Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Feb. 2017 - 23 U 4079/15

Tatbestand:

1

Der Kläger macht gegen die Beklagte, ein Versicherungsunternehmen, soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse, einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geltend. Er hat der A. D. V. AG (im Folgenden: Streitverkündete ), mit der die Beklagte einen Ausgliederungs- und Übernahmevertrag geschlossen hat, erstinstanzlich den Streit verkündet.

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Am 12. September 1968 schloss der Kläger mit der A. u. M. FeuerVersicherungs -Gesellschaft einen Vertrag betreffend die Übernahme einer "Titular-(Vermittlungs-) Generalagentur der A. u. M." für näher bezeichnete Versicherungssparten (im Folgenden: Agenturvertrag). Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der A. u. M. Feuer-Versicherungs-Gesellschaft. In dem genannten Vertrag wird der Kläger als Versicherungsvertreter gemäß §§ 84 ff. HGB bezeichnet.

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Im Handelsregister des Amtsgerichts A. wurde bei der Beklagten am 27. Dezember 2007 Folgendes eingetragen: "Die Gesellschaft (= Beklagte) hat nach Maßgabe des Ausgliederungs - und Übernahmevertrags vom 12.12.2007 sowie der Zustimmungsbeschlüsse ihrer Hauptversammlung vom 12.12.2007 sowie der Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlungen der A. D. V. AG (= Streitverkündete) vom 12.12.2007 und 17.12.2007 einen Teil ihres Vermögens, nämlich den Stamm-/Ausschließlichkeitsvertrieb, als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die A. D. V. AG (= Streitverkündete) mit Sitz in A. (AG A. HRB …) als übernehmenden Rechtsträger übertragen."

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In dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 12. Dezember 2007 zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten heißt es unter anderem wie folgt: "§ 1 Ausgliederung A. (= Beklagte) als übertragender Rechtsträger überträgt im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG den in § 4 dieses Vertrags spezifizierten Teil ihres Vermögens mit allen Rechten und Pflichten als Gesamtheit auf die A. D. V. (= Streitverkündete) als übernehmenden Rechtsträger … (Ausgliederung zur Auf- nahme). … § 4 Auszugliederndes Vermögen (1) Das auszugliedernde Vermögen besteht aus
a) allen Vertreterverhältnissen der A. (= Beklagte) mit haupt- und nebenberuflichen Versicherungsvertretern gemäß §§ 84, 92 HGB, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ausgliederung durch Eintragung im Handelsregister der A. (= Beklagte) bestehen, also einschließlich solcher Vertreterverhältnisse, die erst nach dem Ausgliederungsstichtag begründet werden …"

5

Gemäß § 2 dieses Vertrags erfolgt die Übertragung des in § 4 spezifizierten Vermögens im Verhältnis zwischen Beklagter und Streitverkündeter mit Wirkung zum 1. Juli 2007. Gemäß § 6 dieses Vertrages ist Stichtag für die wirtschaftliche Abgrenzung der 31. Dezember 2007/1. Januar 2008.

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Die Streitverkündete legte dem Kläger eine "Überleitungsvereinbarung" vor, durch welche der Kläger unter Aufhebung seines zuvor mit der Beklagten geschlossenen Vertrages einen neuen Vertrag mit der Streitverkündeten schließen sollte. Dies lehnte der Kläger ab. Ab dem 1. Januar 2008 bekam der Kläger Geschäftspartnerabrechnungen durch die Streitverkündete übersandt. Mit Schreiben vom 24. Juni 2009 kündigte diese den Vertrag mit dem Kläger zum 31. Dezember 2009. Der Kläger wies die Kündigung mangels Vollmachts- nachweises zurück. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2009 stellte die Streitverkündete den Kläger von der Agenturtätigkeit frei und untersagte ihm, für "unser Haus" tätig zu werden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Oktober 2009 erklärte der Kläger unter Bezugnahme auf die vorgenommene Freistellung die fristlose Kündigung des Handelsvertretervertrages gegenüber der Streitverkündeten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Oktober 2009 erklärte der Kläger außerdem die fristlose Kündigung des Handelsvertretervertrags gegenüber der Beklagten.

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Der Kläger forderte die Beklagte ebenso wie die Streitverkündete zur Zahlung des geltend gemachten Handelsvertreterausgleichs auf. Die Beklagte verweigerte dies mit Schreiben vom 17. Februar 2010 unter Hinweis darauf, dass nicht mehr die Beklagte, sondern die Streitverkündete Ansprechpartner des Klägers sei.

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Der Kläger hat in erster Instanz Zahlung von Schadensersatz und Zahlung von Ausgleich nach § 89b HGB verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

9

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Ausgleichszahlung nach § 89b HGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet und die Abweisung der auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten Klage bestätigt. Die Revision hat das Berufungsgericht mit der Begründung zugelassen, dass eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob der Ausgleichsanspruch des Handels- bzw. Versicherungsvertreters bereits im Vertragsverhältnis angelegt sei und damit eine gesamtschuldnerische Haftung des ausgliedernden Rechtsträgers gegeben sei, fehle.

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Beide Parteien haben Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision des Klägers als unzulässig verworfen und dessen vorsorglich eingelegte Beschwer- de gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen. Die Beklagte hat Revision mit dem Ziel eingelegt, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zu ihrem Nachteil ergangen ist.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten ist mit der im Tenor enthaltenen Maßgabe unbegründet.

I.

12

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist, führt, soweit für die Revision der Beklagten von Interesse, im Wesentlichen aus, der Kläger habe dem Grunde nach einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Ausgleichs nach § 92 Abs. 2, § 89b HGB.

13

Das mit der Beklagten begründete Vertragsverhältnis sei durch die Ausgliederung und Übertragung des Vertriebs gemäß Vertrag vom 12. Dezember 2007 nach §§ 123, 131 UmwG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Streitverkündete übergegangen.

14

Das Vertragsverhältnis sei durch die Kündigung der Streitverkündeten gemäß Schreiben vom 24. Juni 2009 zum Wirkungszeitpunkt 31. Dezember 2009 beendet worden.

15

Dass der Kläger am 15. Oktober 2009 eine außerordentliche Kündigung erklärt habe, verhindere das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nicht. Denn der Ausschlusstatbestand des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB sei nicht gegeben. Die Kündigung des Klägers sei nicht etwa deswegen ungerechtfertigt gewesen, weil ihm gegebenenfalls das Zuwarten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zum 31. Dezember 2009 habe zugemutet werden können. Entscheidend sei insoweit nur, dass der Handelsvertreter gekündigt habe, auf die Art der Kündigung komme es nicht an. Die Streitverkündete habe dem Kläger Anlass zur Kündigung gegeben, § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB. Allein die einseitige, vertragswidrige Freistellung des Klägers, die mit Schreiben der Streitverkündeten vom 5. Oktober 2009 erklärt worden sei, habe dessen Kündigung gerechtfertigt. Der Kläger habe die vertragswidrige Freistellung durch die Streitverkündete auch als Begründung für seine Kündigung genommen und diese unverzüglich am 15. Oktober 2009 erklärt, nachdem die Streitverkündete die Freistellung mit Schreiben vom 5. Oktober 2009 ausgesprochen gehabt habe.

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Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB im Zusammenhang mit der Kündigung der Streitverkündeten sei nichts vorgetragen und nichts ersichtlich.

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Die Jahresfrist nach § 89b Abs. 4 HGB habe der Kläger mit seinem an die Streitverkündete gerichteten Schreiben vom 8. März 2010 gewahrt.

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Die Beklagte hafte neben der Streitverkündeten für die Verpflichtungen aus dem Agenturvertrag als Gesamtschuldnerin. Dies folge aus § 133 Abs. 1 UmwG, der eine solche Haftung für diejenigen Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers anordne, welche vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden seien. Erforderlich für die gesamtschuldnerische Haftung sei lediglich, dass der Rechtsgrund für die Verbindlichkeit vor dem maßgebenden Zeitpunkt gelegt worden sein müsse. Vertragliche Ansprüche seien begründet, wenn der Vertragsschluss vor dem maßgeblichen Zeitpunkt liege. Auch Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen seien erfasst, die bereits vor dem maß- geblichen Zeitpunkt begründet worden seien, selbst wenn der Einzelanspruch erst danach entstehe. Bei dem Agenturverhältnis handele es sich um ein Dauerschuldverhältnis. Der Rechtsgrund für den Ausgleichsanspruch sei bereits mit der Begründung des Vertragsverhältnisses gelegt worden. Der Ausgleichsanspruch entstehe zwar erst mit der Kündigung, was einer Haftung der Beklagten auch hierfür aber gerade nicht entgegenstehe. Er sei vielmehr ein zukünftiger Anspruch, dessen Inhalt bereits bestimmbar sei und der deswegen auch schon vor Beendigung des Vertrages abgetreten werden könne. Dieser Anspruch finde seinen Rechtsgrund im Vertragsverhältnis, der bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Registereintragung gelegt gewesen sei.

19

Die Beklagte sei auch nicht nach § 133 Abs. 3 UmwG enthaftet.

20

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils lägen vor. Der Kläger habe dargetan, dass ihm ein Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte in irgendeiner Höhe zustehe. Der Kläger habe seinen Anspruch zwar bislang zur Höhe nicht hinreichend dargetan. Der Kläger habe aber mit der Inbezugnahme einer Berechnung nach den zwischen den Spitzenverbänden vereinbarten "Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" jedenfalls dargetan, dass ihm rechnerisch noch ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehe. Dies werde daneben gestützt durch die vorläufige Berechnung der Beklagten zum 31. Dezember 2006, die einen Ausgleichsanspruch in erheblicher Höhe ausgewiesen habe.

II.

21

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung mit der im Tenor enthaltenen Maßgabe stand.

22

1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b HGB bejaht und die Beklagte bezüglich dieses Anspruchs für passivlegitimiert erachtet hat.

23

a) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass das mit der Beklagten begründete Agenturverhältnis durch die Ausgliederung gemäß dem Ausgliederungsund Übertragungsvertrag vom 12. Dezember 2007 in Verbindung mit der Registereintragung vom 27. Dezember 2007 auf die Streitverkündete übergegangen ist, der dieses Vertragsverhältnis als übernehmendem Rechtsträger in dem genannten Vertrag zugewiesen worden ist, § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Ausgliederungs - und Übertragungsvertrags vom 12. Dezember 2007 dahingehend, dass das Agenturverhältnis zu den in § 4 (1) a) genannten Vertreterverhältnissen der Beklagten mit haupt- und nebenberuflichen Versicherungsvertretern gemäß §§ 84, 92 HGB und damit zum auszugliedernden Vermögen gehört, lässt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen. Die Parteien erinnern in der Revisionsinstanz hiergegen auch nichts.

24

Der Übergang des Agenturverhältnisses im Streitfall gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG wird durch den möglicherweise persönlichen Charakter des Anspruchs auf die Leistungen des Klägers ebenso wenig gehindert wie durch den Umstand, dass das Agenturverhältnis zuvor möglicherweise auf einer besonderen Vertrauensgrundlage zwischen Kläger und Beklagter beruhte. Allerdings gilt für das Verhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich § 613 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. November 1962 - VII ZR 223/61, NJW 1963, 100, 101, juris Rn. 17, m.w.N.). Nach der daraus resultierenden dispositiven Auslegungsregel, die dem Schutz des Handelsvertreters dient, ist der Anspruch des Unternehmers auf die Leistungen des Handelsvertreters unübertragbar (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1962 - VII ZR 223/61, aaO, 101, juris Rn. 17 ff.). Es kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob diese Auslegungsregel auch im Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter anwendbar ist oder ob die Parteien Abweichendes vereinbart haben. Vom Übergang gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG ausgenommen bleiben nur höchstpersönliche Rechte und Pflichten (so ausdrücklich im Zusammenhang mit der Aufhebung von § 132 UmwG a.F. BT-Drucks. 16/2919, S. 19; differenzierend Teichmann in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 131 Rn. 58; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, BGHZ 200, 221 Rn. 17, zur entsprechenden Problematik bei der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Solche Rechte und Pflichten stellen die Rechte und Pflichten aus einem Versicherungsvertreterverhältnis wie dem hier zu beurteilenden Agenturverhältnis im Hinblick darauf, dass § 613 Satz 2 BGB lediglich eine Auslegungsregel enthält und dass die Vertragsparteien eines Handelsvertretervertrags von § 613 Satz 2 BGB Abweichendes vereinbaren können, nicht dar.

25

Der Übergang des Agenturverhältnisses gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG wird auch nicht durch die fehlende Zustimmung des Klägers hierzu gehindert.

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Ein Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB, das gemäß § 324 UmwG durch die Wirkungen einer Ausgliederung an sich unberührt bleibt, steht dem Kläger jedenfalls mangels Arbeitnehmereigenschaft nicht zu.

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b) Ob und inwieweit sich ein Vertragspartner des übertragenden Rechtsträgers gegen den durch einen Übergang gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG eingetretenen Wechsel des Vertragspartners etwa durch Kündigung wehren kann, ergibt sich aus den insoweit geltenden allgemeinen Vorschriften (vgl. BT-Drucks. 16/2919, S. 19). Im Streitfall braucht nicht entschieden zu werden, ob und unter welchen Umständen der gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG eingetretene Übergang eines (Dauer-)Schuldverhältnisses, insbesondere eines solchen, das auf einer besonderen Vertrauensgrundlage beruht, den Vertragspartner des übertragenden Rechtsträgers zur außerordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger berechtigen kann (vgl. dazu Schröer, Festschrift für Maier-Reimer, 2010, S. 657, 666 ff.; Hörtnagl in Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, 6. Aufl., § 131 UmwG Rn. 64). Ferner kann offen bleiben, ob der Übergang des Agenturverhältnisses gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung seitens des Klägers bildet (vgl. Schröer, Festschrift für Maier-Reimer, aaO, S. 666 ff.; vgl. ferner Westphal, BB 1999, 2517, 2519, zur Umwandlung auf Handelsvertreterseite). Denn der Kläger hat eine derartige Kündigung gegenüber der Streitverkündeten nicht in angemessener Zeit (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 19) nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung erklärt. Darin, dass er die rechtsirrige Ansicht vertreten hat, die Beklagte sei auch nach der Ausgliederung seine Vertragspartnerin geblieben, liegt keine Kündigung des Agenturvertrags gegenüber der Streitverkündeten.

28

c) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es ferner, dass das Berufungsgericht angenommen hat, das Agenturverhältnis sei mit Wirkung zum 31. Dezember 2009 durch die von der Streitverkündeten mit Schreiben vom 24. Juni 2009 erklärte Kündigung (Wirkungszeitpunkt: 31. Dezember 2009) beendet worden.

29

aa) Aufgrund des Übergangs des Agenturverhältnisses gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG ist auf die Streitverkündete auch die Zuständigkeit zur Kündigung des Agenturverhältnisses übergegangen (vgl. Kallmeyer/Sickinger in Kallmeyer, UmwG, 5. Aufl., § 131 Rn. 9).

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bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die vorstehend genannte Kündigung nicht wegen unverzüglicher Zurückweisung durch den Kläger nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam ist, weil eine solche Zurückweisung nach den getroffenen Feststellungen nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist.

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(1) Nach § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte, § 174 Satz 2 BGB. Das Inkenntnissetzen kann auch konkludent geschehen (vgl. BAG, NZA 2006, 980 Rn. 36; MünchKommBGB/Schramm, 6. Aufl., § 174 Rn. 8; Maier-Reimer in Erman, BGB, 14. Aufl., § 174 Rn. 9).

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(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Zurückweisung gemäß § 174 Satz 2 BGB gegenüber der Kündigung gemäß Kündigungsschreiben vom 24. Juni 2009 ausgeschlossen. Mit dem Anschreiben vom 24. Juni 2009, das dem Kläger nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts gemeinsam mit dem ebenfalls vom 24. Juni 2009 datierenden Kündigungsschreiben vor dem 30. Juni 2009 zugegangen ist, ist der Kläger konklu- dent davon in Kenntnis gesetzt worden, dass die beiden Prokuristen, die das Kündigungsschreiben unterschrieben haben, von der Streitverkündeten zur Kündigung bevollmächtigt waren. Denn in dem Anschreiben vom 24. Juni 2009, das zwei vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder der Streitverkündeten unterschrieben haben, wird ausdrücklich auf das beigefügte Kündigungsschreiben Bezug genommen. Soweit das Berufungsgericht bei der Bejahung der Voraussetzungen des § 174 Satz 2 BGB ausgeführt hat, das Anschreiben vom 24. Juni 2009 enthalte die Genehmigung der Kündigung, geht dies allerdings teilweise fehl. Bei dem Anschreiben vom 24. Juni 2009 handelt es sich nicht um eine Genehmigung im Sinne einer nachträglichen Zustimmung, § 184 Abs. 1 BGB, zu einer - was unzulässig wäre (vgl. § 180 Satz 1 BGB) - ohne Vertretungsmacht im Namen der Streitverkündeten erklärten Kündigung. Vielmehr ist das mit diesem Anschreiben bewirkte Inkenntnissetzen im Sinne des § 174 Satz 2 BGB nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zusammen mit dem Zugang des Kündigungsschreibens erfolgt.

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d) Revisionsrechtlich unbedenklich ist auch, dass das Berufungsgericht einen Ausschlusstatbestand gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB, auf den § 89b Abs. 5 HGB verweist, verneint hat.

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aa) Der Ausgleichsanspruch besteht nach § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht, wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder seiner Krankheit nicht zugemutet werden kann. Der Begriff des Verhaltens des Unternehmers ist weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1969 - VII ZR 174/66, BGHZ 52, 5, 8, juris Rn. 14; Urteil vom 28. November 1975 - I ZR 138/74, NJW 1976, 671, juris Rn. 20; jeweils zu § 89b Abs. 3 Satz 1 HGB a.F., der Vorläufervorschrift von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass an den "begründeten Anlass" im Sinne von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB weniger strenge Anforderungen als an den des "wichtigen Grundes" (§ 89a Abs. 1 HGB) zu stellen sind, so dass hierfür auch ein unverschuldetes oder sogar rechtmäßiges Verhalten des Unternehmers genügen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755 Rn. 7; Urteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 61/95, NJW 1996, 848, 849, juris Rn. 7 m.w.N.). Da die beiden Begriffe sich nicht decken, kann ein Handelsvertreter im Einzelfall einen begründeten Anlass zur - ordentlichen - Kündigung haben und deshalb den Ausgleichsanspruch behalten, aber gleichwohl nicht zur fristlosen Kündigung befugt sein, weil ihm ein wichtiger Grund hierfür nicht zuzubilligen ist, insbesondere weil ihm eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wenigstens bis zur Beendigung durch ordentliche Kündigung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 - I ZR 50/82, BGHZ 91, 321, 323, juris Rn. 12; Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, aaO Rn. 10). Erforderlich, aber auch ausreichend ist für einen begründeten Anlass im Sinne von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB, dass durch das Verhalten des Unternehmers eine für den Handelsvertreter nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbare Situation geschaffen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, aaO Rn. 7). Die Bewertung des in Frage kommenden Unternehmerverhaltens als begründeter Anlass für die Kündigung durch den Handelsvertreter ist im Wesentlichen tatsächlicher Natur und deshalb vom Revisionsgericht nur beschränkt überprüfbar (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, aaO Rn. 7 m.w.N.).

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bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Würdigung des Berufungsgerichts , dass die Streitverkündete dem Kläger durch die Freistellung gemäß Schreiben vom 5. Oktober 2009 begründeten Anlass (§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB) zur Kündigung gegeben hat, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsparteien haben keine Regelung zur Freistellung des Klägers für die Vertragsrestlaufzeit vereinbart. Insbesondere ist keine Vereinbarung getroffen worden, nach der der Kläger im Falle der Kündigung der Gegenseite gegen Belassung von Folgeprovisionen und Erhalt einer Ausgleichszahlung hätte freigestellt werden dürfen (vgl. zu einer derartigen Vertragsklausel BGH, Urteil vom 29. März 1995 - VIII ZR 102/94, BGHZ 129, 186 f., juris Rn. 2 ff.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Kläger eine solche Ausgleichszahlung auch nicht einseitig für den Fall der Freistellung zugesagt worden. Die von der Revision der Beklagten in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Es kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob eine einseitige Freistellung des gekündigten Handelsvertreters, wie das Berufungsgericht angenommen hat, grundsätzlich unzulässig ist (vgl. Wauschkuhn in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, § 89 HGB Rn. 109; MünchKommHGB/ von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 89 Rn. 66; Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. VIII Rn. 99 f.). Jedenfalls ist die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Streitverkündete dem Kläger durch die ohne finanzielle Entschädigung erfolgte Freistellung gemäß Schreiben vom 5. Oktober 2009 begründeten Anlass (§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB) zur Kündigung gegeben hat, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Freistellung kann zu einer Reduzierung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB führen (vgl. Gräfe, ZVertriebsR 2013, 362, 363). Denn ein gekündigter Versicherungsvertreter, der während der Freistellungsphase nicht für den Versicherungsunternehmer tätig werden darf, ist gehindert, für diesen weitere - ausgleichsrelevante - Versicherungsverträge bis zur Vertragsbeendigung zu vermitteln.

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e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass es sich bei der Verbindlichkeit nach § 89b HGB um eine Verbindlichkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG handelt, für die die Beklagte als übertragen- der Rechtsträger haftet. Dem steht entgegen der Auffassung der Revision nicht entgegen, dass der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB erst mit der - im Streitfall nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung herbeigeführten - rechtlichen Beendigung des Vertreterverhältnisses entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674 Rn. 23 = ZVertriebsR 2012, 110; Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 289/88, juris Rn. 14; Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, NJW 1990, 2889, juris Rn. 14 m.w.N.).

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aa) Für die Begründung einer Verbindlichkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG reicht es aus, wenn der Rechtsgrund für die Entstehung der Forderung vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung gelegt wurde (vgl. BAG, NZA 2015, 106 Rn. 48, zur Abspaltung; vgl. ferner BAGE 145, 163 Rn. 23, zur Haftung des Einzelkaufmanns nach § 156 UmwG bei einer Ausgliederung). Vertragliche Ansprüche sind in diesem Sinne regelmäßig begründet, wenn der Vertrag vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung geschlossen wurde (vgl. Kallmeyer/Sickinger in Kallmeyer, UmwG, 5. Aufl., § 133 Rn. 8; Simon in KK-UmwG, § 133 Rn. 22 f.; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, aaO, § 133 UmwG Rn. 11). Dies gilt auch bei Dauerschuldverhältnissen; bei diesen wird der Rechtsgrund für die einzelnen daraus resultierenden Verbindlichkeiten bereits in dem gegebenenfalls vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung geschlossenen Vertrag gelegt. Solche Verbindlichkeiten sind im Sinne von § 133 Abs. 1 UmwG begründet, auch wenn die weiteren Voraussetzungen ihres Entstehens erst nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung erfüllt werden (vgl. BAGE 145, 163 Rn. 23; BAG, NZA 2015, 106 Rn. 48; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 133 Rn. 21; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, aaO, § 133 UmwG Rn. 11; Simon in KK-UmwG, aaO, § 133 Rn. 23; vgl. zur entsprechenden Problematik bei § 160 HGB: BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - II ZR 197/10, NZG 2012, 221 Rn. 14; BAGE 110, 372, 375, juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 29. April 2002 - II ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 27. September 1999 - II ZR 356/98, BGHZ 142, 324, 329, juris Rn. 15).

38

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Ausgleichsverbindlichkeit nach § 89b HGB im Streitfall vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung begründet worden, weshalb es sich bei der Ausgleichsverbindlichkeit um eine Verbindlichkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 UmwG handelt. Diese Verbindlichkeit resultiert aus dem vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung geschlossenen Agenturvertrag, bei dem es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt. Nicht erforderlich für die Haftung nach § 133 Abs. 1 UmwG ist, dass der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ausgliederung bereits entstanden war (vgl. BAG, NZA 2015, 106 Rn. 48, zur Abspaltung). Dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters im Einzelfall nicht entsteht, wenn etwa eine der materiellen Voraussetzungen des § 89b HGB nicht gegeben ist oder wenn einer der in § 89b Abs. 3 HGB genannten Ausschlusstatbestände erfüllt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - XII ZB 534/12, NJW 2014, 625 Rn. 27), ändert nichts daran , dass der Rechtsgrund für die Entstehung dieses Anspruchs bereits im Handelsvertretervertrag gelegt wurde. Auf die von der Revision der Beklagten in Bezug genommene Behandlung des Ausgleichsanspruchs beim Zugewinnausgleich (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - XII ZB 534/12, NJW 2014, 625 Rn. 23 ff.; Urteil vom 9. März 1977 - IV ZR 166/75, BGHZ 68, 163, 168 f., juris Rn. 24) kommt es insoweit nicht an.

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f) Der Erlass eines Grundurteils bezüglich des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB ist mit der im Tenor enthaltenen Maßgabe zu bestätigen.

40

aa) Ein Grundurteil kann nach § 304 Abs. 1 ZPO ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und es nach dem Sach- und Streit- stand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32 Rn. 27; st. Rspr.). Die Vorabentscheidung über den Grund des Ausgleichsanspruchs eines Versicherungsvertreters setzt grundsätzlich voraus, dass sämtliche Voraussetzungen des § 89b Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 HGB gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1986 - I ZR 161/84, VersR 1986, 1072 f., juris Rn. 11, m.w.N.). Im Hinblick auf die für den Versicherungsvertreter eröffnete Möglichkeit , die von den Spitzenverbänden der Versicherungswirtschaft und des Versicherungsaußendienstes vereinbarten "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" (abgedruckt bei Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl., Anhang, S. 933 ff.; im Folgenden: "Grundsätze") als Grundlage für die Schätzung (§ 287 ZPO) eines Mindestausgleichsbetrags heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674 Rn. 33 ff. = ZVertriebsR 2012, 110), gilt dies jedoch nicht uneingeschränkt, wenn der Versicherungsvertreter von dieser Möglichkeit Gebrauch macht.

41

Ausweislich der Präambeln der "Grundsätze-Sach" (Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs [§ 89b HGB], abgedruckt bei Küstner/Thume, aaO, S. 933 ff.), der "Grundsätze-Leben" (Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs [§ 89b HGB] für dynamische Lebensversicherungen , abgedruckt bei Küstner/Thume, aaO, S. 939 ff.) und der "Grundsätze-Kranken" (Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs [§ 89b HGB] in der privaten Krankenversicherung, abgedruckt bei Küstner/Thume, aaO, S. 944 ff.) bedarf es im Falle der Anwendung dieser "Grundsätze" zunächst einer Prüfung der Frage nicht, ob das Versicherungsunternehmen auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat oder ob die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht, weil die "Grundsätze" für den Normalfall davon ausgehen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Entsprechendes gilt bei Heranziehung der "Grundsätze" als Grundlage für die Schätzung (§ 287 ZPO) eines Mindestausgleichsbetrags.

42

bb) Vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf die von der Beklagten nach den "Grundsätzen" vorgenommene Berechnung des "theoretischen Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB" zum Stichtag 31. Dezember 2006 ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils mit der Begründung angenommen hat, der Kläger habe mit der Inbezugnahme auf eine Berechnung nach den "Grundsätzen" jedenfalls dargetan, dass ihm rechnerisch noch ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehe.

43

cc) Der Erlass eines Grundurteils wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Berufungsgericht den Enthaftungseinwand nach § 133 Abs. 3 UmwG im Hinblick auf die Klageerweiterung in Höhe von 29.673,29 € nicht hinreichend geprüft hat.

44

(1) Ein Grundurteil darf nach § 304 ZPO in aller Regel nur erlassen werden , wenn alle Fragen, die zum Grunde des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach Lage der Sache zumindest wahrscheinlich ist, dass dem Kläger ein Anspruch, wenn auch nicht in der geltend gemachten Höhe, zusteht. Zum Grunde des Anspruchs gehören grundsätzlich auch alle Einwendungen, die den Bestand oder die Durchsetzbarkeit des Klageanspruchs berühren. Das gilt auch für die Einrede der Verjährung, mag sie den Anspruch als solchen auch nicht zerstören. Das Gericht kann daher ein Grundurteil grundsätzlich erst erlassen, wenn es die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede für nicht durchgreifend erachtet. Das gilt aber dann nicht, wenn sich die Verjährungseinrede nur gegen einen Teil des Klageanspruchs richtet und hinsichtlich des übrigen Teils dem Grundsatz genügt ist, dass dem Kläger im Betragsverfahren ein Betrag zuzusprechen sein wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1968 - VI ZR 37/67, NJW 1968, 2105 f.).

45

(2) Vergleichbar liegt der Fall hier hinsichtlich des Einwands der Enthaftung gemäß § 133 Abs. 3 UmwG. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Fünfjahresfrist (§ 133 Abs. 3 UmwG) durch die Klageerhebung gemäß Klageschrift vom 7. Dezember 2011 hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten Ausgleichsbetrags in Höhe von 51.823,57 € rechtzeitig gehemmt worden ist (§ 133 Abs. 4 UmwG i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), hält dies der rechtlichen Nachprüfung stand. Hinsichtlich des weiteren Aus- gleichsbetrags in Höhe von 29.673,29 €, den der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 25. Januar 2013 - zunächst im Wege eines Hilfsantrags - geltend gemacht hat, fehlt es hingegen an hinreichenden Feststellungen für die Beurteilung, ob der Enthaftungseinwand hinsichtlich dieser Erweiterung durchgreift. Die für die Enthaftung maßgebende Fünfjahresfrist beginnt nach § 133 Abs. 4 Satz 1 UmwG mit dem Tage, an dem die Eintragung der Ausgliederung in das Register des Sitzes der Beklagten als des übertragenden Rechtsträgers bekannt gemacht worden ist, § 125 i.V.m. § 19 Abs. 3 UmwG i.V.m. § 10 HGB. Zu diesem für den Fristbeginn maßgebenden Bekanntmachungstag hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Da hinreichend wahrscheinlich ist, dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch in irgendeiner Höhe selbst dann zusteht, wenn der Enthaftungseinwand hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 25. Januar 2013 verlangten weiteren Ausgleichsbetrags in Höhe von 29.673,29 € durchgreifen sollte, kann diese Beurteilung einschließlich der Beantwortung der Frage, ob die Fünfjahresfrist hinsichtlich des weiteren Ausgleichsbetrags in Höhe von 29.673,29 € unter Berücksichtigung von § 133 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO rechtzeitig gehemmt worden ist, dem Betragsverfahren überlassen bleiben.

III.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Eick Kartzke Jurgeleit Graßnack Sacher
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 19.07.2013 - 9 O 274/12 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.03.2014 - 19 U 143/13 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt bundesweit von ihr angemietete Sonderpostenmärkte unter der Bezeichnung "T. P. ". Diese Märkte werden von selbständigen Marktleitern auf Provisionsbasis geführt.

2

Die Klägerin war zunächst aufgrund eines Vertrags vom 11. Oktober 2004 als Marktleiterin für die Beklagte in einem Sonderpostenmarkt in V. tätig, den sie bis zum 31. Januar 2013 betrieb. Aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 15. November 2012 führte die Klägerin ab dem 14. März 2013 einen Sonderpostenmarkt in B. .

3

In diesem Vertrag sind folgende Regelungen getroffen: Präambel P. hat unter dem Namen "T. P. " ein Konzept zum Betrieb einer Kette von Sonderposteneinzelhandelsmärkten einschließlich der dafür erforderlichen Infrastruktur entwickelt und zur Marktgeltung in der Bundesrepublik Deutschland gebracht. Das "T. P. "-System ist ein umfassendes Marketing- und Vertriebssystem für den Sonderposten-Einzelhandel. Es besteht insbesondere aus: - dem Namen und der Geschäftsbezeichnung "T. P. "; … § 1 Vertragsgegenstand 1. P. gewährt dem Unternehmer das Recht, einen T. P. -Markt in … zu betreiben. Dieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. weder ganz noch teilweise, weder direkt noch indirekt, auf Dritte übertragen werden. Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als selbständiger Kaufmann. Er ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. , die für jeden Einzelfall erteilt werden muß, nicht berechtigt, Erklärungen mit Wirkung für und/oder gegen P. abzugeben und/oder entgegenzunehmen. … 2. Während der Dauer des Vertrages ist der Unternehmer berechtigt und verpflichtet , für diesen Geschäftsbetrieb den Firmennamen von P. … zu nutzen. … 4. Das Geschäftslokal und der Geschäftsbetrieb des Unternehmers werden unter der Firmenbezeichnung "T. P. " geführt. … § 4 Betrieb des T. -P. -Marktes - Pflichten von P. 1. Vertragliche Hauptpflicht von P. ist die Einräumung der in der Präambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers. Insbesondere ist P. verpflichtet, dem Unternehmer die in dem Markt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern. ...

§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers … 3. Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag eingeräumten Rechte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns persönlich unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft in vollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insbesondere die Förderung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betreiben. 4. … Der Unternehmer ist verpflichtet, Kunden von P. nicht auf eigene Rechnung zu bedienen. … … § 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision … 2. Provision Der Unternehmer erhält von P. eine Verkaufsprovision von 9 % vom Netto -Umsatz. Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien von 0 - 2 % vom Netto-Umsatz gewährt werden. ... Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unternehmers, die dieser durch den Betrieb des Marktes hat, abgegolten. Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweglichen und beeinflußbaren Kosten, wie z.B. Löhne, Kleinreparaturen zur Aufrechterhaltung der Geschäftsfähigkeit , sämtliche Inventurkosten und die Betriebskosten des Marktes. … Die Kosten für größere Reparaturen, notwendige Versicherungen, Zeitungs- werbung und für die Miete trägt P. . ... 5. Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen täglich abzurech- nen. … Aus Sicherheitsgründen ist der Kassenbestand täglich nach Geschäfts- schluß bei einer von P. zu benennenden Bank einzuzahlen. Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren gelten im Verhältnis zwischen P. und dem Unternehmer oder dessen Gläubigern als Forderungen von P. . Der Unternehmer tritt bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren in Höhe des Faktura-Endbetrages (einschließlich Mehrwertsteuer) an P. ab. P. nimmt die Abtretung an. § 7 Haftung von P. … 2. Der Unternehmer betreibt den Betrieb nach diesem Vertrag auf eigene Rechnung und Gefahr. P. haftet daher, soweit nichts anderes vereinbart ist,
nicht für Sach- und Rechtsmängel gleich welcher Art, insbesondere auch nicht für die Aufrechterhaltung und die Rentabilität des Betriebes, er hat diesbezüglich keinerlei Zusagen gemacht. ...

4

Die Beklagte kündigte diesen Vertrag zum 30. Juni 2014.

5

Die Klägerin verfolgt im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte - soweit noch von Interesse - einen Anspruch auf Handelsvertreterausgleich.

6

Das Landgericht hat der auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 311.694,45 € brutto nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe von 47.985,90 € stattgegeben. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 186.966,46 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen (OLG Oldenburg, MDR 2016, 536).

7

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Kommissionsagenturverhältnis anzusehen. Auf dieses Verhältnis sei die für Handelsvertreter geltende Vorschrift des § 89b HGB entsprechend anzuwenden. Der der Klägerin zustehende Ausgleichsanspruch bestehe in der zugesprochenen Höhe.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Die Parteien haben einen Kommissionsagenturvertrag geschlossen (dazu II 1). Auf diesen Vertrag ist die Vorschrift des § 89b HGB entsprechend anzuwenden (dazu II 2). Der danach der Klägerin zustehende Anspruch auf Handelsvertreterausgleich besteht in der vom Berufungsgericht zugesprochenen Höhe (dazu II 3).

10

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien um ein Kommissionsagenturverhältnis im Sinne der §§ 383 ff. HGB handelt.

11

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Klägerin aufgrund der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung mit einer ständigen Tätigkeit betraut. Die vertraglichen Vereinbarungen ließen keinen Zweifel daran, dass die Klägerin für Rechnung der Beklagten handeln sollte. Die Klägerin sei bei den Warenverkäufen wie ein Kommissionär im eigenen Namen und nicht wie ein Handelsvertreter im Namen der Beklagten aufgetreten. Nach § 1 Nr. 1 der Vereinbarung der Parteien sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, ohne vorherige und für jeden Einzelfall zu erteilende schriftliche Zustimmung der Beklagten Erklärungen mit Wirkung für und gegen diese abzugeben. Außerdem sei in § 6 Nr. 5 des Vertrags vereinbart, dass Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren im Verhältnis der Parteien als Forderungen der Beklagten gälten und dass die Klägerin bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren an die Beklagte abtrete. Eine solche Regelung wäre nicht notwendig, wenn der Warenverkauf ohnehin im Namen der Beklagten erfolgen sollte. Nichts anderes ergebe sich aus der Art und Weise, wie die Parteien den zwischen ihnen geschlossenen Vertrag in der Praxis durchgeführt hätten. Zwar würden auf den von der Klägerin erstellten Kassenbons lediglich die Bezeichnung "T. P. Sonderposten" und Steuer- nummern der Beklagten genannt, der Name der Klägerin erscheine nicht. Zudem werde in den von der Beklagten verteilten Prospekten nur deren Firma und Sitz genannt. Dennoch stelle sich die Situation für den einkaufenden Kunden nicht so dar, dass die Beklagte ihr Vertragspartner werde. An der Eingangstür des Marktes habe ein Schild auf die Klägerin als Inhaberin hingewiesen. Das Vertragsverhältnis der Parteien sei auch nicht nach den Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (ABl. Nr. C 130/1 vom 19. Mai 2010) als Handelsvertretervertrag einzuordnen. Diese kartellrechtliche Leitlinie könne keinen Zweifel daran begründen, dass der Abschluss von Verträgen im eigenen Namen keine Handelsvertretertätigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 HGB und Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter sei. Dies hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

12

b) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB führt der Kommissionär die Geschäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eine Provision (§ 396 HGB) und im Falle der Verkaufskommission die abzusetzende Ware nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält. Will der Kommittent Rechte aus den von dem Kommissionär geschlossenen Geschäften geltend machen, müssen die Ansprüche abgetreten werden (§ 392 Abs. 1 HGB). Der Kommissionär wird nach der gesetzgeberischen Konzeption immer nur im Einzelfall eingeschaltet; der Kommissionsagent, der wie ein Kommissionär im eigenen Namen und für fremde Rechnung verkauft, ist wie ein Handelsvertreter "ständig betraut" (BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, 1058; Martinek in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl., § 3 Rn. 11; Löwisch in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 84 Rn. 138; BeckOK.HGB/Lehmann, § 84 Rn. 74, Stand 1. August 2016; Karsten Schmidt, JuS 2008, 665, 667). Der Handelsvertreter wird demgegenüber in fremdem Namen und für fremde Rechnung tätig (Martinek in Martinek/Semler/Flohr aaO § 3 Rn. 13) und ist ständig mit der Vermittlung von Geschäften für den Prinzipal betraut (§ 84 Abs. 1 Satz 1 HGB). Anders als für den Handelsvertreter und den Kommissionär fehlt für den Kommissionsagenten eine eigenständige gesetzliche Regelung (Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn aaO § 84 Rn. 138). Grundsätzlich findet für den Kommissionsagenten das Kommissionsrecht Anwendung (BGH, NJW-RR 2003, 1056, 1058).

13

c) Danach ist die Vereinbarung der Parteien als Kommissionsagenturvertrag anzusehen (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1056; BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 79/04, NJW-RR 2007, 1177 Rn. 16).

14

aa) So sieht § 4 Abs. 1 Satz 2 der Vereinbarung der Parteien vor, dass die Beklagte die abzusetzenden Waren der Klägerin zwar liefert, nicht aber an sie übereignet; diese hat nach § 6 Nr. 5 des Vertrags über den Verkaufserlös täglich abzurechnen und ihn noch am selben Tag bei einer von der Beklagten benannten Bank einzuzahlen. Nach § 6 Nr. 2 des Vertrags steht der Klägerin für ihre Tätigkeit in dem Vertriebssystem der Beklagten eine Provision zu; eine Gebühr für die Einbindung in dieses System hat sie dagegen nicht zu entrichten. Diese Bestimmungen stellen deutliche Hinweise dafür dar, dass die Klägerin die ihr gelieferten Waren nach den mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen im Rahmen eines Kommissionsverhältnisses abzusetzen hatte (BGH, NJW-RR 2003, 1056, 1058).

15

bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin auf Rechnung der Beklagten tätig werden sollte. Der Umstand, dass die Klägerin nach § 1 Nr. 1 und § 7 Nr. 2 des Vertrags der Parteien den Betrieb des Sonderpostenmarkts auf eigene Rechnung und Gefahr zu führen hatte, steht dem nicht entgegen. Die genannten Bestimmungen regeln damit lediglich, dass die Klägerin generell für die Aufwendungen für den Betrieb des Sonderpostenmarkts verantwortlich ist, die gemäß § 6 Nr. 2 mit der ihr zustehenden Verkaufsprovision abgegolten sind. Die für die vorzunehmende Beurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in § 5 Nr. 4 sowie § 6 Nr. 2 und Nr. 5 des Vertrages , wonach die Klägerin die Verkaufsgeschäfte auf Rechnung der Beklagten führt und an ihrem wirtschaftlichen Erfolg allein in Form der vereinbarten festen Provision teilhat, bleiben von diesen Bestimmungen unberührt (vgl. BGH, NJWRR 2003, 1056, 1058). Aus diesem Grund ist die Klägerin nicht als Franchisenehmerin der Beklagten anzusehen. Ein Franchisenehmer handelt, wenn er als Eigenhändler tätig wird, auf eigene Rechnung, weil er die Ware entgeltlich erwirbt , den Erlös der Ware behält und dem Franchisegeber für dessen Leistungen eine Gebühr zahlt (BGH, NJW-RR 2003, 1056, 1058). So liegt der Streitfall nicht.

16

cc) Zudem ist die in § 6 Nr. 5 des Vertrags vorgesehene Zession aller Forderungen an die Beklagte maßgebliches Indiz für ein Kommissionsverhältnis. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kommittent Forderungen aus einem Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen hat, erst nach der Abtretung geltend machen kann (§ 392 Abs. 1 HGB).

17

dd) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin nach den vertraglichen Regelungen gehalten war, die von der Beklagten gelieferte Ware in eigenem Namen zu veräußern.

18

(1) Hierfür spricht zunächst die Regelung in § 1 Nr. 1 des Vertrags der Parteien, nach der die Klägerin nicht berechtigt sein sollte, Erklärungen mit Wirkung für und gegen die Beklagte abzugeben und entgegenzunehmen. Zwar schließt diese Regelung an die Bestimmung an, nach der die Klägerin den Be- trieb des Sonderpostenmarkts auf eigene Rechnung betreibt. Sie bezieht sich jedoch nicht allein auf von der Klägerin abzuschließende Arbeitsverträge, Aufträge zur Durchführung von Kleinreparaturen, Inventurkosten und Betriebskosten , sondern soll ersichtlich allgemein und für von der Klägerin mit den Kunden des Sonderpostenmarkts abzuschließende Verträge gelten.

19

(2) Für eine Verpflichtung der Klägerin, gegenüber den Kunden des Sonderpostenmarkts im eigenen Namen aufzutreten, sprechen zudem die Regelungen in § 6 Nr. 5 des Vertrags. Danach gelten Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren im Verhältnis der Parteien als Forderungen der Beklagten. Die Vereinbarung einer solchen Fiktion wäre für den Fall eines Handelns der Klägerin im Namen der Beklagten überflüssig. Dasselbe gilt für die Vereinbarung, dass die Klägerin bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren an die Beklagte abtritt.

20

(3) Dafür, dass die Klägerin nach den Vereinbarungen der Parteien nicht im Namen der Beklagten auftreten sollte, spricht zudem, dass eine wirksame Verpflichtung, die Beklagte zu vertreten, nicht allein ein Handeln in deren Namen , sondern eine entsprechende Vollmacht der Beklagten voraussetzen würde (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB) und sich eine solche Vollmacht dem Vertrag der Parteien nicht entnehmen lässt.

21

ee) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, das Berufungsgericht habe das Vertragsverhältnis der Parteien als Handelsvertretervertrag ansehen müssen. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht dem beispielhaft für die generelle Handhabung im Markt der Klägerin vorgelegten Kassenbon keine entscheidende Bedeutung beigemessen und maßgeblich auf den Hinweis an der Eingangstür des Marktes abgestellt.

22

(1) Der Umstand, ob die Klägerin gegenüber den Kunden des Sonderpostenmarkts im eigenen oder im fremden Namen aufgetreten ist, ist für die Frage, welche Rechtsnatur die vertragliche Vereinbarung der Parteien hat, grundsätzlich ohne Bedeutung. Maßgeblich ist deren vertragliche Beziehung zueinander. Der Kommissionsvertrag regelt das Rechtsverhältnis des Kommittenten zum Kommissionär, der Handelsvertretervertrag dasjenige zwischen Handelsvertreter und Prinzipal. Hiervon ist das Ausführungsgeschäft zu unterscheiden , das der Kommissionär oder Handelsvertreter in Ausführung des Kommissionsvertrags mit einem Dritten schließt (vgl. Flohr/Pohl in Martinek/ Semler/Flohr aaO § 34 Rn. 5).

23

(2) Die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen der Klägerin zu den Kunden des von ihr geleiteten Sonderpostenmarkts lässt nur mittelbar Rückschlüsse auf die Auslegung und die rechtliche Qualifikation des Vertrags der Parteien zu. Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung kann der Gestaltung der im von der Klägerin geführten Sonderpostenmarkt ausgegebenen Kassenbons kein Hinweis darauf entnommen werden, dass die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten in deren Namen auftreten sollte. Soweit sich aus dem im Rechtsstreit vorgelegten Kassenbon ergibt, dass er von einem "T. -P. Sonderposten" ausgegeben ist, entspricht dies der in § 1 Nr. 2 und Nr. 4 des Vertrags der Parteien vorgesehenen Verpflichtung der Klägerin, für den Geschäftsbetrieb den Firmennamen "T. P. " zu führen. Wie die Revisionserwiderung selbst einräumt, handelt es sich bei der Verwendung der Angabe "T. P. Sonderposten" durch die Klägerin nicht um den Hinweis auf das Unternehmen der Beklagten, sondern um die Umsetzung der Verpflichtung der Klägerin, zu dem einheitlichen Markenauftritt aller T. -P. -Sonderpostenmärkte beizutragen.

24

(3) Ohne Bedeutung für die Frage, ob das Vertragsverhältnis der Parteien als Kommissionsagentur- oder Handelsvertretervertrag anzusehen ist, ist das Verständnis der in dem Sonderpostenmarkt einkaufenden Kunden. Wie die Revisionserwiderung selbst zugesteht, werden sich die Kunden eines Verbrauchermarktes wie dem von der Klägerin betriebenen Sonderpostenmarkt beim Kauf in der Regel keine Gedanken über die Person ihres Vertragspartners machen , so dass es für sie ohne Bedeutung ist, ob der Inhaber des Sonderpostenmarktes im eigenen oder im fremden Namen handelt. Bei einem derartigen Geschäft für den, den es angeht, ist die Offenlegung des Vertreterwillens nicht erforderlich, das Geschäft kommt mit demjenigen zustande, den es angeht (BGH, Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 53/90, NJW 1991, 2283, 2285). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Hinweis auf die Klägerin als Inhaberin des von ihr betriebenen Sonderpostenmarktes an dessen Eingangstür für die Kunden einen Hinweis auf ihren Vertragspartner darstellt oder nicht.

25

d) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass der Abschluss von Verträgen im eigenen Namen sowohl gemäß § 84 Abs. 1 HGB als auch nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG keine Handelsvertretertätigkeit darstellt (vgl. EuGH, Beschluss vom 10. Februar 2004 - C-85/03, Slg. 2004, I-1578 Rn. 21), sind Rechtsfehler nicht erkennbar. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

26

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , auf Kommissionsagenturverträge sei die Vorschrift des § 89b HGB entsprechend anzuwenden.

27

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei gemäß § 5 Nr. 3 des von den Parteien geschlossenen Vertrags verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft zur Förderung des Warenabsatzes einzusetzen. Darüber hinaus enthalte die Vereinbarung zahlreiche Vorgaben, wie die Klägerin den Sonderpostenmarkt zu führen habe. Deshalb sei sie nicht anders als ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation der Beklagten eingebunden. Zwar enthalte der Vertrag der Parteien keine ausdrückliche Verpflichtung der Klägerin zur Überlassung des von ihr geworbenen Kundenstamms an die Beklagte. Hierzu sei die Klägerin als Kommissionsagentin jedoch bereits aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 384 Abs. 2 HGB verpflichtet. Im Streitfall treffe die Klägerin zudem die Pflicht, das vorinstallierte Kassensystem zu nutzen, durch das die Beklagte ständigen Zugriff auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Bezahlvorgangs mitgeteilten personenbezogenen Daten gehabt habe. Damit sei die fortlaufende Überlassung der aufgrund der Bezahlvorgänge mitgeteilten Kundendaten verbunden. Es könne offen bleiben, ob für die analoge Anwendung des § 89b HGB spreche, dass aufgrund der Fortführung des Sonderpostenmarkts unter derselben Geschäftsbezeichnung in den von der Beklagten gemieteten Geschäftsräumen eine tatsächliche Kontinuität des Kundenstamms vorliege, die eine ausdrückliche Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms entbehrlich erscheinen lasse. Die von der Revision gegen diese Beurteilung erhobenen Rügen greifen nicht durch.

28

b) Grundsätzlich kann § 89b HGB auf andere im Vertrieb tätige Personen entsprechend anwendbar sein (vgl. zur entsprechenden Anwendung des § 89b HGB auf Markenlizenzverträge BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 3/09, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 = WRP 2010, 1512 - JOOP!).

29

aa) Dies gilt insbesondere für Vertragshändler, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung kontrahieren (Großkomm.HGB/Emde, 5. Aufl., § 84 Rn. 54) und mit dem Hersteller einen Bezugsvertrag mit einer Bindung ähnlich einem Handelsvertretervertrag abschließen (Großkomm.HGB/Emde aaO Vor § 84 Rn. 295). Die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB ist auf Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler in der Weise in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat, und der Vertragshändler außerdem verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1958 - II ZR 73/57, BGHZ 29, 83; Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, NJW-RR 2010, 1263 Rn. 15 mwN; BGH, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 - JOOP!; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848 Rn. 17; Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 210/07, NJW-RR 2011, 389 Rn. 18; Urteil vom 5. Februar 2015 - VII ZR 109/13, BGHZ 204, 166 Rn. 14). Dabei muss sich die Verpflichtung des Vertragshändlers zur Übertragung des Kundenstamms nicht ausdrücklich und unmittelbar aus dem schriftlichen Händlervertrag ergeben; sie kann auch aus anderen, dem Vertragshändler auferlegten Pflichten folgen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, BGHZ 135, 14, 17 mwN; Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413).

30

bb) Eine bloß faktische Kontinuität des Kundenstamms rechtfertigt, wie der Bundesgerichtshof in Auseinandersetzung mit einer im Schrifttum (vgl. die Nachweise im Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 5/95, NJW 1996, 2159, 2160) verbreiteten Ansicht entschieden hat, eine entsprechende Anwendung des § 89b HGB im Vertragshändlerverhältnis dagegen nicht (BGH, NJW 1996, 2159, 2160; BGH, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 283/96, NJW-RR 1998, 390, 391; BGHZ 204, 166 Rn. 15; vgl. ferner BGH, Urteil vom 16. Februar 1961 - VII ZR 244/59, VersR 1961, 401, 402).

31

cc) Deshalb ist bei Franchiseverträgen, die ein im Wesentlichen anonymes Massengeschäft betreffen, eine entsprechende Anwendung der auf Handelsvertreter zugeschnittenen Bestimmung des § 89b HGB nicht gerechtfertigt. Insoweit besteht keine hinreichende Ähnlichkeit der Interessenlage (BGHZ 204, 166 Rn. 17). Der Franchisenehmer, der im eigenen Namen und für eigene Rechnung handelt, besorgt - anders als der Handelsvertreter - mit der Werbung eines Kundenstamms primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft. Daran ändert nichts, dass Franchisenehmer im Außenverhältnis gegenüber den Kunden meist nicht unter eigenem Kennzeichen, sondern unter dem des Franchisesystems in Erscheinung treten. Ein vom Franchisenehmer geworbener, im Wesentlichen anonymer Kundenstamm ist nach Vertragsbeendigung nicht ohne weiteres für den Franchisegeber nutzbar. Die tatsächliche Möglichkeit für den Franchisegeber , einen solchen Kundenstamm nach Vertragsende zu nutzen, ist insbesondere dann eingeschränkt, wenn der Franchisenehmer am selben Standort unter eigenem Kennzeichen weiterhin ein Geschäft betreiben kann und von dieser Möglichkeit Gebrauch macht (BGHZ 204, 166 Rn. 18).

32

c) Der Bundesgerichtshof hat bisher die Frage offen gelassen, ob § 89b HGB auf das zwischen einem Kommissionsagenten und einem Kommittenten bestehende Rechtsverhältnis entsprechend anzuwenden sein kann (BGH, VersR 1961, 401; Urteil vom 1. Juni 1964 - VII ZR 235/62, BB 1964, 823; Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 221/02, NJW-RR 2003, 894, 895). Vom Schrifttum wird diese Frage bejaht (Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 10; Großkomm.HGB/Emde aaO § 89b Rn. 43; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 84 Rn. 19; Thume in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 84 Rn. 41; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn aaO § 84 Rn. 138; Busche in Oetker, HGB, 4. Aufl., § 89b Rn. 68; Wank in Martinek/ Semler/Flohr aaO § 16 Rn. 6; MünchKomm.HGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 89b Rn. 25). Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen damit , dass die analoge Anwendung des § 89b HGB beim Kommissionsagenten noch eher geboten sei als beim Vertragshändler (Sonnenschein/Weitemeyer aaO § 89b Rn. 10; Hopt in Baumbach/Hopt aaO § 84 Rn. 19).

33

d) Im Streitfall sind die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 89b HGB gegeben.

34

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin - ebenso wie ein Handelsvertreter - in die Absatzorganisation der Beklagten eingebunden. Die Revision nimmt dies hin.

35

bb) Die Klägerin wurde zudem als Kommissionsagentin für Rechnung der Beklagten tätig. Insofern sind ihre Interessen denjenigen eines Handelsvertreters eher vergleichbar, als dies die Interessen von Vertragshändlern und Franchisenehmern sind, die mit der Werbung eines Kundenstamms primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft besorgen.

36

cc) Außerdem bestand auf Seiten der Klägerin eine Verpflichtung, der Beklagten ihren Kundenstamm zu überlassen. Gegen diese Annahme des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.

37

(1) Die Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms ergibt sich aus § 384 Abs. 2 HGB. Danach hat der Kommissionär dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 1 HGB), wobei zu der Ausführungsanzeige die Benennung des Namens des Dritten gehört , an den der Kommissionär die Kommissionsware veräußert hat (vgl. Großkomm.HGB /Koller aaO § 384 Rn. 65 ff.). Weiter ist der Kommissionär verpflich- tet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erhalten hat (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB). Da es Aufgabe des Kommissionsagenten ist, ähnlich wie ein Handelsvertreter für den Unternehmer einen Kundenstamm zu werben, liegt in dem Kundenstamm dasjenige, was er bei der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Beim Kommissionsagenten fällt damit wie beim Handelsvertreter der Kundenstamm bei Vertragsende schon kraft der gesetzlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses dem Lieferanten zu, ohne dass es einer besonderen vertraglichen Verpflichtung zu seiner Überlassung bedarf (vgl. BGH, BB 1964, 823).

38

(2) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass die in § 384 Abs. 2 HGB normierte Pflicht zur Namhaftmachung des Dritten, mit dem der Kommissionär kontrahiert hat, modifiziert oder abbedungen werden kann (MünchKomm.HGB /Häuser, 3. Aufl., § 384 Rn. 42; Hopt in Baumbach/Hopt aaO § 384 Rn. 7; differenzierend Großkomm.HGB/Koller aaO § 384 Rn. 66), und dass dies im Streitfall geschehen sei. Die Namhaftmachung der Person des Kunden gehört zur Verpflichtung des Kommissionärs zur Ausführungsanzeige (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 1 HGB). Die Verpflichtung des Kommissionärs zur Übertragung des Kundenstamms ist hiervon unabhängig und ergibt sich aus § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB; hiernach hat er den Kundenstamm als dasjenige, was er durch die Geschäftsführung erlangt hat, an den Kommittenten herauszugeben.

39

(3) Die Revision zeigt keine Umstände auf, die im Streitfall die Annahme rechtfertigen würden, dass die Parteien die Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms abbedungen hätten. Insbesondere kann der Umstand, dass der Betrieb eines Sonderpostenmarkts ein anonymes Massengeschäft ist, nicht den Schluss auf eine konkludente Abbedingung der Pflicht des Kommissionsagenten zur Überlassung des Kundenstamms nach Vertragsende rechtfertigen.

40

(4) Da eine gesetzliche Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten und damit zur Herausgabe des Kundenstamms besteht und diese Pflicht im Streitfall in dem von der Beklagten verwendeten Vertrag nicht abbedungen ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Pflicht zur Überlassung des Kundenstamms für eine analoge Anwendung des § 89b HGB bei Kommissionsagenturverträgen ebenso wie bei Vertragshändlern überhaupt erforderlich ist oder ob für derartige Vertragsverhältnisse diese Voraussetzung zu modifizieren ist (vgl. hierzu Großkomm.HGB /Emde aaO § 89b Rn. 36 ff.).

41

dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, tatsächlich sei keine Übertragung eines individualisierbaren Kundenstamms erfolgt. Dabei kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Klägerin der Beklagten nicht die Namen und Anschriften aller im Sonderpostenmarkt einkaufenden Kunden übermittelt hat. Dies ist im Streitfall für eine analoge Anwendung des § 89b HGB nicht erforderlich. Es reicht aus, dass die Beklagte während der Tätigkeit der Klägerin alle Daten erhalten hat, die die Beklagte für eine Übernahme des von der Klägerin geworbenen Kundenstamms benötigt.

42

(1) Allerdings ist Voraussetzung für die analoge Anwendung des § 89b HGB auf Vertragshändler nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verpflichtung des Vertragshändlers, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm durch Übermittlung der Kundendaten so zu übertragen , dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (BGHZ 29, 83, 87 ff.; BGH, Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 5/95, WM 1996, 1555 unter II 1; Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, WM 2000, 877 unter II 1 a, jeweils mwN; Urteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 350/04, NJW-RR 2006, 1692 Rn. 11 mwN).

43

(2) Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass das Erfordernis der Verpflichtung des Vertragshändlers zur Übertragung des Kundenstamms im Bereich langlebiger Wirtschaftsgüter, insbesondere im Bereich des Automobilhandels, entwickelt worden ist und dass bei Verkäufen derartiger Güter üblicherweise die Kundendaten vollständig erfasst werden. Der Hersteller oder Lieferant ist bei derartigen Wirtschaftsgütern auf komplette Kundendaten angewiesen, um sich den Kundenstamm nach Vertragsende sofort und ohne weiteres nutzbar machen zu können. Zudem ist beim Automobilhandel der Vertragshändler Besitzer der Verkaufsräume und muss diese nicht nach Beendigung des Vertragshändlervertrags verlassen. Der Lieferant ist bei einer solchen Sachlage auf eine Weitergabe der Kundendaten angewiesen, um die vom Händler aufgebauten Kundenbeziehungen weiter nutzen zu können. Im Streitfall hat die Klägerin demgegenüber einen filialähnlich organisierten Sonderpostenmarkt in von der Beklagten angemieteten Räumen betrieben. Diese Fallkonstellation weist eher Ähnlichkeit mit dem Betrieb von Tankstellen durch Handelsvertreter auf, bei dem es für die Nutzbarkeit des Kundenstamms maßgeblich auf die Übergabe der Tankstelle ankommt (vgl. BGH, Urteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96 und VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 und NJW 1998, 71). Ähnlich liegt es im Streitfall. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der bisher von der Klägerin geleitete Sonderpostenmarkt unter derselben Geschäftsbezeichnung inden von der Beklagten gemieteten Geschäftsräumen weitergeführt wird. Bei einer derartigen Sachlage ist von einer faktischen Kontinuität des Kundenstamms auszugehen.

44

(3) Im weitgehend anonymen Massengeschäft in einem stationären Sonderpostenmarkt benötigt der Hersteller oder Lieferant zudem für eine Übernahme des Kundenstamms nicht in gleicher Weise wie beim Verkauf hochwertiger Wirtschaftsgüter den Zugang zu vollständigen Kundendaten. Vielmehr sind in einem derartigen Fall in erster Linie Informationen über den Verkaufsvorgang an sich erheblich, um es dem Unternehmer zu ermöglichen abzuschätzen, welche Art von Waren am jeweiligen Standort in welchen Mengen nachgefragt wird. Welche Informationen die Beklagte über die Klägerin beziehen wollte, hat sie selbst festgelegt, indem sie die Klägerin verpflichtete, das vorinstallierte Kassensystem der Beklagten zu nutzen. Dadurch hatte die Beklagte ständigen Zugriff auf Informationen zu allen Verkaufsvorgängen und auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Bezahlvorgangs mitgeteilten personenbezogenen Daten.

45

(4) Vergeblich macht die Revision demgegenüber geltend, die Beklagte habe sich zu diesem vom Berufungsgericht als entscheidungserheblich angesehenen Umstand im Berufungsverfahren nicht äußern können. Die Revision legt nicht dar, welchen Vortrag sie hierzu gehalten hätte, wenn ihr dazu Gelegenheit gegeben worden wäre.

46

3. Das Berufungsgericht hat die Höhe des der Klägerin nach § 89b HGB zustehenden Anspruchs auf Handelsvertreterausgleich zutreffend bemessen. Die dagegen von der Revision erhobenen Rügen haben keinen Erfolg.

47

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien alle im letzten Vertragsjahr gezahlten Provisionen. Berücksichtigt werden könnten dabei nur die mit Stammkunden erzielten Umsätze, deren Anteil gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf 60% zu schätzen sei. Von diesem Stammkundenumsatz sei ein Abschlag von 10% vorzunehmen, weil bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nur Provisionen für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit zugrunde gelegt werden könnten, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde, verwaltende Tätigkeiten. Zudem sei unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Abzug von 20% im Hinblick auf in erheblichem Umfang ersparte Betriebs- und Personalkosten der Klägerin vorzuneh- men. Ein weiterer Abzug von 20% sei unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der Marke der Beklagten vorzunehmen. Der Umstand, dass die Klägerin lediglich in der Zeit von März 2013 bis Juni 2014 den Sonderpostenmarkt in B. geleitet habe, rechtfertige keinen weiteren Billigkeitsabzug, weil die Klägerin vorher über einen längeren Zeitraum als Marktleiterin in V. tätig gewesen sei. Ein Ausgleichsanspruch stehe der Klägerin für vier Jahre zu, wobei es angemessen sei, für jedes Jahr eine Abwanderungsquote von jeweils 20% zu berücksichtigen. Der dabei ermittelte Betrag sei mit einem Zinssatz von 2% abzuzinsen und die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen, so dass sich ein Ausgleichsan- spruch in Höhe von 186.966,46 € errechne. Der so ermittelte Ausgleichsan- spruch überschreite die Höchstgrenze nach § 89b Abs. 2 HGB nicht. Mit ihren gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen kann die Revision nicht durchdringen.

48

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht angenommene Berechnungsgrundlage.

49

aa) Die Revision macht geltend, der Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien nicht alle im Basisjahr verdienten Provisionen zugrunde zu legen. Bemessungsgrundlage seien nur Abschluss- und Vermittlungsprovisionen, Provisionen für verwaltende Tätigkeiten seien nicht ausgleichsrelevant. Zudem knüpften Öffnungszeitprovisionen nicht an den Abschluss von Geschäften an, sondern an die Umsetzung längerer Öffnungszeiten. Damit zeigt die Revision keine Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf.

50

bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB die zuletzt erzielte Jahresprovision maßgebend ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496 unter 3 c) gemäß § 287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Klägerin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (BGH, Urteil vom 19. Januar 2011 - VIII ZR 149/09, IHR 2012, 78 Rn. 14).

51

cc) Das Berufungsgericht hat der Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin die vollständigen im Basisjahr verdienten Provisionen lediglich im Ausgangspunkt zugrunde gelegt. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zu berücksichtigen sind, die der Handelsvertreter für seine ("werbende" ) Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (BGH, IHR 2012, 78 Rn. 16 mwN). Das Berufungsgericht hat für verwaltende Tätigkeiten einen pauschalen Abzug von 10% vorgenommen. Gegen die Höhe dieses Abzugs hat die Revision keine Einwendungen erhoben.

52

dd) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch dieProvisionen für längere Öffnungszeiten berücksichtigt. Grundsätzlich trägt der einen Ausgleichsanspruch geltend machende Kläger die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen und damit auch dafür, dass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werben- de Tätigkeit entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499 mwN; Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, IHR 2010, 154 Rn. 18). Es kann nicht bezweifelt werden, dass verlängerte Öffnungszeiten nicht der Verwaltung, sondern dem Abschluss von Geschäften dienen.

53

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den für den Ausgleichsanspruch entsprechend § 89b HGB maßgeblichen Stammkundenumsatz auf 60% geschätzt.

54

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der von der Klägerin betriebene Sonderpostenmarkt keine Stammkunden habe. Dies stehe im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Beklagten zur Bedeutung ihrer Marke und des von ihr entwickelten Marketingund Vertriebskonzepts, das zum Ziel habe, Kunden langfristig zu binden und sie zum regelmäßigen Besuch ihrer Sonderpostenmärkte zu bewegen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass Kunden, die die Märkte der Beklagten mindestens einmal im Monat aufsuchten, Stammkunden seien. Der Anteil dieser Kunden könne angesichts des von der Klägerin vorgelegten Coaching-Briefs der Beklagten auf 60% geschätzt werden. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

55

bb) Grundsätzlich hat der Handelsvertreter darzulegen und zu beweisen, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit Mehrfachkunden entfiel (BGH, WM 2003, 499). Der Bundesgerichtshof hat dem Handelsvertreter im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, im anonymen Massengeschäft den Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisführung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (BGH, Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, WRP 2007, 1480 Rn. 25).

56

cc) Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast durch Vorlage des von der Beklagten erstellten Coaching-Briefs genügt. Aus diesem Brief ergibt sich, dass 79% aller Kunden der T. -P. -Sonderpostenmärkte wenigstens einmal im Monat dort einkaufen. Der Umstand, dass dieser Prozentsatz nicht notwendigerweise dem Anteil der Stammkunden am Umsatz entspricht und dass dies nicht ohne weiteres auf den von der Klägerin betriebenen Sonderpostenmarkt übertragen werden kann, hat das Berufungsgericht durch einen erheblichen Abschlag von knapp 20% berücksichtigt und ist von einem durch Stammkunden generierten Umsatz von 60% ausgegangen. Dies ist im Hinblick darauf, dass die Daten zur Kaufhäufigkeit in dem Coaching-Brief von der Beklagten selbst stammen und nicht für die Bewerbung der T. -P. -Sonderpostenmärkte in der Öffentlichkeit, sondern für die Leiter der Sonderpostenmärkte zur Steigerung der Kaufmotivation der Stammkunden bestimmt sind, nicht zu beanstanden. Es kann bei einem derartigen, zu Motivations- und Schulungszwecken eingesetzten Material erwartet werden, dass es auf einer zutreffenden Grundlage beruht. Es obliegt der Beklagten, die sich darauf beruft, die von ihr selbst beauftragte Befragung beruhe auf einer angesichts von lediglich 909 Befragten nicht repräsentativen Umfrage, näher darzulegen und zu beweisen , dass der Anteil derjenigen Kunden, die mindestens einmal im Monat bei ihr einkaufen, nicht 79% beträgt, wie dort ausgewiesen, sondern geringer ist und dass der von diesen Kunden generierte Umsatz weniger als 60% beträgt. Dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen hierzu ausreichenden Vortrag gehalten hätte, zeigt die Revision nicht auf.

57

dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Schätzung des Berufungsgerichts sei deshalb fehlerhaft, weil es nicht alle schätzungsrelevanten Umstände berücksichtigt habe. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat ausgeführt, dass die Klägerin einen neu eröffneten Sonderpostenmarkt in B. geleitet hat, so dass ihr im Grundsatz sämtliche Stammkunden zuzurechnen seien. Soweit die Revision geltend macht, die Beklagte betreibe mehrere Sonderpostenmärkte in B. , so dass davon auszugehen sei, dass nicht alle Kunden der Klägerin Neukunden gewesen seien, verweist sie insoweit nicht auf von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen gehaltenen Vortrag. Damit handelt es sich um neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz, mit der die Beklagte gemäß § 559 ZPO ausgeschlossen ist.

58

ee) Es trifft entgegen der Rüge der Revision nicht zu, dass das Berufungsgericht den Umsatzanteil der Stammkunden mit dem von ihm geschätzten Stammkundenanteil gleichgesetzt habe. Das Landgericht hat in seinem Urteil, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, ausgeführt, die Bezeichnung eines Kunden als Stammkunden erfordere nicht ein gleichbleibendes Sortiment. Es sei anzunehmen, dass es Stammkunden gebe, die sich nicht nur für das Kernsortiment des Sonderpostenmarkts interessierten, die aber dennoch einen Sonderpostenmarkt aufsuchten, um nach Kaufgelegenheiten Ausschau zu halten. Das Berufungsgericht hat von dem in dem Coaching-Brief ausgewiesenen Anteil der Kunden von 79%, der mindestens einmal im Monat in den Sonderpostenmärkten der Beklagten einkauft und die deshalb als Stammkunden anzusehen sind, einen erheblichen Abschlag vorgenommen und den von diesen Kunden generierten Umsatz auf 60% geschätzt.

59

d) Vergeblich rügt die Revision, das Berufungsgericht habe wegen der besonders hohen Verwaltungskosten der Klägerin und den insofern nach Vertragsbeendigung ersparten Kosten nicht lediglich einen Abzug in Höhe von 20% vornehmen dürfen, es habe nicht begründet, warum es keinen höheren Abzug vorgenommen habe. Ausweislich der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen habe der Betriebskostenanteil rund 74% betragen.

60

aa) In die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist nicht nur der Vergütungsanteil einzubeziehen, der dem Handelsvertreter nach Abzug seiner gesamten Betriebs- und Personalkosten als Gewinn verbleibt. In dem Verhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer, auf das es in § 89b HGB ankommt , ist nicht auf die Nettoeinnahme des Handelsvertreters abzustellen,die sich aus der Gesamtprovision nach Abzug der Kosten ergibt, sondern auf dessen Bruttoprovision (BGHZ 29, 83, 92). Nur ausnahmsweise können besonders hohe, den Verdienst schmälernde Betriebskosten, die der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung erspart, zu einer Kürzung seines Ausgleichsanspruchs unter Billigkeitsgesichtspunkten führen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821, 825 mwN). Dabei ist allerdings auch im Rahmen der Billigkeitserwägungen nicht auf den Reinverdienst des Handelsvertreters etwa in der Weise abzustellen, dass alle Betriebskosten abzusetzen wären (BGH, NJW-RR 2003, 821, 825 f. mwN).

61

bb) Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat insbesondere berücksichtigt, dass ein Billigkeitsabzug nicht dazu führen darf, dass der Anspruchsberechtigte lediglich auf einen Ausgleich seines Reingewinns verwiesen wird. Es hat deshalb bei seiner Entscheidung, den Ausgleichsanspruch der Klägerin ausnahmsweise zugunsten der Beklagten unter Billigkeitsgesichtspunkten zu kürzen, berücksichtigt, dass für die Führung eines Sonderpostenmarkts mit der erforderlichen Lagerhaltung sowie der Regalpflege und angesichts der langen Öffnungszeiten ein beträchtlicher Personalaufwand erforderlich ist, den die Klägerin zu übernehmen hatte. Es hat umgekehrt ebenso berücksichtigt, dass die Klägerin nicht die vollen Kosten der Ladenmiete zu tragen hatte, sondern nur die Nebenkosten. Die Revision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht maßgebliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hätte. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.

62

e) Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Prognosezeitraum sei auf vier Jahre zu bemessen.

63

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Prognosezeitraum von vier Jahren und eine Abwanderungsquote von 20% seien angemessen.

64

bb) Dagegen erhebt die Revision keine erheblichen Rügen.

65

(1) Maßgeblich für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs ist, inwieweit der Unternehmer aus den Geschäftsverbindungen mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und inwieweit der Anspruchsberechtigte infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Provisionseinnahmen verliert, die er bei dessen Fortsetzung aus Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden erzielt hätte. Dabei ist die Entwicklung der vom Handelsvertreter hergestellten Geschäftsbeziehungen in den Blick zu nehmen und festzustellen, wie lange und in welchem Umfang die Geschäfte zwischen Unternehmer und Neukunden voraussichtlich fortgesetzt werden. Zu berücksichtigen sind die Besonderheiten der jeweiligen Branche, die Marktgegebenheiten, Wettbewerbsbedingungen, Kundenfluktuation und die Art der Tätigkeit (BGH,Urteil vom 15. Oktober 1992 - I ZR 173/91, NJW-RR 1993, 221). Für die Annahme einer Geschäftsverbindung mit Vorteilen für den Unternehmer ist die Zeitspanne maßgebend, innerhalb derer normalerweise noch mit Folgeaufträgen der vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden gerechnet werden kann. Im Falle des Vertriebs von Waren bestimmt sich dieser Zeitraum unter anderem danach, wie häufig sich ein Neubedarf einstellt. Lassen die vertriebenen Artikel aufgrund ihrer Zweckbestimmung und ihrer Langlebigkeit in der Regel nur eine einmalige Anschaf- fung erwarten, so kann von einer - für den Geschäftsherrn in absehbarer Zeit - weiterhin nutzbaren Geschäftsverbindung nicht gesprochen werden. Andererseits steht der Entstehung einer Geschäftsverbindung mit Vorteilen für den Unternehmer aber nicht von vornherein entgegen, dass Nachbestellungen infolge der Lebensdauer eines Erzeugnisses erst nach einer längeren, auch mehrjährigen Zeitspanne in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - I ZR 104/82, NJW 1985, 859 mwN).

66

(2) Im Ergebnis hält nach diesen Maßstäben die von dem Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Prognosezeitraums und der Abwanderungsquote einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Klägerin hat vorgetragen , dass in den Sonderpostenmärkten unter anderem Lebensmittel, Getränke , Süßwaren, Waschmittel, Seifen, Kosmetika sowie Gebrauchsgüter überwiegend für Haus und Garten wie Gartenmöbel, Werkzeuge, Pflanzen, Textilwaren und Haushaltsgeräte verkauft werden. Dabei handelt es sich um Waren mit unterschiedlicher Lebensdauer, so dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, der Prognosezeitraum betrage vier Jahre, ersichtlich sowohl lang- als auch kurzlebige Waren berücksichtigt hat. Das ist nicht zu beanstanden. Soweit die Revision demgegenüber auf den pauschalen Vortrag der Beklagten verweist, der Prognosezeitraum betrage im Regelfall zwei bis drei Jahre , eine längere Dauer sei nur bei langlebigen Gütern gerechtfertigt, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf, sondern ersetzt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene.

67

f) Gegen die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts zur Bemessung des Ausgleichsanspruchs erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

68

g) Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit aus § 353 Satz 1, § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB, für die Zeit danach aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2, § 291 BGB.

69

III. Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 24.04.2015 - 13 O 425/14 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 27.10.2015 - 13 U 40/15 -

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Roloff und Müller

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Beschädigung eines Abwasserkanals in Anspruch.

2

Im Frühjahr 2002 beauftragte die Streithelferin die Beklagte als Nachunternehmerin im Rahmen von Erschließungsmaßnahmen mit der Herstellung eines Spundwandverbaus als Baugrubensicherung für einen geplanten Sand- fang. Dazu sollten etwa 12,7 m lange Spundbohlen in das Erdreich eingebracht und nachfolgend ein Erdaushub bis etwa 9,8 m unter der Geländeoberkante vorgenommen werden. In einer Nähe von etwa 80 cm zu der Baugrube verläuft der im Eigentum der Klägerin stehende Abwasserkanal mit einem Durchmesser von 80 cm. Eine zum Zwecke der Beweissicherung am 5. April 2002 vorgenommene Befahrung des Kanals mit einer Kamera ergab, dass dieser keine Schäden aufwies.

3

Am 8. April 2002 begann die Beklagte mit den Tiefbauarbeiten. Die verrohrten Bohrungen parallel zur Wasserleitung wurden bis zum 12. April 2002 abgeschlossen. Am 16. April 2002 begannen in diesem Bereich die Spundwandeinpressarbeiten. Die Beklagte führte parallel dazu ab dem 17. April 2002 Lockerungsbohrungen an der Querseite des Verbaus durch. Am 23. April 2002 waren die Arbeiten beendet. Andere Unternehmen waren in diesem Bereich in diesem Zeitraum nicht tätig. Eine am 2. Mai 2002 durchgeführte erneute Befahrung des Kanals ergab auf einer Länge von 16 m Setzungen bis zu 16 cm.

4

Die Klägerin ließ den Abwasserkanal erneuern und verlangt die hierfür aufgewendeten Kosten in Höhe von 393.565,95 € erstattet. Sie behauptet, die Beklagte habe bei den Arbeiten gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen.

5

Das Landgericht hat dem Klageantrag dem Grunde nach stattgegeben. Das Kammergericht hat die dagegen gerichteten Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , der Erlass des Grundurteils sei verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Entscheidung dieser Art sei zulässig, wenn nach Auffassung des Tatrichters sämtliche den Grund des Anspruchs betreffenden Einwendungen zur Entscheidung reif seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei ein Grundurteil unzulässig, wenn die Tatsachen für Grund und Höhe annährend dieselben seien oder in einem so engen Zusammenhang stünden, dass die Herausnahme einer Grundentscheidung unzweckmäßig und verwirrend sei. Das Landgericht habe diese Anforderungen beachtet, auch wenn zwischen Schadensgrund und Schadenshöhe regelmäßig insoweit ein Zusammenhang bestehe, dass ein Schaden in einer relevanten Höhe entstanden sein müsse, um eine Ersatzpflicht auszulösen. Wenn - wie hier - zunächst generell das Vorliegen eines Schadens und darüber hinaus noch dessen Umfang bestritten werde, sei die Entscheidung durch ein Grundurteil praxisgerecht und sinnvoll.

7

Der Klägerin stehe als Eigentümerin des streitgegenständlichen Kanals ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Eine Eigentumsverletzung liege vor. Es stehe aufgrund der Befahrung des Kanals fest, dass dieser am 5. April 2002 keine Schäden aufgewiesen habe und am 2. Mai 2002 auf einer Länge von 16 m Setzungen von bis zu 16 cm vorgelegen hätten. Daran müsse die Beklagte sich festhalten lassen. Der Senat sei davon überzeugt, dass es sich bei der Senkung des Kanals um eine Einwirkung auf die Sache gehandelt habe, durch die deren bestimmungsgemäße Brauchbarkeit nicht nur geringfügig beeinträchtigt worden sei.

8

Die Klägerin habe auch eine Pflichtverletzung der Beklagten bewiesen. Es sei nicht zu beanstanden, dass nicht mehr geklärt werden könne, durch welches konkrete Verhalten bei den Baumaßnahmen die Beklagte gegen bestimmte Regeln der Technik verstoßen habe. Es sei entscheidend darauf abzustellen, dass sich vor den gefahrträchtigen Arbeiten der Beklagten der Abwasserkanal in einem einwandfreien Zustand befunden habe, dies nach Abschluss der Arbeiten nicht mehr der Fall gewesen sei, und während dieses Zeitraums Dritte gefahrenträchtige Arbeiten in dem betreffenden Baubereich nicht durchgeführt hätten. Bei den in Rede stehenden Bohrungen und Pressungen handele es sich um Arbeiten, die ohne weiteres zu Setzungen in unmittelbarer Nähe führen könnten. Von daher habe die Beklagte als Fachfirma in verstärktem Maße darauf zu achten gehabt, die allgemeinen Regeln der Technik bei der Durchführung ihrer Arbeiten einzuhalten. Komme es im nachfolgenden Prozess zu einem Streit, ob und welche Pflichtverletzung das bauausführende Unternehmen begangen habe, reiche es zunächst aus, wenn die Klägerin als geschädigte Eigentümerin einen Sachverhalt vortrage, der den Schluss zulasse, dass allein die Arbeiten der Beklagten den hier geltend gemachten Schaden verursacht hätten.

9

Der Sachverständige Dr.-Ing. S. habe in seinem Gutachten ausgeführt, dass nur zwei Ursachen zu der Versackung der Abwasserleitung geführt haben könnten. Einrütteleffekte infolge dynamischer Einwirkungen habe der Sachverständige bezogen auf die Größe der Verformung bei der mindestens mitteldichten Lagerung der Böden unterhalb der Abwasserleitung ausgeschlossen. Als zweite mögliche Ursache habe der Sachverständige einen Bodenentzug unter der Abwasserleitung genannt. Dieser habe entweder durch Bodeneintritt über schadhafte Stellen in das Leitungsrohr oder bei der Herstellung der Austauschbohrungen erfolgen können. Ersteres habe der Sachverständige nachvollziehbar ausgeschlossen. Damit sei als einzige erkennbare Ursache ein Bodenent- zug bei Herstellung der Austauschbohrungen in Betracht gekommen. Der Sachverständige habe in diesem Zusammenhang mögliche fehlerhaft ausgeführte Arbeitsgänge geschildert, ohne sich wegen der mangelhaften Dokumentation im Einzelnen festlegen zu können, welcher Arbeitsgang tatsächlich fehlerhaft durchgeführt worden sei.

10

Bei einer derartigen Sachlage sei es unabhängig von einer etwa bestehenden Dokumentationspflicht Sache der Beklagten, sämtliche Arbeitsschritte unter Beweisantritt konkret zu beschreiben und in diesem Zusammenhang vorzutragen , wer diese auf welche Weise und in welcher Reihenfolge durchgeführt habe. Das Vorbringen der Beklagten dazu sei unzureichend. Die Beklagte räume ein, ihre Arbeiten nicht im Einzelnen protokolliert zu haben. Es könne dahinstehen , ob darin ein Verstoß gegen DIN-Normen zu sehen sei. Jedenfalls sei es der Beklagten angesichts der latenten Gefährlichkeit der von ihr durchgeführten Arbeiten in Bezug auf das Eigentum der Klägerin zumutbar und möglich gewesen , einzelne Arbeitsgänge zu dokumentieren und festzuhalten, wer diese durchgeführt habe.

11

Das Vorbringen der Klägerin zu dem ihr entstandenen Schaden sei für den Erlass des Grundurteils ausreichend. Es sei nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe bestehe. Dabei sei ohne Belang, ob hier ein Austausch des Abwasserkanals zwingend erforderlich gewesen sei oder auch kostengünstigere Maßnahmen ausgereicht hätten. Nach Überzeugung des Senats könne kein Zweifel daran bestehen , dass das Absacken des Kanals einen Sanierungsbedarf beziehungsweise einen Instandsetzungsbedarf bei der Klägerin hervorgerufen habe. Aus den Erläuterungen des Sachverständigen Dr.-Ing. K. im Termin ergebe sich, dass damit eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit einhergegangen und eine Verformung eingetreten sei, die zu einem erheblichen Risiko eines auch kurzfristi- gen Versagens geführt habe. Damit sei zumindest wahrscheinlich, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe bestehe. Ob die Klage in voller Höhe gerechtfertigt sei, werde Gegenstand des Betragsverfahrens sein.

II.

12

Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

13

1. Zwar greift die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen einer schuldhaften Eigentumsverletzung im Sinne von § 823 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 31, 831 BGB zu Unrecht bejaht, nicht durch.

14

a) Das Berufungsgericht hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt gezeigt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die am 2. Mai 2002 an dem streitgegenständlichen Kanal festgestellte Absenkung auf einer der Beklagten zuzurechnenden schuldhaften Verletzungshandlung beruht. Es hat greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung der Klägerin, die genannte Beschädigung sei durch eine der Beklagten zuzurechnende Verletzungshandlung verursacht worden , rechtsfehlerfrei für erwiesen erachtet. Auf dieser Grundlage hat es weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast zu den von ihr durchgeführten Arbeitsgängen die Behauptung einer schuldhaften Verletzungshandlung nicht ausreichend bestritten und damit zugestanden hat, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.

15

aa) Die tatrichterliche Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Revisionsrechtlich überprüfbar ist - soweit entsprechende Fehler gerügt werden (§ 559 Abs. 2 ZPO) - nur, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 20. Mai 2014 - VI ZR 187/13, VersR 2014, 1130 Rn. 28 mwN; vom 12. Mai 2015 - VI ZR 63/14, VersR 2015, 895 Rn. 13).

16

Solche Fehler zeigt die Revision nicht auf. Soweit sie meint, den Entscheidungsgründen sei nicht zu entnehmen, dass das Berufungsgericht mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Einhalt gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1999 - IV ZR 181/98, NJW-RR 1999, 1184 unter II 2 a), zu der Überzeugung gelangt sei, dass die Beklagte eine Handlung begangen habe, auf der die festgestellte Eigentumsverletzung beruhe, verkennt sie, dass das Berufungsgericht (lediglich) greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung der Klägerin für erwiesen erachtet und die Verletzungshandlung wegen des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen der sekundären Darlegungslast als zugestanden angesehen hat, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.

17

bb) Das begegnet keinen Bedenken. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die ihr im Hinblick auf die konkrete Ausführung der von ihr durchgeführten Arbeiten obliegende sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt hat.

18

(1) Grundsätzlich muss zwar der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Dieser Grundsatz bedarf aber einer Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Prozessgegner die erforderli- che tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 14. Juni 2005 - VI ZR 179/04, BGHZ 163, 210 Rn. 18; vom 10. Februar 2013 - VI ZR 343/13, NJW-RR 2015, 1279 Rn. 11; vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15, VersR 2016, 666 Rn. 47 f. - jameda.de II; jeweils mwN). Dabei obliegt es dem Bestreitenden im Rahmen der sekundären Darlegungslast auch, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. So hat beispielsweise der Frachtführer darzulegen, welche Sorgfalt er zur Vermeidung des eingetretenen Schadens konkret angewendet hat, sowie Angaben zu den näheren Umständen der Schadensentstehung zu machen. Er muss insbesondere mitteilen, welche Kenntnisse er über den konkreten Schadensverlauf hat und welche Schadensursachen er ermitteln konnte (BGH, Urteil vom 13. Juni 2012 - I ZR 87/11, NJW 2012, 3774 Rn. 17).

19

(2) Nach diesen Grundsätzen traf die Beklagte hinsichtlich der konkreten Ausführung der von ihr vorgenommenen Arbeiten die sekundäre Darlegungslast. Denn die Klägerin hatte vorgetragen und bewiesen, dass als Ursache für den am 2. Mai 2002 festgestellten Schaden nur die Arbeiten der Beklagten in Betracht kommen. Wie diese Arbeiten konkret abgelaufen sind, konnten allein die Organe und Mitarbeiter der Beklagten wahrnehmen. Die Klägerin stand insoweit außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs.

20

Soweit die Revision meint, Vortrag zu den einzelnen von der Beklagten durchgeführten Arbeitsschritten sei auch der Klägerin möglich gewesen, weil sie über die Bautagebücher verfügt habe, trifft das nicht zu. Der Sachverständige Dr.-Ing. S. hat die Bautagebücher ausgewertet, konnte aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mangels aussagekräftiger Dokumentation eine Zuordnung der in Betracht kommenden Pflichtverletzungen zu den jeweiligen Leistungen der Beklagten nicht vornehmen. Die Bautagebücher haben der Klägerin mithin nicht ermöglicht, den erforderlichen Vortrag zu halten.

21

(3) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen wäre, sämtliche Arbeitsschritte konkret zu beschreiben und in diesem Zusammenhang vorzutragen, wer diese auf welche Weise und in welcher Reihenfolge durchgeführt hat. Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten dazu nicht für ausreichend erachtet hat.

22

Auf die Frage, ob die Beklagte darüber hinaus im Sinne einer Obliegenheit gegenüber sich selbst verpflichtet gewesen wäre, die vorgenommenen Arbeitsschritte zu protokollieren, kommt es nicht an. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass der Beklagten der von dem Berufungsgericht im Rahmen der sekundären Darlegungslast abverlangte Vortrag wegen Zeitablaufs oder aus anderen Gründen nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre.

23

b) Es kann deshalb dahin stehen, ob sich der geltend gemachte Anspruch auch aus § 823 Abs. 2 in Verbindung mit § 909 BGB ergibt, wobei insoweit die Beklagte zu beweisen hätte, dass sie für eine genügende anderweitige Befestigung gesorgt hatte.

24

2. Zu Recht rügt aber die Revision, dass das angefochtene Grundurteil nicht hätte ergehen dürfen.

25

a) Nach § 304 Abs. 1 ZPO darf das Gericht ein Zwischenurteil über den Grund (im Folgenden auch: Grundurteil) erlassen, wenn der Klageanspruch nach Grund und Betrag streitig und der Grund des Anspruchs zur Entscheidung reif ist. Als Zwischenurteil erledigt die Vorabentscheidung über den Grund lediglich einen Teil des Streitstoffes; durch sie wird der geltend gemachte Anspruch weder ganz noch zum Teil aberkannt oder zuerkannt (BGH, Urteil vom 3. November 1978 - IV ZR 61/77, VersR 1979, 25 unter I).

26

Die Vorschrift des § 304 ZPO beruht auf der Erwägung, dass regelmäßig für die Entscheidung über den Anspruchsgrund andere Tat- und Rechtsfragen in Betracht kommen als für die Entscheidung über den Betrag des Anspruchs. In solchen Fällen kann die Erledigung des Rechtsstreits gefördert werden, wenn über den Grund vorabentschieden wird. Die Regelung entspringt daher prozesswirtschaftlichen Gründen. Bei ihrer Anwendung und Auslegung ist vor allem den Erfordernissen der Prozessökonomie Rechnung zu tragen. Der Erlass eines Grundurteils ist daher immer dann unzulässig, wenn dies nicht zu einer echten Vorabentscheidung des Prozesses, sondern zu einer ungerechtfertigten Verzögerung und Verteuerung des Prozesses führt (Senat, Urteil vom 13. Mai 1980 - VI ZR 276/78, MDR 1980, 925 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 6. Juni 1962 - IV ZR 41/62, LM Nr. 18 zu § 304 ZPO).

27

b) So liegt es angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles hier.

28

aa) Das Berufungsgericht hat Inhalt und Bindungswirkung des Grundurteils des Landgerichts zu Lasten der Klägerin geändert, ohne nach der von ihm durchgeführten umfangreichen Beweisaufnahme Feststellungen dazu zu treffen , ob - wie von der Beklagten behauptet - hinsichtlich des am 2. Mai 2002 auf einer Länge von 16 m mit Senkungen bis zu 16 cm feststellbaren Schadens ein selbständig abgrenzbarer Teilschaden vorliegt.

29

(1) Die Bindungswirkung des Zwischenurteils über den Grund ergibt sich aus § 318 ZPO. Ihr Umfang richtet sich danach, worüber das Gericht wirklich entschieden hat. Dies ist durch vom Revisionsgericht selbständig vorzunehmende (Senat, Urteil vom 20. Mai 2014 - VI ZR 187/13, NJW-RR 2014, 1118 Rn. 18 mwN) Auslegung von Urteilsformel und Entscheidungsgründen zu ermitteln. Eine Bindung an Tatbestand und Entscheidungsgründe tritt insoweit ein, als sie den festgestellten Anspruch kennzeichnen, mithin dessen Inhalt bestimmen. Das Grundurteil hat für das Betragsverfahren Bindungswirkung, soweit es den Klageanspruch bejaht hat und dessen Höhe durch den anerkannten Klagegrund gerechtfertigt ist. Es legt fest, auf welcher Grundlage das Betragsverfahren aufzubauen hat und welche Umstände bereits - für die Parteien bindend - abschließend im Grundverfahren geklärt sind (Senat, Urteil vom 20. Mai 2014 - VI ZR 187/13, NJW-RR 2014, 1118 Rn. 17 mwN).

30

(2) Das Landgericht hat den Zahlungsantrag der Klägerin, der sich auf die Erneuerung des gesamten Abwasserkanals mit einer Länge von 59,99 m bezieht, ohne Einschränkung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Sein Urteil bezieht sich ausweislich des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe auch auf die nach dem 2. Mai 2002 - unstreitig - auf einer Länge von 43 m mit einer Absackung bis 32 cm entstandene Beschädigung des Kanals. Zur Begründung hat es ausgeführt, sofern nach dem 2. Mai 2002 und möglicherweise ursächlich durch andere an den Baumaßnahmen beteiligte Unternehmen weitere Setzungen eingetreten seien, hafte die Beklagte der Klägerin für den gesamten Schaden gemäß § 840 Abs. 1 BGB jedenfalls gesamtschuldnerisch.

31

Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Landgericht den Vortrag der Beklagten übergangen hat, sie habe für die Ausweitung der Beschädigung auf eine Länge von 43 m sowie Absenkungen bis 32 cm keinen Ursachenbeitrag gesetzt, sowie, bei der am 2. Mai 2002 auf einer Länge von 16 m feststellbaren Absenkung handele es sich um einen selbständig abgrenzbaren Teilschaden. Es hat daher - nachdem bereits das Landgericht zu der Frage der Pflichtverletzung und der dadurch verursachten Einschränkung der hydraulischen Funktion des Kanals ein Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. S. eingeholt hatte - im Rahmen einer kosten- und zeitintensiven Beweisaufnahme Beweis über die Behauptung der Klägerin erhoben, schon der am 2. Mai 2002 eingetretene (Teil-)Schaden habe den Austausch des (gesamten) Kanals erfordert, §§ 823 Abs. 1, 249 BGB. Dazu hat es ein Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. K. sowie drei Ergänzungsgutachten eingeholt und den Sachverständigen mündlich angehört.

32

Bei seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht indes zu der Frage der Erforderlichkeit des Austausches des Kanals keine Feststellungen getroffen. Es hat ausgeführt, die Frage der gesamtschuldnerischen Haftung stelle sich nicht, weil der Anspruch dem Grunde nach entstanden sei, ohne dass es dabei auf Leistungen anderer Gewerke nach dem 2. Mai 2002 ankomme. Es hat damit Inhalt und Bindungswirkung des Grundurteils zu Lasten der Klägerin dahin beschränkt, dass am 2. Mai 2002 auf einer Länge von 16 m des Kanals auf einer schuldhaften Verletzungshandlung der Beklagten beruhende Setzungen bis zu 16 cm vorlagen, die einen Instandsetzungsbedarf bei der Klägerin hervorgerufen haben, und offen gelassen, ob die Klägerin auch für die am 19. Juli 2002 und am 5. August 2002 festgestellten Beschädigungen haftbar ist.

33

bb) Wenn das Berufungsgericht indes die Frage, ob bereits die am 2. Mai 2002 eingetretene Absenkung den Austausch des (gesamten) Kanals erforderte , zum Gegenstand des Grundverfahrens machte, durfte es sie im Urteil nicht ungeklärt lassen. Dies widerspricht dem Ziel der Vorschrift des § 304 ZPO, die vorrangig prozesswirtschaftlichen Zwecken dient. Es führt zu einer Verlängerung und Verteuerung des Prozesses und zu der Notwendigkeit einer erneuten Beweisaufnahme über Tatsachen, die bereits Gegenstand einer Beweisaufnahme im Grundverfahren waren. Der Beklagten ist auch nicht zuzumuten, dass sie - wenn die Klage schließlich zu einem erheblichen Teile abgewiesen werden sollte - die Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Grundverfahren einschließlich der überflüssigen Beweisaufnahme voll zu tragen hat (Senat, Urteil vom 29. Mai 1956 - VI ZR 205/55, BGHZ 20, 397, 398; Senat, Urteil vom 13. Mai 1980 - VI ZR 276/78, aaO).

34

Es kann daher dahinstehen, ob - wie die Revision meint - das Grundurteil schon deshalb an einem Rechtsfehler leidet, weil nicht zweifelsfrei zum Ausdruck gekommen ist, dass das Berufungsgericht die Klärung der Frage, ob ein abgrenzbarer Teilschaden vorliegt, dem Betragsverfahren vorbehalten wollte (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 1987 - V ZR 35/86, NJW-RR 1987, 1277; vom 24. März 1999 - VIII ZR 121/98, NJW 1999, 2440, 2442).

35

cc) Das Berufungsgericht hätte entweder den gesamten Rechtsstreit einer Entscheidung zuführen oder die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen müssen, § 538 Abs. 1 und 2 ZPO.

36

Es hat ausweislich seines Hinweisbeschlusses vom 28. November 2011 richtig erkannt, dass die Frage, ob ein selbständig abgrenzbarer Teilschaden vorliegt, mit weiteren im Rahmen des Betragsverfahrens zu klärenden Tatsachen in einem engen Zusammenhang steht. Denn die Beklagte hat auch geltend gemacht, dass die von der Klägerin zur Schadensbeseitigung vorgenommene Maßnahme nicht erforderlich gewesen sei, weil einfachere - und damit kostengünstigere - Maßnahmen (sogenannte "Inliners" oder "Packers") zur Beseitigung des Schadens ausgereicht hätten. Beide Fragen hängen so eng zusammen , dass nach Grund- und Betragsverfahren getrennte Beweisaufnahmen unzweckmäßig und verwirrend sind (vgl. BGH, Urteile vom 3. November1978 - IV ZR 61/77, aaO unter II; vom 23. September 1992 - IV ZR 199/91, VersR 1992, 1465 unter I 1 und 3).

37

Das Berufungsgericht hat zu Unrecht gemeint, es könne das Betragsverfahren nur dann an sich ziehen, wenn beide Parteien dem zustimmen. Es hat von einer vollständigen Klärung der zwischen den Parteien streitigen Fragen im Rahmen der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme abgesehen, weil die Beklagte ihre Zustimmung verweigert hat. Das war rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hätte vielmehr - gegebenenfalls nach entsprechendem Hinweis und Stellung eines Zurückverweisungsantrags durch eine Partei (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1627; vom 22. September 2008 - II ZR 257/07, NJW 2009, 431 Rn. 12) - eine Ermessensentscheidung dahin treffen müssen, ob es die Sache insgesamt an sich ziehen und oder an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen wolle (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 220/03, MDR 2005, 921 Rn. 17; Musielak/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 538 Rn. 28).

III.

38

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, sondern ist aufzuheben. Die Sache ist mangels Entscheidungsreife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

39

Der Senat weist darauf hin, dass das Berufungsgericht gehalten ist, dem Grunde und der Höhe nach abschließend zu entscheiden und eine Zurückverweisung nicht mehr in Betracht kommt. Das dem Berufungsgericht in § 538 ZPO eingeräumte Ermessen hat sich angesichts der bisherigen Verfahrensdauer und der verfahrensfehlerhaften Vorgehensweise des Berufungsgerichts so reduziert, dass nur noch die Entscheidung, von einer Zurückverweisung abzusehen , ermessensfehlerfrei ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, NJW-RR 2004, 1537 unter III). Eine Zurückverweisung der Sache würde zu einer weiteren, nicht mehr hinnehmbaren Verzögerung des Verfahrens führen. Das ist den Parteien nicht zuzumuten. Sie haben einen Anspruch da- rauf, dass das Berufungsgericht angesichts der im Berufungsverfahren bereits begonnenen, kosten- und zeitintensiven Beweisaufnahme die Sache nunmehr sachgerecht fördert und selbst entscheidet.

40

Die Entscheidung über die Niederschlagung der Kosten beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Galke von Pentz Offenloch Roloff Müller

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.01.2010 - 9 O 2/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 26.09.2014 - 21 U 34/10 -