Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2007 - I ZR 79/04

bei uns veröffentlicht am01.03.2007
vorgehend
Landgericht Osnabrück, 14 O 638/99, 11.11.2003
Oberlandesgericht Oldenburg, 11 U 92/03, 07.06.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 79/04 Verkündet am:
1. März 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Kommittent genügt im Falle einer Verkaufskommission seiner Darlegungsund
Beweislast dafür, dass der Verlust von Kommissionsgut während der Verwahrungszeit
des Kommissionärs eingetreten ist, wenn er darlegt und beweist,
dass er die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und dieser
ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission
nicht ausgeführt hat.
BGH, Urt. v. 1. März 2007 - I ZR 79/04 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.
Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 7. Juni 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte betreibt in verschiedenen deutschen Städten in von ihr angemieteten Räumen unter der Bezeichnung " P. " großflächige Einzelhandelsmärkte, in denen Sonderposten aller Art angeboten werden.
2
Der Kläger führte ab Januar 1998 aufgrund eines Vertrags vom 13. Dezember 1997 einen Sonderpostenmarkt der Beklagten in N. . In dem Ver- trag wurden dem Kläger genaue Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise des Geschäftsbetriebs gemacht. Die Beklagte stellte dem Kläger den Namen und die Geschäftsbezeichnung, die Ladeneinrichtung sowie Know-how auf dem Gebiet des Vertriebs, des Marketings und der Werbung zur Verfügung. Der Kläger verpflichtete sich, von der Beklagten die Verkaufsware zu beziehen und andere Waren nur mit Genehmigung der Beklagten ins Sortiment zu nehmen.
3
In § 6 des vorformulierten Vertrags hieß es unter Nr. 4 u.a.: "Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Bestandsaufnahme ein Schwund von 2 % vom Verkaufserlös eingeräumt … Alle Fehlmengen über 2 % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, den Fehlbetrag bei der nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen."
4
Vor der Übernahme der Führung des Geschäfts in N. durch den Kläger wurde dort am 9. und 10. Januar 1998 eine Inventur vorgenommen.
5
Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 4. Januar 1999 aus wichtigem Grund gekündigt.
6
Der Kläger hat in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Kündigung vom 4. Januar 1999 unwirksam und die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen aus der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen.
7
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat außerdem behauptet , es sei ein erheblicher Warenschwund eingetreten. Für den Fehlbetrag habe der Kläger einzustehen. Unter Berücksichtigung weiterer Forderungen sowie unter Abzug von Provisions- und anderen Ansprüchen des Klägers hat die Beklagte einen Forderungsbetrag von 11.847,05 € nebst Zinsen errechnet, den sie mit ihrer Widerklage geltend gemacht hat.

8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
9
Mit seiner Berufung hat der Kläger seine Verurteilung auf die Widerklage angegriffen. Ferner hat er einen Saldo zu seinen Gunsten errechnet und von der Beklagten Zahlung von 12.863,17 € nebst Zinsen begehrt.
10
Das Berufungsgericht hat die Widerklage abgewiesen und die Beklagte zur Zahlung von 12.347,42 € nebst Zinsen verurteilt; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen.
11
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte , das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers insgesamt zurückzuweisen. Der Kläger beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


12
I. Das Berufungsgericht hat nach Saldierung der gegenseitigen Forderungen einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von 12.347,42 € errechnet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
13
Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz sei zulässig, weil der Kläger auf diesem Wege nicht bestrittene Gegenforderungen geltend mache. Er habe unstreitig Anspruch auf Zahlung von 13.146,61 € für restliche Provisionen und andere Forderungen. Demgegenüber seien Ansprüche der Beklagten in Höhe von insgesamt 799,19 € wegen verschiedener Unkostenforderungen begründet. Weitere Ansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Insbesondere könne sie nicht Ersatz der Inventurdifferenzen verlangen. Sie habe die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt. Dazu wäre es erforderlich gewesen, die in Verlust geratenen und beschädigten Gegenstände konkret zu bezeichnen. Dem genüge der Vortrag der Beklagten nicht, da er sich darauf beschränke, die Wertdifferenzen der Summe der Verkaufspreise der Waren anzugeben, die sich nach den einzelnen Inventuren ergeben hätten.
14
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
15
1. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz des Schadens zusteht, der ihr durch einen Verlust von Waren entstanden ist, die sie in die Verwahrung des Klägers gegeben hat. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht ausreichend dargelegt, beruht auf einer Verkennung der Darlegungs - und Beweislast der Beklagten.
16
a) Bei dem Vertragsverhältnis, das durch den Vertrag zwischen den Parteien vom 13. Dezember 1997 begründet worden ist, handelt es sich um ein Kommissions(agentur)verhältnis i.S. der §§ 383 ff. HGB (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 225/00, WRP 2003, 981, 985 = NJW-RR 2003, 1056). Die Bestimmung des § 6 Nr. 4 des Vertrags über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667 BGB) zum Nachteil des Klägers ab, da sie für ihn den Nachweis eines geringeren Schadens ausschließt (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987). Mithin hält die Regelung in § 6 Nr. 4 einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie ist gemäß § 9 AGB-Gesetz (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. An die Stelle des § 6 Nr. 4 des Vertrags treten die genannten dispositiven Gesetzesbestimmungen (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987).
17
b) Gemäß § 390 Abs. 1 HGB ist der Kommissionär für den Verlust oder die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, der Verlust oder die Beschädigung beruht auf Umständen, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. Diese Regelung ist in Abweichung von der allgemeinen Regel, dass derjenige, der eine Rechtsfolge behauptet, die Tatsachen zu beweisen hat, an die das Gesetz die Rechtsfolge knüpft, ein Anwendungsfall des Rechtsgrundsatzes , dass bei Vertragsverletzungen der Schuldner seine Schuldlosigkeit zu beweisen hat (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 282 BGB a.F.; BGHZ 3, 162, 174; 41, 151, 153). Danach hat der Kommittent (nur) darzulegen und zu beweisen , dass der Verlust oder die Beschädigung während der Verwahrungszeit eingetreten ist; der Kommissionär hat den Entlastungsbeweis zu erbringen, dass Verlust oder Beschädigung auf Umständen beruhen, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1 HGB) nicht abgewandt werden konnten (vgl. BGHZ 41, 151, 153; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 390 Rdn. 1; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 390 Rdn. 5; MünchKomm.HGB /Häuser, § 390 Rdn. 18 m.w.N.).
18
Ein haftungsbegründender Verlust i.S. des § 390 Abs. 1 HGB liegt vor, wenn der Kommissionär nicht mehr in der Lage ist, seine Herausgabepflicht nach § 384 Abs. 2 HGB durch Aushändigung des Gutes an den Kommittenten zu erfüllen (vgl. MünchKomm.HGB/Häuser, § 390 Rdn. 7). Die Herausgabe- pflicht nach § 384 Abs. 2 HGB erstreckt sich bei der Verkaufskommission auch auf die dem Kommissionär zum Verkauf übergebenen, von ihm aber nicht verkauften Waren. Dies folgt aus den auf den Kommissionsvertrag als einen Geschäftsbesorgungsvertrag anwendbaren Vorschriften der §§ 667, 675 Abs. 1 BGB (vgl. Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 9; MünchKomm.HGB/Häuser, § 384 Rdn. 63; Heymann/Herrmann, HGB, 2. Aufl., § 384 Rdn. 18). Wer nach § 667 Altern. 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er ihm zur Ausführung des Auftrags übergebene Gegenstände bestimmungsgemäß verwendet hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48; Urt. v. 4.10.2001 - III ZR 290/00, NJOZ 2001, 2044, 2045; Urt. v. 30.10.2003 - III ZR 344/02, NJW-RR 2004, 121).
19
Hat der Kommittent im Falle einer Verkaufskommission bewiesen, dass er die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und dieser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission nicht ausgeführt hat, so ist bewiesen, dass der Verlust während der Verwahrungszeit eingetreten ist. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Auftragnehmer oder Kommissionär - wie im Streitfall - aus positiver Vertragsverletzung auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993 - III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795 m.w.N.).
20
c) Danach kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den Anforderungen an ihre Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Es ist vielmehr (jedenfalls) ausreichend, wenn die Beklagte, wie sie angeboten hat, durch Vorlage der Inventurberichte den jeweiligen Anfangsbestand und anhand der Lieferscheine auch den Warenzugang zwischen den Inventuren darlegt und gegebenenfalls beweist. Mit der Feststellung eines mit dem Anfangsbestand zuzüglich der Neuanlieferungen nicht übereinstimmenden Endbestands ist ein Verlust von Kommissionsgut während der Verwahrungszeit i.S. des § 390 HGB hinrei- chend dargelegt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, im welchem Umfang angelieferte Waren deshalb nicht mehr an die Beklagte herausgegeben werden können, weil sie im ordentlichen Geschäftsgang verkauft worden sind, liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bei der Beklagten, sondern, wie ausgeführt, nach den § 390 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB i.V. mit § 667 BGB, § 675 Abs. 1 BGB a.F. beim Kläger.
21
d) Aus den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergibt sich keine davon abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Die Schwundklausel des § 6 Nr. 4 des Vertrags betraf nicht die Frage, wer die Darlegungs - und Beweislast dafür tragen sollte, dass überhaupt eine (über 2 % hinausgehende ) Fehlmenge aufgetreten ist. Es kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts daher nicht auf ihrer Unwirksamkeit beruhen, wenn dem Kläger nunmehr die Darlegung, in welchem Umfang er Waren verkauft hat, nicht mehr möglich sein sollte. Im Übrigen war der Kläger spätestens bei Vertragsbeendigung zur Herausgabe des Warenbestands verpflichtet (vgl. § 11 Nr. 2 des Vertrags) und musste bereits deshalb damit rechnen, dass ein Nachweis der Veränderungen des Warenbestands erforderlich werden konnte. Soweit die Parteien ein Kassensystem vereinbart hatten, bei dem die Waren nur in einzelnen Warengruppen, nicht aber einzeln mit den Artikelnummern erfasst wurden, folgt daraus lediglich eine Erleichterung hinsichtlich der Rechenschaftspflicht des Klägers (vgl. § 384 Abs. 2 HGB). Er ist danach - anders als sonst ein Kommissionär - nicht verpflichtet, für jede einzelne Ware nachzuweisen , dass sie noch vorhanden oder verkauft worden ist. An der oben aufgezeigten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Warenbestands im Ganzen ändert dies jedoch nichts.
22
e) Auch die tatsächliche Handhabung des Vertrags führt zu keiner anderen Beurteilung. Ob es mit dem Kassensystem, das die Beklagte dem Kläger zur Verfügung gestellt hatte, nicht möglich war, etwa über Warennummern die tatsächlich verkauften Gegenstände als solche zu erfassen, ist ohne Belang. Denn dem Kläger war es bereits anhand der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen (Lieferscheine, Gutschriften, Inventurblätter, Abrechnungen der Tageseinnahmen , vgl. § 6 Nr. 5 des Vertrags) möglich zu überprüfen, ob in seinem Betrieb innerhalb eines bestimmten Zeitraums ein Warenschwund eingetreten war. Anhand dieser Unterlagen ließ sich zwar nicht feststellen, welche konkreten Waren davon betroffen waren und aus welchen Gründen dies der Fall war. Sofern die Kassenführung, die dem Kläger oblag (vgl. § 6 Nr. 5 des Vertrags), ordnungsgemäß war, war aber jedenfalls sichergestellt, dass die im ordentlichen Geschäftsgang verkauften Waren bei der Erfassung der Veränderungen des Warenbestands im Rahmen der vierteljährlichen Inventuren vollständig berücksichtigt wurden. Bei einem Warenfehlbestand, der sich anhand der dem Kläger zur Verfügung stehenden Unterlagen ermitteln ließ, handelte es sich folglich um einen in seiner Verwahrung eingetretenen Warenverlust, für den er nach § 390 Abs. 1 HGB grundsätzlich verantwortlich war. Es oblag auch nach den vertraglichen Vereinbarungen allein dem Kläger, die zur Verhinderung eines solchen in seinem Verantwortungsbereich eintretenden Warenschwunds geeigneten Maßnahmen zu treffen.
23
2. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast, dass der von ihr behauptete Verlust der dem Kläger übergebenen Waren i.S. des § 390 Abs. 1 Halbs. 1 HGB in dessen Verwahrung eingetreten ist, genügen kann. Feststellungen dazu, dass der Verlust auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten (§ 390 Abs. 1 Halbs. 2 HGB), hat das Berufungsgericht - von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig - noch nicht getroffen.
24
III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
25
Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass bei der Feststellung des Umfangs des Warenverlusts durch einen Bestandsvergleich unter Einbeziehung der Zu- und Abgänge berücksichtigt werden kann, ob die Parteien im Zusammenhang mit den vierteljährlich durchgeführten Inventuren innerhalb ihrer laufenden Geschäftsverbindung in einer Weise abgerechnet haben, die in ihrer Wirkung einem Schuldanerkenntnis im Kontokorrent (vgl. § 355 HGB) gleichkommt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 24.10.1985 - III ZR 35/85, WM 1986, 50 f.). Unabhängig davon kann eine von einer Vertragspartei unterzeichnete Empfangs- oder Übernahmebestätigung die Umkehr der Beweislast oder zumindest Beweiserleichterungen für die an sich beweisbelastete Partei zur Folge haben (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1987 - VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204, 206). Bei den Anforderungen an die Erklärungslast der Parteien ist schließlich zu beachten , dass diese davon abhängt, wie substantiiert die jeweils andere Partei vorgetragen oder bestritten hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 m.w.N.). Das gilt, wenn wie im vorliegenden Fall ein Anspruch geltend gemacht wird, der sich als Saldo aus einer laufenden Geschäftsbeziehung ergibt, auch hinsichtlich der einzelnen Positionen, aus denen sich der Saldo errechnet (vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1991 - XI ZR 214/90, NJW 1991, 2908). Weiter wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Berufungsrechtszug gegebenenfalls zu prüfen haben, ob sich die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhobene Einrede der Verjährung (auch) auf die vom Kläger in der Berufungsinstanz neu eingeführten Ansprüche bezieht, wie die Revision geltend macht.
v. Ungern-Sternberg Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 11.11.2003 - 14 O 638/99 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.06.2004 - 11 U 92/03 -

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(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung


(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 667 Herausgabepflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 282 Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2


Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 355


(1) Steht jemand mit einem Kaufmanne derart in Geschäftsverbindung, daß die aus der Verbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen nebst Zinsen in Rechnung gestellt und in regelmäßigen Zeitabschnitten durch Verrechnung und Feststel

Handelsgesetzbuch - HGB | § 384


(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. (2) Er hat dem Kommittenten di

Handelsgesetzbuch - HGB | § 347


(1) Wer aus einem Geschäft, das auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. (2) Unberührt bleiben die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbu

Handelsgesetzbuch - HGB | § 390


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(1) Der Kommissionär ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten.

(2) Der Kommissionär ist wegen der Unterlassung der Versicherung des Gutes nur verantwortlich, wenn er von dem Kommittenten angewiesen war, die Versicherung zu bewirken.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 225/00 Verkündet am:
20. März 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 396;
AGBG § 6 Abs. 2 und 3 (§ 306 Abs. 2 und 3 BGB), § 9 Abs. 1 und 2
Be, Cf, Ch, Ci, Cc, Cl (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Be, Cf, Ch,
Ci, Cc, Cl BGB), § 24 (§ 310 Abs. 1 BGB);
GWB §§ 14, 16, § 34 a.F.;

a) Preisbindungsbestimmungen in einem Kommissionsvertrag sind AGBrechtlich
unbedenklich, da sie lediglich die im Gesetz enthaltene Regelung
wiederholen, wonach der Kommissionär dem Kommittenten gegenüber einem
Weisungsrecht unterliegt. Dasselbe gilt für Preisbindungsbestimmungen
in einem Kommissionsagenturvertrag, es sei denn, daß der Kommissionsagent
in ein System eingebunden ist, das der lückenlosen Einführung
und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient.

b) Die Bezugsbindung eines Kommissionsagenten unterliegt kartellrechtlich
allein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 18 GWB a.F. (nunmehr: § 16
GWB) und ist auch vertragsrechtlich grundsätzlich zulässig.

c) Die in einem Kommissions(agentur)vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelung
, wonach der Kommissionär/Kommissionsagent für den Warenschwund
ab einem bestimmten Prozentsatz unabhängig davon haftet, ob
er den Schwund zu vertreten hat, benachteiligt den Kommissionär
/Kommissionsagenten auch dann in unangemessener Weise, wenn es
sich bei ihm um einen Unternehmer handelt. Dasselbe gilt für in einem
solchen Vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelungen, wonach der Kommittent
für von ihm leicht fahrlässig verursachte Unterbrechungen des Betriebs
des anderen Vertragsteils nicht haftet und wonach dieser für den
Fall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe in
Höhe von 20.000 DM unabhängig davon zu zahlen hat, ob er die Pflichtverletzung
zu vertreten hat und ob gewichtige Interessen des Kommittenten
die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeanspruchs
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtfertigen.

d) Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Kommissions(agentur)vertrag,
der mehrere den Kommissionär/Kommissionsagenten gemäß § 9 AGBG
(nunmehr: § 307 BGB) unangemessen benachteiligende Bestimmungen
enthält, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamt
unwirksam und/oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß
§ 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.

e) Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat auch in Fällen gegolten, in denen
ein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an die
Stelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist.
BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00 - OLG Hamm
LG Münster
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. August 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin betreibt in verschiedenen Städten in Deutschland in von ihr angemieteten Räumen unter der Bezeichnung "T. P. " großflächige Einzelhandelsmärkte , in denen Restposten aller Art angeboten werden, sowie un-
ter der Bezeichnung "E. " kleinflächige Verkaufsmärkte, in denen Ge- schenk-, Kunstgewerbe- und Dekoartikel zum Verkauf gestellt werden.
Der Beklagte leitete aufgrund einer mit der A. P. Sonderposten Vertriebs-GmbH & Co. KG, einem Schwesterunternehmen der Klägerin, getroffenen , ursprünglich befristeten, später aber auf unbestimmte Zeit verlängerten und von der Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 1997 übernommenen Vereinbarung einen "T. P. "-Markt in R. . Des weiteren führte der Beklagte aufgrund einer mit der Klägerin getroffenen, zunächst bis zum 9. Juni 1997 befristeten und alsdann bis zum 30. August 1997 verlängerten Vereinbarung einen "E. "-Markt in I. .
Die von der Klägerin bzw. deren Schwesterunternehmen vorformulierten schriftlichen Verträge enthalten außer der Präambel, in welcher die dem einheitlichen Vertriebssystem zugrundeliegenden Schutzrechte der Klägerin sowie deren Know how im Marketingbereich benannt werden, u.a. folgende Bestimmungen (im den "E. "-Markt betreffenden Vertrag enthaltene abweichende Regelungen sind in eckige Klammern gesetzt):
§ 1 Vertragsgegenstand 1. P. gewährt dem Unternehmer das Recht, einen A. P. ["E. "]-Markt in ... zu betreiben. Dieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. weder ganz noch teilweise, weder direkt noch indirekt, auf Dritte übertragen werden.
Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als selbständiger Kaufmann. Er ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. , die für jeden Einzelfall erteilt werden muß, nicht berechtigt, Erklärungen mit Wirkung für und/ oder gegen P. abzugeben und/oder entgegenzunehmen. P. wird dem Unternehmer gestatten, einzelne Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auch durch geeignete Dritte auszuüben , ohne daß der Unternehmer dadurch aus seiner Verantwortung entlassen würde, sofern dem sachliche Gründe nicht entgegenstehen. ...
§ 3 Vorbereitung, Errichtung und Eröffnung oder Übernahme eines Marktes 1. Der Unternehmer ist als selbständiger Kaufmann verpflichtet, die für seinen Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungen und Erlaubnisse selbst auf seine Kosten zu beantragen und einzuholen. ...
§ 4 Betrieb des A. -P. ["E. "]-Marktes - Pflichten von P. 1. Vertragliche Hauptpflicht von P. ist die Einräumung der in der Präambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers. Insbesondere ist P. verpflichtet, dem Unternehmer die in dem Markt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern. ...
4. Um eine ständige Verbesserung des Verkaufssystems und seine darauf basierende wirksame technische Hilfe für den Unternehmer zu ermöglichen, verpflichtet sich P. , den Unternehmer hinsichtlich Lagerbestand und Service-Qualität zu beraten.
§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers... 3. Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag eingeräumten Rechte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns persönlich unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft in vollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insbesondere die Förderung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betreiben. 4. Während der Laufzeit des Vertrages ist es dem Unternehmer nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. Ihm ist weiter keine unselbständige oder selbständige Tätigkeit für einen Dritten gestattet. 5. Damit die Einheitlichkeit der Geschäftsbetriebe im gesamten Bundesgebiet gewährleistet ist, legen die Vertragsparteien fest, daß ein von P. zu bestimmendes Grundsortiment von Waren geführt wird. Der Unternehmer verpflichtet sich, seine Produkte ausschließlich bei P. zu beziehen. Bei vorheriger schriftlicher Einwilligung darf der Unternehmer Artikel anderer Firmen in seinem Betrieb verkaufen, insbesondere wenn sie nicht in dem Programmspektrum von P. enthalten sind. Für diesen Fall ist der Unternehmer verpflichtet, alle von ihm in den Verkehr gebrachten Waren mit der Bezeichnung "A. P. " ["E. "] zu versehen, um das einheitliche Erscheinungsbild der A. -P. ["E. "]-Märkte, das wesentliche Vertragsgrundlage ist, nicht zu gefährden. 6. Der Unternehmer leitet seinen Markt in eigener Verantwortung. In Beachtung des Grundsatzes der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ist er in der Gestaltung seiner Tätigkeit und seiner Arbeitszeit für seinen Betrieb im wesentlichen frei. P. und der Unternehmer sind sich dabei darüber einig, daß der Grundsatz der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes bei der Führung eines A. -P. ["E. "]-Marktes nur dann gewahrt ist, wenn die Führung des Betriebs stets, insbesondere während der geschäftsüblichen Öffnungszeiten, durch den Unternehmer oder - bei dessen Abwesenheit - durch eine von diesem zu bestim-
mende Person sichergestellt ist, bei der die Anforderungen an Sachkunde und persönlichem Geschick, die die Partner für die Erfüllung dieses Vertrages in der Person des Unternehmers voraussetzen , ebenfalls uneingeschränkt vorliegen. Aus dieser Verantwortung heraus trägt ausschließlich der Unternehmer dafür Sorge, daß stets ausreichendes und gut ausgebildetes Personal vorhanden ist, das vom Aussehen, Auftreten, Kleidung und Sachkunde her in der Lage ist, die Kunden entsprechend dem Qualitätsimage des A. -P. ["E. "]- Systems zu bedienen. Anstellungsvereinbarungen mit dem Personal schließt der Unternehmer ausschließlich in eigenem Namen. Er hat sicher zu stellen, daß das Personal nicht in einem Anstellungsverhältnis zu P. steht und dies bei der Anstellung gegenüber befugten Dritten in sicherer Weise deutlich zu machen. ... 9. Zur Sicherstellung der einheitlichen Systemanwendung hat P. das Recht, selbst, durch seine Mitarbeiter oder von ihm beauftragte Dritte den Betrieb des Unternehmers zu angemessenen Zeiten auch unangemeldet zu überprüfen. Wenn es ihm erforderlich erscheint, wird er dem Unternehmer einen mündlichen oder schriftlichen Bericht über die getroffenen Feststellungen erstatten. Der Unternehmer hat P. auf dessen Verlangen alle Daten und Informationen über den Betrieb, dessen wirtschaftliche Lage, die Personalsituation und alle sonstigen, nach billigem Ermessen von P. bedeutsamen Vorkommnisse in zumutbarer Art und Weise unverzüglich zu berichten. Damit P. in die Lage versetzt wird, seiner Beratungspflicht nachzukommen, hat der Unternehmer P. und auf dessen Wunsch auch Dritten, die der beruflichen Verschwiegenheit unterliegen (Steuerberater, Rechtsanwalt) alle Bilanzen und Geschäftsbücher zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Zu deren Führung und Aufbewahrung ist der Unternehmer nach den Grundsätzen der Führung des Betriebes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes verpflichtet.
§ 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision 1. Preise Da es zu dem Wesenskern eines A. -P. ["E. "]-Marktes gehört, daß diese Märkte auch hinsichtlich der Preisgestaltung einheitlich gegenüber der Öffentlichkeit auftreten, erteilt P. die Verkaufspreise des Unternehmers - soweit es sich um Waren handelt, die von P. geliefert werden - verbindliche Preisempfehlungen , von denen nur abgewichen werden kann, wenn dafür ein sachlicher Grund besteht. Will der Unternehmer davon abweichen , hat er dies P. unter Angabe der nach seiner Auffassung in Betracht kommenden sachlichen Gründe mindestens 14 Tage vor dem Verkaufszeitpunkt schriftlich mitzuteilen. P. wird dem Verlangen des Unternehmers folgen, sofern die Preisgestaltung auch von den übrigen Betreibern der A. - P. ["E. "]-Märkte schriftlich gewünscht und das einheitliche Erscheinungsbild des A. -P. ["E. "]-Systems am Markt dadurch nicht beeinträchtigt wird. 2. Provision Der Unternehmer erhält von P. eine Verkaufsprovision von 9 [15] % vom Netto-Umsatz. ... Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unternehmers , die dieser durch den Betrieb des Marktes hat, abgegolten. Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweglichen und beeinflußbaren Kosten, wie z.B. Löhne, Gehälter, Energiekosten, Kosten der Telekommunikationseinrichtungen und deren Betrieb, Müllabfuhr und -beseitigung, Kleinreparaturen zur Aufrechterhaltung der Geschäftsfähigkeit, sämtliche Inventurkosten etc. Die Kosten für größere Reparaturen, notwendige Versicherungen, Zeitungswerbung und für die Miete trägt P. . ... 4. Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Bestandsaufnahme ein Schwund von 2 [1] % vom Verkaufserlös eingeräumt. Es ist ihm allerdings bekannt, daß der durchschnittliche Minusbestand der Märkte von P. niedriger liegt. Es besteht kein Anspruch des Unternehmers gegen P. einen Aus-
gleich für einen geringeren Schwund als 2 [1] % vom Verkaufserlös zu erhalten. Alle Fehlmengen über 2 [1] % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, den Fehlbetrag bei der nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen. 5. Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen täglich abzurechnen. Um eine ordnungsgemäße Kassenführung auch in Verantwortung gegenüber dem Personal zu gewährleisten , wird der Kassenbestand jeweils mit dem jeweiligen Kassierer festgestellt und die Abrechnung sowohl von dem verantwortlichen Kassierer wie auch dem Unternehmer unterzeichnet. Aus Sicherheitsgründen ist der Kassenbestand t ä g l i c h nach Geschäftsschluß bei einer von P. zu benennenden Bank einzuzahlen.
§ 7 Haftung von P. 1. Der Unternehmer betreibt den Betrieb nach diesem Vertrag auf eigene Rechnung und Gefahr. P. haftet daher insbesondere nicht für die Rentabilität des Betriebes, er hat diesbezüglich keinerlei Zusagen gemacht. P. haftet ebenfalls nicht für die Aufrechterhaltung des Betriebes, es sei denn, daß er die Unterbrechung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, sowie für Sach- und Rechtsmängel gleich welcher Art....
§ 9 Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot 1. Während der Laufzeit dieses Vertrages ist es dem Unternehmer nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. ...
§ 10 Außerordentliche Kündigung des Vertrages
1. ... 2. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch P. sind insbesondere: ...
l) Beendigung etwa bestehender Miet- und/oder Nutzungsverträge über Marktgebäude und/oder Grundstück; 3. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung seitens des Unternehmers sind insbesondere: ...
b) länger andauernde Lieferunfähigkeit durch P. ...
Der Vertrag für den Markt in R. enthielt in § 6 Nr. 2 im ersten Absatz folgenden Satz 2:
Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien von 0 - 2 % vom Netto-Umsatz gewährt werden. Die Klägerin hat die Verträge mit dem Beklagten mit Schreiben vom 26. August 1997 aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Sie nimmt den Beklagten nunmehr auf Ersatz von Inventurfehlbeträgen gemäß § 6 Nr. 4 der Vereinbarungen in Höhe von insgesamt 232.646,25 DM, auf Auszahlung der durch den Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen vom 21., 22., 23. und 25. August 1997 in Höhe von insgesamt 22.909,43 DM sowie auf Ersatz der von ihr getragenen Kosten für die Reparatur der Alarmanlage in dem Markt in R. in Höhe von 815,40 DM in Anspruch. Die Klägerin hat im vorliegenden Rechts-
streit vom Beklagten unter Anrechnung der diesem für August 1997 zustehenden Provisionsansprüche in Höhe von 10.810,19 DM Zahlung von 245.560,89 DM nebst Zinsen verlangt.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat im ersten Rechtszug geltend gemacht, die geschlossenen Verträge seien wegen Sittenwidrigkeit sowie wegen Nichteinhaltung der nach § 4 VerbrKrG und nach § 34 GWB a.F. erforderlichen Schriftform, zumindest aber infolge der von ihm mit Schriftsatz vom 27. Januar 1998 erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig. Des weiteren hat der Beklagte dort die Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Inventurdifferenzen in Abrede gestellt und ferner zu seiner Verteidigung angeführt, daß die Klägerin ihm auch nicht in ausreichendem Umfang Gutschriften erteilt habe. Die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage habe er nicht zu tragen, weil diese im Eigentum der Klägerin stehe und es sich zudem nicht um eine Kleinreparatur gehandelt und daher nach dem Vertrag die Klägerin deren Kosten zu tragen habe. Hilfsweise hat der Beklagte mit Schadensersatz - und Provisionsansprüchen in Höhe von 119.489,08 DM sowie im Hinblick auf die, wie er gemeint hat, von der Klägerin zu vertretende Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge mit weiteren Schadensersatzforderungen in Höhe von 307.828,93 DM aufgerechnet.
Mit seiner Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts, das der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben hat, hat der Beklagte zusätzlich auch die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung in Abrede gestellt , diese habe Forderungsausfälle bei der R. Versicherung versichert, welche die mit der Klage geltend gemachten Forderungen beglichen und damit im Wege des Rechtsübergangs erworben habe. Außerdem habe er, der Beklagte, der Übernahme des Vertrags hinsichtlich des Markts in R. durch die Klä-
gerin nicht und zumal nicht in der dafür vorgesehenen Schriftform zugestimmt. Auch sei die in § 6 Nr. 4 der Verträge enthaltene "Schwundklausel" unwirksam, weil sie dem Marktleiter den Nachweis eines niedrigeren Schadens versage. Hilfsweise hat der Beklagte gegenüber dem Klageanspruch noch mit weiteren Forderungen in Höhe von 22.880,00 DM wegen von ihm getragener Energiekosten für einen ausschließlich von der Klägerin genutzten Teil einer Lagerhalle und in Höhe von 6.881,22 DM wegen sonstiger Aufrechnungspositionen aufgerechnet.
Das Berufungsgericht hat die Klage bis auf einen Betrag in Höhe von 12.099,34 DM abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die unselbständige Anschlußrevision, mit der der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt hat, hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Ausnahme des Anspruchs, den die Klägerin wegen der vom Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen geltend gemacht hat, für unbegründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Inventurdifferenzen gemäß § 6 Nr. 4 der Verträge scheitere zwar nicht an der fehlen-
den Aktivlegitimation der Klägerin, jedoch daran, daß diese Vertragsbestimmung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam sei. Der Anspruch folge auch nicht aus § 390 Abs. 1 HGB oder aus § 384 Abs. 2 Halbs. 2 HGB, § 675 BGB (in der Fassung, die bis zum 31. Dezember 2001 gegolten hat; im weiteren: BGB a.F.), § 667 BGB, weil der Beklagte nicht Kommissionär, sondern Franchisenehmer der Klägerin gewesen sei. Möglichen Ersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667 BGB stehe entgegen, daß die Verträge zwischen den Parteien wegen der unangemessenen Benachteiligung des Beklagten, die von zentralen Klauseln der von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen sei, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG sowie im Hinblick auf die unangemessene Beschränkung der unternehmerischen Freiheit des Beklagten zudem gemäß § 138 Abs. 1 BGB insgesamt nichtig gewesen seien. Dementsprechend habe der Beklagte auch nicht die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage zu tragen. Die Klägerin habe im übrigen nicht dargelegt, daß ihr wegen der Inventurdifferenzen deliktische oder bereicherungsrechtliche Ansprüche zustünden.
Die Klägerin könne vom Beklagten allerdings die durch diesen einbehaltenen Kassenbestände unter dem Gesichtspunkt strafbarer Untreue herausverlangen. Von dem insoweit gegebenen Schadensersatzanspruch sei jedoch der von der Klägerin selbst bei der Berechnung der Klageforderung berücksichtigte Provisionsanspruch des Beklagten für August 1997 in Abzug zu bringen. Der danach verbleibende Zahlungsanspruch sei gemäß § 393 BGB nicht durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen und unterliege, da die genannte Vorschrift insoweit entsprechend anzuwenden sei, auch keinem Zurückbehaltungsrecht.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä- gerin haben Erfolg. Sie führen in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Klage für unbegründet erachtet hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung.
1. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung bejaht, der Beklagte habe der Vertragsübernahme hinsichtlich des Markts in R. dadurch konkludent zugestimmt, daß er die von der Klägerin gelieferte Ware abgenommen habe, ohne irgendwelche Einwendungen gegen den Wechsel des Vertragspartners zu erheben, wobei die Parteien durch ihr Verhalten auch die vertraglich vereinbarte Schriftform konkludent abbedungen hätten. Für die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin, ihre Vermögensschadensversicherung komme lediglich für nachgewiesene Veruntreuungen mit einer entsprechenden strafrechtlichen Verurteilung auf, spreche schon der Umstand , daß beim Beklagten nach seinen eigenen Angaben kein Rückgriff genommen worden sei. Zudem stelle er nicht in Abrede, daß die Versicherung der Klägerin diese zur Forderungseinziehung im eigenen Namen ermächtigt habe. Diese der Klägerin günstige und vom Beklagten nicht mit Gegenrügen angegriffene Beurteilung läßt allerdings unberücksichtigt, daß der Eintritt der Klägerin in den Vertrag hinsichtlich des Markts in R. möglicherweise nicht dem Formerfordernis des § 34 GWB a.F. entsprochen hatte (vgl. insoweit zu nachstehend Ziff. III.).
2. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Klägerin stünden gegen den Beklagten wegen der von ihr behaupteten Inventurdifferenzen weder nach § 6 Nr. 4 der Verträge noch aus § 390 Abs. 1 HGB oder § 384 Abs. 2 Halbs. 2 HGB, § 675 BGB a.F., § 667 BGB Erstattungsansprüche zu, mit der Unwirksamkeit der genannten Vertragsbestimmung, die den anderen Ver-
tragsteil unangemessen benachteiligte, sowie damit begründet, daß der Beklagte die von der Klägerin gelieferten Waren nicht nur in eigenem Namen, sondern gemäß § 7 Nr. 1 der Verträge auch auf eigene Rechnung verkauft habe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB führt der Kommissionär die Geschäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eine Provision (§ 396 HGB) und im Falle der Verkaufskommission die abzusetzende Ware nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält (vgl. Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., § 31 V 2 a). Im Unterschied dazu handelt der Franchisenehmer, wenn er als Eigenhändler tätig wird, nicht nur in eigenem Namen, sondern auch auf eigene Rechnung. Er hat in einem solchen Fall die Ware vom Franchisegeber entgeltlich zu erwerben, behält dafür aber den Erlös aus dem Warenabsatz als Eigengeschäft und hat dem Franchisegeber für dessen Leistungen Gebühren zu entrichten (vgl. H. Schmidt in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdn. 356).

b) Die Verträge, die zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestanden haben und auch entsprechend gehandhabt worden sind, sind danach hinsichtlich des Warenabsatzes nicht als Eigenhändlerverträge, sondern als Kommissionsverträge oder allenfalls als Kommissionsagenturverträge einzuordnen.
So sieht § 4 Abs. 1 Satz 2 der Verträge vor, daß die Klägerin die abzusetzenden Waren dem Beklagten zwar liefert, nicht aber übereignet; dieser hat nach § 6 Nr. 5 der Verträge über den Verkaufserlös täglich abzurechnen und ihn noch am selben Tag auf ein von der Klägerin benanntes Konto einzuzahlen. Nach § 6 Nr. 2 der Verträge steht dem Beklagten für seine Tätigkeit in dem
Vertriebssystem der Klägerin eine Provision zu; eine Gebühr für die Einbindung in dieses System hat er dagegen nicht zu entrichten. Diese Bestimmungen stellen schon je für sich allein, zumal aber zusammengenommen, wenn nicht zwingende, so doch jedenfalls ganz deutliche Hinweise dafür dar, daß der Beklagte nach den mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen deren Waren nicht als Eigenhändler, sondern im Rahmen von Kommissionsverhältnissen abzusetzen hat. Entsprechendes gilt für die Regelung über den Warenschwund, die bei einem Eigenhändlervertrag keinen erkennbaren Sinn hätte.
Der Umstand, daß der Beklagte nach § 1 Nr. 1 und § 7 Nr. 1 der Verträge den Betrieb der Märkte auf eigene Rechnung und Gefahr zu führen hat, rechtfertigt die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung ebenfalls nicht. Die genannten Bestimmungen beinhalten lediglich, daß der Beklagte etwa , wie in § 5 Nr. 6 der Verträge angesprochen, für den Abschluß von Arbeitsverträgen , für kleinere Reparaturen i.S. des dortigen § 6 Nr. 2 Abs. 3 oder für die gemäß § 3 Nr. 1 der Verträge dem Beklagten obliegende Einholung behördlicher Erlaubnisse, d.h. generell für die Aufwendungen für den Betrieb der Märkte verantwortlich ist, die gemäß § 6 Nr. 2 Abs. 3 mit der dem Beklagten zustehenden Verkaufsprovision abgegolten sind. Die für die vorzunehmende Beurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in § 6 Nr. 2 und Nr. 5 der Verträge , wonach der Beklagte die Verkaufsgeschäfte auf Rechnung der Klägerin führt und an ihrem wirtschaftlichen Erfolg allein in Form der vereinbarten festen Provision teilhat, bleiben von diesen, gemäß den Ausführungen zu nachstehend 3. d) zudem - unabhängig von der Einordnung der Verträge - teilweise unwirksamen Bestimmungen unberührt.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung trifft den Beklagten nach den Verträgen mit der Klägerin auch nicht das Lagerrisiko hinsichtlich der
ihm von dieser zur Verfügung gestellten Ware. Die die Frage des Warenschwundes pauschalierend regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge ist zwar, wie sich aus den Ausführungen zu nachstehend 3. c) ergibt, teilweise - soweit sie es dem Beklagten verwehrt, sich auf fehlendes Verschulden zu berufen - unwirksam. Da aber, wie sich aus den dortigen Ausführungen ebenfalls ergibt, das Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursache eines aufgetretenen Warenschwundes ohnehin grundsätzlich beim Kommissionär bzw. Kommissionsagenten liegt, spricht diese vertragliche Regelung ebenfalls nicht gegen die Einordnung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien als Kommissions (agentur)verträge.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien stellt sich schließlich auch nicht deshalb als zutreffend dar, weil der Beklagte in der Weise in das Vertriebssystem der Klägerin eingebunden ist, daß er dieser dauerhaft und gemäß § 5 Nr. 3 und 4 der Verträge mit seiner gesamten Arbeitskraft zur Ausführung der Geschäfte verpflichtet ist. Denn dieser Umstand macht ihn zum Kommissionsagenten , ändert aber nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Kommissionsrechts (vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 383 Rdn. 95 f.; Karsten Schmidt aaO § 28 II 1). Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte gemäß § 5 Nr. 5 der Verträge zur Vorhaltung eines von der Klägerin zu bestimmenden Grundsortiments verpflichtet ist und einer Bezugsbindung unterliegt. Auch das in § 9 der Verträge enthaltene Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot spricht nicht gegen das Vorliegen von Kommissions(agentur)verträgen. Zudem legt die Regelung in § 6 Nr. 1 der Verträge, wonach die Klägerin dem Beklagten hinsichtlich der Preise verbindliche Vorgaben machen kann, einen solchen Vertrag nahe. Denn diese Regelung wäre in einem Eigenhändlervertrag wegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB nichtig, in
einem Kommissions(agentur)vertrag dagegen unbedenklich (vgl. zu nachstehend 3. a)). Hierbei ist zu berücksichtigen, daß im Hinblick auf den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung davon auszugehen ist, daß der Wille der Parteien beim Vertragsschluß im Zweifel auf eine den Zweck und dementsprechend auch die Wirksamkeit des Vertrags nicht gefährdende Gestaltung gerichtet ist (BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 44/00, WRP 2003, 374, 375 f. - Anwalts-Hotline [zur Veröffentlichung in BGHZ 152, 153 bestimmt ]).
3. Das Berufungsgericht hat, da es nicht von Kommissions (agentur)verhältnissen ausgegangen ist, angenommen, die die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge wie auch weitere von der Klägerin dort in Form von Allgemeinen Vertragsbedingungen verwendete Bestimmungen benachteiligten den Beklagten i.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemessener Weise, so daß das Festhalten an den Verträgen für ihn unzumutbar sei und diese daher gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamt unwirksam seien. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.

a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts enthält insbesondere die Regelung des § 6 Nr. 1 der Verträge eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten, da dieser von den ausdrücklich als verbindlich bezeichneten Preisempfehlungen der Klägerin nur beim Vorliegen eines sachlichen Grundes und unter Einhaltung eines umständlichen und zeitaufwendigen Verfahrens abweichen und umgekehrt nicht verhindern kann, daß die Preise auf Anweisung der Klägerin zu reduzieren sind. Denn beim Vertrieb wechselnder Sonderposten unterschiedlichster Art sei ein einheitliches Preisniveau keine unerläßliche Voraussetzung für das Funktionieren des Franchisesystems. Auch sei es unerheb-
lich, daß dem Handelsvertreter Preisvorgaben gemacht werden könnten, da dieser im Gegensatz zum Franchisenehmer grundsätzlich kein Warenabsatzrisiko trage.
Dieser Beurteilung steht entgegen, daß die fraglichen Preisbindungsbestimmungen keine das Erreichen des Vertragszwecks gefährdende Einschränkung wesentlicher Rechte des Beklagten i.S. des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (nunmehr : § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) enthalten. Denn sie wiederholen, was AGBrechtlich unbedenklich ist, lediglich die gesetzliche Regelung, wonach der Kommissionär im Verhältnis zum Kommittenten ebenso wie der Handelsvertreter im Verhältnis zum Geschäftsherrn einem Weisungsrecht unterliegt (§ 384 Abs. 1, § 385 Abs. 1 HGB bzw. § 86 Abs. 1 HGB je i.V. mit § 675 BGB a.F., § 665 BGB), das auch die Befugnis umfaßt, Mindest- oder Höchstpreise festzusetzen (sog. Limitierung; zum Kommissionsvertrag vgl. § 386 HGB sowie Großkomm.HGB /Koller, 4. Aufl., § 384 Rdn. 24; Schlegelberger/Hefermehl aaO § 384 Rdn. 19; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 384 Rdn. 14 i.V. mit § 386 Rdn. 3; zum Handelsvertreter vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 14 Rdn. 28). Entsprechende Bestimmungen verstoßen daher weder bei Kommissionären (vgl. BGHZ 51, 163, 168; 80, 43, 53 - Garant; 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber; BGH, Urt. v. 14.3.2000 - KZR 15/98, NJW 2000, 3426, 3428 - Zahnersatz aus Manila) noch bei Handelsvertretern (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1967 - KZR 6/66, WuW/E 877, 885; BGHZ 97, 317, 321 f. - EH-Partner-Vertrag; BGH NJW 2000, 3426, 3428 - Zahnersatz aus Manila) gegen § 15 GWB a.F. (nunmehr: § 14 GWB). Dasselbe gilt für Kommissionsagenten, sofern diese - wie typischerweise und auch im Streitfall - nicht in ein System eingebunden sind, das der lückenlosen Einführung und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient (vgl. KG WuW/E OLG 2819 ff.).


b) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt ferner die in § 5 Nr. 5 der Verträge geregelte Bezugsbindung den Beklagten unangemessen, weil eine solche Bindung kein Begriffsmerkmal des Franchising darstelle und im Streitfall auch nicht zur Wahrung der Interessen der Klägerin als Franchisegeberin erforderlich sei. Unangemessen sei insbesondere, daß der Beklagte nach § 5 Nr. 5 Satz 1 der Verträge ein von der Klägerin nach Inhalt und Umfang bestimmtes und nach deren Weisung aus in den Verträgen nicht näher erläuterten Gründen zu erweiterndes Grundsortiment führen müsse. Außerdem enthielten die Verträge keine Bestimmung, nach der die Klägerin denjenigen Teil des von ihr festgelegten Sortiments, der nach einer bestimmten Zeit noch nicht verkauft sei, gegen Erteilung einer Gutschrift zurücknehmen müsse. Der Beklagte trage mithin das Risiko, unverkäufliche Ware lagern zu müssen. Zudem habe er gemäß § 5 Nr. 5 Satz 2 und 3 der Verträge die angebotenen Produkte ausschließlich von der Klägerin zu beziehen und dürfe nur mit deren schriftlicher Einwilligung Waren anderer Firmen vertreiben. Die zuletzt genannte Regelung laufe wegen des nahezu unbeschränkten Warenprogramms der Klägerin auf eine faktische Bezugsbindung des Beklagten hinaus. Eine solche Bindung sei auch nicht zur Sicherung eines gleichbleibenden Qualitätsniveaus der Produkte der Klägerin berechtigt, da dieser Gesichtspunkt beim Handel mit wechselnden Sonderposten keine Rolle spiele. Die Unangemessenheit der weitreichenden Preis- und Bezugsbindung des Beklagten werde noch dadurch verstärkt, daß dieser nach § 5 Nr. 3 und 4 sowie nach § 9 der Verträge auch keiner anderen Tätigkeit nachgehen dürfe und die Einkünfte aus der Tätigkeit für die Klägerin daher seine wesentliche Existenzgrundlage darstellten.
Das Berufungsgericht läßt bei dieser Beurteilung - von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig - unberücksichtigt, daß aus dem kommissions-
rechtlichen Treueverhältnis die Pflicht des Kommissionärs zur bevorzugten Wahrnehmung der Interessen des Kommittenten folgt, wobei Wettbewerbsverbote , die ihm den Eigenhandel neben dem Kommissionsgeschäft untersagen, insbesondere dann kartell- wie auch vertragsrechtlich zulässig sind, wenn sie die nachträgliche Aufnahme eines Eigenhandels mit Substitutionsprodukten bei einem breit gestreuten Kommissionssortiment verhindern sollen (vgl. Großkomm.HGB /Koller aaO § 384 Rdn. 21, 21a). Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß damit das breite Sortiment der Klägerin und deren Befugnis, dieses auszuweiten, nicht etwa gegen, sondern gerade für die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots spricht. Dementsprechend unterliegt die Bezugsbindung des Beklagten als bloße Ausprägung des Wettbewerbsverbots kartellrechtlich allein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 16 GWB (vgl. Wolter in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 16 GWB 1999 Tz. 168 m.w.N.) und stellt sich auch vertragsrechtlich als unbedenklich dar. Der Beklagte hat, wie zu vorstehend 2. b) ausgeführt ist, aufgrund seiner Einbindung in das Vertriebssystem der Klägerin die Stellung eines Kommissionsagenten. Damit sind im Innenverhältnis grundsätzlich die Vorschriften des Handelsvertreterrechts entsprechend anzuwenden (Schlegelberger/Hefermehl aaO § 383 Rdn. 96). Ein auf die Dauer des Vertrages beschränktes Wettbewerbsverbot und eine Bezugsbindung sind somit grundsätzlich zulässig (vgl. BGHZ 42, 59, 61; Ruß in Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 6. Aufl., § 86 Rdn. 4).

c) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt zudem die Regelung in § 6 Nr. 4 der Verträge über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund den Beklagten ungeachtet dessen i.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr : § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemessener Weise, daß dieser danach bei dem "E. "-Markt erst ab einem Schwund von mehr als 1 % des Verkaufserlöses und bei dem "T. P. "-Markt erst ab einem Schwund von
mehr als 2 % des Verkaufserlöses haftet. Die verschuldensunabhängige Haf- tung des Beklagten, der auch keine Entlastungsmöglichkeit habe, sei nicht durch höherrangige Interessen der Klägerin gerechtfertigt, zumal diese nach § 4 Nr. 4 der Verträge zur Beratung des Beklagten verpflichtet sei und nach dem dortigen § 5 Nr. 9 über weitreichende Kontrollmöglichkeiten verfüge. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Die Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 675 BGB a.F., § 667 BGB) insoweit ab, als sie die Vertragsparteien so stellt, wie wenn der Beklagte den ihm obliegenden Entlastungsbeweis bis zu einem bestimmten Prozentsatz geführt habe, darüber hinaus aber nicht führen könne. Der Sache nach handelt es sich um eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schadenspauschalierung. Bei einer solchen Pauschalierung braucht dem Vertragspartner des Verwenders, wenn er - wie der Beklagte - Unternehmer ist (§ 14 Abs. 1 BGB), der Nachweis eines wesentlich niedrigeren Schadens zwar nicht gemäß § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG (nunmehr : § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB) ausdrücklich gestattet zu werden (§ 24 Satz 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Nachweis darf aber auch nicht - wie in § 6 Nr. 4 Satz 4 der Verträge vorgesehen ("Alle Fehlmengen über... % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen.") - ausgeschlossen sein (§ 24 Satz 2, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 2, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1984 - III ZR 231/82, NJW 1984, 2941, 2942; Urt. v. 12.1.1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068 [insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).

d) Die Haftungsfreistellung der Klägerin in § 7 Nr. 1 Satz 3 der Verträge für von ihr leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen hat das Beru-
fungsgericht als Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB) gewertet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin dürfe das Risiko für eigenes Fehlverhalten hinsichtlich der regelmäßigen und pünktlichen Lieferungen der in den Märkten anzubietenden Waren, d.h. ihrer in § 4 Nr. 1 Satz 2 der Verträge ausdrücklich geregelten wesentlichen Vertragspflicht nicht dem Vertragspartner auferlegen. Der Beklagte habe, da er gemäß § 10 Nr. 3 Buchst. b der Verträge erst bei einer länger andauernden Lieferunfähigkeit der Klägerin kündigen dürfe, eine kürzere Lieferunfähigkeit zudem hinzunehmen. Dabei treffe ihn, da er wegen seiner Bezugsbindung keine Waren von anderen Lieferanten beziehen und ohne die Zustimmung der Klägerin auch keiner anderen Tätigkeit nachgehen dürfe, die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen und pünktlichen Belieferung besonders hart. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Verbot in § 11 Nr. 8 Buchst. a AGBG (nunmehr: § 309 Nr. 8 Buchst. a BGB), in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einer vom Verwender zu vertretenden Vertragspflichtverletzung das Recht des anderen Teils zur Vertragslösung auszuschließen oder einzuschränken, gilt gemäß § 24 Satz 1, § 9 AGBG (nunmehr: § 310 Abs. 1 Satz 1, § 307 BGB) auch im Verhältnis zwischen Unternehmern. Die Rechtzeitigkeit der Leistung stellt eine wesentliche Vertragspflicht dar. Die Haftung für ihre Erfüllung darf daher auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr selbst für Fälle einfacher Fahrlässigkeit nicht formularmäßig ausgeschlossen werden (vgl. BGH NJW 1994, 1060, 1063 m.w.N. [insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).

e) Nach der Bestimmung des § 12 der Verträge hat der Beklagte für den Fall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe i.H. von 20.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Das Berufungsgericht hat
hierin einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB) erblickt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung sei unangemessen, weil sie allein auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung und nicht zusätzlich auf deren Vertretenmüssen durch den Beklagten abstelle und auch keine gewichtigen Interessen der Klägerin die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtfertigten. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Nr. 6 Rdn. 35) und wird im übrigen auch von der Revision hingenommen.

f) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts eröffnet das bei Beendigung bestehender Miet- und/oder Nutzungsverträge über Marktgebäude gegebene außerordentliche Kündigungsrecht nach § 10 Nr. 2 Buchst. l der Verträge der Klägerin die Möglichkeit, den Beklagten auf einem von ihm nicht zu beeinflussenden Weg aus dem Vertrag zu drängen. Der Beklagte könne damit seine Existenzgrundlage verlieren, ohne daß er berechtigt sei, den Mietvertrag selbst zu übernehmen. Das Berufungsgericht läßt dabei indes unberücksichtigt, daß das Herbeiführen einer solchen Kündigungsmöglichkeit durch die Klägerin, sofern es gegen Treu und Glauben verstößt, zugleich deren Kündigung unwirksam macht (vgl. § 162 Abs. 2 BGB).

g) Nach den Ausführungen zu vorstehend a) bis f) halten mithin die Regelungen in § 6 Nr. 4 über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund, in § 7 Nr. 1 Satz 3 hinsichtlich der Haftungsfreistellung der Klägerin für von ihr leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen und in § 12 der Verträge hinsichtlich der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe in Fällen der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie sind des-
halb gemäß § 9 AGBG unwirksam. An die Stelle des § 6 Nr. 4 der Verträge treten damit die zu vorstehend c) genannten dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 6 Abs. 2 AGBG und nunmehr § 306 Abs. 2 BGB). Entsprechend beurteilt sich die Haftung der Klägerin für Lieferausfälle statt nach § 7 Nr. 1 Satz 3 der Verträge nach §§ 320 ff. BGB a.F. Die in § 12 der Verträge enthaltene Vertragsstrafenregelung entfällt insgesamt, da insoweit eine geltungserhaltende Reduktion ausscheidet (st. Rspr.; vgl. BGHZ 146, 377, 385 m.w.N.).
Danach bedeutet das Festhalten an den Verträgen für den Beklagten - anders als wenn diesem, wie etwa beim Wegfall aller oder der meisten Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einem gesetzlich nicht geregelten Vertragstyp (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6.10.1982 - VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159, 160 u. 162; Urt. v. 29.2.1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53, 54 u. 56), Ungewißheit oder Streit über die beiderseitigen Rechte und Pflichten drohte - keine unzumutbare Härte i.S. des § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB).
4. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Verträge zwischen den Parteien zudem wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Annahme einer relevanten ungerechtfertigten Einengung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Franchisenehmers komme insbesondere in Betracht, wenn diesem nur ein geringer Spielraum für eigene unternehmerische Entscheidungen verbleibe. Das sei beim Beklagten der Fall, weil er sowohl einer Preisbindung als auch einer Bezugsbindung unterliege. Wegen der zahlreichen weiteren inhaltlich unangemessenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Verträgen bestehe zwischen den beiderseitigen Hauptleistungspflichten der Parteien außerdem ein krasses Mißverhältnis. Diese Beurteilung hält aus den bereits zu vorstehend 2. und 3. a), b), f) und g)
dargelegten Gründen, auf die deswegen Bezug genommen wird, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
III. Nach allem konnte das Urteil des Berufungsgerichts, soweit vertragliche Ansprüche der Klägerin verneint worden sind, keinen Bestand haben. Es war daher in diesem Umfang aufzuheben. Da die abschließende Entscheidung noch weitergehende tatrichterliche Feststellungen erfordert, war die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Das Berufungsgericht wird im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung namentlich auch zu prüfen haben, ob der Umstand, daß der Beklagte bei dem Markt in R. der Vertragsübernahme durch die Klägerin nicht schriftlich zugestimmt hat, auf die Wirksamkeit der diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarungen Einfluß hatte (vgl. §§ 15, 18, 34 Satz 1 GWB a.F., § 125 Satz 1 BGB sowie Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34 Rdn. 106-109). Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat nach ihrem Zweck
auch in Fällen gegolten, in denen ein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an die Stelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist; denn die Kartellbehörden konnten hier ebenfalls nur bei Einhaltung der Schriftform feststellen, wer jeweils aus dem Vertrag verpflichtet war (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1985 - KZR 4/85, WuW/E 2221, 2224 - Rosengarten; Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34 Rdn. 21-23 m.w.N.).
Ullmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Der Kommissionär ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten.

(2) Der Kommissionär ist wegen der Unterlassung der Versicherung des Gutes nur verantwortlich, wenn er von dem Kommittenten angewiesen war, die Versicherung zu bewirken.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Der Kommissionär ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten.

(2) Der Kommissionär ist wegen der Unterlassung der Versicherung des Gutes nur verantwortlich, wenn er von dem Kommittenten angewiesen war, die Versicherung zu bewirken.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Wer aus einem Geschäft, das auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen.

(2) Unberührt bleiben die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach welchen der Schuldner in bestimmten Fällen nur grobe Fahrlässigkeit zu vertreten oder nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

(1) Der Kommissionär ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten.

(2) Der Kommissionär ist wegen der Unterlassung der Versicherung des Gutes nur verantwortlich, wenn er von dem Kommittenten angewiesen war, die Versicherung zu bewirken.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 290/00
Verkündet am:
4. Oktober 2001
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 3. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger übergab dem Beklagten 1993 einen Betrag von 165.000 DM in bar zwecks Weiterleitung an eine Firma "G. & W.", die das Geld unter Garantie einer Nettorendite von 9 % und einer Bonusrendite von weiteren 3 % Jahreszinsen anlegen sollte. Die näheren zeitlichen und örtlichen Umstände der Geldübergabe sind streitig, insbesondere die Frage, ob die Aushändigung
des Geldes an einem Tage oder an zwei verschiedenen Tagen in Teilbeträgen von 115.000 DM und 50.000 DM erfolgte.
Nach mehr als einem Jahr teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß das Geld nicht mehr verfügbar sei. Der Kläger, der behauptet, daß der Beklagte das Geld nicht bei der G. & W. eingezahlt, sondern für eigene Zwecke verwendet habe, verlangt von dem Beklagten Zahlung von 165.000 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


1. Das Berufungsgericht hat im Anschluß an das landgerichtliche Urteil eine deliktische Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 StGB deshalb abgelehnt, weil der Kläger nicht bewiesen habe, daß der Beklagte eine Betrugs- oder Untreuehandlung zum Nachteil des Klägers begangen habe. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die Voraus-
setzungen für einen vertraglichen Anspruch des Klägers nicht erfüllt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Entscheidender Anknüpfungspunkt für eine vertragliche Haftung des Beklagten als Kapitalanlagevermittler wegen der Erteilung unrichtiger oder unvollständiger Information des geschädigten Anlegers sei, daû der Beklagte in dieser Eigenschaft tatsächlich den Kläger beraten habe. Davon habe sich das Gericht jedoch auch durch eine Anhörung beider Parteien nicht die erforderliche Gewiûheit verschaffen können.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, erschöpft die Ablehnung vertraglicher Ansprüche durch das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung nicht. Dies gilt unabhängig davon, ob zwischen den Parteien ein stillschweigender Auskunftsvertrag im Rahmen einer Anlagevermittlung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zustande gekommen ist (vgl. hierzu Senatsurteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998 und vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Denn auch wenn ein solcher Vertrag nicht zustande gekommen wäre, so war doch der Beklagte zumindest dazu verpflichtet, den ihm vom Kläger ausgehändigten Geldbetrag weisungsgemäû an die G. & W. weiterzuleiten (§ 662 BGB).
Nach § 667 1. Alt. BGB ist der Beauftragte verpflichtet, das ihm übergebene Geld an den Auftraggeber herauszugeben. Zu den Gegenständen, die der Beauftragte zur Ausführung des Auftrags erhält, gehören nämlich - was das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung völlig auûer acht gelassen hat - nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zurückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel, die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrags verbraucht zu werden. Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlich
nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muû er sie nach § 667 1. Alt. BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daû ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungsgemäû verwendet worden ist (Senatsurteile vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 und vom 13. Dezember 1990 - III ZR 336/89 - NJW-RR 1991, 575 f m.w.N.).
Der Kläger, der erstinstanzlich das Zahlungsbegehren allein auf die abredewidrige Verwendung des Geldes durch den Beklagten gestützt hat, hat dieses Vorbringen im Berufungsverfahren nicht fallen gelassen. Er hat vielmehr , wie die Revision zu Recht geltend macht, seine vertraglichen Ansprüche nicht nur aus der positiven Vertragsverletzung eines selbständigen Anlageberatungs - oder -vermittlungsvertrags wegen unzureichender oder falscher Informationen über die zu tätigende Geldanlage, sondern ausdrücklich auch aus § 667 BGB hergeleitet. Das Berufungsgericht hätte daher einen vertraglichen Zahlungsanspruch des Klägers nur verneinen dürfen, wenn nach seiner Überzeugung der Beklagte den Nachweis erbracht hätte, das ihm überlassene Geld weisungsgemäû an die Firma G. & W. weitergegeben zu haben.
3. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht, wie die Revisionserwiderung meint, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 565 ZPO).
Zwar trifft es zu, daû der vom Landgericht vernommene Zeuge H. - nach eigener Aussage Inhaber der Firma G. & W. - bekundet hat, er habe, wie in dem von ihm unterzeichneten Einzahlungsbeleg handschriftlich vermerkt, von dem Beklagten in der - nach Darstellung des Beklagten - fraglichen Zeit einen Betrag von 165.000 DM in bar erhalten. Das Landgericht hat erhebliche Zweifel
daran geäuûert, ob diese Aussage der Wahrheit entspricht. Es hat aber nicht vermocht, sich über diese Zweifel hinwegzusetzen, die vom Kläger behauptete eigennützige Verwendung des Geldes durch den Beklagten für erwiesen anzusehen und so dessen deliktische Haftung zu bejahen. Im Rahmen der vertraglichen Haftung nach § 667 BGB ist jedoch wie ausgeführt die Darlegungs- und Beweislast mit der Folge anders verteilt, daû angesichts der vom Landgericht geäuûerten Bedenken das Berufungsgericht allenfalls nach einer erneuten Vernehmung dieses Zeugen zu einer Würdigung dieser Aussage im Sinne des Beklagten gelangen könnte.

III.


Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu prüfen haben, ob der Beklagte das vom Kläger erhaltene Bargeld auftragsgemäû verwendet hat. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu der Überzeugung gelangen, daû der Beklagte diesen ihm obliegenden Nachweis geführt hat, erhält es Gelegenheit, sich unter Auseinandersetzung mit den diesbezüglich erhobenen Revisionsrügen erneut mit der Frage zu befassen, ob sich für den Beklagten Haftungsfolgen aus einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag ergeben, nachdem - wie unstreitig - das Anlagekonzept fehlgeschlagen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein solcher stillschweigender Vertragsschluû voraus, daû der Anlageinteressent deutlich macht, er wolle, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (Senatsurteile vom
13. Januar 2000 und vom 13. Mai 1993 aaO). Hierbei sind die Gesamtumstände des Falles zu berücksichtigen. Insoweit hat das Berufungsgericht, auch wenn es im Ansatz von dieser Rechtsprechung ausgegangen ist, der Frage eine zu groûe - nämlich allein ausschlaggebende - Bedeutung zugemessen, ob zwischen dem Anlageinteressenten und dem Vermittler ein (intensives) Beratungsgespräch stattgefunden hat. Eine Beratung im eigentlichen Sinne ist nicht Voraussetzung einer Haftung wegen Verletzung eines Auskunftsvertrages.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
III ZR 344/02
Verkündet am:
30. Oktober 2003
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Verpflichtung des in das "Sicherheitssystem" eines Anlagemodells eingeschalteten
Mittelverwendungstreuhänders, den Anlegern für ihre Einlagen
einzustehen, wenn er Transaktionen zuläßt, durch die die gesamte vereinbarte
Anlagestrategie verändert wird.
BGH, Urteil vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Oktober 2003 durch die Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick, Dörr und
Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 2. Oktober 2002 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Kläger beteiligten sich zwischen dem 21. Dezember 1989 und dem 28. September 1990 an einem von der N. GmbH (im folgenden: N. GmbH) initiierten und vertriebenen Kapitalanlagemodell. Diesem lag nach dem von der N. GmbH herausgegebenen Prospekt folgendes Konzept zugrunde:
Die Anleger sollten Gesellschafter von - für jeden Kalendermonat neu gegründeten und nach Ablauf von 60 Monaten endenden - Gesellschaften bürgerlichen Rechts (im folgenden: Anlegergesellschaften) werden, deren Gegen-
stand die gemeinsame Geldanlage in Termindirekt- und Terminoptionsgeschäf- ten, namentlich in Devisen, Wertpapieren und Waren war. Mit der Geschäftsführung und mit der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens wurde jeweils die N. GmbH beauftragt, die ihrerseits für die anlagemäßige Verwaltung des Gesellschaftsvermögens einen oder mehrere "Vermögensverwalter" auszuwählen hatte. Zur Begrenzung des Anlagerisikos war die Vermögensverwaltung verpflichtet, pro Abrechnungszeitraum eine Barreserve von - je nach vereinbarter "Risikogruppe" - 80 % bzw. 60 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens auf dem Broker-Konto zurückzuhalten, wobei die Barreserve in festverzinslichen Wertpapieren angelegt werden konnte. 20 % bzw. 40 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens sollten pro Abrechnungszeitraum (spekulativ) "angelegt" werden.
Zu dem im Prospekt angebotenen "Sicherheitssystem" gehörte die Einschaltung eines Mittelverwendungs-Treuhänders, als der - auf der Grundlage eines von den Anlegergesellschaften mit dem Treuhänder abzuschließenden entgeltlichen Treuhandvertrags - der Beklagte fungierte. Auf ein von ihm anzulegendes Anderkonto waren die Zeichnungsgelder einzuzahlen. Von der eingegangenen Einzahlung hatte der Treuhänder ein von den Gesellschaftern in der Beitragserklärung übernommenes Agio (7 %) zur Deckung der Vertriebskosten an die Geschäftsführung der Anlegergesellschaften auszubezahlen. Die verbleibenden Zeichnungsgelder hatte er auf ein ihn als Inhaber ausweisendes Konto bei einem Broker-Haus weiterzuleiten. Im übrigen hatte der Treuhänder nach Weisungen der Geschäftsführung der Gesellschaft Verfügungen über das Gesellschaftskapital vorzunehmen, "sofern diese im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und diesem Treuhandvertrag" standen (§ 1 Ziffer 3 des Treuhandvertrags ).

Der Beklagte, der zu Beginn seiner Tätigkeit die eingehenden Beträge (abzüglich des Agios) an ein Broker-Haus weitergeleitet hatte, nahm ab Anfang 1990 auf Weisung der Geschäftsführung der N. GmbH umfangreiche anderweitige Überweisungen vor: Am 16. Januar 1990 und kurz darauf überwies er je 10 Mio. DM auf das Konto eines Rechtsanwalts, der mit diesem Geld Wertpapiere erwerben sollte. 5,53 Mio. DM leitete er an einen Herrn G. , Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft, weiter. Am 4. Mai 1990 überwies er ca. 1,7 Mio. DM an die Firma N. Y. G. and O. C. (NGO). Die N. GmbH verbuchte seit Anfang 1990 hohe Verluste. Sie zahlte an die Anleger vorgetäuschte Gewinne aus, die sie unter anderem aus neuen Kapitalanlagebeträgen finanzierte. Die Anlagebeträge sind nicht zurückgezahlt worden. Die N. GmbH geriet in Vermögensverfall.
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen (Kläger zu 1: 11.770 DM = 6.017,91 2: 20.330 DM = 10.394,56 3: 5.350 DM = 2.735,41 4: 5.350 DM = ! %$ & '%( ) *,+ .-/+ 1 '%(/ 2( + 3 + 4+ !5# 2.735,41 #" 0 0 esen , das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Rückzahlung verurteilt. Mit der - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist unbegründet.
Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger gegen den Beklagten auf Herausgabe der von ihnen eingezahlten Beträge gemäß §§ 675, 667 BGB bejaht.
1. Das Berufungsgericht leitet die Aktivlegitimation der Kläger für einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB daraus her, daß durch die Überweisung der von den Klägern zur Verfügung gestellten Beträge auf das in den Anträgen auf Annahme der Beteiligung angegebene Anderkonto des Treuhänders unmittelbar zwischen den Klägern und dem Beklagten ein Geschäftsbesorgungsvertrag "entsprechend den Treuhandverträgen zwischen den jeweiligen... (Anlegergesellschaften) und dem Beklagten" zustande gekommen sei. Daß sich "entgegen der Überschrift dieses Vertrages" die Verpflichtung des Beklagten aus einem Auftrag "der Gesellschafter" ergäbe, sei aus den Regelungen dieses Vertrages zu entnehmen. So werde die Aufgabe des Beklagten dahingehend umschrieben, daß er die von den Gesellschaftern gezeichneten Einlagen entgegenzunehmen und zu diesem Zweck ein Treuhandeinzahlungskonto und ein Treuhandauszahlungskonto einzurichten habe, über welche er unter Ausschluß der Geschäftsführung allein verfügungsberechtigt sei. In § 3 werde seine Haftung gegenüber "den Gesellschaftern" geregelt. Diese seien ausdrücklich in § 3 Nr. 3 ("in einem etwaigen Haftungsfall sind die Ansprüche der Gesellschafter auf die Leistungen beschränkt, die der Treuhänder aufgrund der Inanspruchnahme seiner Haftpflichtversicherung erhält") erwähnt.
Außerdem, so führt das Berufungsgericht weiter aus, ergebe sich die Aktivlegitimation der Kläger aus der in der Berufungsinstanz vorgelegten Abtretungserklärung des Liquidators der N. GmbH als Geschäftführerin der Anlegergesellschaften.

Diese Ausführungen werden von der Revision des Beklagten vergeblich angegriffen. Schon die Annahme einer persönlichen Anspruchsberechtigung der Kläger, was den Anspruch auf Herausgabe ihrer Einlagen für die Kapitalanlage durch den Beklagten angeht, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die - im Revisionsverfahren nur auf Rechtsfehler überprüfbare - Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025). Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln , Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht lediglich, ihre eigene Auslegung - die mit dem Beklagten geschlossenen Treuhandverträge beträfen ausschließlich die Gesellschafter der Anlegergesellschaften in ihrer gesamthänderischen Bindung - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.

b) Im übrigen wäre selbst dann, wenn der Standpunkt der Revision richtig wäre, Treuhandverträge seien jeweils allein zwischen dem Beklagten und den Anlegergesellschaften zustande gekommen, davon auszugehen, daß diese Treuhandverträge jedenfalls eine "Drittwirkung" zugunsten der einzelnen Anleger haben sollten, und zwar im Sinne echter Verträge zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB; vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Es spricht nach dem Schutzzweck der zu dem vorliegenden Anlagemodell gehörenden Treuhandverträge (Sicherung des Einlagekapitals) alles dafür, daß auch und gerade der etwaige (primäre) Anspruch der einzelnen Anleger auf Herausgabe ihrer Einlagen im Falle nicht vertragsgerechter Verwendung durch den Treu-
händer dem jeweils betroffenen einzelnen Gesellschafter der Anlegergesellschaften (dem Anleger) zustehen soll.
Auf die Abtretungsvereinbarung vom 28./31. März 2002 zwischen dem Liquidator der N. GmbH und den Klägern kommt es nicht mehr an.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die weiteren Voraussetzungen für die Herausgabeansprüche der Kläger hinsichtlich ihrer (verlorenen) Einlagen gegen den Beklagten bejaht.

a) Der Beklagte hatte die in Rede stehenden Einlagebeträge im Sinne des § 667 BGB zur Ausführung des Auftrags erhalten. Von der Verpflichtung, das eingezahlte Geld wieder zurückzuzahlen, wäre der Beklagte nur frei geworden , wenn er dargelegt und bewiesen hätte, sie auftragsgemäß weitergeleitet zu haben (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47 und vom 4. Oktober 2001 - III ZR 290/00 - BGHR Report 2002, 71 = EWiR 2002, 807 m. Anm. Klanten).

b) Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Das Berufungsgericht hat "im Gegenteil" festgestellt, daß der Beklagte laufend gegen die Verpflichtung zur Erhaltung eines Rückbehalts von 80 % bzw. 60 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens der Anlegergesellschaften (vgl. § 8 des Gesellschaftsvertrag -Musters) als Barreserve verstoßen habe. Auch habe er durch die erheblichen Überweisungen ab Anfang 1990 an andere als an Broker-Häuser gegen seine Pflichten aus dem Treuhandvertrag verstoßen und die Mittel daher nicht auftragsgemäß verwendet. Er könne sich nicht darauf berufen, diese Abweichungen seien von den Regelungen in den Treuhand- bzw. Gesellschafts-
verträgen durch die Klausel gedeckt, wonach "Hilfsgeschäfte" der Gesellschaft erlaubt waren (vgl. § 2 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrag-Musters; § 4 Ziffer 2 Satz 2 des Musters betreffend den "Verwaltungs- und Geschäftsführungsvertrag" ). Das Wort "Hilfsgeschäft" habe es von vornherein verboten, die gesamte Anlagestrategie ohne Zustimmung der Gesellschafter der Anlagegesellschaften zu ändern. Eine solche Änderung der vertraglich vereinbarten Anlagestrategie habe jedoch den ab 1990 von dem Beklagten getätigten Überweisungen an verschiedene Empfänger zugrunde gelegen, bei denen es sich nicht um Broker-Häuser gehandelt habe und bei denen auch nicht gewährleistet gewesen sei, daß 80 % bzw. 60 % des Gesellschaftsvermögens als Barreserve, z.B. auch in Schatzbriefen, gehalten wurden. Diese Verhaltensweisen des Beklagten , so das Berufungsgericht weiter, seien auch nicht dadurch gerechtfertigt , daß das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gegenüber dem Beklagten den Standpunkt vertreten hatte, in der Art und Weise der Ausgestaltung seiner Treuhändertätigkeit lägen unerlaubte Bankgeschäfte. Zusammenfassend gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, der Beklagte habe seinen Verpflichtungen als Mittelverwendungstreuhänder dadurch zuwider gehandelt , daß er den Weisungen der Geschäftsführung unter eindeutiger Mißachtung der Verpflichtung gefolgt sei, Verfügungen über das Gesellschaftskapital nur dann vorzunehmen, wenn diese "im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und diesem Treuhandvertrag" standen (§ 1 Ziffer 3 des Treuhandvertrages

).


Diese - überwiegend im tatrichterlichen Bereich liegende - Würdigung des Berufungsgerichts greift die Revision ohne Erfolg an.
aa) Zu Unrecht meint sie, eine auftragsgemäße Verwendung der ange- legten Gelder sei schon deshalb anzunehmen, weil der Beklagte die Gelder stets nur auf Weisungen der Vermögensverwaltung ausgezahlt habe. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt nicht übersehen, sondern - rechtsfehlerfrei - die Pflichten des Beklagten aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen weiter gezogen. Im Treuhandvertrag war bestimmt, daß die Gelder grundsätzlich auf ein Konto bei einem Broker-Haus weitergeleitet werden sollten. Dieses Konto sollte ausweislich des Anlageprospekts ebenfalls vom Beklagten als Treuhänder gehalten werden. Daraus ergab sich in dem vom Berufungsgericht erörterten Rahmen auch eine Kontrollpflicht des Beklagten gegenüber den Weisungen der Vermögensverwaltung. Zwar oblag die konkrete Anlageentscheidung der Vermögensverwaltung. Der Beklagte hatte indessen nach Maßgabe des angebotenen "Sicherheitssystems" die Einhaltung der Regeln zur Sicherung der Anleger zu überwachen.
bb) Zu dem von dem Beklagten mit zu beachtenden "Sicherheitssystem" gehörte insbesondere auch die (grundsätzliche) Weiterleitung der Anlagegelder auf ein Broker-Konto. Zwar sollten dann die entsprechenden Anlagegeschäfte auf Weisung der Vermögensverwaltung erst getätigt werden. Der Treuhänder wurde hierdurch aber in die Lage versetzt, die dem Treuhandvertrag entsprechende Mittelverwendung zu überprüfen. Dazu gehörte auch die Prüfung , ob die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Barreserve in Höhe von 80 bzw. 60 % der eingezahlten Beträge tatsächlich von der Vermögensverwaltung eingerichtet wurde. Als Inhaber des Broker-Kontos bekam er die Kontoauszüge , die er entsprechend kontrollieren konnte. Dies alles diente selbstredend auch dem Schutz der Anleger, worauf im Werbeprospekt auch ausdrücklich hingewiesen worden war.

cc) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts auch, soweit es die Verfügungen des Beklagten über Einlegebeträge, ohne diese auf ein Broker-Konto einzuzahlen, nicht als "Hilfsgeschäfte" anerkannt hat. Nach § 2 Nr. 1 der Gesellschaftsverträge der Anlegergesellschaften sollte Gegenstand der Gesellschaft die Geldanlage in Termindirekt- und Terminoptionsgeschäften , namentlich Devisen, Wertpapieren und Waren sein. In diesem Zusammenhang ist geregelt, daß der Gesellschaft auch Hilfsgeschäfte, insbesondere der Kauf und Verkauf von Wertpapieren erlaubt seien. Damit sind lediglich die Arten der Anlagen erweitert worden, die die Vermögensverwaltung vornehmen kann. Nicht hiervon erfaßt sind Transaktionen, durch die das gesamte "Sicherheitssystem" zugunsten der Anleger beseitigt wird. In diese Richtung ging aber die ab Anfang 1990 getätigte umfangreiche Auszahlung von Anlagegeldern an Dritte, die - soweit die Überweisungen nicht noch anderen Zwecken außerhalb des Gegenstandes der Anlagegesellschaften dienten - ihrerseits (gegebenenfalls auf Weisung der Vermögensverwaltung) Wertpapiergeschäfte tätigen sollten. Es liegt auf der Hand, daß hierdurch der Treuhänder jegliche (weitere) Kontrolle über die Mittelverwendung verlor. Wenn das Berufungsgericht diese Vorgänge dahin gewürdigt hat, die Vermögensverwaltung habe hiermit ohne Zustimmung der Gesellschafter der Anlegergesellschaften die gesamte "Anlagestrategie" geändert, so ist dies aus Rechtsgründen ebensowenig zu beanstanden wie der Schluß des Berufungsgerichts, daß der Beklagte als Treuhänder der Anleger dies nicht hätte zulassen dürfen.
dd) Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meint, von einer pflichtwidrigen Verwendung der Anlagegelder der Kläger könne jedenfalls bezüglich der an die N. GmbH ausgekehrten Agio-Beträge keine Rede
sein. Abgesehen davon, daß es an einem auf die betreffenden konkreten Zahlungen im maßgeblichen Zeitraum gerichteten Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen fehlt (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO), war angesichts der Art und des Umfangs der Pflichtwidrigkeit der Verfügungen über die Anlagegelder jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitraum auch die Abzweigung einer Vergütung an die für die pflichtwidrigen Verfügungen zu Lasten der Anleger verantwortliche N. GmbH pflichtwidrig und nicht geeignet, den Beklagten (teilweise) von der Pflicht zur Herausgabe der Anlagegelder zu befreien.
3. Das angefochtene Urteil ist auch nicht zu beanstanden, soweit es die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung als nicht durchgreifend erachtet hat.

a) Der Beklagte hat die Verjährungseinrede darauf gestützt, daß gemäß § 3 Ziffer 4 des Treuhandvertrages zwischen den Anlegergesellschaften und dem Beklagten "Haftungsansprüche" gegen den Mittelverwendungs-Treuhänder zwei Jahre nach Entstehen des Anspruchs verjähren sollen. Das Berufungsgericht hat diese Regelung für die streitgegenständlichen Herausgabeansprüche als nicht einschlägig angesehen. Die Bestimmungen des § 3 des Treuhandvertrages bezögen sich nach ihrem Wortlaut nur auf die Haftung wegen schuldhafter Pflichtverletzungen des Treuhänders. Es handele sich hierbei um die Regelung von Schadensersatzansprüchen. Nicht geregelt seien die vom Verschulden unabhängigen - einer 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegenden - Herausgabeansprüche nach § 667 BGB.
Diese tatrichterliche Auslegung ist aus Rechtsgründen jedenfalls deshalb nicht zu beanstanden, weil es sich bei dem formularmäßigen Treuhand-
vertragsmuster - im Verhältnis der Parteien - um vom Treuhänder den Anlegern gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte, deren Verwender gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 2 BGB) das Risiko einer unklaren Abfassung derselben zu tragen hat. Schon deshalb durfte das Berufungsgericht entscheidend auf den Wortlaut ("Haftungsansprüche") der Bestimmungen abstellen, ohne diese nach ihrem Sinn und Zweck näher zu hinterfragen.

b) Soweit die Revision in diesem Zusammenhang anführt, den Klägern stehe ein verschuldensunabhängiger Herausgabeanspruch aus § 667 BGB nicht zu, ergibt sich aus dem oben Angeführten das Gegenteil. Zu Unrecht meint die Revision, die im obigen Zusammenhang erörterten Pflichtverstöße könnten nur Grundlage eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten sein. Diese Pflichtverstöße sind vom Berufungsgericht angeführt worden, um - im Rahmen der Prüfung des Tatbestandes des § 667 BGB - den Einwand des Beklagten zu widerlegen, er habe die Einlagebeträge der Kläger ordnungsgemäß weitergeleitet. Das ändert nichts daran, daß im vorliegenden Zusammenhang § 667 BGB die maßgebliche Anspruchsgrundlage darstellt.
Wurm Streck Schlick Dörr Galke

(1) Der Kommissionär ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten.

(2) Der Kommissionär ist wegen der Unterlassung der Versicherung des Gutes nur verantwortlich, wenn er von dem Kommittenten angewiesen war, die Versicherung zu bewirken.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der Kommissionär ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten.

(2) Der Kommissionär ist wegen der Unterlassung der Versicherung des Gutes nur verantwortlich, wenn er von dem Kommittenten angewiesen war, die Versicherung zu bewirken.

(1) Steht jemand mit einem Kaufmanne derart in Geschäftsverbindung, daß die aus der Verbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen nebst Zinsen in Rechnung gestellt und in regelmäßigen Zeitabschnitten durch Verrechnung und Feststellung des für den einen oder anderen Teil sich ergebenden Überschusses ausgeglichen werden (laufende Rechnung, Kontokorrent), so kann derjenige, welchem bei dem Rechnungsabschluß ein Überschuß gebührt, von dem Tage des Abschlusses an Zinsen von dem Überschuß verlangen, auch soweit in der Rechnung Zinsen enthalten sind.

(2) Der Rechnungsabschluß geschieht jährlich einmal, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

(3) Die laufende Rechnung kann im Zweifel auch während der Dauer einer Rechnungsperiode jederzeit mit der Wirkung gekündigt werden, daß derjenige, welchem nach der Rechnung ein Überschuß gebührt, dessen Zahlung beanspruchen kann.