 Stück hat.
2
Der Kläger ist freiberuflicher Fotograf. Er hat der Beklagten zu 1 eine Vielzahl von ihm gefertigter Fotos gegen eine Vergütung von jeweils 100 DM für den "T. " zur Verfügung gestellt.
3
Die Beklagte zu 2 vervielfältigte in den Jahren 1995 bis 1998 ohne Einwilligung des Klägers 43 seiner bereits im "T. " erschienenen Fotos in den "P. ". Durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 1999 (16 O 98/99) wurde deshalb u.a. festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger Schadensersatz für den Abdruck von Fotos in den "P. " zu leisten, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt worden sind. Die Berufung der (damaligen und jetzigen) Beklagten gegen diese Verurteilung hat das Kammergericht rechtskräftig zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1 hat dem Kläger daraufhin für jedes seiner auch in den "P. " vervielfältigten Fotos etwa 8 DM (zzgl. MwSt) gezahlt.
4
Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um die Höhe des Schadensersatzanspruchs für den ungenehmigten Abdruck der Fotos in den "P. ".
5
Der Kläger berechnet seinen Schadensersatzanspruch nach der sog. Lizenzanalogie. Eine Vergütung von 130 DM bis 160 DM pro Foto, mindestens jedoch in Höhe von 100 DM, sei angemessen und üblich. Der Kläger beruft sich dafür auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM), die in der Zeit von 1995 bis 1998 bei Zeitungsauflagen von über 100.000 Stück je nach Größe des abgedruckten Fotos Honorare zwischen 150 DM und 190 DM angesetzt haben.
6
Der Kläger hat vor dem Amtsgericht beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 4.730,27 DM nebst Zinsen zu bezahlen.
7
Die Beklagten haben demgegenüber vorgetragen, bei der Bemessung einer angemessenen und üblichen Vergütung sei zu berücksichtigen, dass sie untereinander für ihre Zeitungen einen Mantellieferungsvertrag geschlossen hätten. Danach übernähmen die "P. " vom "T. (praktisch " unverändert ) insbesondere den Politik- und den Wirtschaftsteil, die Medienseite und den "Blick in die Welt". Neu gestaltet würden lediglich die Titelseite, der BerlinTeil und die Brandenburg-Seite. Die "P. " seien dementsprechend zu 75 % mit dem "T. " inhaltsgleich. Die 43 in den "P. " abgedruckten Fotos des Klägers seien Teil der Mantellieferungen gewesen. Die angemessene Vergütung sei danach in der Weise zu bestimmen, dass die Auflagen von "P. " und "T. " zusammenzurechnen und das für den "T. " vereinbarte Honorar von 100 DM pro Bild anteilig entsprechend der Gesamtauflage zu erhöhen sei. Mit der vorprozessualen Zahlung von etwas über 8 DM pro Foto sei der Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls erfüllt.
8
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.
9
Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben.
10
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, begehren die Beklagten, das Urteil des Amtsgerichts wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:


11
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger von den Beklagten verlangen könne, als Schadensersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr weitere 2.418,55 € und die beantragten Zinsen zu bezahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
12
Über den Grund des Anspruchs sei bereits rechtskräftig entschieden. Der Abdruck der Fotos des Klägers in den "P. " habe dessen Lichtbildrechte (§ 72 UrhG) verletzt. Diese Rechtsverletzung hätten die Beklagten gemeinschaftlich begangen. Beide hätten schuldhaft gehandelt, die Beklagte zu 2, weil sie sich nicht des Rechts zum Abdruck vergewissert habe, die Beklagte zu 1, weil sie sich nicht darüber unterrichtet habe, ob sie berechtigt sei, die Fotos an die Beklagte zu 2 zum Abdruck weiterzugeben.
13
Als angemessene Lizenzgebühr stehe dem Kläger eine Vergütung von 100 DM für jedes Foto zu, das unberechtigt in den "P. " abgedruckt worden sei (insgesamt 4.300 DM). Da der Rechtseingriff im Abdruck in den "P. " liege , komme es dabei allein darauf an, zu welchen (üblichen und angemessenen ) Bedingungen der Kläger mit der Beklagten zu 2 einen Lizenzvertrag geschlossen hätte. Wegen der Eigenständigkeit der Beklagten zu 2 sei es unerheblich , dass die Fotos auch im "T. " vervielfältigt und verbreitet wor- den seien. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 an der Rechtsverletzung mitgewirkt habe, könne der Beklagten zu 2 nicht zugute kommen.
14
Bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs seien die Honorarsätze zugrunde zu legen, die von der Mittelstandsgemeinschaft FotoMarketing (MFM) empfohlen würden. Diese Empfehlungen enthielten eine Zusammenstellung der marktüblichen Honorare und gäben die Verkehrssitte zwischen Bildagenturen und freien Fotografen auf der einen und Verwertern auf der anderen Seite wieder. Einzelne Gegenbeispiele von Zeitungen, die ein geringeres Honorar zahlten, stünden dem nicht entgegen. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 selbst - wie sie behaupte - für die Erlaubnis zum Abdruck von Fotos bei einer Erstlizenzierung nur 30 DM zahle, und ob es auch andere Zeitungen im Brandenburger Raum gebe, die Honorare unter 100 DM zahlten.
15
Es sei unerheblich, ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde, und ob die streitgegenständlichen Fotos zu den Mantellieferungen gehört hätten. Als Nutzerin hätte die Beklagte zu 2 selbst vom Kläger Lizenzen erwerben und dann den Honorarsatz zahlen müssen, der für Tageszeitungen der Auflagenstärke der "P. " üblich sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger für die Verbreitung der Fotos im "T. " (nur) jeweils 100 DM erhalten habe und die "P. " auflagenschwächer seien.
16
Der Kläger habe im Rahmen des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie auch Anspruch auf Verzinsung der angemessenen Lizenzgebühr.
17
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
18
1. Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils des Kammergerichts vom 24. Juli 2001 steht die Verpflichtung der Beklagten fest, dem Kläger dafür Schadensersatz zu leisten, dass von ihm gefertigte Fotos, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt wurden, auch mit den "P. " vervielfältigt und verbreitet worden sind (§§ 16, 17, 97 UrhG). Zu dem materiell rechtskräftigen Urteilsinhalt gehört auch die Feststellung der Verletzungshandlung (vgl. BGHZ 82, 299, 304 - Kunststoffhohlprofil II).
19
a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft eines formell rechtskräftigen Titels ist bei einem mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen Urteil diesem zu entnehmen. Unklarheiten des rechtskräftigen Urteils können durch Auslegung anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe beseitigt werden (vgl. BGHZ 159, 66, 69 - Taxameter; BGH, Urt. v. 16.4.2002 - KZR 5/01, GRUR 2002, 915, 916 = WRP 2002, 1082 - Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag, jeweils m.w.N.).
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b) Nach dem Urteil des Kammergerichts besteht die zum Schadensersatz verpflichtende Verletzungshandlung nicht nur in der Vervielfältigung von Fotos des Klägers in den "P. " (§ 16 UrhG), sondern auch in deren Verbreitung mit den Exemplaren dieser Zeitung (§ 17 UrhG). Die Urteilsformel bezeichnet als Verletzungshandlung das "Abdrucken" von Fotos des Klägers. Aus den Entscheidungsgründen des Kammergerichts ergibt sich, dass damit sowohl die Vervielfältigung als auch das Verbreiten als Verletzungshandlungen gemeint sind.
21
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht ebenfalls rechtskräftig fest, dass die zum Schadensersatz verpflichtenden Verletzungshandlungen der Beklagten zu 2 in ausschließliche Verwertungsrechte des Klägers aus § 72 UrhG eingegriffen haben. Nach dem Urteil des Kammergerichts ist davon auszuge- hen, dass dessen Verwertungsrechte nicht durch die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte an die Beklagte zu 1 beschränkt worden sind.
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d) Beide Beklagten haften nach dem rechtskräftigen Feststellungsurteil gemäß § 97 Abs. 1 UrhG auf Ersatz des vollen Schadens. Die Beklagte zu 2 haftet als Täterin, weil sie die rechtsverletzenden Nutzungshandlungen selbst vorgenommen hat. Die Beklagte zu 1 ist schadensersatzpflichtig als Teilnehmerin , weil sie die Fotos des Klägers für den Abdruck in den "P. " zur Verfügung gestellt hat und damit die Rechtsverletzung veranlasst hat.
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2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900 - Dia-Duplikate, m.w.N.). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (vgl. BGHZ 77, 16, 25 f. - Tolbutamid; BGH, Urt. v. 30.5.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Lizenzvertragsparteien für die von der Beklagten zu 2 vorgenommenen Nutzungshandlungen vereinbart hätten.
24
3. Die Höhe der danach als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzgebühr war vom Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid). Mängel dieser Art macht die Revision mit Erfolg geltend.
25
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ausschließlich danach zu fragen sei, welche Vergütung bei einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte an eine Zeitung von der Größenordnung der "P. " vereinbart worden wäre. Da nur die Beklagte zu 2 als Vertragspartnerin des fiktiven Lizenzvertrages zu berücksichtigen sei, komme es nicht darauf an, ob die Fotos auch im "T. " verbreitet worden seien und ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde.
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Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen, dass für die Bemessung der Lizenzgebühr der objektive Wert der Benutzungsberechtigung maßgebend ist. Für diesen kommt es auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls an, nicht allein darauf, dass die Beklagte zu 2 als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos in den "P. " einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Lizenzvertragsparteien berücksichtigen erfahrungsgemäß in der Regel, ob und in welchem Umfang der Rechtsinhaber auch Dritten die Nutzung gestattet hat. Es spricht daher viel dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 2 in einem Lizenzvertrag berücksichtigt hätten, ob die Beklagte zu 1, die den "T. " in derselben Region wie die Beklagte zu 2 die "P. " vertreibt, aber mit wesentlich höherer Auflage , ebenfalls und zeitgleich berechtigt sein sollte, dieselben Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten. Ebenso kann es von Bedeutung sein, ob die Fotos bei Verwendung eines von der Beklagten zu 1 gelieferten Mantels im "T. " und in den "P. " jeweils in demselben redaktionellen Zusammenhang erscheinen sollten. Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Bedeutung dieser Umstände für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr zu prüfen.
27
b) Das Berufungsgericht konnte die besonderen Umstände, unter denen die Fotos des Klägers für die Zwecke der "P. " genutzt wurden, auch nicht deshalb unberücksichtigt lassen, weil es sich bei seiner Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (im Folgenden: MFM-Empfehlungen) gestützt hat. Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es allerdings naheliegend , branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen , wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtextwiedergabe II; vgl. weiter Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 62; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 188 ff.; Meckel in HK-UrhR, § 97 UrhG Rdn. 29; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 97 UrhG Rdn. 65, jeweils m.w.N.). Ohne Erhebung der von den Beklagten angebotenen Gegenbeweise konnte das Berufungsgericht aber nicht davon ausgehen, dass sich aus den Sätzen der MFM-Empfehlungen für die Jahre 1995 bis 1998 für den vorliegenden Fall ohne weiteres die angemessene und übliche Lizenzgebühr ergebe.
28
aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO steht allerdings der Umfang einer Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts; es ist insoweit an Beweisanträge nicht gebunden. Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das Gericht die Grenzen des Ermessens beachtet hat (vgl. BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II). Der Tatrichter muss aber für die Überzeugung, die er sich bildet, gesicherte Grundlagen haben. Er darf sich nicht eine Sachkunde zutrauen , über die er nicht verfügen kann. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (vgl. BGHZ 159, 254, 262; BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II; BGH, Urt. v. 17.10.2001 - IV ZR 205/00, VersR 2001, 1547, 1548; vgl. auch BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. weiter Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rdn. 10).
29
bb) Das Berufungsgericht hat die danach gezogenen Grenzen seines Schätzungsermessens überschritten. Mangels entsprechender Darlegung in den Entscheidungsgründen kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht über eine hinreichende eigene Sachkunde verfügte und beurteilen konnte, dass die MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 marktübliche, auch unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles heranzuziehende Honorarsätze enthielten. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die MFM-Empfehlungen seien bei der Bemessung des Schadensersatzes zugrunde zu legen, nicht begründet, sondern lediglich auf Gerichtsentscheidungen (LG Düsseldorf GRUR 1993, 664; LG Berlin GRUR 2000, 797, 798) und eine Literaturmeinung (Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 72 UrhG Rdn. 31, 41) verwiesen, denen jedoch ebenfalls keine Begründung zu entnehmen ist.
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Die Revision rügt zudem mit Erfolg, dass sich das Berufungsgericht ohne Begründung über die Bedenken hinweggesetzt hat, die nach Ansicht der Beklagten gerade auch im vorliegenden Fall gegen den Rückgriff auf die Honorarsätze der MFM-Empfehlungen sprechen. Die Beklagten haben unter Angebot von Sachverständigen- und Zeugenbeweis vorgetragen, dass es sich bei der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) um eine Interessenvertretung der Anbieterseite handele. Bei kleineren Regionalzeitungen im Raum Brandenburg seien als Erstabdruckhonorar 30 DM üblich, bei einer Mantellieferung 8 DM angemessen. Die Revision verweist weiter auf den Umstand, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 - anders als später die MFM-Empfehlungen 2001 - keine ausdrückliche Regelung für den Fall von Mantellieferungen enthielten. Dies könnte dafür sprechen, dass die früheren MFM-Empfehlungen auf Fälle der vorliegenden Art nicht zugeschnitten sind.
31
III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Im neuen Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde die Erhebung der beantragten Beweise nachzuholen haben.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 28.02.2002 - 227 C 293/01 -
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2002 - 16 S 4/02 -

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 159/98 Verkündet am:
12. Juli 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 13 Abs. 1
Zur Frage der Beseitigung der Wiederholungsgefahr, die Voraussetzung für einen
Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG ist.
BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - OLG Köln
LG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick und Weber-Monecke

für Recht erkannt:
I. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Mai 1998 wird als unzulässig verworfen. II. Auf die Revision des Klägers wird das unter I. bezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen hat hinsichtlich der Entscheidung des Landgerichts zu den Klauseln 4 a Satz 2, 4 c, 11.1, 11.2 und 13.1 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Telefondienst", Stand 30. September 1992, sowie zu den Klauseln 4 a Satz 2, 10.3, 13.1, 13.2 und 18.1 der "Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte" , Stand Januar 1992. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und gegen unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingungen vorgeht. Ihm gehören u.a. die Verbraucherzentralen in den Bundesländern , die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. und die Stiftung Warentest an. Die Beklagte verwendete ab dem 1. Januar 1992 im Verkehr mit ihren Kunden Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte (im folgenden: Miet- und Installationsbedingungen 1992; veröffentlicht im Amtsblatt der Deutschen Bundespost Telekom 40/1991, 1416 ff.) und ab Oktober 1992 Allgemeine Geschäftsbedingungen für den Telefondienst (im folgenden : Telefondienstbedingungen 1992; veröffentlicht im Amtsblatt der Deutschen Bundespost Telekom 22/1992, 725 f.). Außerdem verwendete sie ein Formular für den Erwerb und die Vermietung von Telekommunikationsendgeräten und Leitungsnetzen, das Geschäftsbedingungen enthielt. Der Kläger beanstandete eine Vielzahl von Klauseln in diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten und forderte die Beklagte auf, bezüglich der beanstandeten Klauseln eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte lehnte dies ab. Sie ist der Ansicht, daß keine dieser Klauseln zu beanstanden ist. Der Kläger nahm die Beklagte mit der im Jahre 1994 erhobenen Klage wegen insgesamt 17 der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klauseln auf Unterlassung in Anspruch. Ab dem 1. Januar 1995 verwendete die Beklagte anstelle der Telefondienstbedingungen 1992 die geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Telefondienst, Stand: Januar 1995 (im folgenden: Telefondienstbedingungen 1995; veröffentlicht im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation 26/94, 1040 f.) und anstelle der Miet- und Installationsbedingungen 1992 die geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefone und andere Endgeräte (im folgenden: Miet- und Installationsbedingungen 1995; veröffentlicht im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation 26/94 1103 ff.). In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995 sind die Klauseln 4 a Satz 2, 4 c, 11.1, 11.2 und 13.1 der Telefondienstbedingungen 1992 und 4 a Satz 2, 10.3, 13.1, 13.2 und 18.1 der Miet- und Installationsbedingungen 1992 nicht mehr oder nur noch in stark veränderter Fassung enthalten. Nach Darstellung der Beklagten wurden die Geschäftsbedingungen 1995 allein aus technischen oder verwaltungstechnischen Gründen geändert, nicht etwa weil die Beklagte Bedenken gehabt habe gegen die Zulässigkeit der Geschäftsbedingungen 1992. Das Landgericht gab der Unterlassungsklage wegen der Klauseln 4 i der Telefondienstbedingungen 1992 und 11.1 der Miet- und Installationsbedingungen 1992 statt und wies sie im übrigen ab. Zur Begründung der teilweisen Klageabweisung führte es aus, soweit die Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr oder nicht mehr unverändert enthalten seien, sei die Wiederholungsgefahr entfallen, die übrigen Klauseln seien inhaltlich nicht zu beanstanden. Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungsgericht gab auf die Berufung des Klägers hin der Unterlassungsklage wegen dreier weiterer Klauseln statt (veröffentlicht im Archiv für Post und Telekommunikation 1998, 252 f.). Im übrigen wies es die Berufung beider Parteien zurück. Außerdem ließ es - im Tenor ohne Einschränkung - die Revision zu. In den
Entscheidungsgründen führt es aus, die Revision sei zuzulassen, weil die Frage , ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Wiederholungsgefahr entfallen sei, bisher höchstrichterlich nicht entschieden sei und grundsätzliche Bedeutung habe. Beide Parteien haben Revision eingelegt. Die Beklagte will erreichen, daß die Klage insgesamt abgewiesen wird. Der Kläger verfolgt mit der Revision seinen Unterlassungsanspruch weiter, soweit das Berufungsgericht - der Argumentation des Landgerichts folgend - die Berufung des Klägers zurückgewiesen hat mit der Begründung, bezüglich der in den Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr unverändert enthaltenen Klauseln sei die Wiederholungsgefahr entfallen. Er ist der Ansicht, das Berufungsgericht habe die Revision nur eingeschränkt zugelassen. Nur für den Fall, daß der Senat von einer uneingeschränkten Zulassung der Revision ausgehen sollte, verfolgt er den Unterlassungsanspruch auch weiter bezüglich der Klauseln, deretwegen seine Unterlassungsklage abgewiesen worden ist mit der Begründung, die von ihm beanstandeten Klauseln seien zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist nicht statthaft und damit unzulässig. Die statthafte und auch sonst zulässige Revision des Klägers führt nach Maßgabe des Tenors zu einer teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Revision der Beklagten ist nicht statthaft, weil der Wert der Beschwer der Beklagten 60.000 DM nicht übersteigt und das Oberlandesgericht die Revision insoweit nicht zugelassen hat (§ 546 Abs. 1 ZPO). Zwar hat das Oberlandesgericht im Tenor seines Urteils die Revision zugelassen, ohne dort bezüglich des Umfangs der Zulassung eine Einschränkung zu vermerken. In den Entscheidungsgründen hat es aber ausgeführt, es lasse die Revision zu wegen der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen, rechtsgrundsätzlichen Frage, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Damit hat das Oberlandesgericht die Zulassung der Revision beschränkt auf den abtrennbaren Teil seiner Entscheidung, in welchem es Unterlassungsansprüche des Klägers abgewiesen hat mit der Begründung , insofern sei die Wiederholungsgefahr entfallen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß sich auch bei uneingeschränkter Zulassung der Revision im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (Senatsurteil vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 287 m.N.). Das bedeutet allerdings nicht, daß, wenn das Berufungsgericht die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen begründet hat, schon darin allein eine Beschränkung der Zulassung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe gesehen werden kann (Senatsurteil aaO m.N.). Eine Zulassungsbeschränkung kann vielmehr in solchen Fällen nur angenommen werden, wenn aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit ausreichender Klarheit hervorgeht, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGHZ 48, 134, 135; Senatsurteil aaO m.w.N.).
Das ist hier der Fall. Dem Berufungsurteil ist eindeutig zu entnehmen, daß das Berufungsgericht lediglich dem Kläger die Möglichkeit eröffnen wollte, vom Revisionsgericht überprüfen zu lassen, ob hinsichtlich der von der Beklagten in den Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr oder nicht mehr in der früheren Form verwendeten Klauseln die Wiederholungsgefahr entfallen ist. Auf die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Verwendung anderer Klauseln hat dies keinen Einfluß. Das Berufungsgericht hatte erkennbar weder Veranlassung noch die Absicht, der Beklagten die Möglichkeit zu eröffnen, mit Hilfe der Revision ihr Klageabweisungsbegehren auch hinsichtlich der Klauseln weiterzuverfolgen, bezüglich derer sie zur Unterlassung der Verwendung verurteilt worden ist. Aus dem Umstand, daß das Berufungsgericht erwähnt hat, die höchstrichterliche Klärung der von ihm als rechtsgrundsätzlich angesehenen Frage sei auch für die Beklagte von Interesse, will die Beklagte zu Unrecht herleiten, das Berufungsgericht habe auch der Beklagten die Möglichkeit, Revision einzulegen , offenhalten wollen. Auch aus Sicht des Berufungsgerichts war die Beklagte gar nicht in der Lage, von sich aus durch das Einlegen einer Revision eine Klärung dieser grundsätzlichen Frage herbeizuführen. Durch den abtrennbaren Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts, für den diese Frage Bedeutung hat, ist die Beklagte nämlich nicht beschwert. Die dargelegte Beschränkung der Revisionszulassung war zulässig, weil es sich bei der Teilabweisung des geltend gemachten Unterlassungsanspruches um einen abtrennbaren Teil der Klageforderung handelt, auf den die unterlegene Partei die Revision hätte beschränken können (st.Rspr. des Bundesgerichtshofs , vgl. Senatsurteil vom 19. November 1997 aaO m.N.).
Die selbständig eingelegte Revision der Beklagten ist auch nicht als unselbständige Anschlußrevision zulässig. Ist die Zulassung der Revision wirksam auf einen Teil des Streitgegenstandes beschränkt worden, weil die Sache nur hinsichtlich dieses abtrennbaren Teils grundsätzliche Bedeutung hat, so kann das Berufungsurteil hinsichtlich des anderen Teils des Streitgegenstandes auch nicht durch eine unselbständige Anschlußrevision angegriffen werden (Senatsurteil, BGHZ 130, 50, 58 f.). 2. Gegen die Klagebefugnis des klagenden Vereins bestehen keine Bedenken (§ 28 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 AGBG in der Fassung vom 27. Juni 2000, in Kraft getreten am 30. Juni 2000). Die Revision des Klägers hält sich - abgesehen von dem nur hilfsweise gestellten Antrag, der gegenstandslos ist - im Rahmen der eingeschränkten Revisionszulassung und ist deshalb statthaft. Der Kläger wendet sich mit seiner Revision dagegen, daß das Berufungsgericht seine Unterlassungsklage bezüglich der Klauseln, die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr enthalten waren, mit der Begründung abgewiesen hat, die Wiederholungsgefahr sei entfallen, ohne inhaltlich zu überprüfen, ob diese Klauseln zu beanstanden sind.
a) Hierzu führt das Berufungsgericht aus: Zwar begründe die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig die Wiederholungsgefahr , die Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG sei. An die nachträgliche Beseitigung einer so entstandenen Wiederholungsgefahr seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs strenge Anforderungen zu stellen. Im Regelfall sei die Wiederholungsgefahr nur beseitigt, wenn der Verwender eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. Die Beklagte habe sich nicht nur geweigert, eine solche Erklärung abzugeben , sie habe vielmehr im Rechtsstreit alle beanstandeten Klauseln als
rechtmäßig verteidigt. Auch in einem solchen Falle könne die Wiederholungsgefahr aber bei Vorliegen besonderer Umstände entfallen. Die Beklagte habe ausdrücklich erklärt, die Klauseln seit dem 1. Januar 1995 nicht mehr zu verwenden und auch künftig nicht mehr verwenden zu wollen. Diese Erklärung sowie die Tatsache, daß die Klauseln keinen Eingang mehr gefunden hätten in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995, seien zwar für sich allein noch nicht ausreichend, um den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu begründen. Es kämen jedoch weitere, besondere Umstände hinzu, bei deren Gesamtschau nach vernünftiger Beurteilung kein ernsthafter Zweifel mehr daran bestehen könne, daß die Beklagte die Klauseln zukünftig nicht mehr verwenden werde. Insbesondere sei zu berücksichtigen, daß für den Bereich des Telefondienstes nach § 5 Abs. 1 TKV 1992 bzw. § 6 Abs. 1 TKV (TelekommunikationsKundenschutzverordnung ) 1995 die im Jahre 1995 geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch auf Altverträge anzuwenden seien, ohne daß dafür eine besondere Vereinbarung erforderlich sei. Eine Verwendung der angegriffenen Klauseln aus dem Jahre 1992 bei der Abwicklung solcher Altverträge würde deshalb eine Vertragsverletzung der Beklagten darstellen, die sie zum Schadensersatz verpflichte. Ein solches Verhalten der Beklagten könne ohne greifbare Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Zwar habe die Beklagte ihren Telefondienst-Kunden 1995 Informationsmaterial übersandt und darin angegeben, die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien ohne Auswirkungen auf den Inhalt bestehender Verträge. Dennoch liege eine Rückkehr der Beklagten zu den "alten" Klauseln bei realistischer Einschätzung fern. Die Beklagte verwende ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Massengeschäfte mit ca. 40 Millionen Kunden. Sie müsse neue Geschäftsbedingungen
veröffentlichen und für ihre Kunden zur Einsichtnahme bereithalten. Eine Wiedereinführung früherer Klauseln sei für die Beklagte deshalb mit einem großen Organisations- und Kostenaufwand verbunden und begründe, weil es sich um eine Vertragsänderung zuungunsten der Kunden handele, für diese ein Sonderkündigungsrecht , auf das die Kunden hinzuweisen seien. Vor diesem Hintergrund könne man nicht davon ausgehen, daß eine Wiederholungsgefahr fortbestehe. Hinsichtlich der angegriffenen Klauseln aus den Miet- und Installationsbedingungen 1992 fehle es zwar an einer gesetzlichen Regelung über die Anwendung neuer Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf Altverträge. Die Beklagte habe aber erklärt, sie wolle auch bei diesen Verträgen nicht mehr zu den alten Klauseln zurückkehren und sie auch nicht mehr bei der Abwicklung von Altverträgen verwenden. Auch hier sei zu berücksichtigen, daß wegen des großen Kundenkreises der Beklagten eine Wiedereinführung der alten Klauseln mit einem sehr großen Arbeits- und Organisationsaufwand verbunden sei. Angesichts des Massengeschäftes, mit dem die Beklagte befaßt sei, liege es nahe , daß ihre Sachbearbeiter schon aus Gründen der Praktikabilität bei der Abwicklung von Verträgen jeweils die neueste Fassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten und nicht bei jedem einzelnen Vertrag prüften , wann er abgeschlossen worden sei und welche Geschäftsbedingungen damals in Kraft gewesen seien. Außerdem habe die Beklagte ihre Sachbearbeiter in einem Handbuch ausdrücklich angewiesen, auch bei Altverträgen nur die neuen Miet- und Installationsbedingungen anzuwenden. Angesichts dieser Umstände bestehe eine "hinreichend sichere Gewähr dafür", daß es zu einer weiteren Verwendung der alten Klauseln nicht mehr kommen werde.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten, wie die Revision des Klägers zu Recht geltend macht, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
b) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zu Recht davon aus, daß die Verwendung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr begründet, daß an die Beseitigung dieser Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen sind und daß regelmäßig weder die Ä nderung der beanstandeten Klausel noch die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiterzuverwenden, ausreichen, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (BGHZ 119, 152, 165 m.N.; Senatsurteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94 - NJW 1996, 988). Ein Wegfall der Wiederholungsgefahr ist vielmehr nur ausnahmsweise anzunehmen , wenn Umstände vorliegen, deretwegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann (BGHZ 119 und Senatsurteil vom 10. Januar 1996, jeweils aaO). Demgegenüber spricht es für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie im vorliegenden Fall - noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm benutzten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGHZ 116, 1, 6; Senatsurteil vom 10. Januar 1996 aaO). Es kann offenbleiben, ob es Umstände geben kann, die es rechtfertigen würden, auch in einem solchen Fall - daß der Verwender sich nämlich weigert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und im Prozeß die Zulässigkeit der von ihm verwendeten Klausel verteidigt - einen Wegfall der ursprünglich bestehenden Wiederholungsgefahr anzunehmen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht das Vorliegen solcher Umstände nicht festgestellt und sie ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten.
Die auf dem Vortrag der Beklagten beruhenden diesbezüglichen Feststellungen des Berufungsgerichts gehen nicht entscheidend hinaus über die - auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - nicht ausreichende Feststellung, die Beklagte habe ihre Geschäftsbedingungen geändert und erklärt, sie werde die alten Bedingungen auch nicht bei der Abwicklung von Altverträgen verwenden. Wenn es der Beklagten ernst ist mit ihrer Behauptung, die Verwendung der alten Klauseln komme ohne Wenn und Aber nicht mehr in Betracht, dann hätte sie zur Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits die vom Kläger verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben können. Hierzu wäre es nicht erforderlich gewesen, daß sie ihre Rechtsansicht, die Klauseln seien nicht zu beanstanden, aufgibt. Sie hätte in dieser Erklärung klarstellen können, daß sie die Klauseln nach wie vor für zulässig hält, die Unterwerfungserklärung aber abgibt, weil sie die Klauseln ohnehin nicht mehr verwenden will und weil es deshalb sinnlos wäre, über die Zulässigkeit der Klauseln einen Prozeß zu führen. Ihr jetziges prozessuales Verhalten läuft - bewußt oder unbewußt - darauf hinaus, sich die Möglichkeit zu erhalten, die Klauseln eventuell doch wieder zu verwenden.
c) Die Argumente, mit denen das Berufungsgericht begründen will, die Beklagte habe hinreichend sichergestellt, daß die beanstandeten Klauseln nicht mehr verwendet würden, überzeugen nicht. Das Berufungsgericht stellt in erster Linie darauf ab, die Wiedereinführung der alten Geschäftsbedingungen 1992 anstelle der neuen Geschäftsbedingungen 1995 sei mit erheblichem Verwaltungsaufwand verbunden und man könne nicht annehmen, daß die Beklagte diesen Verwaltungsaufwand auf sich nehme. Mit diesem Argument kann man nicht ausschließen, daß die Beklagte
inhaltsgleiche Klauseln in neue Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnehmen könnte. Zwar mag es wenig wahrscheinlich sein, daß die Beklagte das zur Einführung neuer Geschäftsbedingungen erforderliche umständliche Verfahren auf sich nehmen wird, nur um die alten Geschäftsbedingungen wieder einzuführen. Die Beklagte trägt aber selbst vor, sie habe die Geschäftsbedingungen im Jahre 1995 - nach nur drei Jahren - aus rein technischen Gründen ändern müssen. Wenn die Beklagte die Geschäftsbedingungen erneut ändern muß, muß sie den damit verbundenen Verwaltungsaufwand ohnehin in Kauf nehmen und könnte die beanstandeten Klauseln aus den Geschäftsbedingungen 1992 ohne zusätzlichen Aufwand wieder aufnehmen.
d) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht auch an, es sei hinreichend sichergestellt, daß bei der Abwicklung von Altverträgen die Geschäftsbedingungen 1992 nicht mehr herangezogen würden. Zum Teil seien die neuen Geschäftsbedingungen 1995 schon kraft Gesetzes anzuwenden, im übrigen habe die Beklagte ihre Sachbearbeiter in einem Handbuch angewiesen, auch auf Altverträge nur noch die neuen Geschäftsbedingungen anzuwenden. Die Beklagte hat die Altverträge unter Einbeziehung der Geschäftsbedingungen 1992 abgeschlossen. Im Zusammenhang mit der Einführung der neuen Telefondienstbedingungen 1995 hat sie ihren Vertragspartnern der Altverträge - entgegen der Rechtslage - ausdrücklich mitgeteilt, durch die Einführung der neuen Geschäftsbedingungen habe sich nichts geändert. Dadurch konnte bei den Vertragspartnern der Eindruck entstehen, die Verträge seien weiterhin nach den Regelungen der alten Geschäftsbedingungen abzuwickeln. Auf diese Weise hat die Beklagte im Jahre 1995 nach Einführung der neuen Telefondienstbedingungen die alten Geschäftsbedingungen erneut verwendet. Es besteht jedenfalls die Gefahr, daß die Vertragspartner der Altverträge in der
unzutreffenden Annahme, die Beklagte könne sich nach wie vor auf die Telefondienstbedingungen 1992 berufen, darauf verzichten, Ansprüche geltend zu machen, die ihnen an sich zustehen. Auf das Verhalten der Sachbearbeiter der Beklagten bei der Abwicklung von Verträgen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Bezüglich der Miet- und Installationsbedingungen 1992 ist die Erklärung der Beklagten, die Sachbearbeiter seien angewiesen worden, sich nicht mehr auf die alten Geschäftsbedingungen zu berufen, zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr ebensowenig geeignet wie die Erklärung eines Verwenders, er werde die alten Geschäftsbedingungen nicht mehr benutzen. Die Bedingungen 1992 sind in die Altverträge einbezogen worden. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergibt, daß sie, soweit sie nicht von Anfang an unwirksam waren, nicht mehr Bestandteil der Altverträge sind. Die Anweisung an die Sachbearbeiter, sich nicht mehr auf die alten Bedingungen zu berufen, ist für die Kunden unverbindlich und kann von der Beklagten jederzeit widerrufen werden. Auf die Durchsetzung dieser Anweisung kann der Kläger keinen Einfluß nehmen.
e) Schließlich kann dem Berufungsgericht auch nicht darin beigepflichtet werden, der Umstand, daß es sich bei der Beklagten um ein großes Unternehmen mit 40 Millionen Kunden handele, biete eine Gewähr dafür, daß die alten, beanstandeten Geschäftsbedingungen 1992 nicht mehr verwendet würden. Die Größe eines Unternehmens rechtfertigt es nicht, dieses Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an die Beseitigung der Wiederholungsgefahr zu privilegieren (so zutreffend Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 13 Rdn. 30; ähnlich für Unternehmen der öffentlichen Hand BGHZ 81, 222, 226 f.).
3. Soweit das Berufungsurteil mit der Revision des Klägers angegriffen ist, kann es deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat sich - wie auch das Landgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht nicht mit der Frage befaßt, ob die betroffenen Klauseln inhaltlich zu beanstanden sind. Eine abschließende Entscheidung des Senates (§ 565 Abs. 3 ZPO) ist schon deshalb nicht angezeigt, weil der Kläger zusätzlich den Antrag gestellt hat, ihm die Befugnis zur Veröffentlichung (§ 18 AGBG) zuzusprechen. Diese ist u.a. zu versagen, wenn die Bekanntmachung zur Beseitigung der Störung wenig geeignet und nicht erforderlich ist (BGHZ 124, 254, 262). Es handelt sich um eine dem Tatrichter obliegende Ermessensentscheidung. Die Sache muß deshalb im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Blumenröhr Krohn Gerber Bundesrichterin Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Sprick Blumenröhr

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 45/04 Verkündet am:
3. März 2005
Preuß,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist die von dem Berufungsgericht als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage aus
seiner Sicht nur für einen Teil der Klageforderung von Bedeutung, kann sich aus
den Entscheidungsgründen die Beschränkung der Zulassung der Revision auf den
hiervon berührten Teil der Klageforderung ergeben.
BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Kayser, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 22. Januar 2004 wird als unzulässig verworfen.
Damit verliert die Anschlußrevision der Beklagten ihre Wirkung.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Januar 2000 er öffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese war Komplementärin der selbst nicht von der Insolvenz betroffenen H. & Co. GmbH KG (fortan: KG). Die Schuldnerin und die KG unterhielten mehrere Konten bei der Beklagten. Auf dem Konto der KG war ein Betriebsmittelkredit verbucht, den die Beklagte der Schuldnerin, der KG und dem Geschäftsführer der Schuldnerin, der zu-
gleich Kommanditist der KG ist, bewilligt hatte und den sie in Höhe der in Anspruch genommenen Kreditsumme von 1.107.626,29 DM mit Schreiben vom 18. Oktober 1999 zum 5. November 1999 fällig stellte. Mit Beschluß vom 21. Oktober 1999 bestellte das Insolvenzgericht den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter, beauftragte ihn mit der Sicherung und Erhaltung des Vermögens der Schuldnerin und ordnete gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt an. Mit Faxschreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf seine Bestellung zum vorläufigen Verwalter auf, alle für die Schuldnerin auf dem Konto der KG eingehenden Zahlungen auf das für das Insolvenzeröffnungsverfahren eingerichtete näher bezeichnete Sonderkonto weiterzuleiten.
In der Folgezeit versandte die Schuldnerin an ihre Kun den teilweise weiterhin Rechnungen, in denen das Konto der KG bei der Beklagten angegeben war. Zwischen dem 21. Oktober 1999 und dem 19. Juni 2000 verbuchte die Beklagte auf diesem Konto Zahlungseingänge in Höhe von 317.571,04 DM und verrechnete sie mit dem dort bestehenden Debetsaldo. Diesen Betrag hat der Kläger abzüglich einer Zahlung von 1.086 DM von der Beklagten beansprucht, weil die Zahlungseingänge der Schuldnerin gebührten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberland esgericht hat ihr in Höhe von (67.772,32 € + 6.874,19 € =) 74.646,51 € stattgegeben. Ausweislich der Empfängerbezeichnungen seien die Zahlungseingänge in dieser Höhe zweifelsfrei für die Schuldnerin bestimmt gewesen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen, weil der Nachweis einer für die Beklagte eindeutig erkennbaren Bezeichnung der Zahlungsempfänger nicht erbracht sei. Die Zurückweisung der Berufung betrifft ferner eine am 21. Oktober 1999 ein-
gegangene Überweisung sowie am gleichen Tag erfolgte Vorbehaltsgutschriften zweier Schecks über (1.052 € + 24.599,84 € =) 25.651,84 €. Die Revision des Klägers richtet sich nur gegen die Zurückweisung der Berufung betreffend die Scheckgutschriften. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Der Statthaftigkeit der Revision des Klägers steht die f ehlende Zulassung des Rechtsmittels entgegen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision in dem angefochtenen Urteil nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Damit verliert die unselbständige Anschlußrevision ihre Wirkung (§ 554 Abs. 4 ZPO).

I.


Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar kein en Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. In den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht jedoch hinsichtlich der Zulassung der Revision aus, eine grundsätzliche Bedeutung liege in der Frage, "ob bei einer Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer auch im beleglosen Überweisungsverkehr die Empfängerbezeichnung maßgeblich" sei. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Teile des prozessualen Anspruchs, bezüglich derer die Rechtsfrage zu Lasten der Beklagten entscheidungserheblich geworden ist.

1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sin d für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324; Beschl. v. 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366; Urt. v. 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264; v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, z.V.b.). In diesen Fällen ist jedoch erforderlich, daß sich die Beschränkung der Zulassung klar ergibt; der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, daß es die Zulassung der Revision auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstandes hat beschränken wollen (BGHZ 153, 358, 361 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).
2. Im Streitfall liegt in dem Hinweis des Berufungsge richts auf die Streitfrage zur Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer nicht nur eine Begründung, sondern eine hinreichend klar zum Ausdruck gekommene Beschränkung der Zulassung.

a) Das Berufungsgericht hat Zahlungsansprüche des Klägers in Höhe von 74.646,51 € aus Anfechtung (§§ 129, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO) und Auftrag (§§ 667, 675 BGB) durchgreifen lassen. Aus seiner Sicht war entscheidungserheblich , ob die Zahlungseingänge nach dem Inhalt der Überweisungsaufträge für die Insolvenzschuldnerin bestimmt waren, was sich nur aus der Empfängerbezeichnung in den Überweisungsaufträgen ergeben konnte. Das Berufungsgericht hat hier eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ge-
sehen: Für den beleggebundenen Überweisungsverkehr sei anerkannt, daß bei einer Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer die Empfängerbezeichnung maßgeblich sei, weil der Name eine wesentlich sicherere Individualisierung ermögliche. Allerdings habe sich die Beklagte des beleglosen Überweisungsverkehrs bedient, bei dem die in der Belegform eingereichten Überweisungsaufträge automatisch eingelesen und lediglich die Daten an die Empfängerbank weitergeleitet würden (EZÜ-Verfahren). Für diese Art des Zahlungsverkehrs sei umstritten, ob es auf die Kontonummer oder die Empfängerbezeichnung ankomme. Den Vorzug verdiene die zweitgenannte Auffassung, der sich der Senat anschließe. Für die mit der Revision angegriffene Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der Scheckzahlungen waren aus Sicht des Berufungsgerichts andere Erwägungen als die Bestimmung der Empfängerzuständigkeit im EZÜ-Verfahren maßgeblich: Die entsprechenden Gutschriften auf dem Konto der KG seien am 21. Oktober 1999, mithin erst "am Tag der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens" erfolgt. An diesem Tage habe die Beklagte von dem Kläger die Weisung erhalten, die Zahlungen auf das Sonderkonto umzuleiten. Dessen Faxschreiben sei erst um 16.32 Uhr abgesandt worden. Zugunsten der Beklagten sei davon auszugehen, daß ihr bei Vornahme der Buchung die Weisung noch nicht bekannt gewesen sei.

b) Bei einer Gesamtschau der Entscheidungsgründe ergibt sich auf der Grundlage dieser Begründung der Wille des Berufungsgerichts, die Revision auf den zugesprochenen Teil der Klage zu beschränken. Eine hinreichend klare Beschränkung bejaht der Bundesgerichtshof namentlich dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 362; BGH, Urt. v. 16. Januar 1996 - XI ZR 116/95, NJW
1996, 926, 927; Beschl. v. 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366).
Das ist hier der Fall. Die Streitfrage, die das Beruf ungsgericht geklärt wissen wollte, ob es nämlich auch im belegfreien Überweisungsverkehr (EZÜVerfahren ) hinsichtlich der Bestimmung des Zahlungsempfängers vorrangig auf die in den Überweisungsaufträgen vermerkte Empfängerbezeichnung ankommt , stellte sich nur hinsichtlich des zugesprochenen Teils der Klage. Die übrigen Überweisungen wiesen nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Schuldnerin als Zahlungsempfängerin aus. Für den von dem Kläger weiterverfolgten Anspruch wegen der von der Beklagten eingezogenen Schecks wurde die Streitfrage aus Sicht des Berufungsgerichts nicht entscheidungserheblich, weil nach seiner tatrichterlichen Würdigung die Beklagte bei Vornahme der Buchung die Weisung des Klägers noch nicht erhalten hatte. Es ist deshalb davon auszugehen, daß das Berufungsgericht die Revision nur insoweit zulassen wollte, als sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung wegen der von ihr im EZÜ-Verfahren eingezogenen Beträge wenden würde.

c) Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Es ist m öglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853; v. 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, 3265). Dies ist hier hinsichtlich des zugesprochenen Teils der Klageforderung ohne Zweifel der Fall.
3. Hat das Berufungsgericht die Revision - wie hier - w irksam mit Beschränkung auf eine bestimmte Rechtsfrage zugelassen, so wirkt die Zulassung nicht für die Partei, zu deren Gunsten die Rechtsfrage entschieden ist. Dies gilt auch dann, wenn sie das Urteil aus einem völlig anderen Grunde anzugreifen beabsichtigt (BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, aaO). Die Frage der Bestimmung des Zahlungsempfängers im EZÜ-Verfahren hat das Berufungsgericht entsprechend der Auffassung des Klägers in dem Sinne entschieden, daß auf den in dem Überweisungsauftrag genannten Empfangsberechtigten und nicht auf den Inhaber des mitgeteilten Empfängerkontos abzustellen ist. Die von dem Kläger eingelegte Revision ist deshalb unzulässig.

II.


Damit erledigt sich auch die - unselbständige - Anschlußr evision (§ 554 Abs. 4 ZPO). Verliert sie ihre Wirkung dadurch, daß die Revision - wie hier - als unzulässig verworfen wird, sind die Kosten des Revisionsverfahrens verhältnismäßig zu verteilen (BGHZ 80, 146, 147, 149). Dies führt zu der ausgesprochenen Kostenquotelung.
Fischer Kayser Vill
Cierniak Lohmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 102/07
Verkündet am:
8. November 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Entgeltforderungen für die Erbringung, Vermittlung und Vermarktung von sogenannten
Telefonsexdienstleistungen kann seit Inkrafttreten des Gesetzes
zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember
2001 (BGBl. I S. 3983) nicht mehr mit Erfolg der Einwand der Sittenwidrigkeit
entgegengehalten werden.
BGH, Urteil vom 8. November 2007 - III ZR 102/07 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. März 2007 teilweise aufgehoben und das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heidelberg vom 31. Januar 2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heidelberg vom 18. Oktober 2005 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 5.962,98 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Die weitergehende Berufung der Beklagten bleibt zurückgewiesen.
Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6 zu tragen. Die Klägerin hat jedoch die Kosten ihrer Säumnis allein zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 6/10 und die Beklagte 4/10 zu tragen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs haben die Klägerin zu 4/10 und die Beklagte zu 6/10 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Beklagte befasst sich mit der Vermarktung von Telekommunikationsmehrwertdiensten. Sie vermittelt unter anderem mit ihrer technischen Ausrüstung Informationsanbietern Telefonate mit deren Kunden.
2
DieKlägerinunterstützt e die Beklagte bei der Vermarktung der Kurzwahl 118… und einer Mehrwertdienstenummer, die mit der Ziffernfolge 0190 begann. Unter diesen Nummern wurden sogenannte Telefonsexleistungen erbracht. Für jede Telefonminute sollte die Klägerin von der Beklagten 1,17 € beziehungsweise 1,19 € erhalten. Unter der Kurzwahlnummer 118… war die Klägerin auch als Inhalteanbieter tätig. Als Vergütung hierfür waren 1,22 € pro Telefonminute vereinbart. Die Entgelte sollten der Klägerin jedoch nur zustehen, wenn und soweit die Vergütung über ein drittes Unternehmen von den jeweiligen Kunden einbringlich war.
3
Umgekehrt sollten der Beklagten von der Klägerin pro Minute bestimmte Beträge für die Nutzung der technischen Ausrüstung, sogenannte outbounds sowie für von der Beklagten vermittelte und nicht von der Klägerin erbrachte "Beratungsleistungen" gutgebracht gebracht werden.
4
Die Klägerin hat ihrer Auffassung nach noch offene Zahlungsansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht, die das Landgericht in Höhe von 15.164,99 € für begründet erachtet hat. Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang von 10.551,09 € bestätigt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


I.


5
Die Revision ist zulässig auch, soweit die Beklagte nicht nur den Grund des vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruchs angreift, sondern auch dessen Höhe. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Klägerin die Revision nicht nur eingeschränkt auf den Anspruchsgrund zugelassen.
6
Zwar kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffs eingeschränkt werden, über die in einem besonderen Verfahrensabschnitt durch Teiloder Zwischenurteil entschieden werden kann (z.B. BGHZ 76, 397, 398 f; BGH, Urteile vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02 - NJW-RR 2004, 426, 427; vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - NJW 1999, 500; Senatsurteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82 - NJW 1984, 615, insoweit nicht in BGHZ 88, 85 abgedruckt ). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen Klageanspruch die Revision auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe der geltend gemachten Forderung berühren (BGHZ aaO S. 399; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998; Senatsurteil vom 7. Juli 1983 jeweils aaO) oder nur den Anspruchsgrund betreffen (BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 259/81 - NJW 1982, 2380 f), da in solchen Fällen der Rechtsstreit vom Tatrichter durch ein Zwischenurteil nach § 304 ZPO in ein Grund- und ein Betragsverfahren zerlegt werden kann (z.B. BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 aaO). Ob er tatsächlich ein Grundurteil erlassen hat, ist unerheblich (BGH aaO).
7
Allerdings muss sich die Beschränkung der Revisionszulassung klar und eindeutig aus dem Berufungsurteil ergeben (z.B. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 aaO und Senatsurteil vom 7. Juli 1983 aaO). Daran fehlt es hier. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält eine uneingeschränkte Zulassung. Zwar kann sich eine Beschränkung auch allein aus den Entscheidungsgründen ergeben (z.B. BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - NJW 2004, 3264, 3265 und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - NJW 2004, 1324 m.w.N.). Jedoch ist hier den Gründen des Berufungsurteils nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit eine Beschränkung der Revisionszulassung zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, "da die Sache im Hinblick auf die Auswirkungen des ProstG auf andere Verträge, die der Unterstützung eventuell sittenwidrigen Handelns dienen sollen, über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung hat". Diese vergleichsweise knappe Begründung lässt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht hiermit lediglich seine im Tenor unbeschränkt ausgesprochene Revisionszulassung (unvollkommen ) begründet hat oder ob es darüber hinausgehend den Streit der Parteien über die Anspruchshöhe von der Nachprüfung in der Revisionsinstanz ausschließen wollte.

II.


8
Die Revision ist teilweise begründet.
9
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt (OLGR Karlsruhe 2007, 322), Verträge über die Bewerbung und Vermittlung von Telefonsexgesprächen seien nicht wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, so dass der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach bestehe. Von der Summe, die das Landgericht der Klägerin zuerkannt habe, seien 4.613,90 € in Abzug zu bringen, weil eine bislang nicht eingerechnete Zahlung der Beklagten in dieser Höhe zweitinstanzlich unstreitig geworden sei. Im Übrigen aber seien weitere von der Beklagten behauptete Zahlungen nicht zu berücksichtigen, weil das Landgericht seiner Berechnung die Salden der Beklagten zugrunde gelegt habe und ihre eigene Abrechnung schon nicht die von ihr behaupteten höheren Beträge ergebe. Soweit die Beklagte Nachberechnungen für sogenannte Fremdberaterkosten geltend mache, seien diese nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Gleiches gelte für die von der Beklagten gegengerechneten Gebühren für Maschinennutzung.
10
2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
11
a) Mit Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind, obgleich sie die Vermarktung und die Vermittlung sogenannter Telefonsexdienstleistungen zum Gegenstand haben.

12
Dies entspricht der in der Literatur herrschenden Meinung (Armbrüster NJW 2002, 2763, 2764; ders. in MünchKommBGB, 5. Aufl., 2006, § 1 ProstG Rn. 25; Staudinger/Sack [2003] § 138 Rn. 453 S. 411; wohl auch Bamberger /Roth/Wendtland, BGB, 2. Aufl., 2007, § 138 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., 2007, § 138 Rn. 52a; a.A: Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., 2004, § 138 Rn. 158) und der bereits durch die Senatsentscheidungen vom 4. März 2004 (BGHZ 158, 201) und vom 16. November 2006 (III ZR 58/06 - NJW 2007, 438) vorgezeichneten Linie. In seinem Versäumnisurteil vom 22. November 2001 (III ZR 5/01 - NJW 2002, 361) hat der Senat noch offen gelassen, ob Verträge über die Erbringung von sogenanntem Telefonsex im Hinblick auf die mittlerweile gewandelten Anschauungen in der Gesellschaft noch als sittenwidrig anzusehen sind (anders noch: BGH, Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895, 2896). Er hat jedoch bereits darauf hingewiesen, dass jedenfalls nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens betreffend das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG - beschlossen am 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3983, in Kraft getreten am 1. Januar 2002) eine Neubewertung erforderlich sein werde (aaO, S. 361 f).
13
Nachdem dieses Gesetz in Kraft getreten ist, steht Entgeltansprüchen für die Erbringung von Telefonsexdienstleistungen selbst, aber auch für die Vermarktung und Vermittlung dieser Leistungen, nicht mehr der Einwand der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB entgegen. Zwar regelt § 1 ProstG unmittelbar lediglich die Wirksamkeit von Forderungen auf ein Entgelt, das für die Vornahme sexueller Handlungen vereinbart wurde. Jedoch ergeben die dem Gesetz zugrunde liegende Wertung (vgl. Armbrüster, jeweils aaO) und der Wandel der Anschauungen in der Bevölkerung (vgl. hierzu Begründung des Entwurfs des ProstG BT-Drucks. 14/5958 S. 4; ferner OLG Köln MMR 2001, 43, 44; LG Frankfurt am Main NJW-RR 2002, 994), dass auch Forderungen auf Entgelt für die Erbringung, Vermarktung und Vermittlung von Telefonsexdienstleistungen nicht mehr an § 138 Abs. 1 BGB scheitern, mögen diese Geschäfte auch weiterhin mit einem Makel in ethisch-moralischer Hinsicht behaftet sein. Kann für die Ausübung der "klassischen" Prostitution eine wirksame Entgeltforderung begründet werden, muss dies für den sogenannten Telefonsex und die in diesem Zusammenhang zu erbringenden Vermarktungs- und technischen Dienstleistungen erst recht gelten. Beim sogenannten Telefonsex handelt es sich mangels unmittelbaren körperlichen Kontakts der Beteiligten um weniger anstößige Vorgänge als bei der Prostitution im engeren Sinn.
14
Von der Wirksamkeit der im Zusammenhang mit sogenanntem Telefonsex begründeten Entgeltansprüche ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. März 2004 (aaO S. 205) ausgegangen, ohne dies jedoch näher auszuführen. Er hat in dieser Entscheidung unter Bezugnahme auf das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten klargestellt, dass sich im Ergebnis an der Berechtigung der Entgeltforderung eines Telefonsexanbieters gegen einen Telefonanschlussinhaber nichts ändert, obgleich sich der Senat dort von der in dem Versäumnisurteil vom 22. November 2001 (aaO) vertretenen Auffassung distanziert hat, nach der die Erbringung der Verbindungsdienstleistung für ein sogenanntes Telefonsexgespräch lediglich ein wertneutrales Hilfsgeschäft ist und deshalb der Entgeltforderung des Netzbetreibers nicht die seinerzeit noch in Betracht gezogene Sittenwidrigkeit des Vertrages mit dem Inhalteanbieter entgegengesetzt werden konnte. Eine entsprechende Klarstellung enthält auch das Urteil vom 16. November 2006 (aaO S. 439 Rn. 17), durch das der Senat seine frühere Rechtsprechung zum Ausschluss von Einwendungen gegenüber dem Netzbetreiber aus dem Verhältnis zwischen dem Kunden und dem Inhalteanbieter schließlich aufgegeben hat.

15
b) Begründet ist die Revision jedoch, soweit die Beklagte rügt, die Vorinstanzen hätten - abgesehen von der erst im Berufungsverfahren unstrittig gewordenen Leistung vom 5. Mai 2003 über 4.613,90 € - nicht von Zahlungen an die Klägerin lediglich in Höhe von 66.588,64 € ausgehen dürfen.
16
Die Klägerin hat nach ihren eigenen Ausführungen von der Beklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 71.176,75 € erhalten. Die Summe der in der Klageschrift auf Seiten 8 und 9 unter der Nummer 4 aufgeführten Zahlungen beträgt 59.555,45 €. Soweit die Klägerin den Gesamtbetrag demgegenüber mit 54.996,39 € beziffert hat, handelt es sich um einen Additionsfehler. Zu den 59.555,45 € kommen hinzu die Leistungen vom 12. März 2002 (5.091,81 €), vom 17. April 2003 (500,44 €) und vom 20. Februar 2005 (6.029,05 €), die die Klägerin mit Schriftsätzen vom 30. Mai 2005 (dort S. 3) und vom 27. September 2005 zugestanden hat. Dies ergibt insgesamt 71.176,75 € und entspricht bis auf 90 Cent dem von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 1. März 2005 (dort S. 7 b-d) vorgetragenen Gesamtbetrag von 71.177,65 €. Die verbleibende geringfügige Differenz geht zu Lasten der Beklagten, die für den Umfang, in welchem sie die Forderungen der Klägerin erfüllt hat, darlegungs- und beweispflichtig ist. Für den überschießenden Betrag von 90 Cent hat sie keinen Beweis erbracht.
17
Dementsprechend ist die vom Berufungsgericht zuerkannte Forderung um 4.588,11 € (Differenz zwischen 66.588,64 € und 71.176,75 €) auf 5.962,98 € zu reduzieren.
18
c) Unbegründet ist die Revision hingegen, soweit die Beklagte geltend macht, das Berufungsgericht habe unzutreffend ihre Berechtigung zu weiteren Abzügen gemäß der Nachberechnung der Fremdberaterkosten für die "Applikation VF 6" in Höhe der Rechnungen vom 17. März 2003 verneint.
19
aa) Jedenfalls die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nicht dargelegt, ob die insoweit abgerechneten Fremdgespräche auch allesamt von den Telefonkunden bezahlt wurden, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
20
Das Berufungsgericht hat hierbei die Vereinbarung der Parteien in Übereinstimmung mit der von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragenen Auffassung dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte der Entgeltforderung der Klägerin Vergütungen für Fremdleistungen und Maschinennutzung - gewissermaßen spiegelbildlich - nur dann entgegensetzen könne, wenn und soweit die hierfür angefallenen Kundenentgelte einbringlich seien. Dies hält sich im Rahmen des dem Tatrichter bei der Auslegung von Individualabreden zustehenden Spielraums. Das Revisionsgericht darf die Auslegung individualvertraglicher Erklärungen lediglich daraufhin überprüfen, ob sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze nicht beachtet (z.B.: Senatsurteile vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05 - WM 2006, 871, 872 und vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - NJW 2006, 3777 Rn. 13) oder ob Verfahrensvorschriften verletzt sind (z.B. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Derartige Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.
21
Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO ihren Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt, die für die Fremdleistungen und die Maschinennutzung entstehenden Kosten fielen in jedem Fall an. Dieser Umstand bedeutet nicht, dass das wirtschaftliche Risiko des Forderungsausfalls zwingend die Klägerin treffen muss. Dies gilt hinsichtlich der Drittleistungen bei der "Beratung" insbesondere auch deshalb, weil die Klägerin - nicht bestritten - vorgetragen hat, die Beklagte habe mit den Agenturen , die die Fremdleistungen bereit hielten, ebenfalls die Abrede getroffen, dass eine Vergütung nur insoweit zu zahlen sei, als die Entgeltforderungen einbringlich seien. Ob diese Drittagenturen ihren "Beraterinnen" gleichwohl ein Entgelt schulden und sie damit das Forderungsausfall- und Amortisationsrisiko trifft, ist für das Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits wirtschaftlich und rechtlich ohne Bedeutung.
22
bb) Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juli 2006 die Vergütung für die Fremdleistungen und das Entgelt für die Maschinennutzung verwechselt habe. Es kann auf sich beruhen, ob das Berufungsgericht annehmen musste, es handele sich um einen Irrtum der Beklagten, der zu einem Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO Veranlassung gebe. Die Beklagte hätte , wie sie mit der Revision geltend macht, hierauf lediglich vorgebracht, die Klägerin schulde die Vergütung für die Fremdleistungen unabhängig von der Realisierung der Forderungen gegenüber den Telefonkunden, weil anderweitige Abreden nicht bestanden hätten und keine "Beraterin" bereit sei, das Forderungsausfallrisiko mitzutragen, was im Übrigen auch mit § 1 Satz 1 ProstG nicht vereinbar sei. Dies hatte sie jedoch bereits im Wesentlichen vorgetragen. Aus diesem Vorbringen folgt jedoch nicht, dass die Klägerin das Forderungsausfallrisiko im Verhältnis der Parteien tragen sollte (siehe oben aa).
Schlick Wurm Herrmann
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 31.01.2006 - 11 O 157/04 KfH -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.03.2007 - 7 U 62/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 229/97 Verkündet am:
16. März 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Lieferstörung
Zur Frage der Irreführung, wenn angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung
am ersten Tag nach Erscheinen der Werbung im Geschäft nicht
zum Verkauf steht, und zur Frage der Darlegungslast des Werbenden in einem
solchen Fall.
BGH, Urt. v. 16. März 2000 - I ZR 229/97 - OLG Celle
LG Lüneburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2000 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. August 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind in L. und Umgebung Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Unterhaltungselektronik, elektrischen Haushaltsgeräten, Computern, Telekommunikationsgeräten und Tonträgern.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe in der Zeit von Oktober 1995 bis November 1996 wiederholt Artikel ihres Sortiments beworben, die sie am Tag des Erscheinens der Werbung nicht oder jedenfalls nicht schon bei Ladenöffnung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gehabt habe. Dies hätten von ihr in das Geschäft der Beklagten entsandte Kontrollpersonen festgestellt. Die Beklagte sei deshalb zur Unterlassung der irreführenden wettbewerbswidrigen Werbung verpflichtet. Darüber hinaus schulde ihr die Beklagte nach einer erfolgreichen anwaltlichen Abmahnung wegen anderer Wettbewerbsverstöße die Erstattung von Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von 70.000,-- DM. Nach Klageerhebung habe die Beklagte lediglich 988,80 DM auf der Grundlage eines - unzutreffend angenommenen - Gegenstandswerts von 40.000,-- DM erstattet.
Die Klägerin hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind, und/oder mit Tonträgern [richtig: für Tonträger] zu werben, soweit diese an dem in der Werbung angekündigten Tag nicht vorrätig sind,
2. die Beklagte nach Erledigung der Hauptsache in Höhe von 988,80 DM zur Zahlung von 329,95 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, bis auf wenige Ausnahmen seien die von ihr beworbenen Artikel jeweils am Tag des Erscheinens der Werbung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gewesen. Die nicht vorhanden gewesenen Artikel seien - für sie unvorhersehbar und ohne ihr Verschulden - nicht rechtzeitig an sie ausgeliefert worden. Sie treffe daher kein Verschulden an dem fehlenden Warenvorrat. Eine von der P. AG im April 1996 verbreitete Zeitungsbeilage, in der sie als Händlerin benannt worden sei, habe zwar eine Reihe von Artikeln enthalten, die bei ihr nicht vorrätig gewesen seien , sondern hätten bestellt werden müssen; sie habe diese Werbung aber weder in Auftrag gegeben noch inhaltlich beeinflussen können. Eine CD, die nach ihrer Werbung "ab 22.11." habe verkauft werden sollen, sei jedenfalls vom Mittag an vorrätig gewesen; die Auslieferung habe sich ohne ihr Zutun verzögert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zur Zahlung von 119,95 DM nebst Zinsen verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entsprochen worden ist.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG wegen Irreführung über die Erhältlichkeit der beworbenen Waren zustehe. Dazu hat es ausgeführt:
Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme könne nicht sicher festgestellt werden, daß beworbene Waren unmittelbar nach Erscheinen des jeweiligen Werbemittels in größerem Umfang als von der Beklagten eingeräumt im Geschäft der Beklagten gefehlt hätten. Für die zugestandenen Fehlbestände sei die Beklagte nicht hinlänglich sicher verantwortlich.
Zwar seien unstreitig am 31. Oktober 1995 zwei in einer Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom selben Tag beworbene Fernsehgeräte des Herstellers "Grundig" nicht vorrätig gewesen. Das rechtfertige aber nicht die Annahme einer irreführenden Werbung. Die Beklagte habe bei der eine Woche vor Abdruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keine Zweifel daran haben müssen, daß die Geräte rechtzeitig ausgeliefert würden. Zudem wisse jeder, daß umsatzstarke Kettenläden, wie sie die Beklagte betreibe, ihre Werbemaßnahmen von langer Hand vorbereiteten und daß die beworbene Ware "just in time" angeliefert und aufgebaut werde, weil außerhalb der eigentlichen Verkaufshallen größere Lagerkapazitäten regelmäßig nicht vorhanden seien. Den interessierten Verkehrskreisen sei bekannt, daß hierbei kleinere Diskrepanzen zwischen Werbung und tatsächlich vorhandenem Warenbestand unvermeidbar seien.

Ein in der Beilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC sei zwar ebenfalls nicht bereits am Tag des Erscheinens der Werbung, sondern erst einen Tag später lieferbar gewesen; auch dies rechtfertige aber nicht den Vorwurf irreführender Werbung, weil die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung darauf habe vertrauen können, nach Erscheinen der Werbebeilage lieferfähig zu sein. Die Anlieferung der Geräte sei für den 26. März 1996, fix für die Zeit kurz vor Ladenöffnung, geordert und zugesagt worden.
Es könne ferner keine Irreführung darin gesehen werden, daß die Beklagte die CD "Schlümpfe Vol. 4" mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworben habe, obwohl der Tonträger wegen Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages im Laden zur Verfügung gestanden habe. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei bekannt, daß angesichts der unabsehbaren Vielzahl von Tonträgern gerade Neuerscheinungen, für die geworben worden sei, nicht immer auf die Minute genau bei Ladenöffnung zum Verkauf stünden, ohne daß den Werbenden daran ein Verschulden treffe.
Eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung der P. AG in der Beilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 könne nicht festgestellt werden, weil nicht sicher sei, daß die Beklagte die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit gehabt habe, den Inhalt der Beilage zu beeinflussen, insbesondere für einen deutlichen Hinweis darauf zu sorgen, daß erhebliche Teile des angebotenen Sortiments nur auf Bestellung zu haben gewesen seien.
In bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Auslagenersatz wegen der Abmahnung anderer Wettbewerbsverstöße habe die Berufung teilwei-
se Erfolg, da der Gegenstandswert der Abmahnung nicht nur mit 40.000,-- DM, sondern mit 50.000,-- DM zu bewerten sei.
II. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Unterlassungsantrags richtet. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. a) Nach dem gestellten Unterlassungsantrag soll der Beklagten u.a. untersagt werden, "Artikel" zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind. In dieser Fassung ist der Antrag jedenfalls unbegründet, weil er von der konkreten Verletzungsform zu sehr abstrahiert und deshalb zu weit geht (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage). In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, daß bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag und dementsprechend bei der Verurteilung im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen gestattet sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das hat seinen Grund darin, daß eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten läßt, sondern auch eine Vermutung für die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90, GRUR 1992, 858, 860 = WRP 1992, 768 - Clementinen; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1018 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung ; Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller). Ein Unterlassungsantrag wird jedoch (teilwei-
se) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere wenn er auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken, m.w.N.). So liegt der Fall hier.
Der Unterlassungsantrag könnte, soweit er sich allgemein auf die Werbung für "Artikel" bezieht, nur begründet sein, wenn in jedem Fall, in dem eine beworbene Ware am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig gehalten wird, unabhängig von den Besonderheiten der Ware und der Werbemaßnahme eine irreführende Werbung anzunehmen wäre. Dies kann jedoch nicht angenommen werden. Bei EDV-Geräten entspricht es beispielsweise nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß die Verbraucher stets ohne jede Einschränkung erwarten, auch wenig auffällig beworbene Computer, die nach den Kundenwünschen jeweils individuell zu konfigurieren sind, am Tag der Werbung im Ladengeschäft zur sofortigen Mitnahme vorzufinden (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken). Zudem kann aus dem Nichtvorhandensein einzelner Artikel des Sortiments am Tag der Werbung nicht die Vermutung abgeleitet werden, daß der Werbende hinsichtlich sämtlicher anderer Waren sowie in allen Warenbereichen und Abteilungen seines Unternehmens mangelhaft disponieren und wettbewerbswidrig werben werde (vgl. BGH GRUR 1992, 858, 860 - Clementinen).
Die im Verfahren bisher nicht angesprochene Frage, ob der Unterlassungsantrag auch insoweit zu sehr verallgemeinert ist, als er sich allgemein auf die Werbung für "Tonträger" bezieht, wird im erneuten Berufungsverfahren noch zu erörtern sein.

b) Die Klage ist trotz der zu weiten Fassung des Unterlassungsantrags nicht bereits (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. Die Frage, ob der Unterlassungsantrag zu sehr über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert, ist in den Vorinstanzen allenfalls beiläufig von der Beklagten angesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht der Klägerin nach § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, die Reichweite des Klageantrags zu 1 zu prüfen und ihn gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren verbieten es in einem solchen Fall, den Unterlassungsantrag (ganz oder teilweise) ohne weiteres als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Die Klägerin wird im wieder eröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit zur sachgemäßen Antragstellung haben. Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, daß es ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts grundsätzlich Sache des Klägers ist, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten ist, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 139 ZPO), kann nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend ihm überlassen werden könnte, einem zu weit gefaßten Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; vgl. auch BGH GRUR 1999, 509, 511 f. - Vorratslücken).
2. Die Abweisung des Unterlassungsantrags stellt sich nicht bereits aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstand kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden,
daß bei allen beanstandeten Werbemaßnahmen, auf die das Unterlassungsbegehren gestützt ist, keine irreführende Werbung anzunehmen sei.

a) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß zwei in einer Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995 beworbene Fernsehgeräte der Marke "Grundig" am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im Geschäftslokal der Beklagten vorrätig waren. Es hat gleichwohl die Auffassung vertreten, daß darauf der Vorwurf einer gemäß § 3 UWG wettbewerbswidrigen irreführenden Werbung nicht gestützt werden könne. Denn die Aussage des Zeugen S. weise darauf hin, daß die Beklagte bei der eine Woche vor Abdruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keinen Grund gehabt habe, daran zu zweifeln, daß die Geräte rechtzeitig - wie bestellt - ausgeliefert würden. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Eine Werbung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen, wenn beworbene Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der Werbung, nicht vorrätig sind und deshalb von den Interessenten im Verkaufslokal nicht erworben werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage).
Die Verkehrserwartung schließt allerdings auch die Möglichkeit ein, daß der Werbende aus Gründen höherer Gewalt oder sonst ohne Verschulden an der Einhaltung der Werbeaussage gehindert sein kann, weil bekanntermaßen im kaufmännischen Verkehr beim Bezug von Waren gelegentlich Umstände eintreten können, die eine rechtzeitige Bereitstellung der Waren verhindern,
deren Eintritt aber im Zeitraum der Werbung - selbst bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - nicht vorauszusehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1982 - I ZR 35/80, GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642 - Skistiefel; Urt. v. 18.4.1985 - I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 981 = WRP 1985, 484 - Tennisschuhe; Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate). Steht - wie hier - fest, daß eine in der Werbung angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorrätig ist, so ist es aber grundsätzlich Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Lieferstörung und für die Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltspflichten sprechen (vgl. BGH GRUR 1982, 681, 683 - Skistiefel; BGH, Urt. v. 21.4.1983 - I ZR 15/81, GRUR 1983, 582, 583 = WRP 1983, 553 - Tonbandgerät; BGH GRUR 1985, 980, 981 - Tennisschuhe).
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Umfang der die Beklagte treffenden Darlegungslast nicht hinreichend berücksichtigt hat. Die Angaben des Zeugen S., auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, waren nicht ausreichend konkret, um die Annahme zu rechtfertigen, daß die Beklagte für das Fehlen der beworbenen Fernsehgeräte nicht verantwortlich sei. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte Tatsachen , insbesondere zum genauen zeitlichen Ablauf der maßgeblichen Ereignisse , vorgetragen hat, aus denen sich ergeben könnte, daß die Nichtbelieferung durch den Hersteller für sie überraschend und unvorhersehbar war und die Werbemaßnahme auch nicht mehr rechtzeitig abgesagt werden konnte. Solche Umstände können auch dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden.

b) Das Berufungsgericht hat des weiteren unangegriffen festgestellt, daß ein in der Werbebeilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC ("Yakumo P 120") am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Beklagten nicht vorrätig war. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung berechtigt gewesen sei, auf ihre Lieferfähigkeit nach Erscheinen der Werbung zu vertrauen, da ihre Einkaufsorganisation , die "E.", die Computer für sie bei einem Drittunternehmen für den 26. März 1996, fix kurz vor Ladenöffnung, geordert und dieses Unternehmen den Liefertermin bestätigt habe.
Hiergegen wendet sich die Revision ebenfalls mit Erfolg. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, daß die Beklagte genügend konkret vorgetragen hat, sie habe hinreichend für die rechtzeitige Bereitstellung des beworbenen PC gesorgt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt , daß der PC besonders hervorgehoben beworben worden ist. Je stärker ein Artikel in der Werbung herausgestellt wird und je attraktiver er dabei erscheint , desto höhere Anforderungen sind aber grundsätzlich an die Maßnahmen des Werbenden zur Sicherstellung seiner Lieferfähigkeit zu stellen, weil der Verkehr meist dementsprechend sicher davon ausgeht, die Ware im Geschäft auch tatsächlich erwerben zu können. Einer Werbung, die nur ein einzelnes Angebot oder nur einige wenige Angebote besonders herausstellt, entnimmt der Verkehr im allgemeinen eine unbedingte Liefermöglichkeit und Lieferbereitschaft (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte).
Das Berufungsgericht hat hier jedoch lediglich festgestellt, daß die Einkaufsorganisation , der die Beklagte angehört, den PC bei einem Drittunternehmen fix kurz vor Ladenöffnung geordert hatte und daß ihr die rechtzeitige Lieferung zugesagt worden ist. Das reichte angesichts der Art und Weise, wie
der PC beworben wurde, nicht aus, um die vom Verkehr erwartete Lieferfähigkeit sicherzustellen. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen S., auf das im Berufungsurteil Bezug genommen ist, ergibt sich zudem, daß es sich um die erstmalige Bestellung von Computern bei dem betreffenden Lieferanten gehandelt hat. Auch wenn grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß geschlossene Verträge eingehalten werden, durfte sich die Beklagte unter den gegebenen Umständen nicht schon mit der Zusage termingerechter Lieferung begnügen.

c) Das Berufungsgericht hat ferner unbeanstandet festgestellt, daß die mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworbene CD "Schlümpfe Vol. 4 - Voll der Winter" wegen einer Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages tatsächlich im Laden der Beklagten zur Verfügung gestanden hat. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil es zweifelhaft sei, ob die an dieser Art Musik Interessierten - ganz überwiegend Kinder und allenfalls Heranwachsende - überhaupt vor der Mittagszeit als Nachfrager in nennenswerter und rechtlich erheblicher Zahl enttäuscht worden seien.
Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, daß die Beklagte in der maßgeblichen Werbebeilage nur insgesamt fünf CDs unter besonderer Hervorhebung der jeweiligen Preise beworben hat. Einer die Ware derart herausstellenden Werbung entnimmt der Verkehr - wie dargelegt - im allgemeinen die Erklärung, daß die Ware auf jeden Fall zum Verkauf steht und dies nicht erst im Lauf des in der Werbung genannten Tages, sondern bereits bei Geschäftsöffnung (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte). Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die es rechtfertigen könnten anzunehmen, die Beklagte habe es nicht zu vertreten, daß die beworbene CD
nicht bereits bei Ladenöffnung vorrätig war. Dem unstreitigen Vortrag der Beklagten kann hierzu ebenfalls nichts entnommen werden.

d) Mit Erfolg rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die Werbung der P. AG in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 verneint.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Werbung der P. AG in dieser Werbebeilage, in der die Beklagte als Händlerin benannt worden ist, irreführend gewesen sei, weil darin beworbene Ware nicht im Geschäft vorrätig gewesen sei. Es ist ferner davon ausgegangen, daß die Beklagte selbst oder ihre "Zentrale" der Werbung zugestimmt habe. Gleichwohl hat das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung verneint, weil es wegen der Abhängigkeit der Beklagten von Weisungen ihrer "Zentrale" nicht außer Frage stehe, daß es ihr möglich gewesen wäre , für eine hinlänglich deutliche Kennzeichnung zu sorgen, welche der Waren des beworbenen Sortiments nicht vorrätig gehalten würden.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Umstand, daß die Beklagte im Innenverhältnis zu ihrer "Zentrale" weisungsgebunden ist, kann sie von der wettbewerbsrechtlichen Verantwortung für den Inhalt der immer wieder von der "Zentrale" - mit ihrem Einverständnis oder zumindest mit ihrem Wissen - für ihr Geschäft veranlaßten Werbung nicht entlasten. Zudem ist jedenfalls in der fraglichen Werbebeilage allein die Beklagte als Händlerin benannt; bei den Artikeln ist jeweils auch schon der für sie maßgebliche Preis angegeben. Nach den bisher getroffenen Feststellungen wäre es danach Sache der Beklagten gewesen darzulegen, was sie getan hat, um sicherzustellen, daß in ihrem Namen nicht irreführend geworben wird.


e) Das Berufungsgericht hat es des weiteren als nicht bewiesen angesehen , daß - abgesehen von den beiden Fernsehgeräten der Marke "Grundig" - Waren, für die in Beilagen zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995, zur "L.post" vom 30. November 1995 sowie zur "L.zeitung" vom 7. und 13. Dezember 1995 geworben worden ist, am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig waren. Bei dieser Beurteilung ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin grundsätzlich die Darlegungs- und/oder Beweislast für den von ihr behaupteten Warenfehlbestand trifft.
aa) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , es sei nicht bewiesen, daß von den am 31. Oktober 1995 beworbenen Waren der "AEG Bodenstaubsauger", eine "Braun Kaffeemaschine" und ein "Braun Rasierer" am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Beklagten nicht vorrätig gewesen seien.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Testkäufer H. bekundet hat, er habe bestimmte beworbene Waren im Geschäft der Beklagten nicht vorgefunden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt daraus jedoch noch nicht, daß die Waren nicht tatsächlich vorhanden gewesen seien, weil die Beklagte für einige der genannten Artikel Verkaufsbons vom Vormittag desselben Tages vorgelegt habe. Das Berufungsgericht hat es deshalb für möglich gehalten , daß der Zeuge H. die beworbenen Waren lediglich nicht gefunden habe. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, geht im übrigen hervor, daß der Zeuge seiner Erinnerung nach auf seine Nachfrage nach Geräten, die er nicht gefunden hatte, von einer Angestellten der Beklagten, der er als Testperson bekannt war, "abge-
wimmelt" worden ist. Ein solches Verhalten des Verkaufspersonals gegenüber Testpersonen läßt keinen Rückschluß darauf zu, ob die Ware zum Verkauf an gewöhnliche Kunden zur Verfügung stand.
bb) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte mit ihrer Werbebeilage zur "L.post" vom 30. November 1995 irreführend geworben habe.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, die (ehemaligen) Angestellten H. und C. der Klägerin hätten ausgesagt, fünf näher bezeichnete Artikel am späten Vormittag des 30. November 1995 in der Verkaufshalle der Beklagten nicht vorgefunden zu haben. Auf Nachfrage, wo sich diese beworbene Ware befinde , sei ihnen von einer Verkäuferin gesagt worden, man solle sie in Ruhe lassen , sie habe k eine Zeit. Dies hat das Berufungsgericht als Nachweis des Fehlens beworbener Artikel nicht ausreichen lassen, weil der Zeuge S., ein Angestellter der Beklagten, ausgesagt habe, er habe unmittelbar vor oder nach Erscheinen der Werbung wie stets eine Kontrolle vorgenommen und dabei alle in der Beilage vom 30. November 1995 beworbenen Waren vorgefunden; an Einzelheiten könne er sich wegen der Häufigkeit solcher Kontrollen allerdings nicht mehr erinnern. Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß die Zeugen H. und C. die von ihnen als nicht vorhanden bezeichneten Artikel in der großen und unübersichtlichen Verkaufshalle der Beklagten nicht gefunden hätten, zumal ihnen das Personal der Beklagten dabei nicht behilflich gewesen sei. Diese mangelnde Unterstützung durch das Personal der Beklagten hatte - wie aus in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen hervorgeht - ihren Grund darin, daß die Beklagte ihre Bediensteten angewiesen hatte, dem Kontrollpersonal der Klägerin - wie dem als solchen bereits bekannten Zeugen H. - nicht behilflich zu sein.

Die tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision legt auch nicht konkret dar, aus welchen Gründen die vom Berufungsgericht getroffene Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin verfahrensfehlerhaft sein soll.
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht nachgewiesen, daß der Kassettenabspieler "AIWA", für den in der Beilage zur "L.zeitung" vom 7. Dezember 1995 geworben worden war, unmittelbar nach Erscheinen der Werbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig gewesen sei.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß zwei gemeinsam auftretende Testkäufer der Klägerin bei einem beabsichtigten Testkauf am 7. Dezember 1995 falsche Auskünfte über das Vorhandensein des beworbenen Geräts erhalten haben. Es hat weiter festgestellt, daß jedenfalls die Testkäuferin C. bei dem Personal der Beklagten bekannt war. Unter diesen Umständen hat es das Berufungsgericht für möglich gehalten, daß es dem Personal der Beklagten nur darum gegangen sei, mit der Ä ußerung, das Gerät sei noch nicht angeliefert worden, die Testkäuferin C. "abzuwimmeln". Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
dd) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, es sei nicht bewiesen , daß Artikel, für die in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 13. Dezember 1995 geworben worden sei, am Tag der Werbung nicht vorrätig gewesen seien. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, bei sogenannter weißer Ware , um die es sich dabei teilweise gehandelt habe, stehe es dem Fehlen der Ware nicht gleich, wenn Mitarbeiter der Beklagten - wie ein Angestellter der
Klägerin ausgesagt habe - bei seinem Testbesuch noch mit dem Auspacken beschäftigt gewesen seien. Eine gewisse Wartezeit werde bei solchen Waren hingenommen. Das Berufungsgericht hat es weiter aufgrund der Bekundungen eines Mitarbeiters der Beklagten und im Hinblick auf eine vorgelegte Bonrolle mit Kassenbelegen als sehr wahrscheinlich angesehen, daß andere in der Werbebeilage vom 13. Dezember 1995 genannte Artikel, die nach der Darstellung einer Testperson nicht vorhanden gewesen seien, tatsächlich vorrätig gewesen und verkauft worden seien. Diese tatrichterliche Würdigung läßt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch zutreffend entschieden, daß der Klägerin kein Anspruch mehr auf Ersatz von Kosten der - andere Wettbewerbsverstöße betreffenden - Abmahnung vom 8. März 1996 zusteht. Die Bemessung des Abmahnverfahrens mit 50.000,-- DM lag im Rahmen des dem Berufungsgericht insoweit eingeräumten Ermessens und läßt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Streitwert des vorliegenden Rechtsstreits schon deshalb nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden, weil dieses einen anderen Streitgegenstand betrifft.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als dem Klageantrag zu 1 nicht entsprochen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Büscher Raebel

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:

1.
die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit entfällt nicht, wenn der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als ausgeführt gilt;
2.
(weggefallen)
3.
(weggefallen)
4.
die Einfuhr von Gegenständen im Inland oder in den österreichischen Gebieten Jungholz und Mittelberg (Einfuhrumsatzsteuer);
5.
der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt.

(1a) Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers.

(2) Inland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Gebiets von Büsingen, der Insel Helgoland, der Freizonen im Sinne des Artikels 243 des Zollkodex der Union (Freihäfen), der Gewässer und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie sowie der deutschen Schiffe und der deutschen Luftfahrzeuge in Gebieten, die zu keinem Zollgebiet gehören. Ausland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das danach nicht Inland ist. Wird ein Umsatz im Inland ausgeführt, so kommt es für die Besteuerung nicht darauf an, ob der Unternehmer deutscher Staatsangehöriger ist, seinen Wohnsitz oder Sitz im Inland hat, im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Rechnung erteilt oder die Zahlung empfängt. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1; L 287 vom 20.10.2013, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.

(2a) Das Gemeinschaftsgebiet im Sinne dieses Gesetzes umfasst das Inland im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 und die Gebiete der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nach dem Gemeinschaftsrecht als Inland dieser Mitgliedstaaten gelten (übriges Gemeinschaftsgebiet). Das Fürstentum Monaco gilt als Gebiet der Französischen Republik; die Insel Man gilt als Gebiet des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland. Drittlandsgebiet im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist.

(3) Folgende Umsätze, die in den Freihäfen und in den Gewässern und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie bewirkt werden, sind wie Umsätze im Inland zu behandeln:

1.
die Lieferungen und die innergemeinschaftlichen Erwerbe von Gegenständen, die zum Gebrauch oder Verbrauch in den bezeichneten Gebieten oder zur Ausrüstung oder Versorgung eines Beförderungsmittels bestimmt sind, wenn die Gegenstände
a)
nicht für das Unternehmen des Abnehmers erworben werden, oder
b)
vom Abnehmer ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
2.
die sonstigen Leistungen, die
a)
nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers ausgeführt werden, oder
b)
vom Leistungsempfänger ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
3.
die Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und die sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a;
4.
die Lieferungen von Gegenständen, die sich im Zeitpunkt der Lieferung
a)
in einem zollamtlich bewilligten Freihafen-Veredelungsverkehr oder in einer zollamtlich besonders zugelassenen Freihafenlagerung oder
b)
einfuhrumsatzsteuerrechtlich im freien Verkehr befinden;
5.
die sonstigen Leistungen, die im Rahmen eines Veredelungsverkehrs oder einer Lagerung im Sinne der Nummer 4 Buchstabe a ausgeführt werden;
6.
(weggefallen)
7.
der innergemeinschaftliche Erwerb eines neuen Fahrzeugs durch die in § 1a Abs. 3 und § 1b Abs. 1 genannten Erwerber.
Lieferungen und sonstige Leistungen an juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie deren innergemeinschaftlicher Erwerb in den bezeichneten Gebieten sind als Umsätze im Sinne der Nummern 1 und 2 anzusehen, soweit der Unternehmer nicht anhand von Aufzeichnungen und Belegen das Gegenteil glaubhaft macht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 115/98 Verkündet am:
14. März 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Formunwirksamer Lizenzvertrag

a) Bei formunwirksamen Lizenzverträgen erfolgt der Bereicherungsausgleich
im Wege der Lizenzanalogie nach denselben Grundsätzen wie bei Schutzrechtsverletzungen.

b) Die Lizenzgebühr bemißt sich dabei nicht nach dem, was die Vertragspartner
in dem formunwirksamen Lizenzvertrag vereinbart haben, sondern nach
dem objektiven Wert des tatsächlich Erlangten.
Für dessen Bemessung kommt es auf die Gesamtheit aller Umstände an.
Allerdings kann das vertraglich vereinbarte Entgelt Anhaltspunkte für die
Angemessenheit und Üblichkeit der Lizenzgebühr bieten.
BGH, Urteil vom 14. März 2000 - X ZR 115/98 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die
Richter Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 9. Juni 1998 verkündete Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, wie zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Inhaber mehrerer technischer Schutzrechte, die sich mit Beschlägen, Verschlußmechanismen und Zubehör für Schaltschränke befassen. Die Beklagte produziert und vertreibt derartige Bauteile. Der Kläger war Handelsvertreter der Beklagten.
Die Parteien schlossen am 1. Dezember 1981 einen schriftlichen "Patentlizenzvertrag" , mit dem der Kläger der Beklagten eine ausschließliche Lizenz zur Herstellung, zum Gebrauch und zum Vertrieb der auf einer beigefügten , aber nicht unterzeichneten und mit der Vertragsurkunde nicht verbundenen Liste aufgeführten eingetragenen und angemeldeten Schutzrechte übertrug. Als Entgelt sollte die Beklagte bestimmte, nach Art der Schutzrechte gestaffelte monatliche Pauschalbeträge an den Kläger zahlen (§ 5 des Vertrages ). In einer Gleitklausel vereinbarten die Parteien eine Anpassung dieser Beträge. Nach Abschluß des Vertrages überließ der Kläger der Beklagten weitere Schutzrechte nach mündlicher Absprache zur Benutzung.
Der Kläger berechnete jeweils die Lizenzgebühren, die die Beklagte bezahlte. Im April 1990 erhöhte der Kläger unter Berufung auf die Gleitklausel die Lizenzpauschalen. Von Juni 1990 an zahlte die Beklagte nicht mehr. Sie berief sich auf Überzahlungen in der Vergangenheit und rechnete mit entsprechenden Erstattungsansprüchen auf. Dies nahm der Kläger zum Anlaß, den Lizenzvertrag zum 31. März 1991 zu kündigen.
Mit seiner Klage begehrte der Kläger zunächst Zahlung der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren für den Zeitraum vom 1. Juni 1990 bis zum 31. März 1991 in Höhe von 251.424,72 DM nebst Zinsen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 31. Dezember 1991 die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 sei wegen Verstoßes gegen § 34 GWB nichtig. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag zur Rechnungslegung verurteilt und die Sache wegen des Zahlungsbegehrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Nach Rechnungslegung hat der Kläger eine Umsatzlizenz zwischen 5 % und 8 % verlangt und seinen Bereicherungsanspruch auf 845.817,91 DM beziffert. Das Landgericht hat sachverständig beraten der Klage in Höhe von 757.407,56 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Abweisung der Klage begehrt, soweit diese über den Betrag der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren in Höhe von 280.052,40 DM hinausgeht. Der Kläger hat mit seiner Anschlußberufung Zahlung weiterer 305.371,09 DM nebst Zinsen verlangt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers der Klage lediglich in Höhe von 280.052,40 DM nebst Zinsen stattgegeben.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er verfolgt sein Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils , soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger wegen unberechtigter Benutzung der Klageschutzrechte in der Zeit von Juni 1990 bis März 1991 nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Altern., 818 Abs. 2 BGB einen Bereicherungsausgleich in Höhe der in dem unwirksamen Vertrag vom 1. Dezember 1981 verein-
barten Lizenzgebühr zuerkannt. Dazu hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:
Zur Bestimmung dessen, was die Beklagte erlangt habe, sei zwischen einer Bereicherung durch Leistung und einer Bereicherung in sonstiger Weise zu unterscheiden. Als das vom Schutzrechtsverletzer Erlangte im Sinne der §§ 812 ff. BGB sei der tatsächliche Gebrauch des immateriellen Schutzgegenstandes anzusehen, für den der Inhaber des Schutzrechts im Wege der Lizenzanalogie durch Zahlung einer angemessenen Umsatzlizenz in der Höhe zu entschädigen sei, wie sie von vernünftigen Vertragspartnern bei Abschluß des Lizenzvertrages vereinbart worden wäre. Dies gelte allerdings nur für die Fälle einer Eingriffskondiktion, nicht aber für die Leistungskondiktion. Bei dieser sei anhand des unwirksamen Lizenzvertrages zu bestimmen, was Gegenstand der Leistung sei. Es könne nur das gefordert werden, was dem Empfänger nach dem Zweck des unwirksamen Vertrages zugewandt werden sollte und zugewandt worden sei. Gegenstand der Leistung sei nach dem Vertrag vom 1. Dezember 1981 die Überlassung von Schutzrechten des Klägers zum Gebrauch durch die Beklagte. Erlangt sei die Möglichkeit der Benutzung der Schutzrechte. Die Vergütung habe sich nicht nach dem tatsächlichen Gebrauch richten sollen. Das zeige sich vor allem an der Art der vereinbarten Lizenzgebühr , bei der die Parteien unabhängig von einer tatsächlichen Benutzung und vom Umsatz die monatliche Zahlung von Pauschalbeträgen für die übertragenen Schutzrechte vorgesehen hätten. Der Umfang des zu leistenden Ersatzes bestimme sich nach § 818 Abs. 2 BGB. Da die Leistung von vornherein auf die Überlassung zu selbständigem Gebrauch, mithin darauf gerichtet gewesen sei, der Beklagten in freier Entscheidung eine Nutzung von Schutzrechten des Klägers zu ermöglichen, müsse eine Anspruchsberechnung anhand von Umsät-
zen, Stückzahlen oder Gewinnen ausscheiden. Ebenso müsse grundsätzlich außer Betracht bleiben, welche Auswirkungen der Gegenstand der Bereicherung im Vermögen des Empfängers gehabt habe. Es komme auch nicht darauf an, welche Lizenzgebühr die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung, namentlich das Ausmaß der Schutzrechtsbenutzung , vorausgesehen hätten. Bei einer Leistung, deren Gegenstand die Gebrauchsüberlassung von Rechten oder Sachen bilde, sei es nicht gerechtfertigt , den Bereicherungsgläubiger an zwischenzeitlich möglichen Wertsteigerungen oder anderen werterhöhenden Umständen teilhaben zu lassen. Dies sei mit der der Leistung zugrundeliegenden Risikoverteilung nicht zu vereinbaren. Der Kläger dürfe als Bereicherungsgläubiger nicht besser stehen, als er bei Wirksamkeit des Vertrages gestanden hätte. Es sei daher im Rahmen der Leistungskondiktion entscheidend darauf abzustellen, welchen Wert die Leistung im Zeitpunkt des Erlangens gehabt habe. Umstände, die sich erst aus nachträglicher Sicht der Dinge als wertbildend herausstellten (so insbesondere der Umsatz), hätten aus der Berechnung auszuscheiden. Der Wert der Gebrauchsüberlassung sei nach dem im unwirksamen Vertrag vereinbarten Leistungsentgelt zu bemessen. Unstreitig belaufe er sich auf 280.052,40 DM. Durch die in dem unwirksamen Vertrag getroffene Entgeltabrede habe der Kläger über den Wert des Leistungsgegenstandes verfügt.
Eine Beschränkung des Wertersatzanspruchs auf die im (unwirksamen) Vertrag vereinbarte Vergütung stehe auch mit den Grundsätzen von Treu und Glauben im Einklang. Denn der Kläger verhalte sich widersprüchlich, wenn er während der mehrjährigen Zusammenarbeit mit der Beklagten durchweg die in dem unwirksamen Lizenzvertrag bestimmte Vergütung zur Grundlage seiner Abrechnungen gemacht und Zahlungen in entsprechender Höhe entgegenge-
nommen habe, seine bereicherungsrechtlichen Forderungen jetzt aber auf völlig andere Berechnungsgrundlagen gestellt sehen wolle.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist herauszugeben, was der Bereicherungsschuldner durch die Leistung des Bereicherungsgläubigers oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten erlangt hat.

a) In den Fällen der Eingriffskondiktion nach einer Schutzrechtsverletzung ist der rechtliche Ansatzpunkt für die Bereicherungshaftung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Sen.Urt v. 24.11.1981 - X ZR 7/80, GRUR 1982, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II; BGHZ 107, 46, 66 - Ethofumesat; Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599 - Teleskopzylinder; vgl. auch BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 111/84, GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 (I)) der von der Rechtsordnung mißbilligte Eingriff in eine solche Rechtsposition, die nach dem Willen der Rechtsordnung einem Berechtigten zu dessen ausschließlicher Verfügung zugewiesen ist. Gemäß dem Grundsatz der Güterzuweisung soll der Verletzer das herausgeben , was er durch rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes geschütztes Rechtsgut erzielt hat. Bei gewerblichen Schutzrechten ist dies die ausschließliche Benutzungsbefugnis. Der Verletzer eines Schutzrechts maßt sich eine Befugnis an, die nach der Rechtsordnung grundsätzlich dem Schutzrechtsinhaber vorbehalten ist. Er erlangt damit den Gebrauch eines immateriellen Rechtsguts.
Da der Gebrauch eines Schutzrechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB sein Wert zu ersetzen. Für die Wertbestimmung ist dabei der objektive Verkehrswert des Erlangten maßgeb-
lich. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines durch gewerbliche Schutzrechte bestimmten immateriellen Gegenstandes findet sich dabei in der angemessenen und üblichen Lizenz (Sen.Urt. v. 24.11.1981 - X ZR 7/80, GRUR 1982, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II; ebenso BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 111/84; GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 (I); BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 791, 793 - Sprengwirkungshemmende Bauteile; BGH, Urt. v. 16.3.1998 - II ZR 303/96, NJW 1998, 1951; BGH, Urt. v. 17.03.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag). Der Kläger kann deshalb seinen auf Wertausgleich gerichteten Herausgabeanspruch nach der Methode der sogenannten Lizenzanalogie in Form eines prozentualen Anteils an den mit den patentverletzenden Gegenständen erzielten Umsätzen berechnen (Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder).

b) Diese Grundsätze finden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur auf die Fälle der sogenannten Eingriffskondiktion Anwendung, sondern auch bei der Leistungskondiktion, weil der Bereicherungsempfänger nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz für das Erlangte zu leisten hat. In Fällen eines formunwirksamen Lizenzvertrages bemißt sich der Bereicherungsausgleich nach der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr, wobei für deren Höhe das vertraglich vereinbarte Entgelt einen Anhaltspunkt bieten kann (BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781, 783 - Sprengwirkungshemmende Bauteile; BGH, Urt. v. 17.03.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag).
Das Berufungsgericht will einen Unterschied zwischen der im Streitfall vorliegenden Leistungskondiktion und der Eingriffskondiktion damit rechtferti-
gen, bei der Bereicherung durch Leistung bestimme der Leistende, was Gegenstand seiner Leistung sein solle; es komme auf die angemessene und übliche Lizenz als objektiven Wertersatz nicht an, weil die Parteien in dem formunwirksamen Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 die Vergütung unabhängig von dem Umfang der Benutzung der überlassenen Schutzrechte vereinbart hätten; erlangt sei die Nutzungsmöglichkeit. Diese Auslegung des Vertrages mag zwar zutreffen. Sie spielt aber für die Frage der Herausgabe des Erlangten und dessen Wertersatz keine Rolle. Auf Grund des (unwirksamen) Lizenzvertrages mag es so sein, daß der Benutzung der Patente durch die Beklagte bis auf Widerruf der Makel der Rechtswidrigkeit fehlte (Benkard, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 139 Rdn. 10). Wegen der Unwirksamkeit des Vertrages hat die Beklagte jedoch kein Recht auf zukünftige Benutzungen erworben. Ein wertmäßig erfaßbares "Etwas" im Sinne des § 818 Abs. 2 BGB hat sie daher erst dadurch erlangt, daß sie die rein faktisch gegebene Nutzungsmöglichkeit auch tatsächlich genutzt hat. Insoweit unterscheiden sich die Fälle der Leistungskondiktion bei unwirksamem Grundvertrag nicht von den Fällen der Eingriffskondiktion bei rechtswidrigen Patentverletzungen gegen den Willen des Berechtigten. Für den Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB und dessen Umfang kommt es nicht darauf an, was der Bereicherungsgläubiger geben wollte, sondern darauf, was auf seiten des Bereicherungsschuldners tatsächlich angekommen ist, was also "erlangt" ist.

c) Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts, es wäre unangebracht, dem Kläger bei einem bereicherungsrechtlichen Ausgleich auch nur zum Teil dasjenige zugute kommen zu lassen, was die Beklagte durch den Einsatz eigener betrieblicher Mittel auf eigenes wirtschaftliches Risiko erwirtschaftet habe , der Kläger dürfe als Bereicherungsgläubiger nicht besser stehen, als er bei
Wirksamkeit des Lizenzvertrages gestanden hätte, können nicht verfangen. Sie berücksichtigen nicht den Wortlaut des Gesetzes, wonach das Erlangte unabhängig von den in dem formunwirksamen Vertrag getroffenen Absprachen herauszugeben oder dessen Wert zu ersetzen ist. Die vom Bereicherungsschuldner durch Einsatz eigener Mittel und auf eigenes Risiko geschaffene zusätzliche Wertschöpfung ist nicht Gegenstand des Herausgabeanspruchs.

d) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, es komme nicht darauf an, welche Lizenzvergütung die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung, namentlich das Ausmaß der Schutzrechtsbenutzung, vorausgesehen hätten, weil es nicht gerechtfertigt sei, den Bereicherungsgläubiger an zwischenzeitlich möglichen Wertsteigerungen oder anderen werterhöhenden Umständen teilhaben zu lassen. Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach bei der Berechnungsweise der Lizenzanalogie der Inhaber eines Schutzrechts von einem Verletzer eine angemessene Lizenz in der Höhe verlangen kann, wie sie von vernünftigen Vertragsparteien bei Abschluß eines Lizenzvertrages vereinbart worden wäre, wenn diese die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der Schutzrechtsbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III; Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841 - Tolbutamid; Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage; Benkard, aaO, § 139 PatG Rdn. 64). Das Berufungsgericht übersieht, daß der Wert des tatsächlich Erlangten objektiv zu bestimmen ist. Bei einer objektiven Wertbestimmung ist es aber allein sachgerecht, bei der Festlegung eines angemessenen Lizenzsatzes auf eine von vornherein zutreffende Einschätzung der tat-
sächlichen Entwicklung des Schutzgegenstandes abzustellen. Dies schließt die Berücksichtigung späterer Wertsteigerungen hinsichtlich des Lizenzsatzes aus. Denn es geht bei der Bestimmung der angemessenen und üblichen Lizenz allein um die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses festzustellende Prognose der künftigen Entwicklung, also um die richtige Ermittlung des Wertes dessen, was der Bereicherungsschuldner tatsächlich erlangt hat. Bei der Berechnung des tatsächlich Erlangten spielt die spätere Entwicklung nur insoweit eine Rolle, als diese in den Umsätzen einen Niederschlag findet, die bei der Ermittlung des Wertes in Ansatz zu bringen sind.

e) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der Wert der Gebrauchsüberlassung sei nach dem im unwirksamen Lizenzvertrag vereinbarten Entgelt zu bemessen; der bereicherungsrechtliche Ausgleich einer Leistung sei grundsätzlich auf einen Ersatz in Höhe der vertraglichen (wenn auch unwirksamen ) vereinbarten Vergütung zu begrenzen.
aa) Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Gerade in der Entscheidung "Sprengwirkungshemmende Bauteile" (GRUR 1997, 781, 783), auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes lediglich ausgeführt, daß für die Höhe der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr "das vertraglich vereinbarte Entgelt einen Anhaltspunkt bieten kann". Dies bedeutet nicht, daß der geschuldete Wertersatz mit diesem gleichzusetzen ist und durch ihn der Höhe nach beschränkt wird. Vielmehr kommt es bei der Berechnung der angemessenen und üblichen Lizenz auf die Gesamtheit aller Umstände an, die der Tatrichter gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu würdigen hat (BGH, Urt. v. 13.03.1962
- I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III; Benkard, aa0, § 139 Rdn. 65 m.w.N.; Busse, Patentgesetz, 5. Aufl., § 139 Rdn. 149 m.w.N.).
bb) Für die Auffassung des Berufungsgerichts spricht auch nicht die Rücktrittsreglung des § 346 Satz 2 BGB. Die Rückabwicklung eines Vertrages aufgrund eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts führt nicht zu einem Bereicherungsausgleich. Durch Rücktritt wird der Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet, bleibt aber vertragliches Schuldverhältnis und wird nicht, wie der Bereicherungsanspruch, gesetzliches Schuldverhältnis. Deshalb verweist § 346 Satz 2 Halbsatz 2 BGB folgerichtig auf die vertragliche Entgeltabrede (Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 346 Rdn. 4, Einf. v. § 346 Rdn. 2).
cc) Auch die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, ein bereicherungsrechtlicher Anspruch über die vereinbarte Vergütung hinaus bestünde nicht, weil die Parteien auch keinen solchen Anspruch gehabt hätten, wenn sie den Vertrag vollständig erfüllt hätten, kann nicht überzeugen. Ob in einem solchen Fall ein Anspruch besteht, beurteilt sich nach den Grundsätzen der Saldotheorie. Nur derjenige kann einen Ausgleich beanspruchen, zu dessen Gunsten nach Gegenüberstellung der gewährten Leistungen und Gegenleistungen ein positiver Saldo verbleibt (BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781, 783 - Sprengwirkungshemmende Bauteile). Ob dies der Fall ist, ist unter Würdigung aller Umstände in jedem Einzelfall zu entscheiden.
dd) Ebensowenig fordern die Grundsätze von Treu und Glauben eine Beschränkung des Wertersatzes auf die vertragliche Vergütung.
Es mag im Einzelfall gegen § 242 BGB verstoßen, wenn der Bereicherungsgläubiger einen über das vertraglich vereinbarte Entgelt hinausgehenden Wertersatz verlangt. So hat die Rechtsprechung als mit Treu und Glauben nicht vereinbar angesehen, wenn derjenige, der durch arglistige Täuschung die Anfechtung eines Vertrages verursacht hat, aus ungerechtfertigter Bereicherung für seine aufgrund des Vertrages geleisteten Dienste mehr fordert, als ihm nach dem Vertrag zustünde; die (zurechenbar vereinbarte) vertragliche Vergütung bildet dann die Obergrenze der Verpflichtung zu Wertersatz (BGH, Urt. v. 30.06.1960 - VII ZR 184/58, LM Nr. 22 zu § 123 BGB; MünchKomm./Lieb, BGB, 3. Aufl., § 818 Rdn. 36 m.w.N.). Auch der Anspruch des vorleistenden Schwarzarbeiters ist auf das vereinbarte Entgelt beschränkt worden (BGH, Urt. v. 31.05.1990 - VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542, 2543). Dies betrifft Fälle, in denen es einer Partei versagt wurde, Vorteile aus der von ihr bewußt geschaffenen bereicherungsrechtlichen Lage zu ziehen. Mangels Feststellungen des Berufungsgerichts, daß im vorliegenden Fall die Formunwirksamkeit des Lizenzvertrages bewußt herbeigeführt worden ist, sind die genannten Grundsätze jedenfalls nicht auf noch nicht abgerechnete Leistungen zu übertragen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts konnte und durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, es werde bei Wegfall des Lizenzvertrages nur auf der Grundlage des Lizenzvertrages abgerechnet. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die dies rechtfertigen könnten.
3. Da das Berufungsgericht bei der Bemessung des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB die genannten Grundsätze nicht beachtet hat, ist das angefochtene Urteil, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, aufzuheben. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst die angemessene und übliche Lizenz für die einzelnen im Streit befindlichen Kla-
gepatente zu ermitteln haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach dem Vortrag des Klägers die in dem Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 vereinbarte Pauschalvergütung schon deshalb nicht als Anhaltspunkt in Betracht kommt, weil die Vereinbarung zwischen den Parteien nicht frei ausgehandelt worden sei und weil bei den Vertragsverhandlungen die Überlegung im Raum gestanden, daß der Handelsvertreter auch am Verkauf der Produkte partizipiere und zum Ausgleich hierfür mit einer besonders niedrigen Vergütung vorlieb nehmen müsse. Des weiteren wird das Berufungsgericht folgendes berücksichtigen müssen:

a) Da der Ausgangspunkt der Lizenzanalogie hypothetisch ist, läßt sich die Höhe der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nur aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung bestimmen (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III; Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage). Dabei hat sich die zuzusprechende Lizenzgebühr am objektiven Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung auszurichten (Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid). Der Lizenzbetrag ist so festzusetzen, wie er sich aufgrund des tatsächlichen Sachverhalts als angemessen darstellt. Geschuldet ist das, was vernünftige Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie bei Abschluß eines Lizenzvertrages die künftige Entwicklung und namentlich die Zeitdauer und das Maß der Patentbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/88, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie; BGH, Urt. v. 18.2.1992 - I ZR 7/90, GRUR 1992, 597, 598 - Steuereinrichtung). Da die Lizenzgebühr die übliche
und angemessene Lizenzgebühr für die nicht mehr rückgängig zu machende Benutzung ermittelt, darf der Verletzer weder besser noch schlechter gestellt werden als ein vertraglicher Lizenznehmer (BGHZ 30, 345, 353 - Paul Dahlke; BGH, Urt. v. 29.05.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512, 513 - DiaRähmchen III; BGH, Urt. v. 10.07.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 - Videolizenzvertrag).

b) Bei der Ermittlung des Lizenzsatzes sind alle Umstände zu berücksichtigen , die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen. Dazu gehören ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an für gleiche oder vergleichbare Erfindungen tatsächlich vereinbarte Lizenzen (Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid), die wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Rechts, die sich in Gewinnaussichten ausdrückt und durch die am Markt zu erzielende Vergütung bestimmt wird (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke Ill; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage), wobei auch die technischen Vorzüge der Erfindungen gegenüber gleichen oder ähnlichen Gegenständen zu berücksichtigen sind (RG Mitt. 1939, 194, 196 - Bekämpfung von Grubenexplosionen I), eine etwaige Monopolstellung des Schutzrechtsinhabers (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III) sowie die Möglichkeit für Abnehmer der schutzrechtsverletzenden Vorrichtung, sie auch ohne Benutzung des Schutzrechts zweckmäßig und wirtschaftlich einsetzen zu können (Benkard, aa0, § 139 PatG Rdn. 66, 67). Zu den wertbestimmenden Faktoren gehört ferner, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang gegenüber der Verwendung der geschützten Lehre gangbare und aus der Sicht eines Lizenznehmers wirtschaft-
lich vernünftige Alternativen vorhanden sind (Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898, 899 - Mogul-Anlage) und daß auch diejenigen Vorteile auszugleichen sind, die ein Verletzer im Vergleich zu einem rechtstreuen Lizenznehmer genießt. Zu prüfen ist auch, ob sich ein Verletzernachteil feststellen läßt, der im Verhältnis zum rechtstreuen Lizenznehmer zu einer pauschalen Minderung der angemessenen Lizenzgebühr führt (Sen.Urt. v. 24.11.1981 - X ZR 36/80, GRUR 1982, 286 - Fersenabstützvorrichtung).
Rogge Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Mühlens

(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere

1.
das Vervielfältigungsrecht (§ 16),
2.
das Verbreitungsrecht (§ 17),
3.
das Ausstellungsrecht (§ 18).

(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere

1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19),
2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a),
3.
das Senderecht (§ 20),
4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21),
5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).

(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.

Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das Gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungs statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung.

(2) Eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, kann nicht von den übrigen Schuldnern aufgerechnet werden.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das Gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungs statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung.

(2) Eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, kann nicht von den übrigen Schuldnern aufgerechnet werden.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.