Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2016 - I ZR 229/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:210716UIZR229.15.0
bei uns veröffentlicht am21.07.2016

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 229/15 Verkündet am:
21. Juli 2016
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Vertrag ist als Kommissionsagenturvertrag zu qualifizieren, wenn ein Unternehmer
einen anderen gegen Zahlung einer Provision damit beauftragt, ständig von ihm gelieferte
, jedoch dem Beauftragten nicht übereignete Ware im eigenen Namen auf Rechnung
des Unternehmers zu veräußern, und eine Abtretung der Forderungen aus der Veräußerung
der Waren an den Unternehmer vereinbart ist.

b) Dem Kommissionsagenten steht bei Beendigung des Kommissionsagenturvertrags in
entsprechender Anwendung von § 89b HGB ein Ausgleichsanspruch gegen den Kommittenten
zu, wenn er in dessen Absatzorganisation eingebunden ist und ihm bei Beendigung
des Vertragsverhältnisses den Kundenstamm zu überlassen hat.

c) Im weitgehend anonymen Massengeschäft in einem stationären Sonderpostenmarkt
benötigt der Kommittent für eine Übernahme des Kundenstamms nicht in gleicher Weise
wie beim Verkauf hochwertiger Wirtschaftsgüter den Zugang zu vollständigen Kundendaten.
Betreibt der Kommissionsagent in von dem Kommittenten angemieteten Räumen einen
filialähnlich organisierten Markt und hat der Kommittent über ein von ihm vorinstalliertes
Kassensystem ständigen Zugriff auf Informationen zu allen Verkaufsvorgängen
und auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Bezahlvorgangs mitgeteilten personenbezogenen
Daten, ist von einer faktischen Kontinuität des Kundenstamms auszugehen
, wenn der Kommittent nach Beendigung des Kommissionsagenturverhältnisses den
Markt unter derselben Geschäftsbezeichnung in denselben Geschäftsräumen weiterführen
kann.
BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 229/15 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
ECLI:DE:BGH:2016:210716UIZR229.15.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 27. Oktober 2015 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte betreibt bundesweit von ihr angemietete Sonderpostenmärkte unter der Bezeichnung "T. P. ". Diese Märkte werden von selbständigen Marktleitern auf Provisionsbasis geführt.
2
Die Klägerin war zunächst aufgrund eines Vertrags vom 11. Oktober 2004 als Marktleiterin für die Beklagte in einem Sonderpostenmarkt in V. tätig, den sie bis zum 31. Januar 2013 betrieb. Aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 15. November 2012 führte die Klägerin ab dem 14. März 2013 einen Sonderpostenmarkt in B. .
3
In diesem Vertrag sind folgende Regelungen getroffen: Präambel P. hat unter dem Namen "T. P. " ein Konzept zum Betrieb einer Kette von Sonderposteneinzelhandelsmärkten einschließlich der dafür erforderlichen Infrastruktur entwickelt und zur Marktgeltung in der Bundesrepublik Deutschland gebracht. Das "T. P. "-System ist ein umfassendes Marketing- und Vertriebssystem für den Sonderposten-Einzelhandel. Es besteht insbesondere aus: - dem Namen und der Geschäftsbezeichnung "T. P. "; … § 1 Vertragsgegenstand 1. P. gewährt dem Unternehmer das Recht, einen T. P. -Markt in … zu betreiben. Dieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. weder ganz noch teilweise, weder direkt noch indirekt, auf Dritte übertragen werden. Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als selbständiger Kaufmann. Er ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. , die für jeden Einzelfall erteilt werden muß, nicht berechtigt, Erklärungen mit Wirkung für und/oder gegen P. abzugeben und/oder entgegenzunehmen. … 2. Während der Dauer des Vertrages ist der Unternehmer berechtigt und verpflichtet , für diesen Geschäftsbetrieb den Firmennamen von P. … zu nutzen. … 4. Das Geschäftslokal und der Geschäftsbetrieb des Unternehmers werden unter der Firmenbezeichnung "T. P. " geführt. … § 4 Betrieb des T. -P. -Marktes - Pflichten von P. 1. Vertragliche Hauptpflicht von P. ist die Einräumung der in der Präambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers. Insbesondere ist P. verpflichtet, dem Unternehmer die in dem Markt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern. ...
§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers … 3. Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag eingeräumten Rechte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns persönlich unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft in vollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insbesondere die Förderung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betreiben. 4. … Der Unternehmer ist verpflichtet, Kunden von P. nicht auf eigene Rechnung zu bedienen. … … § 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision … 2. Provision Der Unternehmer erhält von P. eine Verkaufsprovision von 9 % vom Netto -Umsatz. Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien von 0 - 2 % vom Netto-Umsatz gewährt werden. ... Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unternehmers, die dieser durch den Betrieb des Marktes hat, abgegolten. Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweglichen und beeinflußbaren Kosten, wie z.B. Löhne, Kleinreparaturen zur Aufrechterhaltung der Geschäftsfähigkeit , sämtliche Inventurkosten und die Betriebskosten des Marktes. … Die Kosten für größere Reparaturen, notwendige Versicherungen, Zeitungs- werbung und für die Miete trägt P. . ... 5. Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen täglich abzurech- nen. … Aus Sicherheitsgründen ist der Kassenbestand täglich nach Geschäfts- schluß bei einer von P. zu benennenden Bank einzuzahlen. Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren gelten im Verhältnis zwischen P. und dem Unternehmer oder dessen Gläubigern als Forderungen von P. . Der Unternehmer tritt bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren in Höhe des Faktura-Endbetrages (einschließlich Mehrwertsteuer) an P. ab. P. nimmt die Abtretung an. § 7 Haftung von P. … 2. Der Unternehmer betreibt den Betrieb nach diesem Vertrag auf eigene Rechnung und Gefahr. P. haftet daher, soweit nichts anderes vereinbart ist,
nicht für Sach- und Rechtsmängel gleich welcher Art, insbesondere auch nicht für die Aufrechterhaltung und die Rentabilität des Betriebes, er hat diesbezüglich keinerlei Zusagen gemacht. ...
4
Die Beklagte kündigte diesen Vertrag zum 30. Juni 2014.
5
Die Klägerin verfolgt im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte - soweit noch von Interesse - einen Anspruch auf Handelsvertreterausgleich.
6
Das Landgericht hat der auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 311.694,45 € brutto nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe von 47.985,90 € stattgegeben. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 186.966,46 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen (OLG Oldenburg, MDR 2016, 536).
7
Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Kommissionsagenturverhältnis anzusehen. Auf dieses Verhältnis sei die für Handelsvertreter geltende Vorschrift des § 89b HGB entsprechend anzuwenden. Der der Klägerin zustehende Ausgleichsanspruch bestehe in der zugesprochenen Höhe.
9
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Die Parteien haben einen Kommissionsagenturvertrag geschlossen (dazu II 1). Auf diesen Vertrag ist die Vorschrift des § 89b HGB entsprechend anzuwenden (dazu II 2). Der danach der Klägerin zustehende Anspruch auf Handelsvertreterausgleich besteht in der vom Berufungsgericht zugesprochenen Höhe (dazu II 3).
10
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien um ein Kommissionsagenturverhältnis im Sinne der §§ 383 ff. HGB handelt.
11
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Klägerin aufgrund der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung mit einer ständigen Tätigkeit betraut. Die vertraglichen Vereinbarungen ließen keinen Zweifel daran, dass die Klägerin für Rechnung der Beklagten handeln sollte. Die Klägerin sei bei den Warenverkäufen wie ein Kommissionär im eigenen Namen und nicht wie ein Handelsvertreter im Namen der Beklagten aufgetreten. Nach § 1 Nr. 1 der Vereinbarung der Parteien sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, ohne vorherige und für jeden Einzelfall zu erteilende schriftliche Zustimmung der Beklagten Erklärungen mit Wirkung für und gegen diese abzugeben. Außerdem sei in § 6 Nr. 5 des Vertrags vereinbart, dass Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren im Verhältnis der Parteien als Forderungen der Beklagten gälten und dass die Klägerin bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren an die Beklagte abtrete. Eine solche Regelung wäre nicht notwendig, wenn der Warenverkauf ohnehin im Namen der Beklagten erfolgen sollte. Nichts anderes ergebe sich aus der Art und Weise, wie die Parteien den zwischen ihnen geschlossenen Vertrag in der Praxis durchgeführt hätten. Zwar würden auf den von der Klägerin erstellten Kassenbons lediglich die Bezeichnung "T. P. Sonderposten" und Steuer- nummern der Beklagten genannt, der Name der Klägerin erscheine nicht. Zudem werde in den von der Beklagten verteilten Prospekten nur deren Firma und Sitz genannt. Dennoch stelle sich die Situation für den einkaufenden Kunden nicht so dar, dass die Beklagte ihr Vertragspartner werde. An der Eingangstür des Marktes habe ein Schild auf die Klägerin als Inhaberin hingewiesen. Das Vertragsverhältnis der Parteien sei auch nicht nach den Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (ABl. Nr. C 130/1 vom 19. Mai 2010) als Handelsvertretervertrag einzuordnen. Diese kartellrechtliche Leitlinie könne keinen Zweifel daran begründen, dass der Abschluss von Verträgen im eigenen Namen keine Handelsvertretertätigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 HGB und Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter sei. Dies hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
12
b) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB führt der Kommissionär die Geschäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eine Provision (§ 396 HGB) und im Falle der Verkaufskommission die abzusetzende Ware nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält. Will der Kommittent Rechte aus den von dem Kommissionär geschlossenen Geschäften geltend machen, müssen die Ansprüche abgetreten werden (§ 392 Abs. 1 HGB). Der Kommissionär wird nach der gesetzgeberischen Konzeption immer nur im Einzelfall eingeschaltet; der Kommissionsagent, der wie ein Kommissionär im eigenen Namen und für fremde Rechnung verkauft, ist wie ein Handelsvertreter "ständig betraut" (BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, 1058; Martinek in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl., § 3 Rn. 11; Löwisch in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 84 Rn. 138; BeckOK.HGB/Lehmann, § 84 Rn. 74, Stand 1. August 2016; Karsten Schmidt, JuS 2008, 665, 667). Der Handelsvertreter wird demgegenüber in fremdem Namen und für fremde Rechnung tätig (Martinek in Martinek/Semler/Flohr aaO § 3 Rn. 13) und ist ständig mit der Vermittlung von Geschäften für den Prinzipal betraut (§ 84 Abs. 1 Satz 1 HGB). Anders als für den Handelsvertreter und den Kommissionär fehlt für den Kommissionsagenten eine eigenständige gesetzliche Regelung (Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn aaO § 84 Rn. 138). Grundsätzlich findet für den Kommissionsagenten das Kommissionsrecht Anwendung (BGH, NJW-RR 2003, 1056, 1058).
13
c) Danach ist die Vereinbarung der Parteien als Kommissionsagenturvertrag anzusehen (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1056; BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 79/04, NJW-RR 2007, 1177 Rn. 16).
14
aa) So sieht § 4 Abs. 1 Satz 2 der Vereinbarung der Parteien vor, dass die Beklagte die abzusetzenden Waren der Klägerin zwar liefert, nicht aber an sie übereignet; diese hat nach § 6 Nr. 5 des Vertrags über den Verkaufserlös täglich abzurechnen und ihn noch am selben Tag bei einer von der Beklagten benannten Bank einzuzahlen. Nach § 6 Nr. 2 des Vertrags steht der Klägerin für ihre Tätigkeit in dem Vertriebssystem der Beklagten eine Provision zu; eine Gebühr für die Einbindung in dieses System hat sie dagegen nicht zu entrichten. Diese Bestimmungen stellen deutliche Hinweise dafür dar, dass die Klägerin die ihr gelieferten Waren nach den mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen im Rahmen eines Kommissionsverhältnisses abzusetzen hatte (BGH, NJW-RR 2003, 1056, 1058).
15
bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin auf Rechnung der Beklagten tätig werden sollte. Der Umstand, dass die Klägerin nach § 1 Nr. 1 und § 7 Nr. 2 des Vertrags der Parteien den Betrieb des Sonderpostenmarkts auf eigene Rechnung und Gefahr zu führen hatte, steht dem nicht entgegen. Die genannten Bestimmungen regeln damit lediglich, dass die Klägerin generell für die Aufwendungen für den Betrieb des Sonderpostenmarkts verantwortlich ist, die gemäß § 6 Nr. 2 mit der ihr zustehenden Verkaufsprovision abgegolten sind. Die für die vorzunehmende Beurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in § 5 Nr. 4 sowie § 6 Nr. 2 und Nr. 5 des Vertrages , wonach die Klägerin die Verkaufsgeschäfte auf Rechnung der Beklagten führt und an ihrem wirtschaftlichen Erfolg allein in Form der vereinbarten festen Provision teilhat, bleiben von diesen Bestimmungen unberührt (vgl. BGH, NJWRR 2003, 1056, 1058). Aus diesem Grund ist die Klägerin nicht als Franchisenehmerin der Beklagten anzusehen. Ein Franchisenehmer handelt, wenn er als Eigenhändler tätig wird, auf eigene Rechnung, weil er die Ware entgeltlich erwirbt , den Erlös der Ware behält und dem Franchisegeber für dessen Leistungen eine Gebühr zahlt (BGH, NJW-RR 2003, 1056, 1058). So liegt der Streitfall nicht.
16
cc) Zudem ist die in § 6 Nr. 5 des Vertrags vorgesehene Zession aller Forderungen an die Beklagte maßgebliches Indiz für ein Kommissionsverhältnis. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kommittent Forderungen aus einem Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen hat, erst nach der Abtretung geltend machen kann (§ 392 Abs. 1 HGB).
17
dd) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin nach den vertraglichen Regelungen gehalten war, die von der Beklagten gelieferte Ware in eigenem Namen zu veräußern.
18
(1) Hierfür spricht zunächst die Regelung in § 1 Nr. 1 des Vertrags der Parteien, nach der die Klägerin nicht berechtigt sein sollte, Erklärungen mit Wirkung für und gegen die Beklagte abzugeben und entgegenzunehmen. Zwar schließt diese Regelung an die Bestimmung an, nach der die Klägerin den Be- trieb des Sonderpostenmarkts auf eigene Rechnung betreibt. Sie bezieht sich jedoch nicht allein auf von der Klägerin abzuschließende Arbeitsverträge, Aufträge zur Durchführung von Kleinreparaturen, Inventurkosten und Betriebskosten , sondern soll ersichtlich allgemein und für von der Klägerin mit den Kunden des Sonderpostenmarkts abzuschließende Verträge gelten.
19
(2) Für eine Verpflichtung der Klägerin, gegenüber den Kunden des Sonderpostenmarkts im eigenen Namen aufzutreten, sprechen zudem die Regelungen in § 6 Nr. 5 des Vertrags. Danach gelten Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren im Verhältnis der Parteien als Forderungen der Beklagten. Die Vereinbarung einer solchen Fiktion wäre für den Fall eines Handelns der Klägerin im Namen der Beklagten überflüssig. Dasselbe gilt für die Vereinbarung, dass die Klägerin bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren an die Beklagte abtritt.
20
(3) Dafür, dass die Klägerin nach den Vereinbarungen der Parteien nicht im Namen der Beklagten auftreten sollte, spricht zudem, dass eine wirksame Verpflichtung, die Beklagte zu vertreten, nicht allein ein Handeln in deren Namen , sondern eine entsprechende Vollmacht der Beklagten voraussetzen würde (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB) und sich eine solche Vollmacht dem Vertrag der Parteien nicht entnehmen lässt.
21
ee) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, das Berufungsgericht habe das Vertragsverhältnis der Parteien als Handelsvertretervertrag ansehen müssen. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht dem beispielhaft für die generelle Handhabung im Markt der Klägerin vorgelegten Kassenbon keine entscheidende Bedeutung beigemessen und maßgeblich auf den Hinweis an der Eingangstür des Marktes abgestellt.
22
(1) Der Umstand, ob die Klägerin gegenüber den Kunden des Sonderpostenmarkts im eigenen oder im fremden Namen aufgetreten ist, ist für die Frage, welche Rechtsnatur die vertragliche Vereinbarung der Parteien hat, grundsätzlich ohne Bedeutung. Maßgeblich ist deren vertragliche Beziehung zueinander. Der Kommissionsvertrag regelt das Rechtsverhältnis des Kommittenten zum Kommissionär, der Handelsvertretervertrag dasjenige zwischen Handelsvertreter und Prinzipal. Hiervon ist das Ausführungsgeschäft zu unterscheiden , das der Kommissionär oder Handelsvertreter in Ausführung des Kommissionsvertrags mit einem Dritten schließt (vgl. Flohr/Pohl in Martinek/ Semler/Flohr aaO § 34 Rn. 5).
23
(2) Die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen der Klägerin zu den Kunden des von ihr geleiteten Sonderpostenmarkts lässt nur mittelbar Rückschlüsse auf die Auslegung und die rechtliche Qualifikation des Vertrags der Parteien zu. Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung kann der Gestaltung der im von der Klägerin geführten Sonderpostenmarkt ausgegebenen Kassenbons kein Hinweis darauf entnommen werden, dass die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten in deren Namen auftreten sollte. Soweit sich aus dem im Rechtsstreit vorgelegten Kassenbon ergibt, dass er von einem "T. -P. Sonderposten" ausgegeben ist, entspricht dies der in § 1 Nr. 2 und Nr. 4 des Vertrags der Parteien vorgesehenen Verpflichtung der Klägerin, für den Geschäftsbetrieb den Firmennamen "T. P. " zu führen. Wie die Revisionserwiderung selbst einräumt, handelt es sich bei der Verwendung der Angabe "T. P. Sonderposten" durch die Klägerin nicht um den Hinweis auf das Unternehmen der Beklagten, sondern um die Umsetzung der Verpflichtung der Klägerin, zu dem einheitlichen Markenauftritt aller T. -P. -Sonderpostenmärkte beizutragen.
24
(3) Ohne Bedeutung für die Frage, ob das Vertragsverhältnis der Parteien als Kommissionsagentur- oder Handelsvertretervertrag anzusehen ist, ist das Verständnis der in dem Sonderpostenmarkt einkaufenden Kunden. Wie die Revisionserwiderung selbst zugesteht, werden sich die Kunden eines Verbrauchermarktes wie dem von der Klägerin betriebenen Sonderpostenmarkt beim Kauf in der Regel keine Gedanken über die Person ihres Vertragspartners machen , so dass es für sie ohne Bedeutung ist, ob der Inhaber des Sonderpostenmarktes im eigenen oder im fremden Namen handelt. Bei einem derartigen Geschäft für den, den es angeht, ist die Offenlegung des Vertreterwillens nicht erforderlich, das Geschäft kommt mit demjenigen zustande, den es angeht (BGH, Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 53/90, NJW 1991, 2283, 2285). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Hinweis auf die Klägerin als Inhaberin des von ihr betriebenen Sonderpostenmarktes an dessen Eingangstür für die Kunden einen Hinweis auf ihren Vertragspartner darstellt oder nicht.
25
d) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass der Abschluss von Verträgen im eigenen Namen sowohl gemäß § 84 Abs. 1 HGB als auch nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG keine Handelsvertretertätigkeit darstellt (vgl. EuGH, Beschluss vom 10. Februar 2004 - C-85/03, Slg. 2004, I-1578 Rn. 21), sind Rechtsfehler nicht erkennbar. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.
26
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , auf Kommissionsagenturverträge sei die Vorschrift des § 89b HGB entsprechend anzuwenden.
27
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei gemäß § 5 Nr. 3 des von den Parteien geschlossenen Vertrags verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft zur Förderung des Warenabsatzes einzusetzen. Darüber hinaus enthalte die Vereinbarung zahlreiche Vorgaben, wie die Klägerin den Sonderpostenmarkt zu führen habe. Deshalb sei sie nicht anders als ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation der Beklagten eingebunden. Zwar enthalte der Vertrag der Parteien keine ausdrückliche Verpflichtung der Klägerin zur Überlassung des von ihr geworbenen Kundenstamms an die Beklagte. Hierzu sei die Klägerin als Kommissionsagentin jedoch bereits aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 384 Abs. 2 HGB verpflichtet. Im Streitfall treffe die Klägerin zudem die Pflicht, das vorinstallierte Kassensystem zu nutzen, durch das die Beklagte ständigen Zugriff auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Bezahlvorgangs mitgeteilten personenbezogenen Daten gehabt habe. Damit sei die fortlaufende Überlassung der aufgrund der Bezahlvorgänge mitgeteilten Kundendaten verbunden. Es könne offen bleiben, ob für die analoge Anwendung des § 89b HGB spreche, dass aufgrund der Fortführung des Sonderpostenmarkts unter derselben Geschäftsbezeichnung in den von der Beklagten gemieteten Geschäftsräumen eine tatsächliche Kontinuität des Kundenstamms vorliege, die eine ausdrückliche Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms entbehrlich erscheinen lasse. Die von der Revision gegen diese Beurteilung erhobenen Rügen greifen nicht durch.
28
b) Grundsätzlich kann § 89b HGB auf andere im Vertrieb tätige Personen entsprechend anwendbar sein (vgl. zur entsprechenden Anwendung des § 89b HGB auf Markenlizenzverträge BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 3/09, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 = WRP 2010, 1512 - JOOP!).
29
aa) Dies gilt insbesondere für Vertragshändler, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung kontrahieren (Großkomm.HGB/Emde, 5. Aufl., § 84 Rn. 54) und mit dem Hersteller einen Bezugsvertrag mit einer Bindung ähnlich einem Handelsvertretervertrag abschließen (Großkomm.HGB/Emde aaO Vor § 84 Rn. 295). Die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB ist auf Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler in der Weise in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat, und der Vertragshändler außerdem verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1958 - II ZR 73/57, BGHZ 29, 83; Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, NJW-RR 2010, 1263 Rn. 15 mwN; BGH, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 - JOOP!; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848 Rn. 17; Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 210/07, NJW-RR 2011, 389 Rn. 18; Urteil vom 5. Februar 2015 - VII ZR 109/13, BGHZ 204, 166 Rn. 14). Dabei muss sich die Verpflichtung des Vertragshändlers zur Übertragung des Kundenstamms nicht ausdrücklich und unmittelbar aus dem schriftlichen Händlervertrag ergeben; sie kann auch aus anderen, dem Vertragshändler auferlegten Pflichten folgen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, BGHZ 135, 14, 17 mwN; Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413).
30
bb) Eine bloß faktische Kontinuität des Kundenstamms rechtfertigt, wie der Bundesgerichtshof in Auseinandersetzung mit einer im Schrifttum (vgl. die Nachweise im Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 5/95, NJW 1996, 2159, 2160) verbreiteten Ansicht entschieden hat, eine entsprechende Anwendung des § 89b HGB im Vertragshändlerverhältnis dagegen nicht (BGH, NJW 1996, 2159, 2160; BGH, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 283/96, NJW-RR 1998, 390, 391; BGHZ 204, 166 Rn. 15; vgl. ferner BGH, Urteil vom 16. Februar 1961 - VII ZR 244/59, VersR 1961, 401, 402).

31
cc) Deshalb ist bei Franchiseverträgen, die ein im Wesentlichen anonymes Massengeschäft betreffen, eine entsprechende Anwendung der auf Handelsvertreter zugeschnittenen Bestimmung des § 89b HGB nicht gerechtfertigt. Insoweit besteht keine hinreichende Ähnlichkeit der Interessenlage (BGHZ 204, 166 Rn. 17). Der Franchisenehmer, der im eigenen Namen und für eigene Rechnung handelt, besorgt - anders als der Handelsvertreter - mit der Werbung eines Kundenstamms primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft. Daran ändert nichts, dass Franchisenehmer im Außenverhältnis gegenüber den Kunden meist nicht unter eigenem Kennzeichen, sondern unter dem des Franchisesystems in Erscheinung treten. Ein vom Franchisenehmer geworbener, im Wesentlichen anonymer Kundenstamm ist nach Vertragsbeendigung nicht ohne weiteres für den Franchisegeber nutzbar. Die tatsächliche Möglichkeit für den Franchisegeber , einen solchen Kundenstamm nach Vertragsende zu nutzen, ist insbesondere dann eingeschränkt, wenn der Franchisenehmer am selben Standort unter eigenem Kennzeichen weiterhin ein Geschäft betreiben kann und von dieser Möglichkeit Gebrauch macht (BGHZ 204, 166 Rn. 18).
32
c) Der Bundesgerichtshof hat bisher die Frage offen gelassen, ob § 89b HGB auf das zwischen einem Kommissionsagenten und einem Kommittenten bestehende Rechtsverhältnis entsprechend anzuwenden sein kann (BGH, VersR 1961, 401; Urteil vom 1. Juni 1964 - VII ZR 235/62, BB 1964, 823; Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 221/02, NJW-RR 2003, 894, 895). Vom Schrifttum wird diese Frage bejaht (Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 10; Großkomm.HGB/Emde aaO § 89b Rn. 43; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 84 Rn. 19; Thume in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 84 Rn. 41; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn aaO § 84 Rn. 138; Busche in Oetker, HGB, 4. Aufl., § 89b Rn. 68; Wank in Martinek/ Semler/Flohr aaO § 16 Rn. 6; MünchKomm.HGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 89b Rn. 25). Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen damit , dass die analoge Anwendung des § 89b HGB beim Kommissionsagenten noch eher geboten sei als beim Vertragshändler (Sonnenschein/Weitemeyer aaO § 89b Rn. 10; Hopt in Baumbach/Hopt aaO § 84 Rn. 19).
33
d) Im Streitfall sind die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 89b HGB gegeben.
34
aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin - ebenso wie ein Handelsvertreter - in die Absatzorganisation der Beklagten eingebunden. Die Revision nimmt dies hin.
35
bb) Die Klägerin wurde zudem als Kommissionsagentin für Rechnung der Beklagten tätig. Insofern sind ihre Interessen denjenigen eines Handelsvertreters eher vergleichbar, als dies die Interessen von Vertragshändlern und Franchisenehmern sind, die mit der Werbung eines Kundenstamms primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft besorgen.
36
cc) Außerdem bestand auf Seiten der Klägerin eine Verpflichtung, der Beklagten ihren Kundenstamm zu überlassen. Gegen diese Annahme des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.
37
(1) Die Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms ergibt sich aus § 384 Abs. 2 HGB. Danach hat der Kommissionär dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 1 HGB), wobei zu der Ausführungsanzeige die Benennung des Namens des Dritten gehört , an den der Kommissionär die Kommissionsware veräußert hat (vgl. Großkomm.HGB /Koller aaO § 384 Rn. 65 ff.). Weiter ist der Kommissionär verpflich- tet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erhalten hat (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB). Da es Aufgabe des Kommissionsagenten ist, ähnlich wie ein Handelsvertreter für den Unternehmer einen Kundenstamm zu werben, liegt in dem Kundenstamm dasjenige, was er bei der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Beim Kommissionsagenten fällt damit wie beim Handelsvertreter der Kundenstamm bei Vertragsende schon kraft der gesetzlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses dem Lieferanten zu, ohne dass es einer besonderen vertraglichen Verpflichtung zu seiner Überlassung bedarf (vgl. BGH, BB 1964, 823).
38
(2) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass die in § 384 Abs. 2 HGB normierte Pflicht zur Namhaftmachung des Dritten, mit dem der Kommissionär kontrahiert hat, modifiziert oder abbedungen werden kann (MünchKomm.HGB /Häuser, 3. Aufl., § 384 Rn. 42; Hopt in Baumbach/Hopt aaO § 384 Rn. 7; differenzierend Großkomm.HGB/Koller aaO § 384 Rn. 66), und dass dies im Streitfall geschehen sei. Die Namhaftmachung der Person des Kunden gehört zur Verpflichtung des Kommissionärs zur Ausführungsanzeige (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 1 HGB). Die Verpflichtung des Kommissionärs zur Übertragung des Kundenstamms ist hiervon unabhängig und ergibt sich aus § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB; hiernach hat er den Kundenstamm als dasjenige, was er durch die Geschäftsführung erlangt hat, an den Kommittenten herauszugeben.
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(3) Die Revision zeigt keine Umstände auf, die im Streitfall die Annahme rechtfertigen würden, dass die Parteien die Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms abbedungen hätten. Insbesondere kann der Umstand, dass der Betrieb eines Sonderpostenmarkts ein anonymes Massengeschäft ist, nicht den Schluss auf eine konkludente Abbedingung der Pflicht des Kommissionsagenten zur Überlassung des Kundenstamms nach Vertragsende rechtfertigen.

40
(4) Da eine gesetzliche Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten und damit zur Herausgabe des Kundenstamms besteht und diese Pflicht im Streitfall in dem von der Beklagten verwendeten Vertrag nicht abbedungen ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Pflicht zur Überlassung des Kundenstamms für eine analoge Anwendung des § 89b HGB bei Kommissionsagenturverträgen ebenso wie bei Vertragshändlern überhaupt erforderlich ist oder ob für derartige Vertragsverhältnisse diese Voraussetzung zu modifizieren ist (vgl. hierzu Großkomm.HGB /Emde aaO § 89b Rn. 36 ff.).
41
dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, tatsächlich sei keine Übertragung eines individualisierbaren Kundenstamms erfolgt. Dabei kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Klägerin der Beklagten nicht die Namen und Anschriften aller im Sonderpostenmarkt einkaufenden Kunden übermittelt hat. Dies ist im Streitfall für eine analoge Anwendung des § 89b HGB nicht erforderlich. Es reicht aus, dass die Beklagte während der Tätigkeit der Klägerin alle Daten erhalten hat, die die Beklagte für eine Übernahme des von der Klägerin geworbenen Kundenstamms benötigt.
42
(1) Allerdings ist Voraussetzung für die analoge Anwendung des § 89b HGB auf Vertragshändler nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verpflichtung des Vertragshändlers, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm durch Übermittlung der Kundendaten so zu übertragen , dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (BGHZ 29, 83, 87 ff.; BGH, Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 5/95, WM 1996, 1555 unter II 1; Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, WM 2000, 877 unter II 1 a, jeweils mwN; Urteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 350/04, NJW-RR 2006, 1692 Rn. 11 mwN).
43
(2) Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass das Erfordernis der Verpflichtung des Vertragshändlers zur Übertragung des Kundenstamms im Bereich langlebiger Wirtschaftsgüter, insbesondere im Bereich des Automobilhandels, entwickelt worden ist und dass bei Verkäufen derartiger Güter üblicherweise die Kundendaten vollständig erfasst werden. Der Hersteller oder Lieferant ist bei derartigen Wirtschaftsgütern auf komplette Kundendaten angewiesen, um sich den Kundenstamm nach Vertragsende sofort und ohne weiteres nutzbar machen zu können. Zudem ist beim Automobilhandel der Vertragshändler Besitzer der Verkaufsräume und muss diese nicht nach Beendigung des Vertragshändlervertrags verlassen. Der Lieferant ist bei einer solchen Sachlage auf eine Weitergabe der Kundendaten angewiesen, um die vom Händler aufgebauten Kundenbeziehungen weiter nutzen zu können. Im Streitfall hat die Klägerin demgegenüber einen filialähnlich organisierten Sonderpostenmarkt in von der Beklagten angemieteten Räumen betrieben. Diese Fallkonstellation weist eher Ähnlichkeit mit dem Betrieb von Tankstellen durch Handelsvertreter auf, bei dem es für die Nutzbarkeit des Kundenstamms maßgeblich auf die Übergabe der Tankstelle ankommt (vgl. BGH, Urteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96 und VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 und NJW 1998, 71). Ähnlich liegt es im Streitfall. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der bisher von der Klägerin geleitete Sonderpostenmarkt unter derselben Geschäftsbezeichnung inden von der Beklagten gemieteten Geschäftsräumen weitergeführt wird. Bei einer derartigen Sachlage ist von einer faktischen Kontinuität des Kundenstamms auszugehen.
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(3) Im weitgehend anonymen Massengeschäft in einem stationären Sonderpostenmarkt benötigt der Hersteller oder Lieferant zudem für eine Übernahme des Kundenstamms nicht in gleicher Weise wie beim Verkauf hochwertiger Wirtschaftsgüter den Zugang zu vollständigen Kundendaten. Vielmehr sind in einem derartigen Fall in erster Linie Informationen über den Verkaufsvorgang an sich erheblich, um es dem Unternehmer zu ermöglichen abzuschätzen, welche Art von Waren am jeweiligen Standort in welchen Mengen nachgefragt wird. Welche Informationen die Beklagte über die Klägerin beziehen wollte, hat sie selbst festgelegt, indem sie die Klägerin verpflichtete, das vorinstallierte Kassensystem der Beklagten zu nutzen. Dadurch hatte die Beklagte ständigen Zugriff auf Informationen zu allen Verkaufsvorgängen und auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Bezahlvorgangs mitgeteilten personenbezogenen Daten.
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(4) Vergeblich macht die Revision demgegenüber geltend, die Beklagte habe sich zu diesem vom Berufungsgericht als entscheidungserheblich angesehenen Umstand im Berufungsverfahren nicht äußern können. Die Revision legt nicht dar, welchen Vortrag sie hierzu gehalten hätte, wenn ihr dazu Gelegenheit gegeben worden wäre.
46
3. Das Berufungsgericht hat die Höhe des der Klägerin nach § 89b HGB zustehenden Anspruchs auf Handelsvertreterausgleich zutreffend bemessen. Die dagegen von der Revision erhobenen Rügen haben keinen Erfolg.
47
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien alle im letzten Vertragsjahr gezahlten Provisionen. Berücksichtigt werden könnten dabei nur die mit Stammkunden erzielten Umsätze, deren Anteil gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf 60% zu schätzen sei. Von diesem Stammkundenumsatz sei ein Abschlag von 10% vorzunehmen, weil bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nur Provisionen für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit zugrunde gelegt werden könnten, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde, verwaltende Tätigkeiten. Zudem sei unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Abzug von 20% im Hinblick auf in erheblichem Umfang ersparte Betriebs- und Personalkosten der Klägerin vorzuneh- men. Ein weiterer Abzug von 20% sei unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der Marke der Beklagten vorzunehmen. Der Umstand, dass die Klägerin lediglich in der Zeit von März 2013 bis Juni 2014 den Sonderpostenmarkt in B. geleitet habe, rechtfertige keinen weiteren Billigkeitsabzug, weil die Klägerin vorher über einen längeren Zeitraum als Marktleiterin in V. tätig gewesen sei. Ein Ausgleichsanspruch stehe der Klägerin für vier Jahre zu, wobei es angemessen sei, für jedes Jahr eine Abwanderungsquote von jeweils 20% zu berücksichtigen. Der dabei ermittelte Betrag sei mit einem Zinssatz von 2% abzuzinsen und die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen, so dass sich ein Ausgleichsan- spruch in Höhe von 186.966,46 € errechne. Der so ermittelte Ausgleichsan- spruch überschreite die Höchstgrenze nach § 89b Abs. 2 HGB nicht. Mit ihren gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen kann die Revision nicht durchdringen.
48
b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht angenommene Berechnungsgrundlage.
49
aa) Die Revision macht geltend, der Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien nicht alle im Basisjahr verdienten Provisionen zugrunde zu legen. Bemessungsgrundlage seien nur Abschluss- und Vermittlungsprovisionen, Provisionen für verwaltende Tätigkeiten seien nicht ausgleichsrelevant. Zudem knüpften Öffnungszeitprovisionen nicht an den Abschluss von Geschäften an, sondern an die Umsetzung längerer Öffnungszeiten. Damit zeigt die Revision keine Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf.
50
bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB die zuletzt erzielte Jahresprovision maßgebend ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496 unter 3 c) gemäß § 287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Klägerin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (BGH, Urteil vom 19. Januar 2011 - VIII ZR 149/09, IHR 2012, 78 Rn. 14).
51
cc) Das Berufungsgericht hat der Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin die vollständigen im Basisjahr verdienten Provisionen lediglich im Ausgangspunkt zugrunde gelegt. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zu berücksichtigen sind, die der Handelsvertreter für seine ("werbende" ) Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (BGH, IHR 2012, 78 Rn. 16 mwN). Das Berufungsgericht hat für verwaltende Tätigkeiten einen pauschalen Abzug von 10% vorgenommen. Gegen die Höhe dieses Abzugs hat die Revision keine Einwendungen erhoben.
52
dd) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch dieProvisionen für längere Öffnungszeiten berücksichtigt. Grundsätzlich trägt der einen Ausgleichsanspruch geltend machende Kläger die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen und damit auch dafür, dass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werben- de Tätigkeit entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499 mwN; Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, IHR 2010, 154 Rn. 18). Es kann nicht bezweifelt werden, dass verlängerte Öffnungszeiten nicht der Verwaltung, sondern dem Abschluss von Geschäften dienen.
53
c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den für den Ausgleichsanspruch entsprechend § 89b HGB maßgeblichen Stammkundenumsatz auf 60% geschätzt.
54
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der von der Klägerin betriebene Sonderpostenmarkt keine Stammkunden habe. Dies stehe im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Beklagten zur Bedeutung ihrer Marke und des von ihr entwickelten Marketingund Vertriebskonzepts, das zum Ziel habe, Kunden langfristig zu binden und sie zum regelmäßigen Besuch ihrer Sonderpostenmärkte zu bewegen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass Kunden, die die Märkte der Beklagten mindestens einmal im Monat aufsuchten, Stammkunden seien. Der Anteil dieser Kunden könne angesichts des von der Klägerin vorgelegten Coaching-Briefs der Beklagten auf 60% geschätzt werden. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
55
bb) Grundsätzlich hat der Handelsvertreter darzulegen und zu beweisen, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit Mehrfachkunden entfiel (BGH, WM 2003, 499). Der Bundesgerichtshof hat dem Handelsvertreter im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, im anonymen Massengeschäft den Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisführung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (BGH, Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, WRP 2007, 1480 Rn. 25).
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cc) Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast durch Vorlage des von der Beklagten erstellten Coaching-Briefs genügt. Aus diesem Brief ergibt sich, dass 79% aller Kunden der T. -P. -Sonderpostenmärkte wenigstens einmal im Monat dort einkaufen. Der Umstand, dass dieser Prozentsatz nicht notwendigerweise dem Anteil der Stammkunden am Umsatz entspricht und dass dies nicht ohne weiteres auf den von der Klägerin betriebenen Sonderpostenmarkt übertragen werden kann, hat das Berufungsgericht durch einen erheblichen Abschlag von knapp 20% berücksichtigt und ist von einem durch Stammkunden generierten Umsatz von 60% ausgegangen. Dies ist im Hinblick darauf, dass die Daten zur Kaufhäufigkeit in dem Coaching-Brief von der Beklagten selbst stammen und nicht für die Bewerbung der T. -P. -Sonderpostenmärkte in der Öffentlichkeit, sondern für die Leiter der Sonderpostenmärkte zur Steigerung der Kaufmotivation der Stammkunden bestimmt sind, nicht zu beanstanden. Es kann bei einem derartigen, zu Motivations- und Schulungszwecken eingesetzten Material erwartet werden, dass es auf einer zutreffenden Grundlage beruht. Es obliegt der Beklagten, die sich darauf beruft, die von ihr selbst beauftragte Befragung beruhe auf einer angesichts von lediglich 909 Befragten nicht repräsentativen Umfrage, näher darzulegen und zu beweisen , dass der Anteil derjenigen Kunden, die mindestens einmal im Monat bei ihr einkaufen, nicht 79% beträgt, wie dort ausgewiesen, sondern geringer ist und dass der von diesen Kunden generierte Umsatz weniger als 60% beträgt. Dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen hierzu ausreichenden Vortrag gehalten hätte, zeigt die Revision nicht auf.
57
dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Schätzung des Berufungsgerichts sei deshalb fehlerhaft, weil es nicht alle schätzungsrelevanten Umstände berücksichtigt habe. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat ausgeführt, dass die Klägerin einen neu eröffneten Sonderpostenmarkt in B. geleitet hat, so dass ihr im Grundsatz sämtliche Stammkunden zuzurechnen seien. Soweit die Revision geltend macht, die Beklagte betreibe mehrere Sonderpostenmärkte in B. , so dass davon auszugehen sei, dass nicht alle Kunden der Klägerin Neukunden gewesen seien, verweist sie insoweit nicht auf von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen gehaltenen Vortrag. Damit handelt es sich um neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz, mit der die Beklagte gemäß § 559 ZPO ausgeschlossen ist.
58
ee) Es trifft entgegen der Rüge der Revision nicht zu, dass das Berufungsgericht den Umsatzanteil der Stammkunden mit dem von ihm geschätzten Stammkundenanteil gleichgesetzt habe. Das Landgericht hat in seinem Urteil, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, ausgeführt, die Bezeichnung eines Kunden als Stammkunden erfordere nicht ein gleichbleibendes Sortiment. Es sei anzunehmen, dass es Stammkunden gebe, die sich nicht nur für das Kernsortiment des Sonderpostenmarkts interessierten, die aber dennoch einen Sonderpostenmarkt aufsuchten, um nach Kaufgelegenheiten Ausschau zu halten. Das Berufungsgericht hat von dem in dem Coaching-Brief ausgewiesenen Anteil der Kunden von 79%, der mindestens einmal im Monat in den Sonderpostenmärkten der Beklagten einkauft und die deshalb als Stammkunden anzusehen sind, einen erheblichen Abschlag vorgenommen und den von diesen Kunden generierten Umsatz auf 60% geschätzt.
59
d) Vergeblich rügt die Revision, das Berufungsgericht habe wegen der besonders hohen Verwaltungskosten der Klägerin und den insofern nach Vertragsbeendigung ersparten Kosten nicht lediglich einen Abzug in Höhe von 20% vornehmen dürfen, es habe nicht begründet, warum es keinen höheren Abzug vorgenommen habe. Ausweislich der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen habe der Betriebskostenanteil rund 74% betragen.
60
aa) In die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist nicht nur der Vergütungsanteil einzubeziehen, der dem Handelsvertreter nach Abzug seiner gesamten Betriebs- und Personalkosten als Gewinn verbleibt. In dem Verhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer, auf das es in § 89b HGB ankommt , ist nicht auf die Nettoeinnahme des Handelsvertreters abzustellen,die sich aus der Gesamtprovision nach Abzug der Kosten ergibt, sondern auf dessen Bruttoprovision (BGHZ 29, 83, 92). Nur ausnahmsweise können besonders hohe, den Verdienst schmälernde Betriebskosten, die der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung erspart, zu einer Kürzung seines Ausgleichsanspruchs unter Billigkeitsgesichtspunkten führen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821, 825 mwN). Dabei ist allerdings auch im Rahmen der Billigkeitserwägungen nicht auf den Reinverdienst des Handelsvertreters etwa in der Weise abzustellen, dass alle Betriebskosten abzusetzen wären (BGH, NJW-RR 2003, 821, 825 f. mwN).
61
bb) Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat insbesondere berücksichtigt, dass ein Billigkeitsabzug nicht dazu führen darf, dass der Anspruchsberechtigte lediglich auf einen Ausgleich seines Reingewinns verwiesen wird. Es hat deshalb bei seiner Entscheidung, den Ausgleichsanspruch der Klägerin ausnahmsweise zugunsten der Beklagten unter Billigkeitsgesichtspunkten zu kürzen, berücksichtigt, dass für die Führung eines Sonderpostenmarkts mit der erforderlichen Lagerhaltung sowie der Regalpflege und angesichts der langen Öffnungszeiten ein beträchtlicher Personalaufwand erforderlich ist, den die Klägerin zu übernehmen hatte. Es hat umgekehrt ebenso berücksichtigt, dass die Klägerin nicht die vollen Kosten der Ladenmiete zu tragen hatte, sondern nur die Nebenkosten. Die Revision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht maßgebliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hätte. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.
62
e) Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Prognosezeitraum sei auf vier Jahre zu bemessen.
63
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Prognosezeitraum von vier Jahren und eine Abwanderungsquote von 20% seien angemessen.
64
bb) Dagegen erhebt die Revision keine erheblichen Rügen.
65
(1) Maßgeblich für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs ist, inwieweit der Unternehmer aus den Geschäftsverbindungen mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und inwieweit der Anspruchsberechtigte infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Provisionseinnahmen verliert, die er bei dessen Fortsetzung aus Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden erzielt hätte. Dabei ist die Entwicklung der vom Handelsvertreter hergestellten Geschäftsbeziehungen in den Blick zu nehmen und festzustellen, wie lange und in welchem Umfang die Geschäfte zwischen Unternehmer und Neukunden voraussichtlich fortgesetzt werden. Zu berücksichtigen sind die Besonderheiten der jeweiligen Branche, die Marktgegebenheiten, Wettbewerbsbedingungen, Kundenfluktuation und die Art der Tätigkeit (BGH,Urteil vom 15. Oktober 1992 - I ZR 173/91, NJW-RR 1993, 221). Für die Annahme einer Geschäftsverbindung mit Vorteilen für den Unternehmer ist die Zeitspanne maßgebend, innerhalb derer normalerweise noch mit Folgeaufträgen der vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden gerechnet werden kann. Im Falle des Vertriebs von Waren bestimmt sich dieser Zeitraum unter anderem danach, wie häufig sich ein Neubedarf einstellt. Lassen die vertriebenen Artikel aufgrund ihrer Zweckbestimmung und ihrer Langlebigkeit in der Regel nur eine einmalige Anschaf- fung erwarten, so kann von einer - für den Geschäftsherrn in absehbarer Zeit - weiterhin nutzbaren Geschäftsverbindung nicht gesprochen werden. Andererseits steht der Entstehung einer Geschäftsverbindung mit Vorteilen für den Unternehmer aber nicht von vornherein entgegen, dass Nachbestellungen infolge der Lebensdauer eines Erzeugnisses erst nach einer längeren, auch mehrjährigen Zeitspanne in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - I ZR 104/82, NJW 1985, 859 mwN).
66
(2) Im Ergebnis hält nach diesen Maßstäben die von dem Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Prognosezeitraums und der Abwanderungsquote einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Klägerin hat vorgetragen , dass in den Sonderpostenmärkten unter anderem Lebensmittel, Getränke , Süßwaren, Waschmittel, Seifen, Kosmetika sowie Gebrauchsgüter überwiegend für Haus und Garten wie Gartenmöbel, Werkzeuge, Pflanzen, Textilwaren und Haushaltsgeräte verkauft werden. Dabei handelt es sich um Waren mit unterschiedlicher Lebensdauer, so dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, der Prognosezeitraum betrage vier Jahre, ersichtlich sowohl lang- als auch kurzlebige Waren berücksichtigt hat. Das ist nicht zu beanstanden. Soweit die Revision demgegenüber auf den pauschalen Vortrag der Beklagten verweist, der Prognosezeitraum betrage im Regelfall zwei bis drei Jahre , eine längere Dauer sei nur bei langlebigen Gütern gerechtfertigt, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf, sondern ersetzt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene.
67
f) Gegen die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts zur Bemessung des Ausgleichsanspruchs erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
68
g) Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit aus § 353 Satz 1, § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB, für die Zeit danach aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2, § 291 BGB.
69
III. Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 24.04.2015 - 13 O 425/14 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 27.10.2015 - 13 U 40/15 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2016 - I ZR 229/15 zitiert 16 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 559 Beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen


(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 164 Wirkung der Erklärung des Vertreters


(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b


(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit 1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat

Handelsgesetzbuch - HGB | § 84


(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätig

Handelsgesetzbuch - HGB | § 383


(1) Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. (2) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Untern

Handelsgesetzbuch - HGB | § 352


(1) Die Höhe der gesetzlichen Zinsen, mit Ausnahme der Verzugszinsen, ist bei beiderseitigen Handelsgeschäften fünf vom Hundert für das Jahr. Das gleiche gilt, wenn für eine Schuld aus einem solchen Handelsgeschäfte Zinsen ohne Bestimmung des Zinsfuß

Handelsgesetzbuch - HGB | § 384


(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. (2) Er hat dem Kommittenten di

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Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

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(1) Der Kommissionär kann die Provision fordern, wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist. Ist das Geschäft nicht zur Ausführung gekommen, so hat er gleichwohl den Anspruch auf die Auslieferungsprovision, sofern eine solche ortsgebräuchlich ist;

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(1) Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen. (2) Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhält

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auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.

(2) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Kommissionärs nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert und die Firma des Unternehmens nicht nach § 2 in das Handelsregister eingetragen ist. In diesem Fall finden in Ansehung des Kommissionsgeschäfts auch die Vorschriften des Ersten Abschnittes des Vierten Buches mit Ausnahme der §§ 348 bis 350 Anwendung.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen.

(2) Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnisse zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten.

(1) Der Kommissionär kann die Provision fordern, wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist. Ist das Geschäft nicht zur Ausführung gekommen, so hat er gleichwohl den Anspruch auf die Auslieferungsprovision, sofern eine solche ortsgebräuchlich ist; auch kann er die Provision verlangen, wenn die Ausführung des von ihm abgeschlossenen Geschäfts nur aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grunde unterblieben ist.

(2) Zu dem von dem Kommittenten für Aufwendungen des Kommissionärs nach den §§ 670 und 675 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu leistenden Ersatze gehört auch die Vergütung für die Benutzung der Lagerräume und der Beförderungsmittel des Kommissionärs.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.

(2) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Kommissionärs nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert und die Firma des Unternehmens nicht nach § 2 in das Handelsregister eingetragen ist. In diesem Fall finden in Ansehung des Kommissionsgeschäfts auch die Vorschriften des Ersten Abschnittes des Vierten Buches mit Ausnahme der §§ 348 bis 350 Anwendung.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der Kommissionär kann die Provision fordern, wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist. Ist das Geschäft nicht zur Ausführung gekommen, so hat er gleichwohl den Anspruch auf die Auslieferungsprovision, sofern eine solche ortsgebräuchlich ist; auch kann er die Provision verlangen, wenn die Ausführung des von ihm abgeschlossenen Geschäfts nur aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grunde unterblieben ist.

(2) Zu dem von dem Kommittenten für Aufwendungen des Kommissionärs nach den §§ 670 und 675 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu leistenden Ersatze gehört auch die Vergütung für die Benutzung der Lagerräume und der Beförderungsmittel des Kommissionärs.

(1) Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen.

(2) Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnisse zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 225/00 Verkündet am:
20. März 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 396;
AGBG § 6 Abs. 2 und 3 (§ 306 Abs. 2 und 3 BGB), § 9 Abs. 1 und 2
Be, Cf, Ch, Ci, Cc, Cl (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Be, Cf, Ch,
Ci, Cc, Cl BGB), § 24 (§ 310 Abs. 1 BGB);
GWB §§ 14, 16, § 34 a.F.;

a) Preisbindungsbestimmungen in einem Kommissionsvertrag sind AGBrechtlich
unbedenklich, da sie lediglich die im Gesetz enthaltene Regelung
wiederholen, wonach der Kommissionär dem Kommittenten gegenüber einem
Weisungsrecht unterliegt. Dasselbe gilt für Preisbindungsbestimmungen
in einem Kommissionsagenturvertrag, es sei denn, daß der Kommissionsagent
in ein System eingebunden ist, das der lückenlosen Einführung
und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient.

b) Die Bezugsbindung eines Kommissionsagenten unterliegt kartellrechtlich
allein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 18 GWB a.F. (nunmehr: § 16
GWB) und ist auch vertragsrechtlich grundsätzlich zulässig.

c) Die in einem Kommissions(agentur)vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelung
, wonach der Kommissionär/Kommissionsagent für den Warenschwund
ab einem bestimmten Prozentsatz unabhängig davon haftet, ob
er den Schwund zu vertreten hat, benachteiligt den Kommissionär
/Kommissionsagenten auch dann in unangemessener Weise, wenn es
sich bei ihm um einen Unternehmer handelt. Dasselbe gilt für in einem
solchen Vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelungen, wonach der Kommittent
für von ihm leicht fahrlässig verursachte Unterbrechungen des Betriebs
des anderen Vertragsteils nicht haftet und wonach dieser für den
Fall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe in
Höhe von 20.000 DM unabhängig davon zu zahlen hat, ob er die Pflichtverletzung
zu vertreten hat und ob gewichtige Interessen des Kommittenten
die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeanspruchs
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtfertigen.

d) Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Kommissions(agentur)vertrag,
der mehrere den Kommissionär/Kommissionsagenten gemäß § 9 AGBG
(nunmehr: § 307 BGB) unangemessen benachteiligende Bestimmungen
enthält, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamt
unwirksam und/oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß
§ 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.

e) Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat auch in Fällen gegolten, in denen
ein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an die
Stelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist.
BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00 - OLG Hamm
LG Münster
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. August 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin betreibt in verschiedenen Städten in Deutschland in von ihr angemieteten Räumen unter der Bezeichnung "T. P. " großflächige Einzelhandelsmärkte , in denen Restposten aller Art angeboten werden, sowie un-
ter der Bezeichnung "E. " kleinflächige Verkaufsmärkte, in denen Ge- schenk-, Kunstgewerbe- und Dekoartikel zum Verkauf gestellt werden.
Der Beklagte leitete aufgrund einer mit der A. P. Sonderposten Vertriebs-GmbH & Co. KG, einem Schwesterunternehmen der Klägerin, getroffenen , ursprünglich befristeten, später aber auf unbestimmte Zeit verlängerten und von der Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 1997 übernommenen Vereinbarung einen "T. P. "-Markt in R. . Des weiteren führte der Beklagte aufgrund einer mit der Klägerin getroffenen, zunächst bis zum 9. Juni 1997 befristeten und alsdann bis zum 30. August 1997 verlängerten Vereinbarung einen "E. "-Markt in I. .
Die von der Klägerin bzw. deren Schwesterunternehmen vorformulierten schriftlichen Verträge enthalten außer der Präambel, in welcher die dem einheitlichen Vertriebssystem zugrundeliegenden Schutzrechte der Klägerin sowie deren Know how im Marketingbereich benannt werden, u.a. folgende Bestimmungen (im den "E. "-Markt betreffenden Vertrag enthaltene abweichende Regelungen sind in eckige Klammern gesetzt):
§ 1 Vertragsgegenstand 1. P. gewährt dem Unternehmer das Recht, einen A. P. ["E. "]-Markt in ... zu betreiben. Dieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. weder ganz noch teilweise, weder direkt noch indirekt, auf Dritte übertragen werden.
Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als selbständiger Kaufmann. Er ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. , die für jeden Einzelfall erteilt werden muß, nicht berechtigt, Erklärungen mit Wirkung für und/ oder gegen P. abzugeben und/oder entgegenzunehmen. P. wird dem Unternehmer gestatten, einzelne Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auch durch geeignete Dritte auszuüben , ohne daß der Unternehmer dadurch aus seiner Verantwortung entlassen würde, sofern dem sachliche Gründe nicht entgegenstehen. ...
§ 3 Vorbereitung, Errichtung und Eröffnung oder Übernahme eines Marktes 1. Der Unternehmer ist als selbständiger Kaufmann verpflichtet, die für seinen Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungen und Erlaubnisse selbst auf seine Kosten zu beantragen und einzuholen. ...
§ 4 Betrieb des A. -P. ["E. "]-Marktes - Pflichten von P. 1. Vertragliche Hauptpflicht von P. ist die Einräumung der in der Präambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers. Insbesondere ist P. verpflichtet, dem Unternehmer die in dem Markt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern. ...
4. Um eine ständige Verbesserung des Verkaufssystems und seine darauf basierende wirksame technische Hilfe für den Unternehmer zu ermöglichen, verpflichtet sich P. , den Unternehmer hinsichtlich Lagerbestand und Service-Qualität zu beraten.
§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers... 3. Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag eingeräumten Rechte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns persönlich unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft in vollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insbesondere die Förderung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betreiben. 4. Während der Laufzeit des Vertrages ist es dem Unternehmer nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. Ihm ist weiter keine unselbständige oder selbständige Tätigkeit für einen Dritten gestattet. 5. Damit die Einheitlichkeit der Geschäftsbetriebe im gesamten Bundesgebiet gewährleistet ist, legen die Vertragsparteien fest, daß ein von P. zu bestimmendes Grundsortiment von Waren geführt wird. Der Unternehmer verpflichtet sich, seine Produkte ausschließlich bei P. zu beziehen. Bei vorheriger schriftlicher Einwilligung darf der Unternehmer Artikel anderer Firmen in seinem Betrieb verkaufen, insbesondere wenn sie nicht in dem Programmspektrum von P. enthalten sind. Für diesen Fall ist der Unternehmer verpflichtet, alle von ihm in den Verkehr gebrachten Waren mit der Bezeichnung "A. P. " ["E. "] zu versehen, um das einheitliche Erscheinungsbild der A. -P. ["E. "]-Märkte, das wesentliche Vertragsgrundlage ist, nicht zu gefährden. 6. Der Unternehmer leitet seinen Markt in eigener Verantwortung. In Beachtung des Grundsatzes der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ist er in der Gestaltung seiner Tätigkeit und seiner Arbeitszeit für seinen Betrieb im wesentlichen frei. P. und der Unternehmer sind sich dabei darüber einig, daß der Grundsatz der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes bei der Führung eines A. -P. ["E. "]-Marktes nur dann gewahrt ist, wenn die Führung des Betriebs stets, insbesondere während der geschäftsüblichen Öffnungszeiten, durch den Unternehmer oder - bei dessen Abwesenheit - durch eine von diesem zu bestim-
mende Person sichergestellt ist, bei der die Anforderungen an Sachkunde und persönlichem Geschick, die die Partner für die Erfüllung dieses Vertrages in der Person des Unternehmers voraussetzen , ebenfalls uneingeschränkt vorliegen. Aus dieser Verantwortung heraus trägt ausschließlich der Unternehmer dafür Sorge, daß stets ausreichendes und gut ausgebildetes Personal vorhanden ist, das vom Aussehen, Auftreten, Kleidung und Sachkunde her in der Lage ist, die Kunden entsprechend dem Qualitätsimage des A. -P. ["E. "]- Systems zu bedienen. Anstellungsvereinbarungen mit dem Personal schließt der Unternehmer ausschließlich in eigenem Namen. Er hat sicher zu stellen, daß das Personal nicht in einem Anstellungsverhältnis zu P. steht und dies bei der Anstellung gegenüber befugten Dritten in sicherer Weise deutlich zu machen. ... 9. Zur Sicherstellung der einheitlichen Systemanwendung hat P. das Recht, selbst, durch seine Mitarbeiter oder von ihm beauftragte Dritte den Betrieb des Unternehmers zu angemessenen Zeiten auch unangemeldet zu überprüfen. Wenn es ihm erforderlich erscheint, wird er dem Unternehmer einen mündlichen oder schriftlichen Bericht über die getroffenen Feststellungen erstatten. Der Unternehmer hat P. auf dessen Verlangen alle Daten und Informationen über den Betrieb, dessen wirtschaftliche Lage, die Personalsituation und alle sonstigen, nach billigem Ermessen von P. bedeutsamen Vorkommnisse in zumutbarer Art und Weise unverzüglich zu berichten. Damit P. in die Lage versetzt wird, seiner Beratungspflicht nachzukommen, hat der Unternehmer P. und auf dessen Wunsch auch Dritten, die der beruflichen Verschwiegenheit unterliegen (Steuerberater, Rechtsanwalt) alle Bilanzen und Geschäftsbücher zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Zu deren Führung und Aufbewahrung ist der Unternehmer nach den Grundsätzen der Führung des Betriebes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes verpflichtet.
§ 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision 1. Preise Da es zu dem Wesenskern eines A. -P. ["E. "]-Marktes gehört, daß diese Märkte auch hinsichtlich der Preisgestaltung einheitlich gegenüber der Öffentlichkeit auftreten, erteilt P. die Verkaufspreise des Unternehmers - soweit es sich um Waren handelt, die von P. geliefert werden - verbindliche Preisempfehlungen , von denen nur abgewichen werden kann, wenn dafür ein sachlicher Grund besteht. Will der Unternehmer davon abweichen , hat er dies P. unter Angabe der nach seiner Auffassung in Betracht kommenden sachlichen Gründe mindestens 14 Tage vor dem Verkaufszeitpunkt schriftlich mitzuteilen. P. wird dem Verlangen des Unternehmers folgen, sofern die Preisgestaltung auch von den übrigen Betreibern der A. - P. ["E. "]-Märkte schriftlich gewünscht und das einheitliche Erscheinungsbild des A. -P. ["E. "]-Systems am Markt dadurch nicht beeinträchtigt wird. 2. Provision Der Unternehmer erhält von P. eine Verkaufsprovision von 9 [15] % vom Netto-Umsatz. ... Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unternehmers , die dieser durch den Betrieb des Marktes hat, abgegolten. Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweglichen und beeinflußbaren Kosten, wie z.B. Löhne, Gehälter, Energiekosten, Kosten der Telekommunikationseinrichtungen und deren Betrieb, Müllabfuhr und -beseitigung, Kleinreparaturen zur Aufrechterhaltung der Geschäftsfähigkeit, sämtliche Inventurkosten etc. Die Kosten für größere Reparaturen, notwendige Versicherungen, Zeitungswerbung und für die Miete trägt P. . ... 4. Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Bestandsaufnahme ein Schwund von 2 [1] % vom Verkaufserlös eingeräumt. Es ist ihm allerdings bekannt, daß der durchschnittliche Minusbestand der Märkte von P. niedriger liegt. Es besteht kein Anspruch des Unternehmers gegen P. einen Aus-
gleich für einen geringeren Schwund als 2 [1] % vom Verkaufserlös zu erhalten. Alle Fehlmengen über 2 [1] % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, den Fehlbetrag bei der nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen. 5. Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen täglich abzurechnen. Um eine ordnungsgemäße Kassenführung auch in Verantwortung gegenüber dem Personal zu gewährleisten , wird der Kassenbestand jeweils mit dem jeweiligen Kassierer festgestellt und die Abrechnung sowohl von dem verantwortlichen Kassierer wie auch dem Unternehmer unterzeichnet. Aus Sicherheitsgründen ist der Kassenbestand t ä g l i c h nach Geschäftsschluß bei einer von P. zu benennenden Bank einzuzahlen.
§ 7 Haftung von P. 1. Der Unternehmer betreibt den Betrieb nach diesem Vertrag auf eigene Rechnung und Gefahr. P. haftet daher insbesondere nicht für die Rentabilität des Betriebes, er hat diesbezüglich keinerlei Zusagen gemacht. P. haftet ebenfalls nicht für die Aufrechterhaltung des Betriebes, es sei denn, daß er die Unterbrechung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, sowie für Sach- und Rechtsmängel gleich welcher Art....
§ 9 Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot 1. Während der Laufzeit dieses Vertrages ist es dem Unternehmer nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. ...
§ 10 Außerordentliche Kündigung des Vertrages
1. ... 2. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch P. sind insbesondere: ...
l) Beendigung etwa bestehender Miet- und/oder Nutzungsverträge über Marktgebäude und/oder Grundstück; 3. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung seitens des Unternehmers sind insbesondere: ...
b) länger andauernde Lieferunfähigkeit durch P. ...
Der Vertrag für den Markt in R. enthielt in § 6 Nr. 2 im ersten Absatz folgenden Satz 2:
Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien von 0 - 2 % vom Netto-Umsatz gewährt werden. Die Klägerin hat die Verträge mit dem Beklagten mit Schreiben vom 26. August 1997 aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Sie nimmt den Beklagten nunmehr auf Ersatz von Inventurfehlbeträgen gemäß § 6 Nr. 4 der Vereinbarungen in Höhe von insgesamt 232.646,25 DM, auf Auszahlung der durch den Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen vom 21., 22., 23. und 25. August 1997 in Höhe von insgesamt 22.909,43 DM sowie auf Ersatz der von ihr getragenen Kosten für die Reparatur der Alarmanlage in dem Markt in R. in Höhe von 815,40 DM in Anspruch. Die Klägerin hat im vorliegenden Rechts-
streit vom Beklagten unter Anrechnung der diesem für August 1997 zustehenden Provisionsansprüche in Höhe von 10.810,19 DM Zahlung von 245.560,89 DM nebst Zinsen verlangt.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat im ersten Rechtszug geltend gemacht, die geschlossenen Verträge seien wegen Sittenwidrigkeit sowie wegen Nichteinhaltung der nach § 4 VerbrKrG und nach § 34 GWB a.F. erforderlichen Schriftform, zumindest aber infolge der von ihm mit Schriftsatz vom 27. Januar 1998 erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig. Des weiteren hat der Beklagte dort die Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Inventurdifferenzen in Abrede gestellt und ferner zu seiner Verteidigung angeführt, daß die Klägerin ihm auch nicht in ausreichendem Umfang Gutschriften erteilt habe. Die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage habe er nicht zu tragen, weil diese im Eigentum der Klägerin stehe und es sich zudem nicht um eine Kleinreparatur gehandelt und daher nach dem Vertrag die Klägerin deren Kosten zu tragen habe. Hilfsweise hat der Beklagte mit Schadensersatz - und Provisionsansprüchen in Höhe von 119.489,08 DM sowie im Hinblick auf die, wie er gemeint hat, von der Klägerin zu vertretende Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge mit weiteren Schadensersatzforderungen in Höhe von 307.828,93 DM aufgerechnet.
Mit seiner Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts, das der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben hat, hat der Beklagte zusätzlich auch die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung in Abrede gestellt , diese habe Forderungsausfälle bei der R. Versicherung versichert, welche die mit der Klage geltend gemachten Forderungen beglichen und damit im Wege des Rechtsübergangs erworben habe. Außerdem habe er, der Beklagte, der Übernahme des Vertrags hinsichtlich des Markts in R. durch die Klä-
gerin nicht und zumal nicht in der dafür vorgesehenen Schriftform zugestimmt. Auch sei die in § 6 Nr. 4 der Verträge enthaltene "Schwundklausel" unwirksam, weil sie dem Marktleiter den Nachweis eines niedrigeren Schadens versage. Hilfsweise hat der Beklagte gegenüber dem Klageanspruch noch mit weiteren Forderungen in Höhe von 22.880,00 DM wegen von ihm getragener Energiekosten für einen ausschließlich von der Klägerin genutzten Teil einer Lagerhalle und in Höhe von 6.881,22 DM wegen sonstiger Aufrechnungspositionen aufgerechnet.
Das Berufungsgericht hat die Klage bis auf einen Betrag in Höhe von 12.099,34 DM abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die unselbständige Anschlußrevision, mit der der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt hat, hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Ausnahme des Anspruchs, den die Klägerin wegen der vom Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen geltend gemacht hat, für unbegründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Inventurdifferenzen gemäß § 6 Nr. 4 der Verträge scheitere zwar nicht an der fehlen-
den Aktivlegitimation der Klägerin, jedoch daran, daß diese Vertragsbestimmung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam sei. Der Anspruch folge auch nicht aus § 390 Abs. 1 HGB oder aus § 384 Abs. 2 Halbs. 2 HGB, § 675 BGB (in der Fassung, die bis zum 31. Dezember 2001 gegolten hat; im weiteren: BGB a.F.), § 667 BGB, weil der Beklagte nicht Kommissionär, sondern Franchisenehmer der Klägerin gewesen sei. Möglichen Ersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667 BGB stehe entgegen, daß die Verträge zwischen den Parteien wegen der unangemessenen Benachteiligung des Beklagten, die von zentralen Klauseln der von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen sei, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG sowie im Hinblick auf die unangemessene Beschränkung der unternehmerischen Freiheit des Beklagten zudem gemäß § 138 Abs. 1 BGB insgesamt nichtig gewesen seien. Dementsprechend habe der Beklagte auch nicht die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage zu tragen. Die Klägerin habe im übrigen nicht dargelegt, daß ihr wegen der Inventurdifferenzen deliktische oder bereicherungsrechtliche Ansprüche zustünden.
Die Klägerin könne vom Beklagten allerdings die durch diesen einbehaltenen Kassenbestände unter dem Gesichtspunkt strafbarer Untreue herausverlangen. Von dem insoweit gegebenen Schadensersatzanspruch sei jedoch der von der Klägerin selbst bei der Berechnung der Klageforderung berücksichtigte Provisionsanspruch des Beklagten für August 1997 in Abzug zu bringen. Der danach verbleibende Zahlungsanspruch sei gemäß § 393 BGB nicht durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen und unterliege, da die genannte Vorschrift insoweit entsprechend anzuwenden sei, auch keinem Zurückbehaltungsrecht.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä- gerin haben Erfolg. Sie führen in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Klage für unbegründet erachtet hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung.
1. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung bejaht, der Beklagte habe der Vertragsübernahme hinsichtlich des Markts in R. dadurch konkludent zugestimmt, daß er die von der Klägerin gelieferte Ware abgenommen habe, ohne irgendwelche Einwendungen gegen den Wechsel des Vertragspartners zu erheben, wobei die Parteien durch ihr Verhalten auch die vertraglich vereinbarte Schriftform konkludent abbedungen hätten. Für die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin, ihre Vermögensschadensversicherung komme lediglich für nachgewiesene Veruntreuungen mit einer entsprechenden strafrechtlichen Verurteilung auf, spreche schon der Umstand , daß beim Beklagten nach seinen eigenen Angaben kein Rückgriff genommen worden sei. Zudem stelle er nicht in Abrede, daß die Versicherung der Klägerin diese zur Forderungseinziehung im eigenen Namen ermächtigt habe. Diese der Klägerin günstige und vom Beklagten nicht mit Gegenrügen angegriffene Beurteilung läßt allerdings unberücksichtigt, daß der Eintritt der Klägerin in den Vertrag hinsichtlich des Markts in R. möglicherweise nicht dem Formerfordernis des § 34 GWB a.F. entsprochen hatte (vgl. insoweit zu nachstehend Ziff. III.).
2. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Klägerin stünden gegen den Beklagten wegen der von ihr behaupteten Inventurdifferenzen weder nach § 6 Nr. 4 der Verträge noch aus § 390 Abs. 1 HGB oder § 384 Abs. 2 Halbs. 2 HGB, § 675 BGB a.F., § 667 BGB Erstattungsansprüche zu, mit der Unwirksamkeit der genannten Vertragsbestimmung, die den anderen Ver-
tragsteil unangemessen benachteiligte, sowie damit begründet, daß der Beklagte die von der Klägerin gelieferten Waren nicht nur in eigenem Namen, sondern gemäß § 7 Nr. 1 der Verträge auch auf eigene Rechnung verkauft habe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB führt der Kommissionär die Geschäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eine Provision (§ 396 HGB) und im Falle der Verkaufskommission die abzusetzende Ware nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält (vgl. Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., § 31 V 2 a). Im Unterschied dazu handelt der Franchisenehmer, wenn er als Eigenhändler tätig wird, nicht nur in eigenem Namen, sondern auch auf eigene Rechnung. Er hat in einem solchen Fall die Ware vom Franchisegeber entgeltlich zu erwerben, behält dafür aber den Erlös aus dem Warenabsatz als Eigengeschäft und hat dem Franchisegeber für dessen Leistungen Gebühren zu entrichten (vgl. H. Schmidt in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdn. 356).

b) Die Verträge, die zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestanden haben und auch entsprechend gehandhabt worden sind, sind danach hinsichtlich des Warenabsatzes nicht als Eigenhändlerverträge, sondern als Kommissionsverträge oder allenfalls als Kommissionsagenturverträge einzuordnen.
So sieht § 4 Abs. 1 Satz 2 der Verträge vor, daß die Klägerin die abzusetzenden Waren dem Beklagten zwar liefert, nicht aber übereignet; dieser hat nach § 6 Nr. 5 der Verträge über den Verkaufserlös täglich abzurechnen und ihn noch am selben Tag auf ein von der Klägerin benanntes Konto einzuzahlen. Nach § 6 Nr. 2 der Verträge steht dem Beklagten für seine Tätigkeit in dem
Vertriebssystem der Klägerin eine Provision zu; eine Gebühr für die Einbindung in dieses System hat er dagegen nicht zu entrichten. Diese Bestimmungen stellen schon je für sich allein, zumal aber zusammengenommen, wenn nicht zwingende, so doch jedenfalls ganz deutliche Hinweise dafür dar, daß der Beklagte nach den mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen deren Waren nicht als Eigenhändler, sondern im Rahmen von Kommissionsverhältnissen abzusetzen hat. Entsprechendes gilt für die Regelung über den Warenschwund, die bei einem Eigenhändlervertrag keinen erkennbaren Sinn hätte.
Der Umstand, daß der Beklagte nach § 1 Nr. 1 und § 7 Nr. 1 der Verträge den Betrieb der Märkte auf eigene Rechnung und Gefahr zu führen hat, rechtfertigt die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung ebenfalls nicht. Die genannten Bestimmungen beinhalten lediglich, daß der Beklagte etwa , wie in § 5 Nr. 6 der Verträge angesprochen, für den Abschluß von Arbeitsverträgen , für kleinere Reparaturen i.S. des dortigen § 6 Nr. 2 Abs. 3 oder für die gemäß § 3 Nr. 1 der Verträge dem Beklagten obliegende Einholung behördlicher Erlaubnisse, d.h. generell für die Aufwendungen für den Betrieb der Märkte verantwortlich ist, die gemäß § 6 Nr. 2 Abs. 3 mit der dem Beklagten zustehenden Verkaufsprovision abgegolten sind. Die für die vorzunehmende Beurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in § 6 Nr. 2 und Nr. 5 der Verträge , wonach der Beklagte die Verkaufsgeschäfte auf Rechnung der Klägerin führt und an ihrem wirtschaftlichen Erfolg allein in Form der vereinbarten festen Provision teilhat, bleiben von diesen, gemäß den Ausführungen zu nachstehend 3. d) zudem - unabhängig von der Einordnung der Verträge - teilweise unwirksamen Bestimmungen unberührt.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung trifft den Beklagten nach den Verträgen mit der Klägerin auch nicht das Lagerrisiko hinsichtlich der
ihm von dieser zur Verfügung gestellten Ware. Die die Frage des Warenschwundes pauschalierend regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge ist zwar, wie sich aus den Ausführungen zu nachstehend 3. c) ergibt, teilweise - soweit sie es dem Beklagten verwehrt, sich auf fehlendes Verschulden zu berufen - unwirksam. Da aber, wie sich aus den dortigen Ausführungen ebenfalls ergibt, das Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursache eines aufgetretenen Warenschwundes ohnehin grundsätzlich beim Kommissionär bzw. Kommissionsagenten liegt, spricht diese vertragliche Regelung ebenfalls nicht gegen die Einordnung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien als Kommissions (agentur)verträge.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien stellt sich schließlich auch nicht deshalb als zutreffend dar, weil der Beklagte in der Weise in das Vertriebssystem der Klägerin eingebunden ist, daß er dieser dauerhaft und gemäß § 5 Nr. 3 und 4 der Verträge mit seiner gesamten Arbeitskraft zur Ausführung der Geschäfte verpflichtet ist. Denn dieser Umstand macht ihn zum Kommissionsagenten , ändert aber nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Kommissionsrechts (vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 383 Rdn. 95 f.; Karsten Schmidt aaO § 28 II 1). Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte gemäß § 5 Nr. 5 der Verträge zur Vorhaltung eines von der Klägerin zu bestimmenden Grundsortiments verpflichtet ist und einer Bezugsbindung unterliegt. Auch das in § 9 der Verträge enthaltene Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot spricht nicht gegen das Vorliegen von Kommissions(agentur)verträgen. Zudem legt die Regelung in § 6 Nr. 1 der Verträge, wonach die Klägerin dem Beklagten hinsichtlich der Preise verbindliche Vorgaben machen kann, einen solchen Vertrag nahe. Denn diese Regelung wäre in einem Eigenhändlervertrag wegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB nichtig, in
einem Kommissions(agentur)vertrag dagegen unbedenklich (vgl. zu nachstehend 3. a)). Hierbei ist zu berücksichtigen, daß im Hinblick auf den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung davon auszugehen ist, daß der Wille der Parteien beim Vertragsschluß im Zweifel auf eine den Zweck und dementsprechend auch die Wirksamkeit des Vertrags nicht gefährdende Gestaltung gerichtet ist (BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 44/00, WRP 2003, 374, 375 f. - Anwalts-Hotline [zur Veröffentlichung in BGHZ 152, 153 bestimmt ]).
3. Das Berufungsgericht hat, da es nicht von Kommissions (agentur)verhältnissen ausgegangen ist, angenommen, die die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge wie auch weitere von der Klägerin dort in Form von Allgemeinen Vertragsbedingungen verwendete Bestimmungen benachteiligten den Beklagten i.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemessener Weise, so daß das Festhalten an den Verträgen für ihn unzumutbar sei und diese daher gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamt unwirksam seien. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.

a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts enthält insbesondere die Regelung des § 6 Nr. 1 der Verträge eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten, da dieser von den ausdrücklich als verbindlich bezeichneten Preisempfehlungen der Klägerin nur beim Vorliegen eines sachlichen Grundes und unter Einhaltung eines umständlichen und zeitaufwendigen Verfahrens abweichen und umgekehrt nicht verhindern kann, daß die Preise auf Anweisung der Klägerin zu reduzieren sind. Denn beim Vertrieb wechselnder Sonderposten unterschiedlichster Art sei ein einheitliches Preisniveau keine unerläßliche Voraussetzung für das Funktionieren des Franchisesystems. Auch sei es unerheb-
lich, daß dem Handelsvertreter Preisvorgaben gemacht werden könnten, da dieser im Gegensatz zum Franchisenehmer grundsätzlich kein Warenabsatzrisiko trage.
Dieser Beurteilung steht entgegen, daß die fraglichen Preisbindungsbestimmungen keine das Erreichen des Vertragszwecks gefährdende Einschränkung wesentlicher Rechte des Beklagten i.S. des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (nunmehr : § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) enthalten. Denn sie wiederholen, was AGBrechtlich unbedenklich ist, lediglich die gesetzliche Regelung, wonach der Kommissionär im Verhältnis zum Kommittenten ebenso wie der Handelsvertreter im Verhältnis zum Geschäftsherrn einem Weisungsrecht unterliegt (§ 384 Abs. 1, § 385 Abs. 1 HGB bzw. § 86 Abs. 1 HGB je i.V. mit § 675 BGB a.F., § 665 BGB), das auch die Befugnis umfaßt, Mindest- oder Höchstpreise festzusetzen (sog. Limitierung; zum Kommissionsvertrag vgl. § 386 HGB sowie Großkomm.HGB /Koller, 4. Aufl., § 384 Rdn. 24; Schlegelberger/Hefermehl aaO § 384 Rdn. 19; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 384 Rdn. 14 i.V. mit § 386 Rdn. 3; zum Handelsvertreter vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 14 Rdn. 28). Entsprechende Bestimmungen verstoßen daher weder bei Kommissionären (vgl. BGHZ 51, 163, 168; 80, 43, 53 - Garant; 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber; BGH, Urt. v. 14.3.2000 - KZR 15/98, NJW 2000, 3426, 3428 - Zahnersatz aus Manila) noch bei Handelsvertretern (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1967 - KZR 6/66, WuW/E 877, 885; BGHZ 97, 317, 321 f. - EH-Partner-Vertrag; BGH NJW 2000, 3426, 3428 - Zahnersatz aus Manila) gegen § 15 GWB a.F. (nunmehr: § 14 GWB). Dasselbe gilt für Kommissionsagenten, sofern diese - wie typischerweise und auch im Streitfall - nicht in ein System eingebunden sind, das der lückenlosen Einführung und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient (vgl. KG WuW/E OLG 2819 ff.).


b) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt ferner die in § 5 Nr. 5 der Verträge geregelte Bezugsbindung den Beklagten unangemessen, weil eine solche Bindung kein Begriffsmerkmal des Franchising darstelle und im Streitfall auch nicht zur Wahrung der Interessen der Klägerin als Franchisegeberin erforderlich sei. Unangemessen sei insbesondere, daß der Beklagte nach § 5 Nr. 5 Satz 1 der Verträge ein von der Klägerin nach Inhalt und Umfang bestimmtes und nach deren Weisung aus in den Verträgen nicht näher erläuterten Gründen zu erweiterndes Grundsortiment führen müsse. Außerdem enthielten die Verträge keine Bestimmung, nach der die Klägerin denjenigen Teil des von ihr festgelegten Sortiments, der nach einer bestimmten Zeit noch nicht verkauft sei, gegen Erteilung einer Gutschrift zurücknehmen müsse. Der Beklagte trage mithin das Risiko, unverkäufliche Ware lagern zu müssen. Zudem habe er gemäß § 5 Nr. 5 Satz 2 und 3 der Verträge die angebotenen Produkte ausschließlich von der Klägerin zu beziehen und dürfe nur mit deren schriftlicher Einwilligung Waren anderer Firmen vertreiben. Die zuletzt genannte Regelung laufe wegen des nahezu unbeschränkten Warenprogramms der Klägerin auf eine faktische Bezugsbindung des Beklagten hinaus. Eine solche Bindung sei auch nicht zur Sicherung eines gleichbleibenden Qualitätsniveaus der Produkte der Klägerin berechtigt, da dieser Gesichtspunkt beim Handel mit wechselnden Sonderposten keine Rolle spiele. Die Unangemessenheit der weitreichenden Preis- und Bezugsbindung des Beklagten werde noch dadurch verstärkt, daß dieser nach § 5 Nr. 3 und 4 sowie nach § 9 der Verträge auch keiner anderen Tätigkeit nachgehen dürfe und die Einkünfte aus der Tätigkeit für die Klägerin daher seine wesentliche Existenzgrundlage darstellten.
Das Berufungsgericht läßt bei dieser Beurteilung - von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig - unberücksichtigt, daß aus dem kommissions-
rechtlichen Treueverhältnis die Pflicht des Kommissionärs zur bevorzugten Wahrnehmung der Interessen des Kommittenten folgt, wobei Wettbewerbsverbote , die ihm den Eigenhandel neben dem Kommissionsgeschäft untersagen, insbesondere dann kartell- wie auch vertragsrechtlich zulässig sind, wenn sie die nachträgliche Aufnahme eines Eigenhandels mit Substitutionsprodukten bei einem breit gestreuten Kommissionssortiment verhindern sollen (vgl. Großkomm.HGB /Koller aaO § 384 Rdn. 21, 21a). Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß damit das breite Sortiment der Klägerin und deren Befugnis, dieses auszuweiten, nicht etwa gegen, sondern gerade für die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots spricht. Dementsprechend unterliegt die Bezugsbindung des Beklagten als bloße Ausprägung des Wettbewerbsverbots kartellrechtlich allein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 16 GWB (vgl. Wolter in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 16 GWB 1999 Tz. 168 m.w.N.) und stellt sich auch vertragsrechtlich als unbedenklich dar. Der Beklagte hat, wie zu vorstehend 2. b) ausgeführt ist, aufgrund seiner Einbindung in das Vertriebssystem der Klägerin die Stellung eines Kommissionsagenten. Damit sind im Innenverhältnis grundsätzlich die Vorschriften des Handelsvertreterrechts entsprechend anzuwenden (Schlegelberger/Hefermehl aaO § 383 Rdn. 96). Ein auf die Dauer des Vertrages beschränktes Wettbewerbsverbot und eine Bezugsbindung sind somit grundsätzlich zulässig (vgl. BGHZ 42, 59, 61; Ruß in Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 6. Aufl., § 86 Rdn. 4).

c) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt zudem die Regelung in § 6 Nr. 4 der Verträge über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund den Beklagten ungeachtet dessen i.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr : § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemessener Weise, daß dieser danach bei dem "E. "-Markt erst ab einem Schwund von mehr als 1 % des Verkaufserlöses und bei dem "T. P. "-Markt erst ab einem Schwund von
mehr als 2 % des Verkaufserlöses haftet. Die verschuldensunabhängige Haf- tung des Beklagten, der auch keine Entlastungsmöglichkeit habe, sei nicht durch höherrangige Interessen der Klägerin gerechtfertigt, zumal diese nach § 4 Nr. 4 der Verträge zur Beratung des Beklagten verpflichtet sei und nach dem dortigen § 5 Nr. 9 über weitreichende Kontrollmöglichkeiten verfüge. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Die Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 675 BGB a.F., § 667 BGB) insoweit ab, als sie die Vertragsparteien so stellt, wie wenn der Beklagte den ihm obliegenden Entlastungsbeweis bis zu einem bestimmten Prozentsatz geführt habe, darüber hinaus aber nicht führen könne. Der Sache nach handelt es sich um eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schadenspauschalierung. Bei einer solchen Pauschalierung braucht dem Vertragspartner des Verwenders, wenn er - wie der Beklagte - Unternehmer ist (§ 14 Abs. 1 BGB), der Nachweis eines wesentlich niedrigeren Schadens zwar nicht gemäß § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG (nunmehr : § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB) ausdrücklich gestattet zu werden (§ 24 Satz 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Nachweis darf aber auch nicht - wie in § 6 Nr. 4 Satz 4 der Verträge vorgesehen ("Alle Fehlmengen über... % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen.") - ausgeschlossen sein (§ 24 Satz 2, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 2, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1984 - III ZR 231/82, NJW 1984, 2941, 2942; Urt. v. 12.1.1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068 [insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).

d) Die Haftungsfreistellung der Klägerin in § 7 Nr. 1 Satz 3 der Verträge für von ihr leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen hat das Beru-
fungsgericht als Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB) gewertet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin dürfe das Risiko für eigenes Fehlverhalten hinsichtlich der regelmäßigen und pünktlichen Lieferungen der in den Märkten anzubietenden Waren, d.h. ihrer in § 4 Nr. 1 Satz 2 der Verträge ausdrücklich geregelten wesentlichen Vertragspflicht nicht dem Vertragspartner auferlegen. Der Beklagte habe, da er gemäß § 10 Nr. 3 Buchst. b der Verträge erst bei einer länger andauernden Lieferunfähigkeit der Klägerin kündigen dürfe, eine kürzere Lieferunfähigkeit zudem hinzunehmen. Dabei treffe ihn, da er wegen seiner Bezugsbindung keine Waren von anderen Lieferanten beziehen und ohne die Zustimmung der Klägerin auch keiner anderen Tätigkeit nachgehen dürfe, die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen und pünktlichen Belieferung besonders hart. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Verbot in § 11 Nr. 8 Buchst. a AGBG (nunmehr: § 309 Nr. 8 Buchst. a BGB), in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einer vom Verwender zu vertretenden Vertragspflichtverletzung das Recht des anderen Teils zur Vertragslösung auszuschließen oder einzuschränken, gilt gemäß § 24 Satz 1, § 9 AGBG (nunmehr: § 310 Abs. 1 Satz 1, § 307 BGB) auch im Verhältnis zwischen Unternehmern. Die Rechtzeitigkeit der Leistung stellt eine wesentliche Vertragspflicht dar. Die Haftung für ihre Erfüllung darf daher auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr selbst für Fälle einfacher Fahrlässigkeit nicht formularmäßig ausgeschlossen werden (vgl. BGH NJW 1994, 1060, 1063 m.w.N. [insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).

e) Nach der Bestimmung des § 12 der Verträge hat der Beklagte für den Fall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe i.H. von 20.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Das Berufungsgericht hat
hierin einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB) erblickt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung sei unangemessen, weil sie allein auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung und nicht zusätzlich auf deren Vertretenmüssen durch den Beklagten abstelle und auch keine gewichtigen Interessen der Klägerin die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtfertigten. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Nr. 6 Rdn. 35) und wird im übrigen auch von der Revision hingenommen.

f) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts eröffnet das bei Beendigung bestehender Miet- und/oder Nutzungsverträge über Marktgebäude gegebene außerordentliche Kündigungsrecht nach § 10 Nr. 2 Buchst. l der Verträge der Klägerin die Möglichkeit, den Beklagten auf einem von ihm nicht zu beeinflussenden Weg aus dem Vertrag zu drängen. Der Beklagte könne damit seine Existenzgrundlage verlieren, ohne daß er berechtigt sei, den Mietvertrag selbst zu übernehmen. Das Berufungsgericht läßt dabei indes unberücksichtigt, daß das Herbeiführen einer solchen Kündigungsmöglichkeit durch die Klägerin, sofern es gegen Treu und Glauben verstößt, zugleich deren Kündigung unwirksam macht (vgl. § 162 Abs. 2 BGB).

g) Nach den Ausführungen zu vorstehend a) bis f) halten mithin die Regelungen in § 6 Nr. 4 über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund, in § 7 Nr. 1 Satz 3 hinsichtlich der Haftungsfreistellung der Klägerin für von ihr leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen und in § 12 der Verträge hinsichtlich der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe in Fällen der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie sind des-
halb gemäß § 9 AGBG unwirksam. An die Stelle des § 6 Nr. 4 der Verträge treten damit die zu vorstehend c) genannten dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 6 Abs. 2 AGBG und nunmehr § 306 Abs. 2 BGB). Entsprechend beurteilt sich die Haftung der Klägerin für Lieferausfälle statt nach § 7 Nr. 1 Satz 3 der Verträge nach §§ 320 ff. BGB a.F. Die in § 12 der Verträge enthaltene Vertragsstrafenregelung entfällt insgesamt, da insoweit eine geltungserhaltende Reduktion ausscheidet (st. Rspr.; vgl. BGHZ 146, 377, 385 m.w.N.).
Danach bedeutet das Festhalten an den Verträgen für den Beklagten - anders als wenn diesem, wie etwa beim Wegfall aller oder der meisten Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einem gesetzlich nicht geregelten Vertragstyp (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6.10.1982 - VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159, 160 u. 162; Urt. v. 29.2.1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53, 54 u. 56), Ungewißheit oder Streit über die beiderseitigen Rechte und Pflichten drohte - keine unzumutbare Härte i.S. des § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB).
4. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Verträge zwischen den Parteien zudem wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Annahme einer relevanten ungerechtfertigten Einengung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Franchisenehmers komme insbesondere in Betracht, wenn diesem nur ein geringer Spielraum für eigene unternehmerische Entscheidungen verbleibe. Das sei beim Beklagten der Fall, weil er sowohl einer Preisbindung als auch einer Bezugsbindung unterliege. Wegen der zahlreichen weiteren inhaltlich unangemessenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Verträgen bestehe zwischen den beiderseitigen Hauptleistungspflichten der Parteien außerdem ein krasses Mißverhältnis. Diese Beurteilung hält aus den bereits zu vorstehend 2. und 3. a), b), f) und g)
dargelegten Gründen, auf die deswegen Bezug genommen wird, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
III. Nach allem konnte das Urteil des Berufungsgerichts, soweit vertragliche Ansprüche der Klägerin verneint worden sind, keinen Bestand haben. Es war daher in diesem Umfang aufzuheben. Da die abschließende Entscheidung noch weitergehende tatrichterliche Feststellungen erfordert, war die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Das Berufungsgericht wird im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung namentlich auch zu prüfen haben, ob der Umstand, daß der Beklagte bei dem Markt in R. der Vertragsübernahme durch die Klägerin nicht schriftlich zugestimmt hat, auf die Wirksamkeit der diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarungen Einfluß hatte (vgl. §§ 15, 18, 34 Satz 1 GWB a.F., § 125 Satz 1 BGB sowie Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34 Rdn. 106-109). Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat nach ihrem Zweck
auch in Fällen gegolten, in denen ein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an die Stelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist; denn die Kartellbehörden konnten hier ebenfalls nur bei Einhaltung der Schriftform feststellen, wer jeweils aus dem Vertrag verpflichtet war (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1985 - KZR 4/85, WuW/E 2221, 2224 - Rosengarten; Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34 Rdn. 21-23 m.w.N.).
Ullmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

16
a) Bei dem Vertragsverhältnis, das durch den Vertrag zwischen den Parteien vom 13. Dezember 1997 begründet worden ist, handelt es sich um ein Kommissions(agentur)verhältnis i.S. der §§ 383 ff. HGB (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 225/00, WRP 2003, 981, 985 = NJW-RR 2003, 1056). Die Bestimmung des § 6 Nr. 4 des Vertrags über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667 BGB) zum Nachteil des Klägers ab, da sie für ihn den Nachweis eines geringeren Schadens ausschließt (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987). Mithin hält die Regelung in § 6 Nr. 4 einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie ist gemäß § 9 AGB-Gesetz (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. An die Stelle des § 6 Nr. 4 des Vertrags treten die genannten dispositiven Gesetzesbestimmungen (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987).

(1) Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen.

(2) Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnisse zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten.

(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB auf andere Personen - wie insbesondere Vertragshändler - entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Händler in der Weise in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen , so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 350/04, WM 2006, 1919 Rn. 11; Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 352/04, NJW-RR 2007, 1327 Rn. 13 f.; Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08 Rn. 15, juris, jeweils mwN).

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

18
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 89b HGB erfüllt sind. Nach ständi- ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB auf einen Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn zum einen sich das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-VerkäuferBeziehung erschöpfte, sondern der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und zum anderen der Händler verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass dieser sich bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - VIII ZR 6/03, WM 2004, 991 unter II, und vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, juris Rn. 15, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen liegen im Falle der Klägerin nach den rechtsfehlerfreien , weder in der Berufungsinstanz noch im Revisionsverfahren angegriffenen Feststellungen des Landgerichts vor. Dass der Ausgleichsanspruch fristgerecht geltend gemacht wurde (§ 89b Abs. 4 HGB), wird ebenfalls von keiner Partei in Zweifel gezogen.
14
Grundsätzlich kann § 89b HGB auf andere im Vertrieb tätige Personen entsprechend anwendbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 3/09, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 - JOOP!). Dies gilt insbesondere für Vertragshändler. Die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB ist auf Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler in der Weise in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsver- treter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Vertragshändler außerdem verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848 Rn. 17; Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 210/07, NJW-RR 2011, 389 Rn. 18; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 3/09, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 - JOOP!; Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, NJW-RR 2010, 1263 Rn. 15 m.w.N.). Dabei muss sich die Verpflichtung des Vertragshändlers zur Übertragung des Kundenstamms nicht ausdrücklich und unmittelbar aus dem schriftlichen Händlervertrag ergeben; sie kann sich auch aus anderen, dem Vertragshändler auferlegten Pflichten ergeben (BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, BGHZ 135, 14, 17 m.w.N.; Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413). Bei anderen im Vertrieb tätigen Personen gilt grundsätzlich Entsprechendes (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 3/09, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 - JOOP!; Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 221/02, NJW-RR 2003, 894, 895).

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

14
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft sowie im Shopgeschäft jeweils die in diesen Bereichen zuletzt erzielte Jahresprovision maßgebend ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496 unter 3 c) gemäß § 287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Klägerin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF).
18
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Kläger habe mit seiner Behauptung, keine der ihm vergüteten Tätigkeiten habe ausschließlich fremdverwaltenden Zwecken gedient, nicht der ihm obliegenden (primären) Darlegungslast genügt. Angesichts der vielen Einzeltätigkeiten, die der Kläger auszuüben gehabt habe, sei es nicht nachvollziehbar, in sich unstimmig und letztlich unzutreffend, dass insoweit keine ausschließlich verwaltende Tätigkeit angefallen sei. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass grundsätzlich der einen Ausgleichsanspruch geltend machende Kläger die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen und damit auch dafür trägt, dass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werbende Tätigkeit entfallen (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, m.w.N; BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061, unter II 2 b). Wenn aber - wie hier - in dem von der Beklagten vorgegebenen Vertrag nicht wirksam geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkeiten vergütet werden, obliegt es der Beklagten, im Einzelnen darzutun, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist, falls sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO; vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66, unter B I 3 und VIII ZR 91/96, juris, B I 1 c; BGH, Urteil vom 28. April 1988, aaO). Anders als das Berufungsgericht meint, hat der Kläger seiner Darlegungslast dadurch genügt, dass er darauf verwiesen hat, alle von ihm erbrachten verwaltenden Tätigkeiten seien zumindest auch werbender Natur gewesen und daher nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht als vermittlungsfremde Tätigkeiten einzustufen. Wie der Senat entschieden hat, sind sämtliche mit der Lagerhaltung, der Auslieferung und dem Inkasso zusammenhängenden Arbeiten untrennbar mit der Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des Tankstellenhalters verbunden und rechtfertigen daher keinen Abschlag für verwaltende Tätigkeiten (vgl. etwa Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter II 2 b; vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821, unter B III 1 a; jeweils m.w.N.).

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

25
(1) Der Senat hat dem Tankstellenhalter im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisführung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat. Damit soll es sich erübrigen, in jedem Einzelfall zeit- und kostenaufwendige Erhebungen durchzuführen und durch umfangreiche Beweisaufnahmen nachzuvollziehen , deren Aussagekraft im Vergleich zu professionell durchgeführten statistischen Untersuchungen eher zweifelhaft ist (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - 491, unter B I 1 b aa; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa).

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

(1) Die Höhe der gesetzlichen Zinsen, mit Ausnahme der Verzugszinsen, ist bei beiderseitigen Handelsgeschäften fünf vom Hundert für das Jahr. Das gleiche gilt, wenn für eine Schuld aus einem solchen Handelsgeschäfte Zinsen ohne Bestimmung des Zinsfußes versprochen sind.

(2) Ist in diesem Gesetzbuche die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen ohne Bestimmung der Höhe ausgesprochen, so sind darunter Zinsen zu fünf vom Hundert für das Jahr zu verstehen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)