Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2014 - I ZR 167/12
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn vom 10. Januar 2012 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen im Bereich der Spirituosenindustrie zu überwachen hat. Ihm gehören eine Reihe namhafter Hersteller und Händler von alkoholischen Getränken in Deutschland sowie der Bundesverband der deutschen Spirituosen-Industrie und -Importeure e.V. an.
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- Die Beklagte vertreibt alkoholfreie und alkoholische Getränke verschiedener internationaler Marken. Zu ihrem Sortiment gehören in Dosen abgefüllte Mischgetränke, die aus Wodka und einem weiteren Bestandteil bestehen und von der Beklagten etwa als "Bitter Lemon & Vodka" oder als "Cranberry & Vodka" bezeichnet werden. Das von der Beklagten vertriebene Mischgetränk "THREE SIXTY ENERGY & VODKA", dessen Aufmachung im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag dargestellt ist, besteht zu 26,7% aus "THREE SIXTY VODKA" mit einem Alkoholgehalt von 37,5% und zu 73,3% aus dem koffeinhaltigen Erfrischungsgetränk "effect®". Es enthält damit 10% Alkohol.
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- Nach Ansicht des Klägers stellt die Bezeichnung des Getränks "THREE SIXTY ENERGY & VODKA" wegen der Verwendung des Begriffs "Energy" in erster Linie eine nährwertbezogene Angabe im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel und in zweiter Linie eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung dar. Da das Getränk mehr als 1,2% Alkohol enthalte, sei diese Bezeichnung lebensmittelrechtlich und lauterkeitsrechtlich unzulässig. Außerdem stehe die Verwendung der geschützten Verkehrsbezeichnung "Wodka" für ein Mischgetränk, dessen Alkoholgehalt den für diese Spirituose in der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 1576/89 vorgesehenen Mindestalkoholgehalt unterschreite, in Widerspruch zu Art. 9 Abs. 7 und Art. 10 Abs. 2 dieser Verordnung. Zumindest aber dürfe ein Energydrink nach der deutschen Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung keinen Alkohol enthalten.
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- Der Kläger hat beantragt, es der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs selbst oder durch Dritte ein Vodka-Mischgetränk, das zu 26,7% aus Vodka und zu 73,3% aus einem koffeinhaltigen Erfrischungsgetränk mit Farbstoff und erhöhtem Koffeingehalt besteht und einen Alkoholgehalt von 10% Vol. aufweist, mit der Bezeichnung "Energy & Vodka" anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen, wenn dies in einer Ausstattung wie nachstehend wiedergegeben geschieht :
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- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Paderborn, Urteil vom 10. Januar 2012 - 6 O 28/11, juris). Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung "Energy & Vodka" als nährwertbezogene Angabe angesehen und der Klage daher stattgegeben, wobei es der Beklagten eine sechsmonatige Aufbrauchsund Umstellungsfrist eingeräumt hat (OLG Hamm, WRP 2012, 1572).
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- Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
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- I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 begründet angesehen und dazu ausgeführt:
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- Die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, die die Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben bei der Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln reglementierten, dienten dem Schutz der Verbraucher. Sie stellten Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, deren Verletzung geeignet sei, die Interessen von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen.
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- Bei der von der Beklagten für ihr Getränk mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2% verwendeten Bezeichnung "Energy & Vodka" handele es sich um eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, die sich nicht auf eine Reduzierung des Alkoholgehalts oder des Brennwerts beziehe und daher nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 dieser Verordnung unzulässig sei. Der in dieser Bezeichnung enthaltene Begriff "Energy" vermittle dem verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck, dem so bezeichneten Getränk kämen wegen einer in ihm enthaltenen Substanz besondere positive Nährwerteigenschaften zu. Die Angabe gehe über eine rein objektive Beschaffenheitsangabe hinaus, wenn der Verbraucher - wovon die Beklagte selbst ausgehe - wisse, dass es das streitgegenständliche Produkt auch noch in der Variante "Bitter Lemon & Vodka" und "Cranberry & Vodka" gebe. Es handele sich auch nicht um die reine Angabe einer Zutat. Zudem lasse Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 die Angabe einer Zutat dann als nährwertbezogene Angabe zu, wenn diese Angabe auf besondere positive Nährwerteigenschaften schließen lasse. Dies gelte aber nur, wenn die Angabe den Bestimmungen der Verordnung entspreche, was vorliegend im Hinblick auf den 1,2 Volumenprozent übersteigenden Alkoholgehalt nicht der Fall sei. Damit könne dahinstehen, ob der Verbraucher den Begriff "Energy" womöglich auch als bekannte Abkürzung für den in dem Getränk enthaltenen Energydrink verstehe. Die Bezeichnung "Energy", die wegen ihres eigenständigen Begriffsinhalts über eine (lediglich) abgekürzte Verkehrsbezeichnung für den in dem Mischgetränk enthaltenen Energydrink hinausgehe, sei insoweit von der vom Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht erfassten obligatorischen Verkehrsbezeichnung auf der Rückseite der Getränkedose zu unterscheiden.
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- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils erster Instanz. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die beanstandete Ausstattung des Produkts der Beklagten mit dem Begriff "Energy" eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 enthält. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass die Bezeichnung wegen des 1,2 Volumenprozent übersteigenden Alkoholgehalts gemäß Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 dieser Verordnung nur dann zulässig wäre , wenn sie sich auf einen geringen Alkoholgehalt oder eine Reduzierung des Alkoholgehalts oder des Brennwerts beziehen würde; denn es fehlt insoweit schon an einer Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (dazu unter II.2). Die Aufmachung des Produkts der Beklagten enthält auch keine nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 unzulässige gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung (dazu unter II.3). Die beanstandete Bezeichnung verstößt im Übrigen weder gegen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 (dazu unter II.4) noch gegen die deutsche Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung (dazu unter II.5).
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- 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt ist. Es hat weiterhin den Vertrieb des Getränks der Beklagten in der beanstandeten Aufmachung zu Recht als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und die Bestimmung des Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 als eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG eingeordnet, deren Missachtung den vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - I ZR 22/09, GRUR 2011, 246 Rn. 12 = WRP 2011, 344 - Gurktaler Kräuterlikör [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 und Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]; Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, GRUR 2013, 958 Rn. 22 = WRP 2013, 1179 - Vitalpilze [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 5 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]; Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 178/12, GRUR 2014, 500 Rn. 10 = WRP 2014, 562 - Praebiotik [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]). Die Revision erhebt in dieser Hinsicht auch keine Rüge.
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- 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die vom Kläger beanstandete Bezeichnung auf der Verpackung des Getränks der Beklagten sei eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Dabei kann offenbleiben, ob die Be- urteilung des Berufungsgerichts zutrifft, die fragliche Bezeichnung sei keine nach dieser Bestimmung vom Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausgenommene obligatorische Angabe. Nicht zugestimmt werden kann jedenfalls der Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Bezeichnung sei eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, weil mit ihr zum Ausdruck gebracht werde, dass das in der Verpackung enthaltene Getränk besondere Eigenschaften besitze.
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- a) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 stellt eine Aussage oder eine Darstellung nur dann eine Angabe über ein Lebensmittel im Sinne dieser Verordnung dar, wenn mit ihr zumindest mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass das Lebensmittel eine besondere Eigenschaft besitzt. Eine solche Angabe liegt dann nicht vor, wenn eine Aussage oder Darstellung aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher lediglich auf eine Eigenschaft eines Lebensmittels hinweist, die alle Lebensmittel der angesprochenen Gattung besitzen ; in einem solchen Fall fehlt der Aussage oder Darstellung die Lenkungswirkung , deren Regulierung die Beschränkungen rechtfertigt, die die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 hinsichtlich der Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben vorsieht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C-544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 37 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor). Informationen über Eigenschaften eines Lebensmittels stellen daher auch dann, wenn sie sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar, wenn mit ihnen keine besonderen Eigenschaften des Lebensmittels herausgestellt, sondern lediglich objektive Informationen über die Beschaffenheit oder die Eigenschaften der Gattung von Lebensmitteln mitgeteilt werden, zu der das beworbene Lebensmittel gehört. Bei der in diesem Zusammenhang bei nährwertbezogenen Aussagen im jeweiligen Einzelfall vorzunehmenden Abgrenzung sind Angaben über spezifische Inhaltsstoffe von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten , die eine ernährungsphysiologische Funktion haben, zwar regelmäßig als Angaben über besondere Eigenschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 anzusehen. Nach dem Erwägungsgrund 5 dieser Verordnung sind von deren Anwendung jedoch allgemeine Bezeichnungen wie etwa "Digestif" oder "Hustenbonbon" auszunehmen, die traditionell zur Angabe einer Eigenschaft einer Kategorie von Lebensmitteln verwendet werden , die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit haben können. Dementsprechend stellt eine Aussage oder Darstellung, die dem Verbraucher lediglich vermittelt, um welche Art von Lebensmittel es sich im konkreten Fall handelt , keine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar.
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- b) Nach diesen Maßstäben enthält die im Streitfall beanstandete Aufmachung des Produkts der Beklagten keine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Bei der vom Berufungsgericht insoweit als maßgeblich angesehenen anregenden und stimulierenden Wirkung, auf die die Bezeichnung "ENERGY" hinweist, handelt es sich aus der nach dem Erwägungsgrund 16 dieser Verordnung maßgeblichen Sicht des normal informierten , aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers um eine Eigenschaft, die bei jedem Energydrink vorliegt.
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- Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der Verbraucher den Begriff "Energy" als Abkürzung für das auf der Rückseite der Dose näher beschriebene Erfrischungsgetränk mit erhöhtem Koffeingehalt versteht, ist im Hinblick auf den Gesamteindruck, der von der vom Kläger beanstandeten Aufmachung ausgeht, zu bejahen. Es ist davon auszugehen, dass Verbraucher, die sich bei ihrer Kaufentscheidung für ein Lebensmittel nach dessen Zusammensetzung richten, regelmäßig zunächst das Zutatenverzeichnis lesen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Oktober 1995 - C-51/94, Slg. 1995, I-3599 = ZLR 1995, 667 Rn. 34 - Kommission/Deutschland; Urteil vom 9. Februar 1999 - C-383/97, Slg. 1999, I-731 = ZLR 1999, 237 Rn. 37 f. und 43 - Van der Laan; Urteil vom 4. April 2000 - C-465/98, Slg. 2000, I-2297 = GRUR Int. 2000, 756 Rn. 22 f. - Darbo; BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - I ZR 45/13, GRUR 2014, 588 Rn. 7 ff. = WRP 2014, 694 - Himbeer-Vanille-Abenteuer). Im Streitfall kann der angesprochene Verbraucher aus diesem Verzeichnis und den weiteren Angaben auf der beanstandeten Aufmachung des streitgegenständlichen Produkts ohne weiteres erkennen, dass es sich bei diesem Produkt um ein Mischgetränk handelt, das aus Wodka und einem Energydrink besteht. Die dadurch bedingte "energetische" Wirkung dieses Getränks stellt damit eine einem solchen Getränk aus der Sicht des angesprochenen Verbrauchers entsprechende und deshalb keine besondere Eigenschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar (vgl. OLG Stuttgart, ZLR 2011, 352, 361; Kügel/Plaßmann, LMuR 2012, 201, 203; Karle, ZLR 2012, 642, 646).
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- 3. Bei diesen Gegebenheiten erweist sich der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb als begründet, weil es sich bei der beanstandeten Bezeichnung um eine unzulässige gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 handelt. Denn auch eine Aussage, der im weitesten Sinne ein Zusammenhang zu den Auswirkungen des Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand möglicherweise nicht abgesprochen werden kann, fällt nur dann in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung, wenn sie als Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 dieser Verordnung anzusehen ist (Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 111, 152. Lfg. März 2013, Art. 2 Verordnung [EG] Nr. 1924/2006 Rn. 39). Eine Angabe, mit der - wie im Streitfall - keine besondere Eigenschaft des Lebensmittels bezeichnet wird, wird daher auch nicht vom Begriff der "gesundheitsbezogenen Angabe" erfasst (vgl. Kügel/ Plaßmann, LMuR 2012, 201, 203).
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- 4. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar, weil die beanstandete Aufmachung des Produkts der Be- klagten - wie der Kläger weiterhin geltend gemacht hat - nicht den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 1576/89 entspricht.
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- a) Das von der Beklagten angebotene Mischgetränk fällt allerdings in den Anwendungsbereich dieser Verordnung. Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 und Erwägungsgrund 5 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 gilt diese auch für die Verwendung der Bezeichnung von Spirituosen bei der Aufmachung und Etikettierung von (sonstigen) Lebensmitteln. Die Aufmachung des von der Beklagten angebotenen Mischgetränks enthält die Bezeichnung "Vodka" und damit die Bezeichnung einer Spirituose im Sinne von Art. 2 Abs. 1, Art. 4 in Verbindung mit Anhang II Nr. 15 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008.
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- b) Nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 führen Spirituosen , die den Spezifikationen für die Erzeugnisse der Kategorien 1 bis 46 des Anhangs II dieser Verordnung entsprechen, in der Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung die darin vorgesehenen Verkehrsbezeichnungen. Gemäß Art. 9 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 dürfen diese Bezeichnungen nur unter den in Art. 9 Abs. 9 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung festgelegten Voraussetzungen zur Bezeichnung oder Etikettierung anderer Getränke als der Spirituosen verwendet werden, für die diese Bezeichnungen in Anhang II aufgeführt und in Anhang III der Verordnung eingetragen werden.
- 20
- Die Verwendung einer geschützten Verkehrsbezeichnung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 in der Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung eines anderen Getränks als der Spirituose, für die die Bezeichnung in Anhang II dieser Verordnung aufgeführt ist, ist danachgemäß Art. 9 Abs. 9 der Verordnung dann zulässig, wenn diese Verkehrsbezeichnung in eine Zutatenliste aufgenommen wird, die der Richtlinie 2000/13/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür entspricht, das heißt nach Maßgabe des Art. 6 und der Anhänge I, II und III dieser Richtlinie in die Zutatenliste aufgenommen werden darf. Gemäß Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 grundsätzlich zulässig ist die Bezugnahme auf eine solche geschützte Verkehrsbezeichnung durch die Verwendung eines zusammengesetzten Begriffs oder in Form einer Anspielung in der Aufmachung eines Lebensmittels ferner dann, wenn der Alkohol, den das Lebensmittel enthält, ausschließlich von der Spirituose stammt, auf die Bezug genommen wird. Nach Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 ist die Verwendung eines zusammengesetzten Begriffs allerdings auch beim Vorliegen dieser Voraussetzungen verboten, wenn eine Spirituose so stark verdünnt wurde, dass der Alkoholgehalt dadurch unter dem in der Begriffsbestimmung für die betreffende Spirituose festgelegten Mindestgehalt an Alkohol liegt.
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- Das von der Beklagten angebotene, aus Wodka und einem Energiegetränk zusammengesetzte Mischgetränk, das weniger als 15% Alkohol enthält und damit nicht zu den Spirituosen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zählt, enthält in seiner Aufmachung die Verkehrsbezeichnung "Vodka" und damit die nach Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung hierfür vorgeschriebene Verkehrsbezeichnung derjenigen Spirituose, von der der Alkohol stammt, der im Getränk enthalten ist. Der Umstand, dass das von der Beklagten angebotene Mischgetränk wegen des in ihm weiterhin enthaltenen Bestandteils und seines Alkoholgehalts von (nur) 10% nicht die Spezifikationen des Erzeugnisses Wodka erfüllt, hindert die Aufnahme der Bezeichnung "Vodka" in die Aufmachung des Getränks nicht. Die Verwendung der Bezeichnung ist durch die in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 enthaltene Regelung gedeckt, die das in Art. 9 Abs. 4 dieser Verordnung aufgestellte grundsätzliche Verbot einschränkt (vgl. v. Jagow, ZLR 2010, 458, 463 f.). Das Mischge- tränk der Beklagten besteht unstreitig allein aus den beiden im Klageantrag genannten Bestandteilen.
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- Der Zulässigkeit der Verwendung der fraglichen Bezeichnung steht im Streitfall auch nicht Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 deshalb entgegen, weil der Alkoholgehalt des Getränks der Beklagten bei 10% und damit unter dem Mindestalkoholgehalt für Wodka liegt, der gemäß Anhang II Nr. 15 Buchst. b dieser Verordnung 37,5% beträgt. Die Anwendung des Art. 10 Abs. 2 dieser Verordnung setzt voraus, dass die Spirituose verdünnt wurde. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Der Begriff "Verdünnung" ist in Art. 5 und Erwägungsgrund 3 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 716/2013, die die Kommission auf der Grundlage des Art. 27 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 erlassen hat, präzisiert worden. Danach gilt als Verdünnung einer Spirituose im Sinne von Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 allein die ausschließlich durch Wasser erreichte Verringerung des Alkoholgehalts einer Spirituose unter den für sie in Anhang II dieser Verordnung festgelegten Mindestalkoholgehalt. Im Streitfall ist der Alkoholgehalt des im Getränk der Beklagten enthaltenen Wodkas nicht durch die Zugabe von Wasser, sondern durch die Zugabe eines koffeinhaltigen Erfrischungsgetränks verringert worden.
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- c) Die Verwendung der Bezeichnung "Vodka" in der Aufmachung des von der Beklagten angebotenen Produkts ist ferner nicht nach der Bestimmung des Art. 9 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 unzulässig. Danach dürfen alkoholische Getränke, die keiner der Begriffsbestimmungen in den Kategorien 1 bis 46 des Anhangs II entsprechen, in ihrer Bezeichnung, Aufmachung oder Etikettierung keine der in dieser Verordnung festgelegten Verkehrsbezeichnungen in Verbindung mit Wörtern wie "Art", "Typ", "Fasson", "Stil", "Marke" , "Geschmack" oder anderen ähnlichen Begriffen führen. Die vom Kläger angegriffene Bezeichnung "ENERGY & VODKA" wird vom angesprochenen Verbraucher ohne weiteres dahin verstanden, dass es sich bei dem Produkt um ein Mischgetränk handelt, das aus Wodka und einem Energydrink besteht. Sie enthält keine Begriffskombination, die aus der Sicht des Verbrauchers die Annahme nahelegt, das angebotene Mischgetränk sei der mit der geschützten Verkehrsbezeichnung angesprochenen Spirituose "Wodka" hinsichtlich der für dieses Erzeugnis typischen Spezifikationen und im Geschmack gleichzusetzen.
- 24
- 5. Ohne Erfolg macht der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz geltend , die beanstandete Bezeichnung "ENERGY & VODKA" sei unzulässig, weil sie gegen die deutsche Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung (Verordnung über Fruchtsaft, einige ähnliche Erzeugnisse, Fruchtnektar und koffeinhaltige Erfrischungsgetränke - FrSaftErfrischGetrV) verstoße. Nach deren § 4 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 dürften Energydrinks keinen Alkohol enthalten.
- 25
- a) Mit diesen Ausführungen beruft sich der Kläger auf ein allgemeines Verkehrsverbot für alkoholhaltige Energydrinks. Damit kann er in der Revisionsinstanz nicht gehört werden, weil es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt, der in der Revisionsinstanz nicht mehr in den Prozess eingeführt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 46 - DAX).
- 26
- aa) Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 60/11, GRUR 2013, 397 Rn. 13 = WRP 2013, 499 - Peek & Cloppenburg III). Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage geht der Senat in Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, davon aus, in dieser Verletzungsform den Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 24 - Biomineralwasser).
- 27
- bb) Die konkrete Verletzungsform, die der Kläger mit dem Klageantrag aufgegriffen hat, ist die Verwendung der Bezeichnung "Energy & Vodka" beim Vertrieb und bei der Werbung für das in Rede stehende Mischgetränk der Beklagten. Der Klageantrag und die mit ihm aufgegriffene Verletzungsform erfassen daher nur eine unzulässige Bezeichnung des Mischgetränks. Sie richten sich dagegen nicht gegen eine Beimischung von Alkohol zu einem Energydrink und damit gegen die Zusammensetzung des Mischgetränks. Um dieses Klageziel zu verfolgen, müsste der Kläger den Klageantrag ändern, was ihm in der Revisionsinstanz grundsätzlich verwehrt ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 33 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Ein Ausnahmefall, bei dem ein Klageantrag in der Revisionsinstanz noch geändert werden kann, liegt nicht vor.
- 28
- Dem Kläger ist auch nicht durch Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz Gelegenheit zu geben, einen weiteren Klageantrag zu stellen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren gebieten es nicht, das Berufungsverfahren wiederzueröffnen, wenn der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess einführt.
- 29
- b) Im Übrigen misst der Senat dem entsprechenden Unterlassungsbegehren des Klägers nach der Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung wegen Beimischung von Alkohol zu einem Energydrink auch keine Erfolgsaussicht zu. Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer lebensmittelrechtlicher Vorschriften vom 21. Mai 2012 (BGBl. I S.1201) entsprechend geänderten § 4 FrSaftErfrischGetrV ist davon auszugehen, dass mit dieser Vorschrift keine Verbote statuiert werden sollten, die gegebenenfalls Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellten. Vielmehr wur- den dort zum einen die Begriffe "Koffeinhaltiges Erfrischungsgetränk" (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2) und "Energydrink" (§ 4 Abs. 2) definiert. Zum anderen ist § 4 Abs. 1 Satz 3 so zu verstehen, dass solche Getränke bei Überschreiten des für den Alkoholgehalt in Absatz 1 Satz 4 festgelegten Grenzwertes nicht dem Anwendungsbereich dieser Verordnung unterfallen (vgl. Begründung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer lebensmittelrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 185/12 S. 12). Nach den Leitsätzen für Erfrischungsgetränke des Deutschen Lebensmittelbuchs in der ab dem 18. März 2003 geltenden Fassung, auf die der Verordnungsgeber in diesem Zusammenhang ausdrücklich Bezug genommen hat, sind Getränke, die als Zutaten Alkohol oder alkoholische Getränke enthalten, keine Erfrischungsgetränke (vgl. Meyer, Textsammlung Lebensmittelrecht, Nr. 6620).
- 30
- 6. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 287/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 11. September 2008 - C-428/06, Slg. 2008, I-6747 = EuZW 2008, 757 Rn. 42 - UGT Rioja u.a.). Im Streitfall stellt sich im Blick auf die Auslegung der Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 keine Frage, die nicht schon in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt oder zweifelsfrei zu beurteilen ist. Auch hinsichtlich der Auslegung der im Streitfall zu berücksichtigenden Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 bestehen keine vernünftigen Zweifel.
- 31
- III. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist, das klagabweisende Urteil erster Instanz wiederherzustellen.
- 32
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Koch Schwonke
Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 10.01.2012 - 6 O 28/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 10.07.2012 - I-4 U 38/12 -
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Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
Tenor
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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. August 2012 aufgehoben.
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Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
-
Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts wie folgt abgeändert.
-
1. Die Beklagte wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verurteilt, es zu unterlassen, Babynahrung mit der Angabe
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Praebiotik® + Probiotik®
-
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
-
Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
-
wie in der nachfolgend wiedergegebenen Anlage A zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.
-
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden aus dem Vertreiben und/oder Vertreiben lassen und/oder dem Bewerben und/oder Bewerben lassen von Babynahrung mit der Angabe
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Praebiotik® + Probiotik®
-
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
-
Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
-
wie in Anlage A zu ersetzen hat.
-
Anlage A:
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3. Die Beklagte wird außerdem verurteilt, der Klägerin mittels eines chronologischen Verzeichnisses und unter Vorlage der entsprechenden Belege Auskunft zu erteilen
-
- über die Anzahl der Abnehmer der Erzeugnisse von Babynahrung unter der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®", die die unter 1. bezeichneten Angaben tragen, unter Angabe der jeweiligen Einkaufsmenge seit der Produkteinführung in Deutschland im April 2010;
-
- mit welchem Medium, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft sie die Erzeugnisse von Babynahrung unter der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®", die die unter 1. bezeichneten Angaben tragen, beworben hat.
-
4. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts (Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien vertreiben Babynahrung. Die Beklagte bot unter der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" in Deutschland Babynahrung an, die als präbiotische Komponente Calactooligosaccharide und als probiotische Komponente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthielt. Auf der Verpackung verwendete die Beklagte neben der Bezeichnung die Angaben "mit natürlichen Milchsäurekulturen" und "Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora".
- 2
-
Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei der Bezeichnung und den weiteren Aussagen um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (im Folgenden: Verordnung (EG) Nr. 1924/2006).
- 3
-
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen es zu unterlassen
-
Babynahrung
-
1. unter der Bezeichnung
-
Praebiotik® + Probiotik®
-
und/oder
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2. mit der Angabe
-
Praebiotik® + Probiotik®
-
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
-
Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
-
wie in Anlage A [im Tenor abgebildet]
-
zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.
- 4
-
Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunft in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt.
- 5
-
Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung gemäß dem Antrag zu 1 verurteilt und die darauf bezogenen Folgeanträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht zugesprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2012, 484).
- 6
-
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
- 7
-
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" sei keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Die Bezeichnung suggeriere keine gesundheitliche Wirkung, sondern sei lediglich als Beschaffenheits- bzw. Inhaltsangabe anzusehen. Auch die Angaben
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Praebiotik® + Probiotik®
-
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
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Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
-
seien mit den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vereinbar. Die Aussage "Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora" sei zwar eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung. Sie dürfe jedoch nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung von der Beklagten verwendet werden, weil für eine inhaltlich entsprechende Angabe ein Zulassungsantrag nach Art. 14 ff. der Verordnung gestellt worden sei.
- 8
-
B. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu I). Im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge ist die Sache entscheidungsreif; die Revision führt insoweit zur Verurteilung der Beklagten (dazu II).
- 9
-
I. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung, bei der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" handele es sich nicht um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, kann die Klage mit dem Unterlassungsantrag nicht abgewiesen werden.
- 10
-
1. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen vor. Die Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Ihre Verletzung ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, GRUR 2013, 958 Rn. 22 = WRP 2013, 1179 - Vitalpilze).
- 11
-
2. Im Streitfall sind auch die Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 gegeben.
- 12
-
a) Danach sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV der Verordnung entsprechen, nach ihr zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. Da bei der angegriffenen Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" jedenfalls das letztere nicht der Fall ist, kommt es im Streitfall darauf an, ob die Bezeichnung eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist. Das Berufungsgericht hat dies verneint. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
- 13
-
b) Die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" stellt eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar. Der Begriff "Angabe" bezeichnet jede Aussage oder Darstellung, die nach dem Unionsrecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist und mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt. Die angegriffene Bezeichnung ist keine rechtlich zwingend vorgeschriebene Kennzeichnung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts versteht der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" dahin, dass die von der Beklagten angebotenen Lebensmittel "Präbiotika" und "Probiotika", also Bestandteile enthalten, die sich als probiotisch und präbiotisch qualifizieren lassen. Damit wird durch die Verwendung von "Praebiotik® + Probiotik®" zumindest mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass das so bezeichnete Lebensmittel präbiotische und probiotische Eigenschaften besitzt.
- 14
-
c) Das Berufungsgericht hat allerdings verneint, dass diese Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 gesundheitsbezogen ist. Es hat angenommen, eine gesundheitsbezogene Angabe setze nach dieser Bestimmung voraus, dass die in Rede stehende Aussage aus sich selbst heraus den Bezug zu einer gesundheitlichen Wirkung erkennen lasse. Deswegen fehle es an einer gesundheitsbezogenen Angabe, wenn die für ein Lebensmittel verwendete Bezeichnung aus der Sicht des Verbrauchers nur die Beschaffenheit dieses Lebensmittels wie insbesondere einen darin enthaltenen Inhaltsstoff beschreiben solle, nicht aber die gesundheitlichen Wirkungen, die mit dem Lebensmittel oder dem darin enthaltenen Wirkstoff erzielt werden könnten. Das gelte unabhängig davon, ob der Verkehr auf Grund seiner Vorerwartung dem Inhaltsstoff und damit dem Lebensmittel mehr oder weniger konkrete gesundheitliche Wirkungen zuschreibe. Allein eine solche Vorerwartung könne nicht ausreichen, um eine inhaltsbeschreibende Angabe als gesundheitsbezogen anzusehen.
- 15
-
Mit dieser Begründung kann das Vorliegen einer gesundheitsbezogenen Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung ein zu enges Verständnis des danach erforderlichen Gesundheitsbezugs zugrunde gelegt.
- 16
-
aa) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) 1924/2006 ist eine gesundheitsbezogene Angabe gegeben, wenn mit einer Angabe erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff "Zusammenhang" ist dabei weit zu verstehen (EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 34 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor; EuGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - C299/12, GRUR 2013, 1061 Rn. 22 = WRP 2013, 1311 - Green - Swan Pharmaceuticals). Der Begriff "gesundheitsbezogene Angabe" erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 35 - Deutsches Weintor; BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2012 - I ZR 36/11, GRUR 2013, 189 Rn. 9 = WRP 2013, 180 - Monsterbacke; BGH, GRUR 2013, 958 Rn. 10 - Vitalpilze). Darüber hinaus wird jeder Zusammenhang erfasst, der impliziert, dass für die Gesundheit negative oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem solchen Verzehr einhergehen oder sich ihm anschließen, fehlen oder geringer ausfallen. Dabei sind sowohl die vorübergehenden und flüchtigen Auswirkungen als auch die kumulativen Auswirkungen des wiederholten und längerfristigen Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand zu berücksichtigen (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 35, 38 - Deutsches Weintor).
- 17
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Nach Erwägungsgrund 16 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 kommt es darauf an, wie Angaben über Lebensmittel vom Verbraucher verstanden werden. Dabei ist vom normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen. Es gilt kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab, nach dem die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten sind, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen.
- 18
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bb) Nach diesen Grundsätzen liegt eine gesundheitsbezogene Angabe entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch dann vor, wenn nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, das naturgemäß auch durch Vorerwartungen und Kenntnisse geprägt wird, ein Zusammenhang zwischen dem Bestandteil eines Lebensmittels und dem Gesundheitszustand des Konsumenten suggeriert wird.
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d) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" sei lediglich als Beschaffenheits- oder Inhaltsangabe anzusehen.
- 20
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Die Beurteilung der Auffassung des Verbrauchers obliegt zwar im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widersprüche zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).
- 21
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Im Streitfall kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, dass der Verkehr in der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" allein den Hinweis auf die Inhaltsstoffe des so bezeichneten Lebensmittels sieht. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das Lebensmittel als Inhaltsstoffe die präbiotische Komponente Calactooligosaccharide und als probiotische Komponente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthält. Es ist ferner davon ausgegangen, dass der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" dahin versteht, dass das von der Beklagten angebotene Lebensmittel Probiotika und Präbiotika, also Bestandteile enthält, die sich als probiotisch und präbiotisch qualifizieren lassen. Durch die Eigenschaften "probiotisch" und "präbiotisch" eines Lebensmittels wird ein Wirkungsbezug zum Gesundheitszustand des Konsumenten hergestellt. So hat das Landgericht festgestellt, dass damit die Fähigkeit ausgedrückt wird, die natürliche Darmfunktion und die Abwehrkräfte zu stimulieren. Dies entspricht der Lebenserfahrung (vgl. auch Gerstberger, ZLR 2012, 723, 725 mwN) und wird auch dadurch gestützt, dass die Kommission der Europäischen Union in der Angabe "contains probiotics/prebiotics" ein typisches Beispiel für die Erklärung einer gesundheitsfördernden Wirkung im Sinne einer gesundheitsbezogenen Angabe gesehen hat (vgl. Guidance on the implemantation of Regulation No 1924/2006 on nutrition and health claims made on foods conclusions of the Standing Committee on the Food Chain and Animal Health vom 14. Dezember 2007, S. 11, vgl. dazu auch Gerstberger, ZLR 2012, 723, 727; Omsels, jurisPR-WettbR 9/2012, Anm. 3, E). Abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, die dafür sprechen könnten, dass die normativ zu bestimmende Auffassung des Durchschnittsverbrauchers nicht allein in den Angaben "Calactooligosaccharide" und "Lactobacillus fermentum hereditum" die Beschreibung eines Inhaltsstoffs sieht, sondern auch in der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®", die erkennbar eng an die Wörter "Praebiotikum" und "Probiotikum" und damit an Begriffe angelehnt sind, die - wie etwa Narkotikum und Analgetikum - nach der Lebenserfahrung regelmäßig ein Mittel speziell in seiner Eigenschaft benennen, eine bestimmte Wirkung auf Körperfunktionen zu erzielen.
- 22
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3. Die Abweisung des Klageantrags zu 1 ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Die Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" ist nicht durch Art. 1 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 erlaubt. Danach dürfen Handelsmarken, Markennamen oder Phantasiebezeichnungen, die in der Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung für ein Lebensmittel verwendet werden und als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe aufgefasst werden können, ohne die in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsverfahren verwendet werden, sofern der betreffenden Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die der Verordnung entspricht. Wie bei der Prüfung des Klageantrags zu 2 dargelegt werden wird, ist der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" mit der Wendung "zur Unterstützung einer gesunden Darmflora" eine gesundheitsbezogene Angabe beigefügt. Die Annahme des Berufungsgerichts, diese Angabe entspreche ebenfalls der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, weil sich die Beklagte auf die Übergangsvorschrift nach Art. 28 Abs. 6 Buchst. b dieser Verordnung berufen könne, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern (dazu unter II). Es kann deshalb offenbleiben, ob es für die Privilegierung des Art. 1 Abs. 3 der Verordnung ausreicht, dass der zulassungsbedürftigen Marke Angaben beigefügt werden, die nicht positiv zugelassen sind, sondern hinsichtlich deren lediglich die Übergangsvorschrift nach Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung eingreift. Auch die Beifügung der Angabe "Mit natürlichen Milchsäurekulturen" rechtfertigt die Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" nicht (vgl. Gerstberger, ZLR 2012, 723, 730 f.). Abweichendes macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.
- 23
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4. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klägerin der mit dem Unterlassungsantrag zu 1 geltend gemachte Anspruch und die darauf bezogenen Folgeansprüche in Bezug auf die Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" zustehen. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Verwendung dieser Bezeichnung auch dann, wenn sie als gesundheitsbezogene Angabe anzusehen ist, nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zulässig ist. Danach dürfen Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die als eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung aufgefasst werden können (vgl. EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 36 - Green-Swan Pharmaceuticals) und die der Verordnung nicht entsprechen, bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden. Die Revisionserwiderung weist insoweit im Wege der Gegenrüge auf den Vortrag der Beklagten hin, wonach die Marken "Praebiotik" und "Probiotik" bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt worden seien.
- 24
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II. Mit Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der auf die Untersagung der Verwendung der Angabe
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Praebiotik® + Probiotik®
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Mit natürlichen Milchsäurekulturen
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Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
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gerichtete Unterlassungsantrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge seien unbegründet.
- 25
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1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Aussage
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Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
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sei zwar eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Sie dürfe jedoch nach der Übergangsbestimmung des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b dieser Verordnung von der Beklagten derzeit noch verwendet werden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
- 26
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a) Nach Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dürfen gesundheitsbezogene Angaben, die - wie im Streitfall - keiner Bewertung durch einen Mitgliedstaat unterzogen und nicht zugelassen wurden, weiterhin verwendet werden, sofern vor dem 19. Januar 2008 ein Antrag nach der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 gestellt wurde; gesundheitsbezogene Angaben, die nicht nach diesem Verfahren zugelassen wurden, dürfen bis zu sechs Monate nach einer Entscheidung im Sinne des Art. 17 Abs. 3 der Verordnung weiter verwendet werden.
- 27
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Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Dachorganisation der Hersteller diätetischer Lebensmittel IDACE am 18. Januar 2008 nach Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bei der Wettbewerbsbehörde Frankreichs einen Antrag auf Zulassung unter anderem der Angabe
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Prebiotic fibre supports development of healthy intestinal flora
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gestellt hat. Dagegen erhebt die Revision keine Beanstandung.
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b) Im Streitfall kann offenbleiben, ob ein Antrag eines Verbandes für die Anwendung des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausreicht oder ob ein Antrag von jedem Unternehmen gesondert gestellt werden muss, das die Angabe verwenden möchte (vgl. dazu Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 28g f.). Zugunsten der Beklagten kann weiter unterstellt werden, dass die Antragstellung bei einem Mitgliedstaat ausreicht, also kein entsprechender Antrag für jeden Mitgliedstaat der Europäischen Union gestellt werden muss (vgl. dazu OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101; Meisterernst in Meisterernst/Haber, Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, 19. Lfg. Feb. 2013, Art. 28 Rn. 28h). Offenbleiben kann schließlich, ob die Beklagte die angegriffene Angabe bereits vor dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 am 19. Januar 2007 im Sinne von Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung verwendet hat (vgl. dazu OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 102; Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 26; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 733). Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass der Antrag der IDACE die Verwendung der Aussage "Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora" inhaltlich rechtfertigt.
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aa) Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe inhaltlich mit einer im Sinne von Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 angemeldeten Angabe übereinstimmt, ist ein strenger Maßstab anzulegen (OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101; Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 28h). Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Bestimmung. Danach kann diejenige Angabe weiterhin verwendet werden, hinsichtlich deren ein Antrag nach der Verordnung gestellt worden ist. Es muss sich also um die nämliche Angabe handeln. Auch der Sinn und Zweck sowie die Systematik der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 sprechen dafür, an die Übereinstimmung der verwendeten mit der beantragten Angabe strenge Anforderungen zu stellen. Die Übergangsbestimmung des Art. 28 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist eine Ausnahme vom Verbotstatbestand des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung. Das dort statuierte grundsätzliche Verbot der Verwendung nicht zugelassener Angaben dient dem Zweck der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten (Erwägungsgründe 1, 36). Aus der systematischen Konzeption der Verordnung, wonach die Zulassung von gesundheitsbezogenen Angaben grundsätzlich die Aufnahme in eine Positivliste nach einer wissenschaftlichen Nachprüfung voraussetzt, folgt ferner, dass dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit besondere Bedeutung zukommt (vgl. auch Erwägungsgrund 31). Damit stünde es nicht im Einklang, im Wege einer extensiven Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 die Verwendung von Angaben zu gestatten, die sich nicht eng mit der beantragten Angabe decken.
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bb) Diese Anforderungen an die inhaltliche Übereinstimmung der werblichen Behauptung
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Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
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mit der Angabe im Zulassungsantrag
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sind im Streitfall nicht erfüllt. In der angemeldeten Angabe wird einem Inhaltsstoff ("fibre", also "Faser/Ballaststoff") eine probiotische Wirkung zur Unterstützung der Entwicklung einer gesunden Darmflora zugeschrieben. Dagegen handelt es sich bei dem von der Beklagten verwendeten Begriff "Praebiotik®" um ein Kunstwort, das der Verbraucher - auch nahegelegt durch das stilisierte "R" im Kreis (®) (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - I ZR 1/88, GRUR 1990, 364, 366 - Baelz; Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 15 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll; Urteil vom 10. Januar 2013 - I ZR 84/09, GRUR 2013, 840 Rn. 35 = WRP 2013, 1039 - PROTI II) - als Marke und damit als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen versteht. Dass das Markenwort sich an den Begriff "Praebiotikum" anlehnen und im Sinne eines sprechenden Zeichens beschreibende Anklänge im Sinne eines Mittels mit probiotischer Wirkung aufweisen mag, ändert nichts daran, dass der Begriff - auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - eindeutig als ein Kennzeichen gebildet ist und auch als solches erkannt wird.
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Zwischen einem markentypisch auf ein einziges Unternehmen hinweisenden Kennzeichen und der - zudem von einem Verband zugunsten einer Vielzahl von in Betracht kommenden Verwendern angemeldeten - rein beschreibenden Angabe eines Inhaltsstoffs besteht aber ein grundlegender inhaltlicher Unterschied, der der Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entgegensteht (ebenso OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101 f.; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 732).
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Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts läuft auf eine Privilegierung der Verwendung von Marken mit beschreibenden Anklängen hinaus, die mit der Systematik und dem Sinn und Zweck der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht im Einklang steht. Nach Erwägungsgrund 4 der Verordnung findet diese auch auf Handelsmarken und sonstige Markennamen Anwendung, die als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe ausgelegt werden können. Eine Privilegierung solcher Marken sieht die Verordnung allein insoweit vor, als dem Verwender nach Art. 1 Abs. 3 der Verordnung ein Wahlrecht im Hinblick auf die Beifügung einer gesundheits- oder ernährungsbezogenen Angabe zusteht und ihm in Art. 28 Abs. 2 der Verordnung eine weitreichende Übergangsfrist gewährt wird. Dagegen ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Verwender einer solchen Marke darüber hinaus auch eine Privilegierung dahingehend zukommen soll, dass bei der Prüfung der Übereinstimmung der angemeldeten mit der verwendeten Angabe im Sinne des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung der Kennzeichencharakter der verwendeten Angabe außer Betracht gelassen werden kann. Vielmehr steht dem der Zweck der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entgegen, ein hohes Verbraucherschutzniveau und eine transparente und rechtssichere Handhabung der Erlaubnistatbestände zu gewährleisten.
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c) Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, da keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der hier entscheidungserheblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.).
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2. Die auf den Unterlassungsantrag zu 2 bezogenen Folgeanträge sind ebenfalls begründet. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt aus § 9 UWG, der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB.
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3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung seien unbegründet, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es insoweit nicht, weil der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden kann und weiterer Sachvortrag der Beklagten hierzu nicht zu erwarten ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
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1. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuweisen, soweit es in Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Unterlassungsantrag zu 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge abgewiesen hat (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Marken "Praebiotik" und "Probiotik" bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt worden sind. War dies nicht der Fall, scheidet die Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 von vornherein aus. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut erlaubt diese Bestimmung die Fortsetzung des Vertriebs von Produkten, die bereits vor dem 1. Januar 2005 in den Verkehr gebracht wurden. Dass zu diesem Zeitpunkt lediglich die beanstandete Marke bestand, reicht nicht aus (vgl. EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 37 und Leitsatz 3 - Green-Swan Pharmaceuticals; Schoene, GRUR-Prax 2013, 369; aA Blass in Blass/Brustbauer/Hauer/Kainz/Königshofer/Mahmood/Natterer/Stangl/Stuller, Lebensmittelrecht, 8. Lieferung, März 2013, Art. 28 EG-ClaimsVO Rn. 5; Oechsler, LMK 2013, 351275). Sollte das Berufungsgericht eine Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen für Lebensmittel vor dem Stichtag feststellen, wird es der weiteren Frage nachgehen müssen, ob es sich bei der vom Unterlassungsantrag zu 1 erfassten Babynahrung um ein Produkt handelt, dass vom vor dem 1. Januar 2005 unter diesen Bezeichnungen in den Verkehr gebrachten Lebensmittel im Hinblick auf Rezeptur oder Eigenschaften abweicht. Liegt eine solche Abweichung vor, stellt sich die weitere, vom Gerichtshof der Europäischen Union noch nicht entschiedene Frage, ob es für die Anwendung des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausreicht, dass es vor 2005 überhaupt Produkte mit der beanstandeten Kennzeichnung gab oder ob die Privilegierung dieser Vorschrift nur für solche gekennzeichneten Lebensmittel gilt, die seit dem 1. Januar 2005 unverändert vertrieben werden (vgl. Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn 11; Hüttebräuker, ZLR 2013, 578, 584 f.; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 728 f.; Ziegler, ZLR 2007, 529, 536).
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2. Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge zurückgewiesen hat, ist sein Urteil aufzuheben und die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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Bornkamm
RiBGH Pokrant ist in Urlaub und
kann daher nicht unterschreiben.Büscher
Bornkamm
Koch
Löffler
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)