Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2018 - I ZR 154/16

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt einen ausschließlich durch Einnahmen aus kommerzieller Werbung finanzierten Fernsehsender. Sie plaziert die Werbung über ihr gesamtes Programm verteilt und insbesondere auch während laufender Sendebeiträge, so daß diese regelmäßig durch sogenannte Werbeinseln unterbrochen werden. Die von der Klägerin erzielten Werbeumsätze belaufen sich auf mehr als 1 Milliarde Euro netto; ihr Gewinn belief sich im Jahr 2000 auf 497 Millionen DM.
Die Beklagte produziert und vertreibt ein von ihr als "Fernseh-Fee" bezeichnetes Vorschaltgerät. Dieses ist zum Anschluß an den Fernseher oder Videorekorder bestimmt und verfügt seit Ende 1999 u.a. über eine sogenannte Werbeblocker-Funktion ("spot-stop-Funktion"). Das Gerät der Beklagten kann damit vom Nutzer so programmiert werden, daß Werbeinseln aus dem laufenden Programm automatisch ausgeblendet werden. Zu diesem Zweck sendet die Beklagte Befehlssignale aus, mittels deren das Vorschaltgerät den Fernseher oder Videorekorder für die Zeit, während der im gewählten Programm Werbung ausgestrahlt wird, auf ein werbefreies Programm umschaltet und nach dem Ende des Werbeblocks wieder zurückschaltet.
Die Klägerin sieht in der Bewerbung und in dem Vertrieb des mit einer solchen Werbeblocker-Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts, in der Ausstrahlung der entsprechenden Befehlssignale und in der Bewerbung dieser Dienstleistung ein unter den Gesichtspunkten der Behinderung, der Ausbeutung erbrachter Vorleistungen und der allgemeinen Marktstörung nach § 1 UWG wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten. Zur Begründung führt sie insbe-
sondere aus, die Beklagte verletze die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit der Klägerin, da sie in unzulässiger Weise in deren in der Erzielung von Werbeeinnahmen bestehende wirtschaftliche Grundlage eingreife. Bei entsprechender Werbung liege der Markt für das WerbeblockerSystem der Beklagten noch über den von dieser in Veröffentlichungen genannten 20 % der Fernsehhaushalte. Die Beklagte gefährde damit - auch im Hinblick auf die gegebene Nachahmungsgefahr - in erheblichem Maße die Finanzierung der Klägerin. Zudem greife sie in das als Datenbankwerk geschützte Fernsehprogramm der Klägerin durch Umgestaltung ein.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

a) ein Vorschaltgerät zum Anschluß an TV-Geräte wie in der beiliegenden Ablichtung beworben anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben, soweit mit diesem Gerät Fernsehwerbung im RTL-Programm der Klägerin derart unterdrückt wird, daß das Vorschaltgerät das angeschlossene Fernsehempfangsgerät während der Übertragung von Fernsehwerbung auf dem eingestellten RTL-Kanal auf einen anderen zu dieser Zeit werbefreien Kanal umschaltet,
und/oder

b) an diese Vorschaltgeräte gerichtete Befehlssignale auszustrahlen bzw. ausstrahlen zu lassen, die bewirken, daß an das Vorschaltgerät angeschlossene Fernsehempfangsgeräte während Werbeübertragungen im RTL-Programm der Klägerin auf einen ggf. werbefreien Kanal umschalten und/oder eine entsprechende Dienstleistung zu bewerben.

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es fehle bereits an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Sie betätige sich in einer anderen Branche und auf einer anderen wirtschaftlichen Stufe als die Klägerin. Die angebotenen Leistungen schlössen sich nicht gegenseitig aus, sondern ergänzten sich. Eine unzulässige Behinderung liege nicht vor, da auch weiterhin der Verbraucher entscheide, ob er Werbung sehen möchte. Die Perfektionierung des Umschaltens in ein anderes Fernsehprogramm während der Ausstrahlung der Werbeinseln durch die jederzeit abänderbare Programmierung des Vorschaltgeräts begründe kein Unwerturteil. Der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG bewirkte Schutz der Rundfunkfreiheit erschöpfe sich in dem Verbot staatlicher Regelungen, die die Existenz der Klägerin erheblich gefährden oder beeinträchtigen könnten; dazu gehöre der Schutz der finanziellen Mittel nicht. Aufgrund des geringen Verbreitungsgrades der "Fernseh-Fee" drohe tatsächlich auch keine Gefahr für die Einnahmen der Klägerin.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Berlin ZUM-RD 2000, 144). Die Berufung der Beklagten führte zur Abweisung der Klage (KG MMR 2002, 483).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe, da der aus Werbebeiträgen bestehende Teil des von der Klägerin angebotenen Programms und das Werbeblocker-System der Beklagten einander behindern könnten. Es hat aber die Bewerbung und den Vertrieb des mit der Werbeblokker -Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts sowie die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale durch die Beklagte nicht als i.S. des § 1 UWG wettbewerbswidrige Verhaltensweisen angesehen. Die Verletzung eines Urheberrechts der Klägerin oder des Rechts an deren eingerichtetem und ausgeübtem Gewerbebetrieb hat es ebenfalls verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer produktbezogenen Behinderung fehle es, da die Entscheidung insoweit bei den Zuschauern verbleibe, an einer unmittelbaren oder auch nur mittelbaren wettbewerbswidrigen Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Leistungen. Die Beklagte stelle den Zuschauern, die das Programm der Klägerin verlassen wollten, lediglich eine technische Hilfe zur Verfügung.
Eine produktbezogene Behinderung der Klägerin sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in ihr Grundrecht auf Rundfunkfreiheit zu bejahen. Allerdings erfasse diese im Rahmen ihrer im Verhältnis der Parteien zueinander bestehenden mittelbaren Drittwirkung auch die von der Klägerin gesendete Werbung. Das Verhalten der Beklagten erschwere zudem die Ausübung der Rundfunkfreiheit nicht unerheblich, da ihr Verhalten die Werbeein-
nahmen der Klägerin zu vermindern drohe. Trotz der überragenden Bedeutung der zugunsten der Klägerin zu berücksichtigenden Rundfunkfreiheit seien aber die Belange der Beklagten schutzwürdiger als die der Klägerin. Durch die Werbeblocker -Funktion könnten sich für die Klägerin, wie der Berufungssenat aufgrund der Lebenserfahrung seiner Mitglieder beurteilen könne, zwar nicht ganz unempfindliche finanzielle Einbußen ergeben, nicht aber eine existentielle Gefährdung. Als Kunden des von der Beklagten vertriebenen Geräts kämen vornehmlich Zuschauer in Betracht, die sich der Werbung bislang ohnehin durch Umschalten auf ein anderes Programm, Ausschalten des Fernsehers oder seines Tones oder Verlassen des Raumes entzogen hätten. Zu berücksichtigen seien ferner der für die Masse der Durchschnittsverdiener nicht geringe Anschaffungspreis für das Gerät von knapp 400 DM und - wenn auch möglicherweise eher geringe - monatliche Gebühren für die Dienstleistungen der Beklagten. Zudem sei die Anziehungskraft des Werbeblockers maßgeblich dadurch geschwächt, daß er die Unterbrechung des laufenden Sendebeitrags während der Ausstrahlung der Werbeinseln nicht vermeiden könne. Soweit sich die Klägerin über den von der Beklagten zugestandenen Verkauf von 1.000 Geräten monatlich hinaus auf deren Äußerungen zur geplanten Pr oduktion von 3.000 Geräten pro Monat und zu einem Marktpotential von 20 % der Fernsehhaushalte bzw. 15 Millionen Fernsehhaushalte beziehe, seien diese Zahlen eindeutig werblich motiviert; ihr Erreichen liege fern. Außerdem habe es die Klägerin als Programmveranstalterin in der Hand, gemeinsam mit ihren Werbekunden die Anziehungskraft der Werbung für den Zuschauer zu erhöhen oder die Werbung mit der Einblendung redaktioneller Sendeleistungen zu verbinden. Auch Neuerungen wie die Teilbelegung eines Bildes (Werbung mit Einblendung redaktioneller Sendeleistungen) schränkten die Gefahren für die Klägerin weiter ein. Demgegenüber drohten dem nach Art. 14 und Art. 2 GG geschützten Unternehmen der Beklagten bei einer Untersagung des Werbeblockers, der den prä-
genden und werbewirksamen Kern ihrer Geschäftsidee darstelle, existenzgefährdende Einbußen. Bei der Gesamtabwägung sei zudem zu berücksichtigen, daß die Klägerin den Geschäftserfolg der Beklagten beobachten könne. Zeigten sich wider Erwarten doch gravierende Einnahmeverluste im gesamten Bereich des privaten Werbefernsehens, könne immer noch ein Eingriff erfolgen, der der Beklagten einen gewissen Erfolg ihrer Geschäftsidee belasse.
Ein Anspruch aus § 1 UWG sei auch nicht unter den von der Klägerin des weiteren geltend gemachten Gesichtspunkten der kundenbezogenen Behinderung , der Werbebehinderung, der Ausbeutung einer fremden Leistung sowie der allgemeinen Marktbehinderung zu bejahen.
Die Klage sei im übrigen auch weder aus § 97 Abs. 1, § 4 Abs. 2 UrhG unter dem Gesichtspunkt eines widerrechtlichen Eingriffs in ein der Klägerin zustehendes Datenbankwerk noch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in deren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß der Vertrieb der von der Beklagten hergestellten und vertriebenen, mit einer WerbeblockerFunktion ausgestatteten "Fernseh-Fee" und die Ausstrahlung der an diese gerichteten Befehlssignale nicht nach § 1 UWG wettbewerbswidrig ist. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, das von der Klägerin erstrebte Verbot sei ferner weder aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG noch aus § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu.

a) Die Klägerin ist allerdings als unmittelbar betroffene Mitbewerberin nach § 1 UWG klage- und sachbefugt. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten ) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben ; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner, jeweils m.w.N.). Im Streitfall besteht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
aa) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2001, 258 - Immobilienpreisangaben ; GRUR 2001, 260 - Vielfachabmahner; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer , m.w.N.). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis aufgrund der eigentlichen beruflichen Tätigkeiten der Parteien fehlt es hier allerdings. Denn bei dem Betreiben eines privaten Fernsehsenders durch die Klägerin einerseits und bei dem Vertrieb eines mit verschiedenen Funktionen zur Nutzung des Mediums Fernsehen ausgestatteten Geräts durch die Beklagte andererseits handelt es sich nicht um gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen.

bb) Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen; es wird daher insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, daß die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1972 - I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 - Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE; BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 376 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell). Das ist hier der Fall.
Die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin als werbefinanzierter Fernsehsender ist durch ihr Auftreten auf zwei verschiedenen Märkten gekennzeichnet : Zum einen bietet die Klägerin gegen Entgelt Sendeplätze für die Ausstrahlung von Werbung an, woraus sie sich finanziert. Zum anderen präsentiert sie den Fernsehzuschauern unentgeltlich ihr Programm. Auf diesem Markt tritt die Beklagte mit dem angegriffenen Verhalten mit der Klägerin in Wettbewerb. Das von ihr angebotene Gerät mit Werbeblocker-Funktion stellt zwar eine andersartige gewerbliche Leistung dar als diejenige, die die Klägerin den Zuschauern präsentiert. Die Beklagte wendet sich mit ihrem Angebot aber ebenso wie die Klägerin - wenn auch mit umgekehrter Zielrichtung - an Fernsehkonsumenten. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer zu erreichen versucht , die sich ihr Programm und insbesondere die darin enthaltene Werbung anschauen, wendet sich die Beklagte an Fernsehzuschauer, die während der Unterbrechung laufender Sendebeiträge durch Werbeinseln statt der Werbung
lieber Sendebeiträge eines zu dieser Zeit werbefreien Senders sehen möchten. Eine geringere Anzahl von Werbezuschauern mindert aus der Sicht der Werbekunden die Attraktivität der von der Klägerin angebotenen Werbesendeplätze und kann daher deren Absatz behindern.

b) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer individuellen Behinderung mit Recht verneint (ebenso im Ergebnis LG Frankfurt am Main MMR 1999, 613, 614 f.; OLG Frankfurt am Main GRUR 2000, 152, 153 f.; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 414; a.A. Apel in: Festschrift für Hertin, 2000, S. 337, 349 ff.).
aa) Eine wettbewerbswidrige Behinderung in diesem Sinne setzt stets eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de). Die Behinderung kann sich auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 385; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 208). Da aber grundsätzlich jeder Wettbewerb die Mitbewerber zu beeinträchtigen vermag, müssen weitere Umstände hinzutreten, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG /Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 3; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386). Insoweit ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls geboten, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG/Brandner/
Bergmann, § 1 Rdn. A 6; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386).
bb) Das Berufungsgericht hat eine unlautere produktbezogene Behinderung aufgrund einer umfassenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen verneint. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
(1) Eine unlautere produktbezogene Behinderung kommt beim Vorliegen einer unmittelbaren Einwirkung auf das Produkt des Mitbewerbers - etwa dadurch , daß dieses vernichtet oder beschädigt wird - in Betracht (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). An einer solchen unmittelbaren Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen durch die Beklagte fehlt es im Streitfall. Die Beklagte wirkt auf die Sendebeiträge der Klägerin und namentlich auch auf die darin enthaltene Werbung nicht unmittelbar ein. Sie ermöglicht es den Fernsehkonsumenten durch ihr Vorschaltgerät mit WerbeblockerFunktion und die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale lediglich , das Fernsehgerät für die Dauer der Programmunterbrechung durch Werbeinseln aus- oder auf einen werbefreien Sender umzuschalten. Der Gebrauch der Werbeblocker-Funktion bleibt jeweils dem Zuschauer überlassen.
(2) Allerdings kann auch eine mittelbare Einwirkung auf die Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich unlauter sein (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). So verhält es sich etwa bei dem Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, die geeignet sind, Dritten einen unberechtigten kostenlosen Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. zum Vertrieb von "Piratenkarten" zum kostenlosen Empfang von PayTV -Programmen: OLG Frankfurt am Main NJW 1996, 264 f.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

(3) Die von der Beklagten über den entgeltlichen Vertrieb des Werbeblockers dem Fernsehzuschauer angebotene technische Erleichterung hindert die Klägerin nicht daran, ihre Leistungen auf dem Markt in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Zwar läuft der Einsatz des Werbeblockers dem Interesse der Klägerin zuwider, nicht nur mit ihren redaktionellen Programmbeiträgen , sondern insbesondere auch mit ihren Werbesendungen möglichst viele Zuschauer zu erreichen, da hiervon die Höhe ihrer Werbeeinnahmen abhängt. Das allein macht das Angebot und den Vertrieb der Leistungen der Beklagten aber noch nicht wettbewerbsrechtlich unlauter. Ein wettbewerbswidriges Verhalten wäre vielmehr nur dann gegeben, wenn sich die Beklagte dabei nicht wettbewerbseigener Mittel bediente (vgl. BGHZ 110, 156, 162 ff. - HBV-Familienund Wohnungsrechtsschutz; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208). Das ist jedoch nicht der Fall.
cc) Aus den vorstehend genannten Gründen liegt des weiteren - wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat - keine unlautere Werbebehinderung vor.
Allerdings kann die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers - etwa durch deren Zerstörung, Beschädigung, Beseitigung oder Verdeckung - im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 274 ff.; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 225 ff.; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 414 ff.). Dabei handelt es sich aber typischerweise um die Beeinträchtigung der Werbewirkung gegenüber einem mit der Werbung angesprochenen breiteren Publikum oder - etwa in den Fällen einer Erinnerungswerbung - gegenüber den Erwerbern eines bestimmten Produkts, ohne daß dies auf einer freien Entschei-
dung derer beruht, an die sich die Werbung richtet (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1972 - I ZR 82/70, GRUR 1972, 558, 559 - Teerspritzmaschinen; OLG Hamburg GRUR 1994, 316; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1515). Anders verhält es sich jedoch im Streitfall. Die von der Klägerin gesendete Werbung erreicht, wenn der Werbeblocker der Beklagten zum Einsatz kommt, nur diejenigen Fernsehzuschauer nicht, die sich bewußt dafür entschieden haben, keine Werbung sehen zu wollen.
dd) Auch der verfassungsrechtliche Schutz, den die Klägerin aus Art. 5 und Art. 12 GG genießt, gebietet unter den gegebenen Umständen keinen weiterreichenden wettbewerbsrechtlichen Schutz.
(1) Die Klägerin handelt bei der Ausstrahlung ihrer Sendungen, zu denen die gesendete Werbung mit gehört, im Rahmen ihrer durch die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) geschützten Aufgabenstellung (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 707 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe ). Das ist bei der Auslegung und Anwendung des § 1 UWG zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058, 1059 f. = WRP 2001, 1160 - Therapeutische Äquivalenz). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
(2) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht den Schutzumfang der Rundfunkfreiheit zutreffend bestimmt. Die Programmfreiheit, die den Kern der Rundfunkfreiheit bildet (vgl. BVerfGE 97, 228, 268 m.w.N.), wird durch die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme nicht berührt. Die Rechtsordnung darf den privaten Rundfunk zwar nicht Bedingungen unterwerfen , die die Ausübung der grundrechtlichen Freiheit wesentlich erschweren oder gar praktisch unmöglich machen würden (vgl. auch BVerfGE 73, 118, 157; 83,
238, 297; 97, 228, 268). Aus der institutionellen Garantie des Staates für die Freiheit des Rundfunks läßt sich aber ein Anspruch der Fernsehsender auf ungestörte geschäftliche Betätigung nicht herleiten. Der Schutz des Rundfunks als einer meinungsbildenden Institution gebietet grundsätzlich keinen Bestandschutz über die Zuerkennung zivilrechtlicher Ansprüche. Auch Unternehmen des Medienbereichs müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt es nicht fern, daß die Klägerin Beeinträchtigungen etwa dadurch erfolgreich entgegenwirken kann, daß sie in Zusammenarbeit mit der werbungtreibenden Wirtschaft das Interesse des Zuschauers am Werbeprogramm weckt und wach hält oder daß sie ihrerseits mit technischen Neuerungen einer Ausblendung der Werbebeiträge entgegenwirkt. Unabhängig davon kann die rechtliche Beurteilung nicht davon abhängen, ob schon heute Maßnahmen benannt werden können, mit deren Hilfe eine existenzgefährdende Beeinträchtigung der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin durch die Beklagte vermieden werden kann.
(3) Im Blick auf die verfassungsrechtlich geschützte Position der Klägerin ist bei der Beurteilung des Verhaltens der Beklagten unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten eine umfassende Interessenabwägung geboten. Diese hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommen. Zutreffend hat es dabei auch die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen der Beklagten mitberücksichtigt.
Es kann dahinstehen, ob im Streitfall das durch Art. 14 GG geschützte Recht der Beklagten an ihrem Unternehmen in Rede steht. Jedenfalls genießt das von der Klägerin beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten den
Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG gilt gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen des Privatrechts (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Der hierdurch bewirkte Schutz umfaßt insbesondere die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistung (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Diese Voraussetzungen sind bei dem Vertrieb der "Fernseh-Fee" mit der beanstandeten Werbeblocker-Funktion durch die Beklagte und bei der beanstandeten Ausstrahlung der Sendesignale gegeben.

c) Ein Anspruch aus § 1 UWG wegen allgemeiner Marktbehinderung scheidet schon deshalb aus, weil nach den verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Vertrieb des Werbeblokkers durch die Beklagte die geschäftliche Tätigkeit des werbefinanzierten Fernsehens zwar erschwert, nicht aber existentiell bedroht.
aa) Die Frage, ob in einem beanstandeten Wettbewerbsverhalten eine unzulässige allgemeine Marktbehinderung zu sehen ist, kann nur aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Abwägung der Interessen der Mitbewerber und der Allgemeinheit beurteilt werden (vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift). Dabei ist auch den kollidierenden Grundrechtspositionen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG GRUR 2001, 1058, 1060 - Therapeutische Äquivalenz).
bb) Die Klägerin hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine konkreten Tatsachen wie etwa Einbußen bei ihren eigenen Werbeeinnahmen oder denjenigen ihrer Mitbewerber (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1984 - I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 = WRP 1985, 330 - BliestalSpiegel ) vorgetragen, die auf eine Gefährdung des Bestandes der durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender schließen lassen könnten. Die Revi-
sion macht auch nicht geltend, daß das Berufungsgericht in dieser Hinsicht Sachvortrag der Klägerin übergangen habe. Die damit lediglich in Betracht zu ziehende Möglichkeit, daß Werbekunden der Klägerin und der anderen durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender bei einer erheblichen Verbreitung des Werbeblocker-Systems der Beklagten weniger Sendezeit buchen oder nurmehr einen geringeren Preis pro Zeiteinheit zu zahlen bereit sein könnten und daß es deshalb bei Privatsendern wie der Klägerin zu Einnahmeverlusten kommen könnte, reicht für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 46 = WRP 1990, 266 - Annoncen-Avis).
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin verneint. Es kann dahinstehen, ob dem aus redaktionellen und werbemäßigen Beiträgen bestehenden Programm der Klägerin Werkschutz zukommt. Das Verhalten der Beklagten stellt jedenfalls keinen Eingriff in ein urheberrechtliches Verwertungsrecht dar.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint.
Die Anwendung dieses Auffangtatbestandes kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn es darum geht, eine regelungsbedürftige Lücke im Rechtsschutz zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1983 - I ZR 207/80, GRUR 1983, 467, 468 = WRP 1983, 398 - Photokina). Das ist hier nicht der Fall. Da - wie oben unter Ziffer II. 1. a) ausgeführt wurde - zwischen den Parteien ein
Wettbewerbsverhältnis besteht, sind wettbewerbsrechtliche Vorschriften grundsätzlich vorrangig anzuwenden. Ein nach ihnen nicht zu beanstandendes Verhalten stellt auch keinen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (vgl. Baumbach/Hefermehl aaO Allg Rdn. 130; Köhler in Köhler/Piper aaO Einf Rdn. 41).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt einen Versand- und Einzelhandel sowie ein Franchisesystem für Damenoberbekleidung. Sie firmiert seit 1971 unter "Elégance R. O. GmbH". Zur Kennzeichnung ihres Unternehmens und der von ihr angebotenen Waren und Dienstleistungen verwendet sie im Geschäftsverkehr auch die Bezeichnung "Elégance".
Die Klägerin ist Inhaberin der am 26. Juni 1992 u.a. für "Bekleidungsstücke , Schuhwaren, Kopfbedeckungen" eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 20 16 095

Die Beklagte vertreibt unter ihrer Marke "E. " weltweit im LuxusSegment Damenmode. In einem Artikel in der Ausgabe der Fachzeitschrift "T. " vom 3. Februar 2000 kündigte die Beklagte einen werblichen Auftritt als "E. the great Colours of Elegance" mit den Kollektionen "Great Elegance", "Casual Elegance", "Young Elegance" und "New Elegance" mit einem Marketing-Etat von 84 Mio. DM an.
Die Klägerin, die von dem im Februar erschienenen Artikel Kenntnis erlangte , meldete im März 2000 u.a. für "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" die Gemeinschaftsmarken "Elégance", "The Colour of Elégance" und die mit dem vorangestellten Firmenlogo " " versehenen Wort-/Bildmarken "The Colour of Elégance", "Casual Elégance" und "New Elégance" an.
Den angekündigten Werbeauftritt begann die Beklagte für ihre Herbst-/ Winter-Kollektion 2000 mit der Angabe "THE COLOUR OF ELEGANCE".
Die Klägerin hat darin eine Verletzung ihrer Firmen- und Markenrechte gesehen und die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.
Die Beklagte hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - widerklagend beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, die Anmeldungen der Gemeinschaftsmarken Anmeldenummer 1 552 918 Wort-/Bildmarke "The Colour of Elégance", Anmeldenummer 1 552 611 Wort-/Bildmarke "Casual Elégance", Anmeldenummer 1 552 314 Wort-/Bildmarke "New Elégance" und Anmeldenummer 1 559 533 Wortmarke "The Colour of Elégance" zurückzunehmen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat der Senat nur insoweit zur Entscheidung angenommen, als die Klägerin zur Rücknahme der Anmeldungen der Gemeinschaftsmarken Anmeldenummern 1 552 918, 1 552 611 und 1 552 314 verurteilt worden ist. Während des Revisionsverfahrens sind diese Wort-/Bildzeichen im Register eingetragen worden. Im Umfang der Annahme verfolgt die Klägerin den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die genannten Gemeinschaftsmarken für nichtig zu erklären sind.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Rücknahme der Markenanmeldungen für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Für die von der Klägerin angemeldeten Marken sei im Fall ihrer Eintragung der absolute Nichtigkeitsgrund des Art. 51 Abs. 1 lit. b der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) gegeben. Die Klägerin sei bei der Anmeldung der Marken bösgläubig gewesen. Der Anmelder einer Marke handele u.a. dann unlauter, wenn er in Kenntnis der Vorbenutzung ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren eine gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit der Absicht eintragen lasse, den Gebrauch für den Vorbenutzer zu sperren oder die an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen. Nachdem sie von dem beabsichtigten Werbeauftritt der Beklagten erfahren habe, habe die Klägerin die Markenanmeldungen vorgenommen. Sie habe für die Marken nur die französische Schreibweise "Elégance" gewählt und bei denWort-/Bildmarken ihr Firmenlogo vorangestellt. Für die erforderliche Absicht, die markenrechtliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, genüge es, daß die Klägerin von der für eine Behinderung notwendigen Verwechslungsgefahr ausgegangen sei. Unerheblich sei, daß die Beklagte die Bezeichnung "Casual Elegance" und "New Elegance" bislang nicht verwende. Die Markenanmeldungen zeigten gerade, daß es sich um eine Reaktion der Klägerin auf die Ankündigung des Werbeauftritts der Beklagten gehandelt habe. Nicht maßgeblich sei weiter, daß die Bezeichnung "THE COLOUR OF ELEGANCE" als beschreibende Angabe schutzunfähig sei. Absicht der Klägerin sei es auch insoweit gewesen, die Beklagte in der Verwendung von "THE COLOUR OF ELEGANCE" zu behindern. Ein sachlicher Grund für die Anmeldung der Ge-
meinschaftsmarken sei nach dem Vortrag der Klägerin nicht erkennbar. Sie habe keinen ernsthaften Willen gehabt, die Marken zur Kennzeichnung von Waren zu benutzen, sondern habe lediglich versucht, um ihr Firmenschlagwort "Elégance" eine möglichst hohe Schutzzone aufzubauen. Derartige Defensivmarken seien nicht zur Benutzung als Marke bestimmt und stellten jedenfalls dann einen Behinderungswettbewerb dar, wenn sie sich, wie im Streitfall, gezielt gegen einen bestimmten Wettbewerber richteten.
Nach Art. 51 Abs. 1 lit. b GMV könne im Verletzungsverfahren die Nichtigkeit einer eingetragenen Marke mit einer Widerklage geltend gemacht werden. Vor der Markeneintragung könne aufgrund eines Beseitigungsanspruchs die Rücknahme der Markenanmeldungen begehrt werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Abweisung der Widerklage , soweit die Klägerin verurteilt worden ist, die Anmeldungen der Gemeinschaftsmarken Anmeldenummer 1 552 918 Wort-/Bildmarke "The Colour of Elégance", Anmeldenummer 1 552 611 Wort-/Bildmarke "Casual Elégance" und Anmeldenummer 1 552 314 Wort-/Bildmarke "New Elégance" zurückzunehmen.
1. Die auf Rücknahme der Anmeldung von Gemeinschaftsmarken gerichtete Widerklage ist zulässig.
Allerdings sieht die Gemeinschaftsmarkenverordnung eine auf Erklärung der Nichtigkeit der Marke gerichtete Widerklage gemäß Art. 51 Abs. 1 GMV nur im Verletzungsverfahren aus der angegriffenen Gemeinschaftsmarke nach Art. 92 lit. a GMV vor (vgl. Eisenführ in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung , Art. 92 Rdn. 9), während die Klägerin aus ihrer nationalen
Marke gegen die Beklagte vorgegangen ist. Im Streitfall hat die Beklagte jedoch keine Widerklage auf Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung erhoben, sondern einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch auf Rücknahme der Markenanmeldungen nach deutschem Wettbewerbsrecht verfolgt. Daß die Beklagte nach Eintragung der Gemeinschaftsmarken im Revisionsverfahren ihren Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarken gerichtet hat, ändert nichts daran, daß der Klage ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch zugrunde liegt. Entsprechend haben die Vorinstanzen die Rücknahme der Gemeinschaftsmarkenanmeldungen auf einen wettbewerbsrechtlichen Beseitigungsanspruch nach § 1 UWG a.F. gestützt.
2. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Rücknahme der Anmeldung der Gemeinschaftsmarken "The Colour of Elégance", "Casual Elégance" und "New Elégance" nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht zu.
Die Klägerin hat die Gemeinschaftsmarken nicht bösgläubig angemeldet. Es kann daher offenbleiben, ob aufgrund nationalen Wettbewerbsrechts gegen eine Gemeinschaftsmarke auf Erklärung der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke wegen bösgläubiger Markenanmeldung vorgegangen werden kann oder der Antrag beim Harmonisierungsamt sowie die Widerklage im Verletzungsverfahren nach Art. 51 Abs. 1 lit. b GMV abschließende Regelungen darstellen.

a) Der Begriff der Bösgläubigkeit in Art. 51 Abs. 1 lit. b GMV und in Art. 3 Abs. 2 lit. d MRRL, der nach der bis 31. Mai 2004 gültigen Rechtslage durch § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a.F. umgesetzt wurde und nunmehr durch § 8 Abs. 2 Nr. 10, § 50 Abs. 1 MarkenG umgesetzt wird, entsprechen sich inhaltlich (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 50 Rdn. 21; Eisenführ in Eisenführ/Schennen aaO Art. 51 Rdn. 4). Von einer bösgläubigen Markenanmeldung ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig ist (vgl. BGH,
Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 - S 100; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 89). Der Anmelder eines Kennzeichens handelt allerdings nicht schon deshalb unlauter, weil er weiß, daß ein anderer dasselbe Zeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn auf seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen , die die Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig im Sinne der genannten Vorschriften erscheinen lassen. Derartige Umstände können darin liegen , daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, daß ein Markenanmelder die mit der Eintragung der Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1037 = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 431 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Davon kann bei den in Rede stehenden Markenanmeldungen nicht ausgegangen werden.

b) Einen schutzwürdigen Besitzstand an den im Beitrag der Zeitschrift "T. " vom 3. Februar 2000 für den neuen werblichen Auftritt der Beklagten genannten Bezeichnungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Den Erwerb eines schutzwürdigen Besitzstandes innerhalb eines Zeitraums von
eineinhalb Monaten bis zu den Anmeldungen der Gemeinschaftsmarken durch die Klägerin hat die Beklagte auch nicht geltend gemacht.

c) Die Markenanmeldungen sind auch nicht deshalb unlauter, weil sie nicht zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt werden. Dieser Tatbestand erfordert neben einer objektiven Eignung des Zeichens, eine Sperrwirkung zu entfalten und als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt zu werden , eine entsprechende Absicht des Anmeldenden (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1985 - I ZR 135/83, GRUR 1986, 74, 76 f. = WRP 1986, 142 - Shamrock

III).

aa) Entgegen der Ansicht der Revision fehlt es daran nicht bereits deshalb , weil die Beklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die ausschließlich verwendete Wortfolge "THE COLOUR OF ELEGANCE" nur beschreibend und nicht markenmäßig benutzt. Zwar greift ein Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV nur ein, wenn die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kennzeichenmäßig erfolgt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 ff. = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz). Aus den Gemeinschaftsmarken kann die Klägerin nach den Markeneintragungen gegen eine nur beschreibende Verwendung durch die Beklagte zwar nicht mit Erfolg vorgehen. Wegen der im Einzelfall schwierigen Abgrenzung zwischen einer markenmäßigen und einer beschreibenden Verwendung einer Bezeichnung schließt dies für sich genommen die Eignung der von der Klägerin angemeldeten Marken jedoch nicht aus, zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes gegen die Beklagte eingesetzt zu werden.
bb) Es fehlt jedoch an einer wettbewerbswidrigen Behinderungsabsicht auf seiten der Klägerin (vgl. hierzu BGH GRUR 2000, 1032, 1034 - EQUI 2000; Fezer aaO § 50 Rdn. 29; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19 Rdn. 169; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 50 Rdn. 22 ff.; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.84; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 95). Die Klägerin schreibt mit der Anmeldung der mit ihrem Firmenlogo gebildeten Gemeinschaftsmarken lediglich ihre "Markenfamilie" fort. Bei einer Pflege des eigenen Markenbestandes steht die Tendenz im Vordergrund, einen Einbruch fremder Bezeichnungen in den eigenen Markenbestand zu verhindern. Daran hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse. Ihr Verhalten, bei dem nicht die Störung der Beklagten als Mitbewerberin, sondern die Förderung des eigenen Wettbewerbs im Vordergrund steht, reicht für die Feststellung einer auf die Behinderung der Beklagten gerichteten Absicht nicht aus (vgl. auch Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 10.7; Fezer/Götting aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 96; Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 7).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler und Feddersen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 1 (nachfolgend: Klägerin) befasst sich mit der Erhebung und Aufbereitung von Daten des pharmazeutischen Marktes und vertreibt die regionalen Marktberichte "RPM 1860" und "RPM 3000" (RPM = regionaler pharmazeutischer Markt) an die pharmazeutische Industrie. Die Marktberichte enthalten unter anderem die Umsatz- und Absatzentwicklungen der in Deutschland vertriebenen Medikamente und dienen der pharmazeutischen Industrie vornehmlich zur Steuerung und Organisation ihres Außendienstes. Die den Berichten zugrundeliegenden Umsatz- und Absatzzahlen erhält die Klägerin von den Apothekengroßhändlern aufgrund vertraglicher Vereinbarung.

2

Die in den Bezeichnungen der regionalen Marktberichte "RPM 1860" und "RPM 3000" jeweils enthaltene Zahl steht für die Anzahl der geographischen Zonen, in die das Gebiet Deutschlands eingeteilt worden ist. Bei der Erstellung der Marktberichte müssen aus datenschutzrechtlichen Gründen die Angaben von mindestens drei Apotheken zusammengefasst werden. Um dennoch möglichst präzise und differenzierte Zahlen zu erhalten, hat die Klägerin die Daten für begrenzte geographische Einheiten (Segmente) zusammengefasst.

3

Nach eigenen Angaben begann die Klägerin im Jahr 1969, Marktdaten für einzelne regionale Bezirke zu ermitteln. Auf Grund von politischen oder organisatorischen Veränderungen (beispielsweise Kreisgebietsreform, Einführung der fünfstelligen Postleitzahlen, Herstellung der Einheit Deutschlands) überarbeitete sie im Laufe der Zeit mehrfach die Segmentstruktur. Dies geschah unter Mitwirkung eines Arbeitskreises (Workshop), dem Mitarbeiter der Klägerin - insbesondere die Kläger zu 2 und 3 - und Repräsentanten der pharmazeutischen Industrie angehörten. Diese brachten ihre besonderen Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse ein. Die erarbeitete Segmentstruktur enthielt zunächst 1.845 Segmente. 1998 stellte die Klägerin die streitgegenständliche Struktur mit 1860 Segmenten vor. Daneben bietet sie den "RPM 3000" mit einer Unterteilung in 2.847 Segmente an.

Die Kläger zu 2 und 3 sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beige4 treten. Sie waren als Mitarbeiter der Klägerin - mit zwischen den Parteien streitigen Beiträgen - an der Entwicklung der Gebietsstruktur der Klägerin beteiligt.
Die Beklagte bietet seit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit im Januar 2001

5

unter der Bezeichnung "RPI" (= regionale Pharmainformation) ebenfalls regionale Marktberichte für die pharmazeutische Industrie an. Sie hatte zuvor mit Wirkung zum Oktober 2000 Vermögensgüter von der PI Pharma Intranet Information AG (nachfolgend PI AG) übernommen. Die PI AG hatte ebenfalls einen aus 1860 Segmenten bestehenden Marktbericht vertrieben. Hiergegen ist die Klägerin mit einer unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erfolgreichen Unterlassungsklage vorgegangen, weil die PI AG die Datenbankstruktur der Klägerin unmittelbar übernommen und die Klägerin dadurch behindert hatte (vgl. OLG Frankfurt, MMR 2003, 45). Der Geschäftsführer der Beklagten war früher Geschäftsführer der Klägerin und anschließend Geschäftsführer der PI AG.

Die Kläger behaupten, die Beklagte habe seit ihrem Markteintritt Anfang

6

2001 Marktberichte mit drei verschiedenen Strukturen angeboten. Zum einen habe die Beklagte eine exakte Kopie des RPM 1860 vertrieben, die auf der von der PI AG als Raubkopie erworbenen und an die Beklagte weitergegebenen RPM 1860 der Klägerin beruhe. Außerdem habe die Beklagte einen Marktbericht mit 2.847 Segmenten vertrieben, der eine exakte Kopie des ebenfalls als Raubkopie bezogenen RPM 3000 der Klägerin sei. Schließlich habe die Beklagte eine Struktur mit 3.000 Segmenten vertrieben, wobei 153 Segmente des RPM 3000 geteilt worden seien, und zwar nach dem Kriterium, dass mindestens 3 Apotheken in jedem neu geschaffenen Segment verblieben seien.

7

Die Kläger haben dieses Verhalten im vorliegenden Verfahren als Verletzung ihrer Urheberrechte an einem Datenbankwerk beanstandet. Die Klägerin hat zudem eine Verletzung von Leistungsschutzrechten als Datenbankhersteller geltend gemacht und sich auf einen Verstoß gegen die Grundsätze des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unter dem Gesichtspunkt der Behinderung berufen.

Die Kläger haben zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung der ge8 setzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
pharmazeutische Großhandelsdaten in einer Gebietsaufteilung des als Anlage A dem Schriftsatz vom 3. Januar 2001 beigefügten "Regionaler Pharmazeutischer Markt 1860" Variante 1 oder einer durch bloße Teilung von Segmenten geschaffenen Ableitung davon mit oder ohne Konvertierungssoftware oder anderen -anleitungen Variante 2 ganz und/oder teilweise zu bewerben, anzubieten, und/oder in den Verkehr zu bringen bzw. bewerben und/oder anbieten und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, um diese Datenbanken und/oder Segmentstrukturen auf die Segmentstruktur des "Regionaler Pharmazeutischer Markt 1860" zurückzuführen.

9

Die im Antrag in Bezug genommene Anlage A enthielt eine Tabelle und war wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben gestaltet: Die Kläger haben ferner Auskunft und Leistung von Schadensersatz an

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die Klägerin in einer nach Auskunftserteilung noch zu bestimmender Höhe begehrt sowie beantragt, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides Statt zu versichern.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger

11

hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Unterlassung nach der Variante 2 ihres Antrags gegenüber dem Kläger zu 2 verurteilt (OLG Frankfurt, GRUR 2014, 991). Es hat insoweit eine Verletzung des Urheberrechts des Klägers zu 2 angenommen. Die auf urheberrechtliche Grundlagen gestützten Klageansprüche der Klägerin und des Klägers zu 3 hat es dagegen verneint. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auch auf wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützt hat, hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG aF unter dem Gesichtspunkt einer Behinderung zwar grundsätzlich als erfüllt angesehen, den Unterlassungsanspruch im Ergebnis aber mit der Begründung verneint, der Anspruch sei aufgrund einer mit zehn Jahren zu bemessenden Schutzdauer inzwischen abgelaufen. Dem Auskunftsantrag der Klägerin hat es hingegen mit einer zeitlichen Begrenzung auf Geschäfte, die zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Dezember 2003 abgeschlossen wurden, auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage stattgegeben. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen und hierzu in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Rechtsfortbildung sei hinsichtlich der Frage der zeitlichen Befristung von Ansprüchen aufgrund wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erforderlich.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts haben sich sowohl die

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Klägerin und der Kläger zu 3 als auch die Beklagte mit dem Rechtsmittel der Revision gewandt. Sie haben - vorsorglich für den Fall, dass die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht die urheberrechtlichen Ansprüche nicht erfassen sollte - jeweils hilfsweise Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Mit Beschluss vom 19. November 2015 (I ZR 58/14, juris) hat der Senat

13

die Revisionen der Klägerin und des Klägers zu 3 insoweit als unzulässig verworfen , als das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin und des Klägers zu 3 aus dem Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte verneint hat. Die insoweit hilfsweise eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden der Klägerin und des Klägers zu 3 hat der Senat zurückgewiesen. Außerdem hat der Senat die Revision der Beklagten als unzulässig verworfen, soweit diese gegen die Verurteilung im Verhältnis zum Kläger zu 2 gerichtet gewesen ist, und die hilfsweise erhobene Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es damit allein noch um die von der Klägerin auf Lauterkeitsrecht gestützten Klageanträge, die sie mit ihrem Rechtsmittel weiterverfolgt. Die Beklagte begeht mit ihrer Revision die vollstän- dige Abweisung der Klage. Die Klägerin und die Beklagte beantragen, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel14 tend gemachten Ansprüche aufgrund wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu. Allerdings sei dieser Schutz am 31. Dezember 2003 abgelaufen. Damit sei dem Unterlassungsbegehren der Klägerin die Grundlage entzogen und der Auskunftsanspruch entsprechend zeitlich zu begrenzen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

15

Der Klägerin stünden Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der Behinderung zu. Der von der Klägerin entwickelten und ihren Marktberichten zugrunde gelegten Segmentstruktur komme wettbewerbliche Eigenart zu. Die Beklagte habe die Struktur der Datenbank der Klägerin unmittelbar übernommen. Ansprüche der Klägerin seien unter dem Gesichtspunkt der Behinderung gerechtfertigt. Allerdings sei der Unterlassungsantrag in der ersten Variante, der sich gegen eine identische Verwendung des RPM 1860 wende, nicht begründet. Die Klägerin habe insoweit keine Verletzungshandlung vorgetragen. Auch eine Erstbegehungsgefahr sei nicht dargelegt. Die Beklagte vertreibe vielmehr eine abweichende, auf den RPM 1860 zurückzuführende Struktur, weil sie sich am Vertrieb einer identischen Struktur gehindert sehe und das insoweit bestehende Unterlassungsgebot nach außen hin beachten wolle. Dagegen sei der Unterlassungsanspruch in der zweiten Variante begründet. Die Beklagte habe ihre eigene Struktur unter Verwendung der unstreitig in ihrem Besitz befindlichen, von der PI AG erlangten Kopie entwickelt , indem verschiedene Segmente der von der Klägerin geschaffenen 1860er-Struktur in kleinere Einheiten aufgeteilt worden seien. Es handele sich bei dem Produkt der Beklagten um eine durch bloße Teilung von Segmenten geschaffene Ableitung des RPM 1860; dieser sei letztlich 1:1 im Produkt der Beklagten enthalten. Die von der Beklagten in der 3863er-Struktur gelieferten Markberichte ließen sich mit Hilfe einer Konvertierungstabelle wieder in die von der Klägerin stammende ursprüngliche Struktur verdichten. Die Beklagte habe die im Besitz der PI AG befindliche 1860er-Segmentstruktur der Klägerin in Dateiform erworben, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die PI AG sich diese auf unrechtmäßige Weise beschafft habe. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie die von ihr vertriebene Struktur selbst geschaffen habe.

16

Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch der Klägerin sei allerdings zwischenzeitlich unbegründet geworden. Der zeitliche Umfang von Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz hänge von den jeweiligen Umständen ab. Die Klägerin habe sich im Streitfall auf den Gesichtspunkt der Behinderung wegen unmittelbarer Leistungsübernahme gestützt, so dass der Schutz ihrer Investitionen im Mittelpunkt stehe. Vor diesem Hintergrund sei aufgrund der gesetzlichen Wertungen zum Schutz des geistigen Eigentums, wonach geistige Schöpfungen nur für typisierte Amortisationszeiträume geschützt seien, eine zeitliche Begrenzung des Schutzes von Investitionen durch das Lauterkeitsrecht geboten. Im Streitfall sei eine Schutzdauer von längstens zehn Jahren ausreichend, aber auch erforderlich. Für den Beginn der Schutzfrist sei auf die 1993 geschaffene 1845er-Struktur der Klägerin abzustellen. Die in den Jahren 1995 und 1998 vorgenommenen Änderungen, die zur 1860erStruktur geführt hätten, seien keine wesentlichen Überleistungen gewesen. Die Schutzfrist habe damit zum 31. Dezember 2003 geendet. Der Auskunftsanspruch der Klägerin sei dementsprechend unter Berücksichtigung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede auf Verstöße beschränkt, die vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2003 erfolgt seien.

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B. Die gegen die Verurteilung zur Auskunft für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2003 gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Revision der Klägerin ist erfolgreich, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag in der Variante 2 als unbegründet angesehen und soweit es den Auskunftsantrag verneint hat. In diesem Umfang führen die Rechtsmittel der Parteien zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision der Klägerin ist dagegen unbegründet, soweit sie dagegen gerichtet ist, dass das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag in der ersten Variante als unbegründet erachtet hat.

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I. Der Unterlassungsantrag ist zulässig (dazu B I 1). Die Revision der Klägerin bleibt erfolglos, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Begehungsgefahr im Hinblick auf die mit der ersten Variante des Unterlassungsantrags angegriffene unmittelbare Verwendung des RPM 1860 verneint (dazu B I 2). Die Revision der Beklagten wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe im Ausgangspunkt ein Unterlassungsanspruch gemäß der Variante 2 wegen unlauterer Nachahmung von Produkten der Klägerin im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG a.F. zu. Die Klägerin ist aktivlegitimiert (dazu B I 3). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein Anspruch nach den Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gleichwohl nicht bejaht werden (dazu B I 4). Eine zeitlich Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, kommt ebenfalls nicht in Betracht (dazu B I 5).

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1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zu Recht als hinreichend bestimmt angesehen. Bedenken gegen die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags in der Variante 1 bestehen nicht. Die Annahme des Berufungsgerichts , der Unterlassungsantrag in der Variante 2 sei hinreichend bestimmt, trifft ebenfalls zu.

a) Ein Verbotsantrag darf im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht

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derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer effektiven Rechtsverfolgung zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht. Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. November 2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rn. 14 f. = WRP 2014, 431 - Online-Versicherungsvermittlung

).

21

b) Diesen Anforderungen genügt die Fassung des Unterlassungsantrags in der Variante 2. Der danach maßgebliche Verletzungsgegenstand betrifft pharmazeutische Großhandelsdaten in einer durch bloße Teilung von Segmenten geschaffenen Ableitung der Gebietsaufteilung des RPM 1860 gemäß Anlage A mit oder ohne Konvertierungssoftware oder anderen Konvertierungsanleitungen.

22

aa) Die Revision der Beklagten macht geltend, es sei zwischen den Parteien streitig, was unter einer "Ableitung" aus dem als Anlage A eingereichten RPM 1860 zu verstehen sei. Damit hat sie keinen Erfolg.

23

(1) Das Berufungsgericht hat den Begriff "Ableitung" nicht für sich genommen als hinreichend bestimmt angesehen. Es hat vielmehr angenommen, der Begriff sei durch die Formulierung "durch bloße Teilung von Segmenten" sowie den Hinweis auf die Rückführbarkeit auf den RPM 1860 gemäß der Anlage A ausreichend auf das Charakteristische der beanstandeten Handlung bezogen. Diese besteht auch unter Berücksichtigung der Klagebegründung in der Verwendung von Segmentstrukturen, die durch Teilung der Segmente der 1860er-Struktur des RPM der Klägerin entstehen und die in diese Struktur zurückverwandelt werden können. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

24

(2) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten sind die Begriffe der Teilung von Segmenten und die Rückführbarkeit auf die Segmentstruktur der RPM 1860 der Klägerin nicht ihrerseits zu unbestimmt. Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstandes in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach anhand des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können , sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Wirkungen der Entscheidung mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem effektiven Rechtsschutz abzuwägen (BGH, Urteil vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 f. - P-Vermerk). Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann deshalb hinzunehmen sein, wenn dies zur Gewährleistung des Rechtsschutzes gegen eine unzulässige geschäftliche Handlung erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urteil vom 15. Mai 2014 - I ZR 137/12, GRUR 2014, 791 Rn. 28 = WRP 2014, 844 - TeilBerufsausübungsgemeinschaft ). So verhält es sich hier.

25

(3) Nach der Klagebegründung soll der Beklagten nicht nur die Verwendung eines bestimmten Marktberichts, sondern die Verwendung jeder Struktur untersagt werden, die durch bloße Teilung von Segmenten aus der Schutz beanspruchenden Struktur abgeleitet wurde. Die Klägerin macht geltend, dass nicht nur die durch die erste Variante des Unterlassungsantrags erfasste Verwendung eines Marktberichts mit 1.860 Segmenten, sondern jede Verwendung einer durch eine bloße Teilung der 1860er-Struktur geschaffenen, durch Rückgängigmachen der Teilung aber wieder auf die ursprüngliche Form rückführbaren Segmentstruktur Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet. Das Charakteristische einer solchen Verletzungshandlung kommt in der zweiten Variante hinreichend bestimmt zum Ausdruck. Die Fragen, ob die Beklagte derartige Marktberichte in den Verkehr gebracht, angeboten oder beworben hat und ob die Segmentstruktur RPM 1860 gemäß Anlage A wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen die durch Teilung der Strukturen geschaffene und wieder rückgängig zu machende Ableitungen genießt, betreffen nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit des Unterlassungsantrags.

26

bb) Die Revision der Beklagten macht weiterhin ohne Erfolg geltend, eine Unbestimmtheit des Klageantrags ergebe sich daraus, dass die Segmentstrukturen aufgrund äußerer Umstände - beispielsweise der Schließung von Apotheken oder Gebietsreformen - einem kontinuierlichen Wandel unterlägen und daher unklar sei, auf welche Version des RPM 1860 sich der Unterlassungsantrag beziehe. Der Unterlassungsantrag nimmt auf die "RPM 1860 aus 2000" gemäß Anlage A zum Schriftsatz der Klägerin vom 3. Januar 2001 und damit auf eine konkret festgelegte Version des RPM 1860 Bezug. Dass die Anlage A die Segmentstruktur der Klägerin und damit den Schutzgegenstand und nicht einen von der Beklagten angebotenen Verletzungsgegenstand wiedergibt, ist angesichts der Besonderheiten des von der Klägerin begehrten Rechtsschutzes, der jegliche durch Segmentteilung geschaffene und wieder rückgängig zu machende Ableitungen umfasst, nicht zu beanstanden. Die Frage, ob der Anlage A die für die Prüfung eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, namentlich die für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart der Segmentstruktur der Klägerin erforderlichen Umstände zu entnehmen sind, ist wiederum eine Frage der Begründetheit des Unterlassungsantrags in seiner zweiten Variante.

27

cc) Der Unterlassungsantrag in seiner zweiten Variante ist auch nicht wegen der Verwendung eines subjektiven Begriffs unbestimmt. Die Wendung um diese Datenbanken und/oder Segmentstrukturen auf die Segmentstruktur des "Regionaler Pharmazeutischer Markt 1860" zurückzuführen macht entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten nicht lediglich eine unbestimmte Absicht der Beklagten zum Gegenstand des begehrten Verbots, sondern bezieht sich bei verständiger Auslegung des Klageantrags unter Berücksichtigung der Klagebegründung auf die Möglichkeit der Rückführbarkeit im Wege der Teilung und damit auf eine objektiv feststellbare Eigenschaft des angegriffenen Marktberichts.

28

2. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr bestehe nicht für den Unterlassungsantrag in der Variante 1.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Unterlassungsantrag in

29

der ersten Variante, der sich gegen eine identische Verwendung des RPM 1860 wende, sei nicht begründet. Die Klägerin habe insoweit keine Verletzungshandlung vorgetragen. Auch eine Erstbegehungsgefahr sei nicht dargelegt. Der Umstand , dass die Beklagte eine abweichende, auf den RPM 1860 zurückzuführende Struktur vertreibe, lasse eine unveränderte Übernahme des RPM 1860 nicht befürchten. Die Beklagte vertreibe ihre abweichende, auf den RPM 1860 lediglich rückführbare Struktur gerade deshalb, weil sie sich am Vertrieb einer identischen Struktur gehindert sehe und das insoweit bestehende Unterlas- sungsgebot beachten wolle. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Eine Wiederholungsgefahr für ein Anbieten eines Marktberichts mit ei30 ner 1860er-Struktur durch die Beklagte besteht nicht. Die Revision der Klägerin hat die Annahme des Berufungsgerichts hingenommen, dass die Klägerin insoweit keine Verletzungshandlung vorgetragen hat. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersichtlich.

31

c) Das Berufungsgericht hat auch eine Erstbegehungsgefahr rechtsfehlerfrei verneint.

32

aa) Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird. Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind. Da es sich bei der Begehungsgefahr um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt, liegt die Darlegungsund Beweislast bei der Klägerin als Anspruchstellerin (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2014 - I ZR 133/13, GRUR 2015, 603 Rn. 17 = WRP 2015, 717 - Keksstangen, mwN).

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bb) Von diesen Grundsätzen ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat diese rechtsfehlerfrei auf den Streitfall angewendet.

(1) Ohne Erfolg macht die Revision der Klägerin geltend, das Berufungs34 gericht habe übersehen, dass eine Erstbegehungsgefahr besteht, wenn sich ein Mitbewerber berühmt, zu einer bestimmten Handlung berechtigt zu sein. Das
Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der durch Berühmung begründeten Erstbegehungsgefahr (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 44 - Stiftparfüm; Kessen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 10 Rn. 9 ff.) nicht übersehen, sondern geprüft und zutreffend verneint.

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(2) Die Revision der Klägerin macht geltend, die Beklagte habe auf ihrer Internetseite und in einem Kundenanschreiben damit geworben, ihren Kunden auch Marktberichte auf der Grundlage der 1860er-Struktur anbieten zu können. In einer Gesamtschau mit der von ihr erhobenen Feststellungsklage und ihren Äußerungen vor der Kommission der Europäischen Union ergebe sich, dass sich die Klägerin für berechtigt gehalten habe, die 1860er-Struktur zu nutzen.

Damit hat die Revision der Klägerin keinen Erfolg. Die Verteidigung der ei36 genen Rechtsansicht kann erst dann eine Erstbegehungsgefahr begründen, wenn nicht nur der eigene Standpunkt vertreten wird, um sich die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offenzuhalten, sondern den Erklärungen bei Würdigung der Umstände des konkreten Falls auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten (BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; BGHZ 191, 19 Rn. 44 - Stiftparfüm). Das Berufungsgericht hat in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung angenommen, eine Begehungsgefahr ergebe sich nicht aus dem Vorhaben der Beklagten, die Nutzungsmöglichkeit der 1860er-Struktur im Wege einer negativen Feststellungsklage durchzusetzen. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts, die Ankündigung der Beklagten, ihren Kunden Marktberichte unter anderem auf der Grundlage dieser Struktur liefern zu wollen und ihre Äußerung gegenüber der Kommission der Europäischen Union, dass die Nutzung einer solchen Struktur zur Erfüllung der Bedürfnisse des Marktes unerlässlich sei, begründe keine
Erstbegehungsgefahr. In diesen Umständen kommt lediglich das Bemühen der Beklagten zum Ausdruck, möglichst rechtmäßig eine dem RPM 1860 entsprechende Segmentstruktur vertreiben zu können. Soweit die Revision der Klägerin den Äußerungen der Beklagten auf ihrer Internetseite und in einem Kundenanschreiben einen weitergehenden Erklärungswert beimisst, versucht sie lediglich , ihre eigene Sicht an die Stelle der tatrichterlichen, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehenden Würdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Damit kann sie in der Revisionsinstanz keinen Erfolg haben.
3. Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, das Berufungsgericht hät37 te die Aktivlegitimation der Klägerin für die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche verneinen müssen, weil im Streitfall - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen habe - auch eine Aktivlegitimation der Klägerin für die geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche fehle. Ein solcher von der Revision der Beklagten geltend gemachter zwingender Gleichlauf der Aktivlegitimation für urheberrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche ist schon deshalb abzulehnen, weil der lauterkeitsrechtliche Leistungsschutz nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestaltet ist. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht bestehen, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rn. 65 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher; Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 Rn. 41 - Seilzirkus; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rn. 23 = WRP 2015, 1090 - Exzenterzähne, mwN). Die Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG n.F. stehen grundsätzlich dem Hersteller des Originalprodukts zu. Das ist derjenige, der das Er-
zeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder die Dienstleistung erbringt oder von einem Dritten herstellen oder erbringen lässt und über das Inverkehrbringen des Erzeugnisses oder des Erbringens der Dienstleistung entscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 176/14, GRUR 2016, 730 Rn. 21 = WRP 2016, 966 - Herrnhuter Stern). Im Streitfall ist dies die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist.

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4. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das angegriffene Produkt der Beklagten stelle eine unter dem Gesichtspunkt der Behinderung unlautere Nachahmung von Waren der Klägerin im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF dar.

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a) Für die rechtliche Beurteilung der im Jahr 2001 begonnenen Vertriebshandlungen der Beklagten ist es nicht von Bedeutung, dass die Bestimmungen zum wettbewerblichen Leistungsschutz mehrfach geändert worden sind. Zwar hat die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt, so dass die Klage nur begründet ist, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN; Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rn. 9 = WRP 2016, 450 - Fressnapf). Es muss dennoch hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen nicht zwischen altem und neuem Recht unterschieden werden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage im Hinblick auf die Bestimmungen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist nicht erfolgt. Durch die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung zu § 1 UWG in der zuvor bestehenden Fassung entwickelten Grundsätze weiterhin gelten (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 20 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE, mwN). Das UWG 2008 hat insoweit keine Änderungen gebracht (BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 Rn. 15 = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten). Gleiches gilt, soweit die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG durch Art. 1 Nummer 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158 f.) mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 geändert worden ist (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 34. Aufl. § 4 Rn. 3.1). Der bisher in § 4 Nr. 9 UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 UWG.

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b) Das Anbieten einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 21 - LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rn. 14 = WRP 2013, 1188 - Regalsystem; Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rn. 15 = WRP 2013, 1339 - Einkaufswagen III; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 9 - Exzenterzähne; Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 149/14, GRUR 2016, 725 Rn. 12 = WRP 2016, 850 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II).

c) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines Unterlassungsan41 spruchs nach diesen Grundsätzen bejaht. Es hat insoweit auf sein Urteil vom 17. September 2002 in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen die PI AG (ZUMRD 2003, 180, nachfolgend auch: Urteil im Vorprozess) Bezug genommen. Dort sei festgestellt worden, dass die von der Klägerin entwickelte und ihren Marktberichten zugrundeliegende Segmentstruktur die für den Wettbewerbsschutz erforderliche hinreichende Eigenart besitze und die PI AG die Datenbankstruktur der Klägerin unmittelbar übernommen habe. Die Unlauterkeit der Übernahme sei dort unter dem Gesichtspunkt der Behinderung bejaht worden, da die PI AG durch die unmittelbare Übernahme der gesamten Segmentstruktur der Klägerin beabsichtigt habe, ohne eigenen Aufwand an Zeit, Kosten und Mitteln in einen von der Klägerin erschlossenen Markt einzudringen und sich an dem guten Ruf der Produkte der Klägerin durch Übernahme einer identischen Kodierung und Segmentierung anzulehnen. Diese Erwägungen träfen auch auf das Segmentmodell der Beklagten zu. Zwar entspreche es nicht der von der Klägerin vertriebenen Segmentgestaltung. Das Modell der Beklagten lasse sich aber hierauf zurückführen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte ihre eigene Struktur unter Verwendung der von der PI AG erlangten und unstreitig in ihrem Besitz befindlichen Kopie der Struktur der Klägerin entwickelt habe, indem verschiedene Segmente der von der Klägerin geschaffenen 1860er-Struktur in kleinere Einheiten aufgeteilt worden seien. Damit handele es sich bei dem Produkt der Beklagten um eine durch bloße Teilung von Segmenten geschaffene Ableitung des RPM 1860. Dieser sei letztlich 1:1 in dem Produkt der Beklagten enthalten. Die von der Beklagten in der 3863er-Struktur gelieferten Marktberichte ließen sich mit Hilfe einer Konvertierungstabelle wieder in die ursprüngliche Struktur der Klägerin verdichten. Eine solche Rückübersetzung setze denknotwendig voraus, dass sich die kleineren Segmente der 3863er-Struktur jeweils in ein dazugehöriges Segment der 1860er-Struktur zusammenfassen ließen. Dies erscheine nur möglich, wenn die Struktur der Beklagten aus der Struktur des
RPM 1860 gewonnen worden sei, und zwar durch Aufteilung vorbestehender Segmente des RPM 1860 in kleinere Untereinheiten.

42

Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand.

43

d) Allerdings ist das Berufungsgericht im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass der von der Klägerin angebotene Marktbericht RPM 1860 grundsätzlich in den Schutzbereich des § 4 Nr. 9 UWG aF fällt.

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aa) Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein (BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten; BGH, Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 105/14, GRUR 2015, 1214 Rn. 73 = WRP 2015, 1477 - Goldbären). Maßgebend ist, ob dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 21 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil; BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten; GRUR 2016, 725 Rn. 15 - Pippi-LangstrumpfKostüm

II).

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bb) Das Berufungsgericht ist in seinem in Bezug genommenen Urteil im Vorprozess davon ausgegangen, dass es sich bei dem Marktbericht der Klägerin um eine Datenbank handelt. Auf dieser Grundlage hat es angenommen, dass Datenbanken wettbewerbliche Eigenart zukommen kann, wenn der Verkehr besondere Gütevorstellungen aufgrund der Vollständigkeit und Zuverlässigkeit des Inhalts der Datenbank entwickelt hat. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - I ZR 199/96, BGHZ 141, 329, 341 - Tele-Info-CD, mwN).

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e) Die Revision der Beklagten wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart des RPM 1860 der Klägerin durch das Berufungsgericht. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen nicht seine Beurteilung, dem als Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geltend gemachten Marktbericht RPM 1860 der Klägerin komme wettbewerbliche Eigenart im § 4 Nr. 9 UWG aF zu. Zwar fehlt es entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten nicht an jeglichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur wettbewerblichen Eigenart (dazu unter B I 4 e aa). Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung auch keinen Vortrag der Beklagten übergangen (dazu unter B I 4 e bb bis ee). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen jedoch für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht aus (dazu unter B I 4 e ff). Zudem hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Grad der von ihm angenommenen wettbewerblichen Eigenart getroffen (dazu B I 4 e gg).

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aa) Die Revision der Beklagten macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe überhaupt keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der Klägerin ihren Marktberichten zugrunde gelegte Segmentstruktur eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besitze.

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Zwar hat das Berufungsgericht in seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Urteil selbst nichts zum Gesichtspunkt der wettbewerblichen Eigenart festgestellt. Es hat jedoch insoweit auf sein Urteil im Vorprozess in zulässiger Weise Bezug genommen. Dort hat es angenommen, eine wettbewerbliche Eigenart des RPM 1860 ergebe sich zum einen daraus, dass dieser Marktbericht urheberrechtlichen Schutz als Datenbankwerk im Sinne von § 4 Abs. 2 UrhG genieße. Die wettbewerbliche Eigenart folge außerdem daraus, dass der Ver- kehr mit der Datenbank der Klägerin besondere Gütevorstellungen aufgrund der Vollständigkeit und Zuverlässigkeit verbinde. Die Datenbank der Klägerin sei im Markt derart weit verbreitet, dass die Beklagte und die Kommission der Europäischen Union von einem "Industriestandard" sprächen, auf den die Datenverarbeitungsanlagen der Industriekunden eingestellt seien. Die Segmentstruktur genieße besondere Wertschätzung und besonders weite Verbreitung nicht zuletzt aufgrund des Umstands, dass sie den Bedürfnissen der Abnehmer wegen der Einbeziehung der Industrie bei ihrer Ausgestaltung in besonderer Weise entspreche. Auch aufgrund dieser Besonderheit sei die konkrete Segmentanordnung geeignet, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen und besondere Gütevorstellungen zu wecken. Für die Zubilligung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes spreche schließlich, dass die Erstellung und Pflege der Datenbank Mühe und Kosten erfordere und für die Klägerin ein schutzwürdiger Besitzstand entstanden sei.

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bb) Die Revision der Beklagten rügt, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zum Fehlen einer wettbewerblichen Eigenart der Struktur übergangen. So habe die Beklagte umfassend zur Gemeinfreiheit der von der Klägerin entwickelten Segmentstruktur vorgetragen. Danach basierten die Segmente der 1860er-Struktur auf Gebietseinheiten, die in ihren Grenzen durch die amtliche Postleitzahl und den amtlichen Postort definiert würden. Aufgrund der von der Klägerin eingeräumten weitgehenden Konkordanz des Zahlencodes mit dem amtlichen Kreisgemeindeschlüssel fehle es an jeder schöpferischen Leistung. Die Segmentstruktur sei an der bloßen Zweckmäßigkeit und Funktionalität ausgerichtet, so dass die Gestaltungsmöglichkeiten weitgehend vorgegeben seien. Ausweichmöglichkeiten seien so gut wie nicht vorhanden. Damit hat die Revision der Beklagten ebenfalls keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargelegt.

Das Berufungsgericht hat sich in seinem in Bezug genommenen Urteil im

50

Vorprozess mit den von der Beklagten auch im Streitfall vorgetragenen Umständen auseinandergesetzt. Es hat angenommen, eine Orientierung an Postleitzahlgebieten schließe eine individuelle Gestaltung der Struktur nicht aus. Die Zahl der Postleitzahlgebiete liege höher als die Zahl der einzelnen Segmente. In etwa 12.000 Postleitzahlbezirken sei keine Apotheke vorhanden. Es sei deshalb stets zu entscheiden, ob ein einzelner Postleitzahlbezirk als Segment dargestellt oder in mehrere Segmente aufgeteilt werde und welchen Segmenten die apothekenfreien Bezirke zugerechnet würden. Ein schöpferischer Spielraum zeige sich damit in der Bestimmung derjenigen Kriterien, anhand deren die Unterteilung im Einzelfall vorgenommen werde.

51

cc) Der Annahme einer wettbewerblichen Eigenart des RPM 1860 steht auch nicht der von der Beklagten vorgetragene Umstand entgegen, dass sich die Gestaltung einzelner Erhebungsgebiete durch äußere Umstände, wie etwa Apothekeneröffnungen und -schließungen sowie Gebietsreformen ändern kann. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kann dem RPM 1860 aufgrund dieses in der Tat naheliegenden und von der Revisionserwiderung der Klägerin auch zugestandenen Änderungsbedarfs nicht jegliche Herkunftshinweisfunktion abgesprochen werden.

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Maßgebend für die Frage, ob einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen , ist die Verkehrsanschauung (BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten , mwN). Eine wettbewerbliche Eigenart ist zu verneinen, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne). Dies kann auch darauf beruhen, dass ein ursprünglich wettbewerblich eigenartiges Produkt nicht mehr oder nur noch in einer abweichenden Erscheinungsform oder mit abweichenden besonderen Merkmalen vertrieben wird und deshalb die zunächst herkunftshinweisenden Merkmale nicht mehr aufweist.

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Die Revision der Beklagten hat nicht geltend gemacht, die Beklagte habe vorgetragen, die Segmentstruktur des RPM 1860 habe sich aufgrund der genannten äußeren Umstände nach Klageerhebung derart gravierend verändert, dass der Verkehr diesen Marktbericht nicht mehr der Klägerin als Hersteller zurechnen wird. Die bloße Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer zukünftigen Änderung eines Produkts steht der Annahme seiner wettbewerblichen Eigenart für sich genommen nicht entgegen.

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dd) Die Revision der Beklagten macht ferner geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, dass der aus Fachleuten bestehende Verkehr in der Segmentstruktur der Klägerin einen "Industriestandard" sehe. Ein Industriestandard sei aber vergleichbar mit einem freien Stand der Technik, der für den Wettbewerb offenzuhalten sei. Zu einem Industriestandard sei die Struktur der Klägerin nur deshalb geworden, weil sie unter aktiver Mitwirkung der pharmazeutischen Industrie entstanden sei. Die Struktur werde daher gerade nicht nur einem Unternehmen zugeordnet, sondern letztlich der gesamten pharmazeutischen Industrie.

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Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen der Beklagten bei seiner Prüfung der wettbewerblichen Eigenart durchaus berücksichtigt. Es hat aus diesen Umständen jedoch von der Beurteilung der Beklagten abweichende Schlüsse gezogen, indem es der Eigenschaft als Industriestandard eine die wettbewerbliche Eigenart verstärkende Bekanntheit beigemessen und in der Einbeziehung der Industrie bei der Ausgestaltung der Segmentstruktur eine Besonderheit gesehen hat, die geeignet sei, auf die besondere betriebliche Herkunft der Segmentanordnung hinzuweisen und be- sondere Gütevorstellungen zu wecken. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 37 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 1052 Rn. 24 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 28 - Exzenterzähne, jeweils mwN). Es ist zudem weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich, dass der von den Produkten der Parteien angesprochene Fachverkehr der pharmazeutischenUnternehmen davon ausgeht, die Segmentstruktur des RPM 1860 der Klägerin sei vollständig oder ganz überwiegend von ihren eigenen Vertretern und nicht maßgeblich von der Klägerin erstellt worden. Die Revision der Beklagten macht nicht geltend, dass die Beklagte einen entsprechenden Vortrag gehalten oder dargelegt hat, dass die Einbindung der Pharmaindustrie bei der Erstellung von Marktberichten auch bei Wettbewerbern üblich und deshalb keine besondere wettbewerbliche Leistung der Klägerin ist. Sie weist vielmehr selbst darauf hin, dass der im Streitfall maßgebliche Markt sehr transparent ist und alle Marktteilnehmer aus Fachleuten bestehen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht in der - dem Fachverkehr bekannten - Beteiligung von Mitarbeitern der Pharmaindustrie bei der Erstellung der RPM 1860 durch die Klägerin einen besonderen Umstand gesehen hat, der besondere Gütevorstellungen in Bezug auf das Produkt der Klägerin wecken kann. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann in der Verwendung des Begriffs des "Industriestandards" nicht stets die Beschreibung einer gemeinfreien, keinem Hersteller zuzuordnenden Norm gesehen werden. Das Berufungsgericht ist vielmehr ersichtlich davon ausgegangen, dass die Klägerin ihr Produkt RPM 1860 durch ihre wettbewerbliche Leistung, zu der auch die Einbindung von Mitarbeitern der Pharmaindustrie und die damit verbundene Nutzung des dort vorhandenen Know-hows gehört, im Markt durchgesetzt hat.

ee) Die Revision der Beklagten macht ferner geltend, das Berufungsge56 richt habe verfahrensfehlerhaft das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten nicht eingeholt, mit dem der Nachweis habe erbracht werden sollen, dass die Segmentstruktur der Klägerin ausschließlich durch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte vorgegeben gewesen sei, weshalb der Leistung bei weitgehend vorgegebenen Gestaltungselementen jegliche schöpferische Individualität fehle. Damit kann sie nicht durchdringen. Die von der Beklagten unter Beweis gestellte Tatsache ist nicht entscheidungserheblich. Der von der Revision der Beklagten insoweit in Bezug genommene Beweisantritt ist im Hinblick auf die Frage erfolgt, ob der Klägerin Ansprüche wegen Verletzung ihres Urheberrechts gemäß § 4 UrhG zustehen. Für die vorliegend maßgebliche Frage, ob dem Marktbericht RPM 1860 wettbewerbliche Eigenart im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF zukommt, ist keine schöpferische Individualität im Sinne von § 4 Abs. 2 UrhG erforderlich.

57

ff) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht seine Beurteilung, dem als Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geltend gemachten Marktbericht RPM 1860 der Klägerin komme wettbewerbliche Eigenart im § 4 Nr. 9 UWG aF zu.

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(1) Voraussetzung für eine wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses ist, dass seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 21 - Femur-Teil; GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten; GRUR 2016, 725 Rn. 15 - PippiLangstrumpf -Kostüm II). Die eine wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale müssen vom Kläger konkret vorgetragen und vom Tatrichter festgestellt werden. Diese Merkmale bestimmen nicht nur den wettbewerbsrechtlichen Schutzgegenstand und seinen Schutzumfang, sondern sind auch für die Feststellung einer Verletzungshandlung maßgeblich. Die Annahme einer Nachah- mung im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 32 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 - Femur-Teil).

59

Die für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und ihre Würdigung liegen auf tatrichterlichem Gebiet (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rn. 31 = WRP 2007, 537 - Stufenleitern). Sie sind in der Revisionsinstanz jedoch daraufhin zu überprüfen, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts von seinen getroffenen Feststellungen getragen wird. Hierzu muss das Berufungsurteil eine revisionsrechtlich nachprüfbare Begründung enthalten. Erforderlich ist vor allem , dass der für die Feststellung der Schutzfähigkeit entscheidende Gesamteindruck einer Gestaltung, die ihn tragenden einzelnen Elemente sowie die die Besonderheit des nachgeahmten Produkts ausmachenden Elemente nachvollziehbar dargelegt werden, um eine revisionsrechtliche Prüfung zu ermöglichen (vgl. zum Parallelproblem der Feststellung der Urheberrechtsschutzfähigkeit BGH, GRUR 2015, 1189 Rn. 47 - Goldrapper). Diesen Anforderungen wird die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerecht.

(2) In seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Urteil hat das Beru60 fungsgericht keine Ausführungen zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Umständen gemacht. Hinreichend konkrete, eine revisionsrechtliche Prüfung ermöglichende Feststellungen ergeben sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Urteil, das im Vorprozess der Klägerin gegen die PI AG ergangen ist. Zwar lässt sich dem Urteil des Vorprozesses entnehmen, dass das Berufungsgericht dort die wettbewerbliche Eigenart des RPM 1860 aus der diesem Marktbericht zugrundeliegenden Segmentstruktur
gefolgert hat. Ferner ergibt sich aus dem Urteil, dass das Berufungsgericht dort die besondere, den wettbewerbsrechtlichen Schutz begründende Leistung der Klägerin in der konkreten Segmentanordnung, das heißt in der die örtlichen Gegebenheiten berücksichtigenden und gewichtenden genauen geografischen Abgrenzung der verschiedenen Segmente gesehen hat. Dementsprechend hat es auch die in der Einbeziehung von Vertretern der pharmazeutischen Industrie liegende Besonderheit darin gesehen, dass diese ihr Know-how zu den besonderen Verhältnissen vor Ort in die konkrete geografische Segmentaufteilung eingebracht haben. In dieser besonderen, die konkreten Gegebenheiten vor Ort berücksichtigenden und sich deshalb von einer bloßen Orientierung an Postleitzahlgebieten abhebenden geografischen Segmentierung hat das Berufungsgericht auch den für die Zubilligung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sprechenden schutzwürdigen Besitzstand der Klägerin gesehen.
Die nach diesen Maßstäben von der Klägerin tatsächlich erarbeitete geo61 grafische Segmentstruktur lässt sich jedoch weder dem vorliegend zu überprüfenden Berufungsurteil selbst entnehmen noch ergibt sich diese aus den dort in Bezug genommenen Passagen des im Vorprozess ergangenen Urteils. Das Berufungsurteil selbst enthält keine Feststellungen zu den geografischen Grenzen der einzelnen Segmente des RPM 1860. Die Revision der Beklagten rügt mit Recht, dass sich diese geografischen Grenzen auch nicht aus der vom Berufungsurteil in Bezug genommenen Anlage A zum Schriftsatz vom 3. Januar 2001 ergeben. Diese Anlage gibt nach ihrem Deckblatt den "RPM 1860 aus 2000" wieder und enthält eine Tabelle, aus der sich zwar Ortsangaben wie beispielswiese die hintereinander aufgeführten Eintragungen "KIEL SUED" und "KIEL OST" entnehmen lassen. Die konkrete geografische Abgrenzung dieser Segmente ist dort aber nicht ersichtlich. Es kann deshalb anhand der Anlage A nicht nachvollzogen werden, ob und in welchem Umfang eine besondere, die konkreten Gegebenheiten vor Ort berücksichtigende und sich deshalb von einer
bloßen Orientierung an Postleitzahlgebieten abhebende geografische Segmentierung vorliegt, aufgrund deren das Berufungsgericht eine wettbewerbliche Eigenart des RPM 1860 angenommen hat. Auf weitere Anlagen nimmt das Berufungsurteil zur Konkretisierung der Segmentstruktur der Klägerin nicht Bezug. Das von ihm in Bezug genommene Urteil des Vorprozesses lässt ebenfalls keine Feststellungen zu der konkreten geografischen Abgrenzung der Segmente des RPM 1860 und den dabei berücksichtigten besonderen Gegebenheiten erkennen.

62

gg) Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung auch deshalb nicht stand, weil es keine Feststellungen zum Grad der von ihm angenommenen wettbewerblichen Eigenart des RPM 1860 enthält. Dem in Bezug genommenen Urteil im Vorprozess lassen sich dazu ebenfalls keine hinreichenden Feststellungen entnehmen. Feststellungen zum Grad der wettbewerblichen Eigenart sind jedoch erforderlich. Die Frage, ob der Tatbestand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erfüllt ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats von einer Abwägung der einander widerstreitenden Interessen und der Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen ab (vgl. nur BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 14 - Regalsystem , mwN).

63

f) Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten ferner gegen die Annahme einer Nachahmung gemäß § 4 Nr. 9 aF UWG.

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aa) Für die Annahme einer unlauteren Handlung gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG ist Voraussetzung, dass der Inanspruchgenommene Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind. Eine Nachahmung setzt zunächst voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung , ist eine Nachahmung schon begrifflich ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - I ZR 179/05, GRUR 2008, 1115 Rn. 24 = WRP 2008, 1510 - ICON; Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 68 - Biomineralwasser). Außerdem muss das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt (BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 29 ff. - Handtaschen; GRUR 2015, 1214 Rn. 78 - Goldbären ). Weitere Voraussetzung des Angebots einer Nachahmung ist, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird (BGH, GRUR 2016, 725 Rn. 18 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II, mwN). Das Merkmal der Nachahmung korreliert zudem mit der wettbewerblichen Eigenart (vgl. Leistner in Großkomm.UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 138). Eine Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; GRUR 2007, 795 Rn. 32 - Handtaschen; GRUR 2010, 1125 Rn. 25 - Femur-Teil vgl. oben unter B I 4 e ff (1)). Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss schließlich der Grad der Nachahmung festgestellt werden. So sind bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme (BGHZ 141, 329, 341 - Tele-Info-CD; BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 36 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege ; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 36 - Exzenterzähne; Ohly in Ohly/ Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 4 Rn. 3/47 ff.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 3.69). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen des Berufungsgerichts in mehrfacher Hinsicht nicht.

bb) Das Berufungsgericht hat nicht nachvollziehbar festgestellt, ob das

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Produkt der Beklagten oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt.

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(1) Dem Berufungsurteil ist bereits nicht zu entnehmen, von welcher konkreten Verletzungsform das Berufungsgericht ausgegangen ist. Der Verbotsausspruch nimmt auf kein konkretes Produkt der Beklagten Bezug. Dasselbe gilt für die Begründung des Berufungsurteils. Insbesondere findet sich dort keine Bezugnahme auf einen zu den Gerichtsakten gereichten konkreten Marktbericht der Beklagten, der als Gegenstand des Verbots in Betracht kommt. Die Ausführungen in den Urteilsgründen in diesem Zusammenhang sind unklar. So ist teilweise davon die Rede, dass die Beklagte eine Datenbank in der "4.000erStruktur (mit den konkret verwendeten Segmentzahlen zwischen 3.800 und 4.000)" verwendet. An anderer Stelle geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte Marktberichte "in der 3.863er-Struktur" und eine "Struktur mit ca. 3.900 Segmenten" liefere. Die Bezugnahme auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils lassen ebenfalls nicht erkennen, von welcher konkreten Verletzungsform das Berufungsgericht ausgegangen ist. Auch dort finden sich keine entsprechenden Feststellungen.

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Gleiches gilt im Hinblick auf das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Urteil des Vorprozesses. Diesem Urteil lassen sich keine hinreichenden Feststellungen zur im Streitfall maßgeblichen konkreten Verletzungsform entnehmen. Dem Vorprozess lag das Angebot eines von der PI AG unmittelbar übernommenen Marktberichts der Klägerin zugrunde. Das dortige Urteil betraf mithin ein zwischen teilweise unterschiedlichen Parteien geführtes Verfahren mit einem anderen Verletzungsgegenstand.

(2) Hinreichende Feststellungen zu der Frage, ob das Produkt der Beklag68 ten oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt, liegen nicht deswegen vor, weil das Berufungsgericht von einer Rückführbarkeit der Segmentstruktur der Beklagten in die 1860erSegmentstruktur der Klägerin ausgegangen ist.

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Das Berufungsgericht hat angenommen, das Modell der Beklagten entspreche zwar nicht der von der Klägerin vertriebenen Segmentgestaltung; es lasse sich aber hierauf zurückführen. Die Beklagte habe ihre eigene Struktur unter Verwendung der ihr vorliegenden Kopie der Struktur der Klägerin dergestalt entwickelt, dass sie verschiedene Segmente der 1860er-Struktur der Klägerin in kleinere Einheiten aufgeteilt habe. Damit handele es sich bei dem Produkt der Beklagten um eine durch bloße Teilung von Segmenten geschaffene Ableitung des RPM 1860. Letztlich sei der RPM 1860 1:1 in dem Produkt der Beklagten enthalten. Die Teilung könne durch eine Konvertierungstabelle wieder rückgängig gemacht werden.

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Diesen Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, dass sich die in Rede stehenden Produkte in ihrem Gesamteindruck derart ähneln, dass sich der Marktbericht der Klägerin in dem Marktbericht der Beklagten wiedererkennen lässt. Der vom Berufungsgericht als maßgeblich erachtete Gesichtspunkt einer möglichen Konvertierung - also der Umwandlung eines Dateiformates in ein anderes mittels einer Software - ist ein technischer Aspekt, der den Produkten der Parteien selbst nicht ohne weiteres zu entnehmen ist. Es ist auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen , dass ohne eine erst durch den Kunden selbst noch vorzunehmende Umwandlung gerade keine Ähnlichkeit zwischen den Produkten selbst besteht.

Ob die Beklagte mit einer Konvertierungsmöglichkeit geworben oder den

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angegriffenen Marktbericht zusammen mit einer Konvertierungssoftware oder einer Anleitung zur Konvertierung angeboten hat, kann für die Prüfung des Merkmals der Nachahmung auf sich beruhen. Das Vorliegen einer Nachahmung kann bei nach ihrem Gesamteindruck unähnlichen Produkten nicht allein auf Begleitumstände bei der Vermarktung oder des Angebots gestützt werden. Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG ist der Schutz von Waren und Dienstleistungen in ihrer konkreten Gestaltung (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 3.23; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 3/30; Sambuc in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 48). Es geht um den Schutz der in dem Produkt selbst verkörperten wettbewerblichen Leistung des Herstellers gegen eine Nachahmung der Produktgestaltung durch einen Mitbewerber, sofern bestimmte Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen. Die außerhalb der Gestaltung liegenden Begleitumstände der Vermarktung des Produkts können erst auf der der Nachahmungsprüfung nachgelagerten Ebene der Unlauterkeitsmerkmale erheblich werden, etwa bei der Frage, ob einer Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG durch deutlich angebrachte unterschiedliche Herkunftshinweise entgegengewirkt (vgl. BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 36 - Keksstangen, mwN) oder sie gefördert wird (BGH, GRUR 2007, 339 Rn. 19, 33 - Stufenleitern; Sambuc in Harte/Henning aaO § 4 Nr. 9 Rn. 114) oder bei der Frage, ob eine anlehnende Bezugnahme als Voraussetzung einer Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet (vgl. Sambuc in Harte /Henning aaO § 4 Nr. 9 Rn. 130) oder ausgeschlossen wird (BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 42 - Femur-Teil, mwN).

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cc) Dem Berufungsurteil lassen sich zudem keine hinreichend konkreten, eine revisionsrechtliche Prüfung ermöglichende Feststellungen dazu entnehmen , ob und in welchem Umfang die Beklagte in ihrem Produkt gerade solche Segmentabgrenzungen vorgenommen hat, die die wettbewerbliche Eigenart des Marktberichts RPM 1860 der Klägerin begründen.

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Insoweit wirkt sich erneut der Umstand aus, dass das Berufungsgericht keine konkreten Feststellungen dazu getroffen hat, welche geografischen Segmentabgrenzungen die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin ausmachen. Das Berufungsgericht hat demgemäß auch keine Feststellungen dazu getroffen, dass sich diese die wettbewerbliche Eigenart des Marktberichts der Klägerin ausmachenden Segmentabgrenzungen auch in dem Produkt der Beklagten wiederfinden. Solche Feststellungen waren nicht deswegen entbehrlich , weil im Streitfall eine (nahezu) identische Übernahme anzunehmen ist. Das Berufungsgericht hat vielmehr gerade festgestellt, dass das streitgegenständliche Segmentmodell der Beklagten der Segmentgestaltung der Klägerin nicht entspricht. Es ist ferner davon ausgegangen, dass der angegriffene Marktbericht der Beklagten zwischen 3.800 und 4.000 Segmente aufweist. Es hat außerdem angenommen, dass die Beklagte ihre Segmentstruktur durch eine Teilung der Segmente des RPM 1860 geschaffen hat, und zwar dergestalt, dass teilweise aus einem Segment der Klägerin zwei oder mehr Segmente gebildet wurden. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die geografischen Segmentgrenzen abweichend von der Segmentstruktur der Klägerin festgelegt hat. Da das Berufungsgericht aber gerade in der konkreten Festlegung der geografischen Segmentgrenzen unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten und des Know-how der in die Festlegung eingebundenen Mitarbeiter der Pharmaindustrie die Leistung der Klägerin gesehen hat, die eine wettbewerbliche Eigenart begründet, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts die Intensität der Übernahmen nicht bestimmen.

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dd) Das Berufungsgericht hat auch selbst keine Feststellungen zum Grad der von ihm angenommenen Übernahme getroffen. Damit fehlt eine für die Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen notwendige Feststellung.

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ee) Angesichts der vorstehend dargestellten Rechtsfehler bei der Prüfung der Verletzungshandlung kommt es auf die weiteren Rügen der Revision der Beklagten nicht mehr an, die sich vor allem gegen die Annahme einer "1:1Rückführbarkeit" der Segmentstruktur der Beklagten in die Segmentstruktur der Klägerin und die Verneinung einer selbständigen Eigenentwicklung der Beklagten richten und mit denen die Revision der Beklagten eine Vielzahl von Gehörsverstößen und anderen Verstößen gegen das Verfahrensrecht geltend macht.

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g) Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision der Beklagten auch nicht stand, soweit es vom Vorliegen eines Unlauterkeitstatbestands im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF ausgegangen ist.

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aa) Da im Interesse der Wettbewerbsfreiheit vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen ist (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 51 - Handtaschen ; GRUR 2008, 1115 Rn. 32 - ICON; BGHZ 194, 314 Rn. 68 - Biomineralwasser ; BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 Rn. 63 = WRP 2013, 1620 - SUMO; BGH, GRUR 2016, 725 Rn. 18 - PippiLangstrumpf -Kostüm II), begründet das Vorliegen einer Nachahmung für sich genommen nicht die Unlauterkeit im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG. Erforderlich ist, dass darüber hinaus ein Unlauterkeitstatbestand erfüllt ist. Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, im Streitfall rechtfertige sich die Zubilligung von Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz aus dem Gesichtspunkt der Behinderung, obwohl dieser Unlauterkeitstatbestand nicht in der Aufzählung der Fallgruppen gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF enthalten ist. Diese Beurteilung ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.

bb) Allerdings ist der Senat bislang davon ausgegangen, dass die An78 nahme von Unlauterkeitsmerkmalen nicht auf die in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG aF ausdrücklich geregelten Tatbestände beschränkt ist, sondern in Ausnahmefällen auch eine Behinderung im Rahmen des § 4 Nr. 9 UWG aF in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden kann (BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 51 - Handtaschen; GRUR 2008, 1115 Rn. 32 - ICON; GRUR 2013, 1213 Rn. 63 - SUMO).

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Daran hält der Senat nicht fest. Die Behinderung ist vom Gesetzgeber mit der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des UWG vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414, 1415) in § 4 Nr. 10 UWG als eigenständiger Unlauterkeitstatbestand geregelt und unverändert in die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG 2015 übernommen worden. Im Interesse einer systematisch klaren Abgrenzung der in § 4 UWG geregelten Tatbestände ergeben sich die unter dem Gesichtspunkt der Behinderung maßgeblichen Unlauterkeitsvoraussetzungen allein aus § 4 Nr. 4 UWG und der zu § 4 Nr. 10 UWG aF ergangenen Rechtsprechung des Senats. Damit sind keine Rechtsschutzlücken verbunden. Insbesondere kommt die für den Tatbestand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anerkannte Möglichkeit der dreifachen Schadensberechnung auch in Betracht, wenn eine Nachahmung von Waren und Dienstleistungen die Voraussetzungen der Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG erfüllt (aA Köhler in Köhler /Bornkamm aaO § 4 Rn. 3.63 und 4.209, ders. § 9 Rn. 1.36b; Wiebe in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 224). In einem solchen Fall geht es ebenfalls um den Eingriff in eine schützenswerte wettbewerbliche Marktposition des Mitbewerbers, der den in § 4 Nr. 3 UWG geregelten Tatbeständen vergleichbar ist (vgl. zu einer auch durch Erwägungsgrund 13 Satz 2 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nahegelegten großzügigen Anwendung der dreifachen Schadensberechnung auch Schaub in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 34 Rn. 20b; Fritsche in MünchKomm.UWG aaO § 9 Rn. 91; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.36; Koch in juris-PK-UWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 73).

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cc) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme einer Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG aF und § 4 Nr. 4 UWG.

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(1) Mit Recht rügt die Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe eine Behinderung zwar pauschal angenommen, die für dieses Merkmal erforderlichen konkreten Umstände aber nicht festgestellt. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der Behinderung zu. Es hat dies jedoch nicht näher begründet , sondern lediglich auf sein Urteil im Vorprozess Bezug genommen. Dort hatte es eine Behinderung damit begründet, die PI AG habe durch die unmittelbare Übernahme der gesamten Segmentstruktur der Klägerin beabsichtigt, ohne eigenen Aufwand an Zeit, Kosten und Mitteln in einen von der Klägerin erschlossenen Markt einzudringen und sich an den guten Ruf der Produkte der Klägerin durch Übernahme einer identischen Kodierung und Segmentierung anzulehnen. Die Bezugnahme auf diese Ausführungen genügt bereits deshalb nicht den Anforderungen an eine verfahrensfehlerfreie Feststellung des Unlauterkeitsmerkmals der Behinderung, weil es im Streitfall - anders als im Vorprozess - nicht um eine unmittelbare Übernahme der Segmentstruktur des RPM 1860 der Klägerin geht. Die Beklagte hat vielmehr ein Produkt angeboten, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwischen 3.800 und 4.000 Segmente aufweist und von den Kunden der Beklagten allenfalls nach einer Konvertierung in gleicher Weise wie das Produkt der Klägerin eingesetzt werden kann.

(2) Eine wettbewerbsrechtlich relevante Behinderung setzt voraus, dass

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die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgehend eingeschränkt werden und zusätzlich bestimmte Unlauterkeitsmerkmale vorliegen (vgl. zu § 4 Nr. 10 UWG aF BGH, Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 224/12, GRUR 2014, 785 Rn. 23 = WRP 2014, 839 - Flugvermittlung im Internet). Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der von der Klägerin vorgetragene und im landgerichtlichen Urteil erwähnte Umstand, dass sie infolge der Vermarktung des Produkts der Beklagten ihre Preise habe senken müssen, reicht für sich genommen nicht aus. Eine solche Preissenkung kann die Folge eines wettbewerbsrechtlich erwünschten lauteren Wettbewerbs sein.

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dd) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Klägerin kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kein Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG Buchst. b aF und § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung angenommen werden.

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(1) Wer eine Ware anbietet, die eine Nachahmung der Erzeugnisse eines Mitbewerbers darstellt, handelt nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aF und § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG unlauter, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausnutzt. Davon kann im Streitfall nach den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden.

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(2) Eine unlautere Rufausnutzung unter dem Gesichtspunkt der Täuschung der Fachkreise über die Herkunft des Produkts der Beklagten (vgl. dazu BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 37 - Einkaufswagen III) kann nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die für eine Herkunftstäuschung sprechen könnten. Abweichendes macht auch die Revisionserwiderung der Klägerin nicht geltend.

(3) Eine nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aF und § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG

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unlautere Rufausnutzung kann allerdings auch ohne Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen. Dafür ist eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erforderlich. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 1 UWG aF und § 4 Nr. 3 Buchst. b Fall 1 UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten , bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen. Allerdings reicht es für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 38 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 40 - Exzenterzähne).

Auch diese Voraussetzungen können auf der Grundlage der vom Beru87 fungsgericht getroffenen Feststellungen nicht bejaht werden. Dem Berufungsurteil sind keine Feststellungen zum Ruf des Produkts der Klägerin sowie zum Grad einer möglichen Anlehnung hieran durch das Produkt der Beklagten zu entnehmen.

h) Die Revision der Beklagten rügt ferner zutreffend, dass das Berufungs88 gericht die bei der Prüfung des § 4 Nr. 9 UWG aF erforderliche Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen Unlauterkeitsmerkmalen nicht vorgenommen hat.

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5. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin gegen die Annahme einer zeitlichen Begrenzung des Unterlassungsanspruchs gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF durch das Berufungsgericht.

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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF zunächst entstandene Unterlassungsanspruch der Klägerin sei durch Zeitablauf unbegründet geworden. Die zeitliche Befristung von Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz hänge von den Umständen ab. Die Klägerin habe sich im Streitfall auf den Gesichtspunkt der Behinderung wegen unmittelbarer Leistungsübernahme gestützt, so dass der Schutz ihrer Investitionen im Mittelpunkt stehe. Vor diesem Hintergrund sei aufgrund der gesetzlichen Wertungen zum Schutz des geistigen Eigentums, wonach geistige Schöpfungen nur für typisierte Amortisationszeiträume geschützt seien, eine zeitliche Begrenzung des Schutzes von Investitionen durch das Wettbewerbsrecht geboten. Im Streitfall sei nach den Umständen eine Schutzdauer von längstens zehn Jahren ausreichend , aber auch erforderlich. Für den Beginn der Schutzfrist sei auf die im Jahr 1993 geschaffene 1845er Struktur der Klägerin abzustellen. Die in den Jahren 1995 und 1998 vorgenommenen Änderungen, die zur 1860er Struktur geführt hätten, seien nicht wesentlich gewesen. Die Schutzfrist habe damit zum 31. Dezember 2003 geendet. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

b) Allerdings bestehen Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des lauter91 keitsrechtlichen Nachahmungsschutzes nicht ohne weiteres zeitlich unbegrenzt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 754 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urteil vom 7. November 2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 358 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmessgeräte; Urteil vom 15. Juli 2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett). An-
ders als beim Sonderrechtsschutz bestehen beim wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz keine festen zeitlichen Grenzen. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz ist nach Schutzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestaltet. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 23 - Exzenterzähne, mwN). Eine Parallelwertung zu den Sonderschutzrechten mit dem Ziel, auch für den lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz generell feste zeitliche Grenzen einzuführen, kommt nicht in Betracht (BGH, GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 3.70).

c) Eine zeitliche Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut92 zes ergibt sich allerdings daraus, dass der wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz nur solange andauert, als die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses fortbesteht und die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände nicht weggefallen sind (BGH, GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen ; GRUR 2003, 356, 358 - Präzisionsmessgeräte; GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 3.70; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 3/81; Sambuc in Harte/Henning aaO § 4 Nr. 9 Rn. 193; Wiebe in MünchKomm.UWG aaO § 4 Nr. 9 Rn. 252; Leistner in GK.UWG, 2. Aufl., § 4 Rn. 226; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-9 Rn. 121; Ullmann in juris-PK-UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 75, 79).

d) Bestehen diese Voraussetzungen des wettbewerbsrechtlichen Nach93 ahmungsschutzes fort, kommt eine zeitliche Begrenzung der sich daraus ergebenden Ansprüche nicht in Betracht (BGH, GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen ; GRUR 2003, 356, 358 - Präzisionsmessgeräte; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, BGHZ 161, 204, 213 - Klemmbausteine III; vgl. auch
Sambuc in Harte/Henning aaO § 4 Nr. 9 Rn. 193 ff.; Ullmann in juris-PK-UWG aaO § 4 Nr. 9 Rn. 75).
aa) Bei dem in § 4 Nr. 3 UWG geregelten Nachahmungsschutz gegen un94 lauteres Verhalten ist nicht allein die Ausnutzung eines fremden Leistungsergebnisses und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Möglichkeit des Herstellers des nachgeahmten Erzeugnisses anspruchsbegründend, die Entwicklungs - und Markterschließungskosten sowie einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sind vielmehr neben der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers und damit besondere Begleitumstände , die außerhalb eines sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. nur BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 23 - Exzenterzähne, mwN). Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz besteht deshalb fort, solange die Merkmale des gesetzlichen Tatbestands vorliegen, das heißt solange die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses besteht und in unlauterer Weise ausgenutzt wird (BGH, GRUR 2003, 356, 358 - Präzisionsmessgeräte; Ullmann in juris-PK-UWG aaO § 4 Nr. 9 Rn. 75). Ist dies der Fall, besteht kein Anlass zur Übertragung zeitlicher Grenzen aus dem Bereich der Schutzrechte auf den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz.
bb) Allerdings hat der Senat in eng begrenzten Fällen, in denen das Lau95 terkeitsrecht ausnahmsweise den Schutz einer Leistung als solcher zum Gegenstand hat, eine - an den für diese Leistung vorgesehen sondergesetzlichen Fristen orientierte - zeitliche Begrenzung erwogen. So hat der Senat im Hinblick auf den nach der älteren Rechtsprechung zugebilligten Schutz gegen ein "Einschieben in eine fremde Serie" angenommen, dass Ansprüche nach dieser Fallgruppe - unabhängig davon, ob an ihr überhaupt festzuhalten ist - jedenfalls mit Orientierung an die im Patentrecht, im Gebrauchsmusterrecht und im Designrecht sondergesetzlich vorgesehenen Fristen für den Schutz von technisch
gestalteten Spielzeugbausteinen zeitlich zu begrenzen sind (BGHZ 161, 204, 213 - Klemmbausteine III). Außerdem hat der Senat unter der Geltung des § 1 UWG 1909 einen unmittelbaren Leistungsschutz im Hinblick auf die (nahezu) identische Nachahmung saisonbedingter, wettbewerblich und ästhetisch eigenartiger Modeerzeugnisse angenommen und diesen Schutz zeitlich im Regelfall auf die Saison begrenzt, in der das Erzeugnis auf den Markt gebracht worden ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 1973 - I ZR 39/71, BGHZ 60, 168, 171 - Modeneuheit ; Urteil vom 10. November 1983 - I ZR 158/81, GRUR 1984, 453 f. = WRP 1984, 259 - Hemdblusenkleid; Urteil vom 6. November 1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 479 f. = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht fest. Für den wettbewerbs96 rechtlichen Leistungsschutz gegen die Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ist stets ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers erforderlich. Einen allgemeinen Schutz von Innovationen gegen Nachahmungen sieht das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht vor. Hinzukommen muss vielmehr ein lauterkeitsrechtlich missbilligtes Verhalten gemäß § 4 Nr. 3 oder Nr. 4 UWG. Anspruchsbegründend sind in diesen Fällen nicht allein die Übernahme eines fremden Leistungsergebnisses und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Möglichkeit des Herstellers des nachgeahmten Erzeugnisses , die Entwicklungs- und Markterschließungskosten sowie einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sind vielmehr neben der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers und damit besondere Begleitumstände, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. nur BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 23 - Exzenterzähne, mwN). Dadurch werden keine Schutzlücken eröffnet. Für Modeneuheuten besteht seit Geltung der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung die Möglichkeit eines dreijährigen Schutzes aufgrund eines nicht eingetragenen Ge-
meinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 11 Abs. 1 GGV. Für einen zusätzlichen Schutz von Modeneuheiten besteht kein Bedürfnis. Gleiches gilt für die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie, deren Anwendung auf wenige Einzelfälle beschränkt geblieben ist. Hier bieten die bestehenden gewerblichen Schutzrechte, insbesondere der Schutz durch eine dreidimensionale Warenformmarke , durch ein Design oder ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ausreichende Schutzmöglichkeiten. Für einen weitergehenden Schutz eines reinen Leistungsergebnisses durch die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie nach dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz besteht kein Anlass mehr.
Die Frage, ob auch nach der Reformierung des Gesetzes gegen den un97 lauteren Wettbewerb ein unmittelbarer Leistungsschutz nach der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG gewährt werden kann, hat der Senat bislang offengelassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - I ZR 60/09, BGHZ 187, 255 Rn. 19 - Hartplatzhelden.de; BGH, GRUR 2016, 725 Rn. 24 f. - PippiLangstrumpf -Kostüm II). Die Frage muss auch im Streitfall nicht beantwortet werden. Ein die Wettbewerbsfreiheit und damit auch die Interessen der Allgemeinheit sowie die ebenfalls grundrechtlich geschützten Interessen der Beklagten (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) einschränkendes wettbewerbsrechtliches Leistungsschutzrecht gemäß § 3 Abs. 1 UWG kommt allenfalls bei einem überwiegenden Interesse der Klägerin in Betracht (vgl. BGHZ 187, 255 Rn. 25 - Hartplatzhelden.de; BGH, GRUR 2016, 725 Rn. 25 - Pippi-LangstrumpfKostüm II, mwN). Ein solches Interesse hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es wird von der Revision der Klägerin nicht geltend gemacht und hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich.

e) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet.

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Es hat eine zeitliche Begrenzung des Unterlassungsanspruchs angenommen, obwohl es davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen der wettbewerb- lichen Eigenart des RPM 1860 der Klägerin vorliegen und besondere Unlauterkeitsmerkmale des Tatbestands des wettbewerblichen Leistungsschutzes hinzutreten.

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II. Die Rechtsmittel der Parteien haben Erfolg, soweit sie gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Auskunftsantrag gerichtet sind.

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1. Allerdings kann entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten nicht angenommen werden, dass der Auskunftsantrag der Klägerin bereits deshalb unbegründet ist, weil er zur Vorbereitung des auf der zweiten Stufe gestellten Schadensersatzantrags dienen soll und das Berufungsgericht über den Schadensersatzantrag bereits rechtskräftig erkannt hat.

101

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin nicht auch insoweit zurückgewiesen, als diese gegen die Zurückweisung des auf der zweiten Stufe gestellten Schadensersatzantrags durch das Landgericht gerichtet war. Zwar lässt der Tenor des Berufungsurteils nicht ausdrücklich erkennen, dass über den in zweiter Stufe gestellten Schadensersatzantrag (noch) nichtentschieden worden ist. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Auskunftserteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2003 verurteilt hat. Aus dem Tenor insgesamt und den zu seiner Auslegung heranzuziehenden Entscheidungsgründen lässt sich bei sachgerechter Würdigung entnehmen, dass das Berufungsgericht die Berufung der Kläger nur insoweit zurückgewiesen hat, als es dem Auskunftsantrag nicht bereits stattgegeben hat.

102

2. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten steht einem Auskunftsanspruch der Klägerin auch nicht entgegen, dass die Beklagte gegen einen möglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin die Einrede des Kartellmissbrauchs erhoben hat. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, dass die Weigerung des Inhabers von Rechten des geistigen Eigentums an einer Datenbank, einem Mitbewerber eine Lizenz zur für dessen Produkt unerlässlichen Verwendung einer Bausteinstruktur einzuräumen, unter bestimmten Voraussetzungen ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EG) sein kann (vgl. EuGH, Urteil vom 29. Juli 2004 - C-418/01, Slg. 2004, I-5039 = GRUR 2004, 524 Leitsatz 2 und Rn.52 - IMS Health). Im Streitfall hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt, dass die Beklagte bei der Klägerin um eine Lizenz zur Nutzung der 1860erStruktur für den streitgegenständlichen Marktbericht mit einer Segmentanzahl zwischen 3.800 und 4.000 nachgesucht und die Klägerin die Erteilung einer solchen Lizenz verweigert hat. Die Revision der Beklagten macht auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht insoweit Vorbringen der Beklagten übergangen hat. Es kann deshalb offenbleiben, ob diese Grundsätze auf Sachverhalte wie den vorliegenden überhaupt Anwendung finden können. Im Streitfall geht es nicht (mehr) um urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrechte an einer Datenbank, sondern um Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz. Solche Ansprüche setzen voraus, dass der - ggf. um eine Lizenz nachsuchende - Wettbewerber ein Leistungsergebnis nicht nur nachahmt, sondern zusätzlich einen Unlauterkeitstatbestand erfüllt. Es kann kaum überzeugen, dass die Verweigerung einer Lizenz im Hinblick auf ein unlauteres Verhalten missbräuchlich sein kann. Im Streitfall kann die Frage allerdings offen bleiben.

103

3. Die gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung gerichtete Revision der Beklagten hat jedoch Erfolg, weil es für die Annahme eines Auskunftsanspruchs an einer tragfähigen Grundlage fehlt. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht von einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten ausgegangen werden.

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4. Aus dem Vorstehenden folgt, dass auch die Beurteilung des Berufungsgerichts , der der Klägerin grundsätzlich zustehende Auskunftsanspruch sei zeitlich zu begrenzen, der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht standhält.

C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die allein

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noch verfahrensgegenständlichen, auf Wettbewerbsrecht gestützten Anträge auf Unterlassung in der zweiten Variante und auf Auskunftserteilung betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen und der Nichtzulassungsbeschwerden der Parteien, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen.

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D. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: I. Im Rahmen des neu eröffneten Berufungsverfahrens wird das Beru107 fungsgericht im Hinblick auf den Auskunftsantrag den von der Revision der Beklagten geltend gemachten Rügen Rechnung zu tragen haben, mit denen diese beanstandet, der Antrag sei unklar und daher nicht hinreichend bestimmt, weil er - anders als der Unterlassungsantrag - nicht auf die Anlage A Bezug nehme und auch die auf die Teilung von Segmenten und die Rückführbarkeit auf die Segmentstruktur des RPM 1860 hinweisenden Formulierungen nicht enthalte. Zudem finde sich im Antrag nichts zu Art und Umfang der zu leistenden Auskunft.

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II. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Auskunftsanspruch in Bezug auf Handlungen verjährt ist, die vor dem 1. Januar 2001 begangen worden sind.

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1. Das Berufungsgericht hat angenommen, eine verjährungshemmende Maßnahme in Bezug auf den Auskunftsanspruch sei erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 14. Oktober 2004 erfolgt, in der der die Klage erweiternde Antrag auf Erteilung der Auskunft gestellt worden sei. Zwar habe die Klägerin diesen Antrag bereits in dem am 12. November 2002 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 11. November 2002 angekündigt. Dieser Schriftsatz sei der Beklagten jedoch mit Blick auf die Vorschrift des § 249 Abs. 2 ZPO nicht förmlich zugestellt worden, weil das Verfahren zu diesem Zeitpunkt wegen eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union ausgesetzt gewesen sei. Demnach sei der Auskunftsanspruch der Klägerin nicht verjährt, soweit er Schadensersatzansprüche aufgrund rechtsverletzender Handlungen betreffe, die in den drei vorausgegangenen Jahren, also ab dem 1. Januar 2001 erfolgt seien, während er für den vorhergehenden Zeitraum verjährt sei.

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2. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 14. Oktober 2004 rügelos zur Sache verhandelt , so dass die fehlerhafte Zustellung der Klageerweiterung gemäß § 295 ZPO ex tunc als geheilt gelte und die Klageerweiterung bereits mit formloser Übersendung an die Beklagte im Jahr 2002 rechtshängig geworden sei. Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin hat sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 14. Oktober 2004 nicht rügelos auf die Klageerweiterung der Klägerin eingelassen. Die Beklagte hat vielmehr bereits mit Schriftsatz vom 29. September 2004 gerügt, dass die Klägerin ihre Klage mit Schriftsatz vom 11. November 2002 erweitert hat, obwohl das Verfahren zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Vorlagebeschlusses des Landgerichts ausgesetzt gewesen sei. Die Klageerweiterung sei deshalb nach § 249 Abs. 2 ZPO wirkungslos geblieben. Die Beklagte hat in dem Schriftsatz ferner der Klageän- derung ausdrücklich widersprochen und die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat zudem ausweislich des Verhandlungsprotokolls des Landgerichts vom 14. Oktober 2004 auch in der mündlichen Verhandlung der Klageänderung ausdrücklich widersprochen.

Büscher Schaffert Koch
Löffler Feddersen

Vorinstanzen:

LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 06.06.2008 - 2-3 O 629/00 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.11.2013 - 11 U 48/08 -

Form). Weitere Einwände kann der pharmazeutische Unternehmer lediglich im nachgelagerten Treuhänderverfahren nach § 3 AMRabG verfolgen.
c) Macht ein Einzelgläubiger (private Krankenversicherung oder Beihilfeträger) die auf ihn entfallenden Abschläge gegenüber dem pharmazeutischen Unternehmer geltend, so muss der Einzelgläubiger darlegen und ggf. beweisen, dass die von ihm geltend gemachten Erstattungsvorgänge in einer den Anforderungen des § 2 Satz 2 AMRabG entsprechenden Sammelrechnung der zentralen Stelle enthalten waren und dem Einzelgläubiger zuzuordnen sind.
d) Dem von einem Einzelgläubiger in Anspruch genommenen pharmazeutischen Unternehmer obliegt gegenüber der Darlegung des Einzelgläubigers, er mache ihm zuzuordnende Erstattungsvorgänge geltend, die in einer von der zentralen Stelle übermittelten, den Anforderungen des § 2 Satz 2 AMRabG entsprechenden Sammelrechnung enthalten gewesen seien, keine sekundäre Darlegungslast. Er kann diese Darlegung wirksam mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO).
e) Der Abschlagsanspruch des Einzelgläubigers gegen den pharmazeutischen Unternehmer ist begründet, wenn sich im Prozess ergibt, dass die der Klageforderung zugrunde liegenden Erstattungsvorgänge Gegenstand einer den Anforderungen des § 2 Satz 2 AMRabG entsprechenden Sammelrechnung der zentralen Stelle waren und dem Einzelgläubiger zuzuordnen sind. Weitere Einwände kann der pharmazeutische Unternehmer nur im Treuhänderverfahren nach § 3 AMRabG geltend machen.
f) Der pharmazeutische Unternehmer gerät gegenüber den Einzelgläubigern nach Ablauf der Zahlungsfrist des § 2 Satz 3 AMRabG in Verzug, ohne dass es auf seine Kenntnis von der Identität der Einzelgläubiger ankommt. Die gesetzliche Zahlungsfrist des § 2 Satz 3 AMRabG erfüllt die Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB. BGH, Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 167/14 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Unternehmen der privaten Krankenversicherung, nimmt

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die Beklagte, die Arzneimittel herstellt und vertreibt, auf Zahlung von Abschlägen nach § 1 des zum 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Gesetzes über Rabatte für Arzneimittel (Arzneimittelrabattgesetz, AMRabG, BGBl. I 2010, S. 2262) in Anspruch.

Die Zentrale Stelle zur Abrechnung von Arzneimittelrabatten GmbH

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(ZESAR) hat als mit dem Einzug der Abschläge beauftragte zentrale Stelle, die ECLI:DE:BGH:2015:121115UIZR167.14.0 nach § 2 Satz 1 AMRabG von den Unternehmen der privaten Krankenversicherung und den Beihilfeträgern bei dem Verband der privaten Krankenversicherung gebildet worden ist, der Beklagten am 18. Dezember 2011, 18. Januar 2012, 18. Februar 2012 und 18. März 2012 Sammelrechnungen über zu zahlende Abschläge übermittelt. Die Beklagte hat darauf keine Zahlung geleistet.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung der nach ihrer Darstellung

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auf die Klägerin entfallenden Abschläge in Anspruch.

Die Beklagte hält § 1 AMRabG wegen Verstoßes gegen ihre Grundrech4 te aus Art. 3, 12 Abs. 1 GG für grundgesetzwidrig. Sie ist der Ansicht, der mit dieser Regelung verbundene Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG sei so intensiv, dass allein vernünftige Gemeinwohlerwägungen den Eingriff nicht rechtfertigen könnten. Dem Ziel, der gesamten Bevölkerung einen bezahlbaren Krankenversicherungsschutz zu bieten, sei der Gesetzgeber bezogen auf die private Krankenversicherung durch die Schaffung des Basistarifs nachgekommen. Für die Funktionsfähigkeit der privaten Krankenversicherung als zweite Säule der Krankenversicherung bestehe keine nennenswerte Gefahr. Die Regelung verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie sei weder geeignet noch erforderlich und unzumutbar, weil sie ein privates Unternehmen zur Gewährung eines Zwangsrabatts verpflichte, um die Ertragslage eines anderen privaten Unternehmens zu verbessern. Die fragliche Bestimmung des Arzneimittelrabattgesetzes verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil die gesetzliche und die private Krankenversicherung als wesentlich ungleiche Regelungsmodelle unter dem Aspekt des Zwangsrabatts gleich behandelt und allein den pharmazeutischen Unternehmern, nicht aber anderen Beteiligten des Gesundheitswesens ein Zwangsrabatt auferlegt werde. Die Regelung des § 1 Satz 3 AMRabG verstoße gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot.

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Die Beklagte ist weiter der Auffassung, die vorliegende Abrechnung genüge nicht den Vorgaben in § 2 AMRabG, weil in den Daten teilweise die Apothekenkennzahl fehle und der Leistungsträger aus den Zusammenstellungen nicht ersichtlich sei. Die tatsächliche Erstattung der Arzneimittelkosten, für die die Klägerin Abschläge geltend mache, sei nicht dargelegt. Es sei ferner nicht dargelegt, dass die von der Klägerin geltend gemachten Einzelforderungen in den jeweiligen Sammelrechnungen enthalten seien. In § 2 AMRabG sei nicht geregelt, wie ein Unternehmen der privaten Krankenversicherung eine bestrittene Abschlagsforderung darzulegen und zu beweisen habe. Die Übertragung der Regelungen, die die ZESAR begünstigten, auf die Klägerin komme nicht in Betracht, weil hierin ein eigenständiger regelungsbedürftiger Grundrechtseingriff liege. Die Klägerin handele treuwidrig, weil sie die eingeklagten Beträge nicht dem vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Zweck entsprechend einsetzen wolle.

6

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 893.729,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 649.588,14 € seit 30. Dezember 2011, aus weiteren 72.567,29 € seit 30. Januar 2012, aus weiteren 89.796,01 € seit 1. März 2012 sowie aus weiteren 81.777,81 € seit 30. März 2012 zu bezahlen.

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Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus der Gesamtsumme erst ab dem 7. Februar 2013 geschuldet werden. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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A. Das Berufungsgericht hat die Klage bis auf einen Teil der Zinsen für begründet erachtet und hierzu ausgeführt: Die Vorschrift des § 1 AMRabG sei nicht grundgesetzwidrig. Sie verletze

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insbesondere nicht das Grundrecht der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der durch § 1 AMRabG vorgenommene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten diene dem legitimen, aus dem Sozialstaatsgebot des Art. 20 Abs. 1 GG folgenden gesetzgeberischen Zweck, einen bezahlbaren Krankenversicherungsschutz für die Privatversicherten zu gewährleisten.

§ 1 AMRabG sei bei Berücksichtigung des weiten Ermessensspielraums,

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der dem Gesetzgeber zukomme, zur Zweckerreichung geeignet und erforderlich. Darauf, ob andere Leistungserbringer ebenfalls in erheblichem Umfang zur Kostensteigerung im Gesundheitswesen beitrügen, komme es nicht an. Die Regelung über die Abschlagspflicht sei auch nicht unzumutbar. Es sei nicht erkennbar , dass die Pharmaunternehmen, die aus der Zweigliedrigkeit des deutschen Krankenversicherungssystems durchaus Vorteile erlangten, durch die Abschlagspflicht unverhältnismäßig belastet würden. Eine Unzumutbarkeit ergebe sich auch nicht aus der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung der Abschläge nach § 130a SGB V einerseits und nach § 1 AMRabG andererseits. Bei § 1 Satz 3 AMRabG handele es sich nicht um einen Fall verfassungsrechtlich unzulässiger Rückwirkung.

Die Klägerin habe den geltend gemachten Zahlungsanspruch hinrei11 chend dargelegt. Ohne die Einleitung eines Treuhänderverfahrens habe die Beklagte vorliegend ihrer sekundären Darlegungslast zu ihrem Einwand, die Klägerin mache Abschläge ohne zugrundeliegende Kostenerstattung geltend, nicht nachkommen können. Sie sei deshalb der Klägerin zur Zahlung der Ab-
schläge in geltend gemachter Höhe verpflichtet. Der Zinsanspruch bestehe gemäß § 286 BGB erst seit dem 7. Februar 2013, weil die Klägerin erst mit dem der Beklagten zu diesem Zeitpunkt zugestellten Schriftsatz weitere Erläuterungen vorgenommen und eine Datei übermittelt habe, mit der die Zuordnung der Forderung zur Klägerin möglich geworden sei.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er12 folg. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (dazu B I). Die Vorschrift des § 1 AMRabG ist zwar mit dem Grundgesetz vereinbar (dazu B II), so dass eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ausscheidet. Das Berufungsgericht hat jedoch den geltend gemachten Zahlungsanspruch rechtsfehlerhaft zuerkannt (dazu B III).

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I. Die Revision der Beklagten ist uneingeschränkt zulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zu14 lassung der Revision nur auf einen selbständigen, durch Teil- oder Grundurteil abtrennbaren Teil des Rechtsstreits, nicht aber auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt oder auf ein einzelnes Entscheidungselement beschränkt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - I ZR 203/84, GRUR 1987, 63 = WRP 1987, 103 - Kfz-Preisgestaltung; Urteil vom 2. April 1998 - I ZR 1/96, GRUR 1998, 1052 = WRP 1998, 881 - Vitaminmangel; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 105/14, GRUR 2015, 2014 Rn. 16 = WRP 2015, 1181 - Goldbären ). Eine solche Beschränkung ist vorliegend nicht erfolgt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Bedeutung der Rechtssache sind nur eine Begründung für die Zulassung der Revision.

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II. Die Regelung des § 1 AMRabG ist, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgesprochen hat, mit dem Grundgesetz vereinbar.

1. Die Vorschrift des § 1 AMRabG ist mit dem Grundrecht der Beklagten

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auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Die Berufsfreiheit der Beklagten ist durch die Pflicht zur Gewährung von Abschlägen nach § 1 AMRabG nicht verletzt. Deshalb ist das Verfahren nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass § 1

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AMRabG als Regelung der Berufsausübung in den Schutzbereich des Grundrechts der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift.

aa) Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit der Berufswahl und der Be18 rufsausübung und damit die gesamte berufliche und Erwerbszwecken dienende Tätigkeit; die Beklagte als inländische juristische Person kann sich nach Art. 19 Abs. 3 GG auf dieses Grundrecht berufen (BVerfGE 50, 290, 363; 114, 196, 244). Geschützt ist durch Art. 12 Abs. 1 GG die Freiheit, Entgelte für Waren und Dienstleistungen selbst auszuhandeln, so dass gesetzliche Preisreglementierungen einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit bewirken (BVerfGE 68, 193, 216; 106, 275, 298; 114, 196, 244; 126, 115, 183; Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl., Art. 12 Rn. 10; Hofmann in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 13. Aufl., Art. 12 Rn. 23). Zu den Berufsausübungsregelungen zählen die in § 130a SGB V vorgesehenen Herstellerrabatte (BVerfGE 114, 196, 244).
bb) § 1 AMRabG beschränkt die freie Preisbildung für verschreibungs19 pflichtige Arzneimittel durch die pharmazeutischen Unternehmer, indem ihnen abverlangt wird, an die privaten Krankenversicherungsunternehmen und Beihilfeträger für von diesen ganz oder teilweise getragene Aufwendungen für ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel einen Abschlag in Höhe eines prozentualen Anteils des Herstellerabgabepreises nach Maßgabe des § 130a SGB V zu gewähren. Die von den pharmazeutischen Unternehmern bis zum 31. Dezember 2013 zu gewährenden Abschläge beliefen sich auf 16% des Abgabepreises für patentgeschützte verschreibungspflichtige Arzneimittel (§ 130a Abs. 1a SGB V). Seit dem 1. April 2014 beläuft sich dieser Abschlag auf 7% (§ 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V).
Bei dem Abschlag nach § 1 AMRabG handelt es sich zwar nicht um ei20 nen "Zwangsrabatt" im von § 130a SGB V vorgesehenen Sinne (vgl. hierzu Axer in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 130a Rn. 1 ff.), weil private Krankenversicherungsunternehmen und Beihilfeträger nicht in einer direkten Leistungsbeziehung zu den pharmazeutischen Unternehmen stehen, sondern ihren Versicherungsnehmern und den Beihilfeberechtigten die von diesen verauslagten Arzneimittelkosten erstatten. Der gesetzliche Abschlag stellt sich aber gleichwohl als Verminderung des Herstellerabgabepreises dar, weil den pharmazeutischen Unternehmer für jedes abgegebene verschreibungspflichtige Arzneimittel, dessen Kosten private Krankenversicherungsunternehmen oder Beihilfeträger ganz oder teilweise erstattet haben, im Ergebnis nur ein um den prozentualen Abschlag vom Abgabepreis verringertes Entgelt verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 127/14, GRUR 2016, 93 Rn. 25 = WRP 2016, 48 - Abschlagspflicht I).
cc) Die in § 1 AMRabG enthaltene Grundrechtsbeeinträchtigung geht

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nicht über eine bloße Berufsausübungsregelung hinaus. Zwar können auch Berufsausübungsregelungen von so großem Gewicht sein, dass sie eine sinnvolle Berufsausübung unmöglich machen und deshalb wie eine Beschränkung der Berufswahl wirken, die höheren verfassungsrechtlichen Anforderungen unterliegt (vgl. BVerfGE 68, 155, 170; 123, 186, 239; Jarass/Pieroth aaO Art. 12 Rn. 37; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 342 [Stand 75. Ergänzungslieferung September 2015]). Subjektive Berufswahlbeschränkungen, also auf persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten bezogene Zulassungsvoraussetzungen , sind nur zum Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter zulässig (vgl. BVerfGE 69, 209, 218; Scholz in Maunz/Dürig aaO Art. 12 Rn. 355). Objektive Beschränkungen der Berufswahl, die an außerhalb des Einflussbereichs des Betroffenen liegende Kriterien anknüpfen, sind nur zulässig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchst wahrscheinlicher Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeingut zwingend geboten sind (BVerfGE 102, 192, 214; Jarass/Pieroth aaO Art. 12 Rn. 48; Scholz in Maunz/Dürig aaO Art. 12 Rn. 363). Eine Wirkung des § 1 AMRabG, die einer Beschränkung der Berufswahl gleichsteht, ist vorliegend allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, in tatsächlicher Hinsicht weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(1) Dem Umstand, dass die pharmazeutischen Unternehmer zur Entrich22 tung der Umsatzsteuer nach Maßgabe des vollen Abgabepreises verpflichtet sind und der nachfolgend gemäß § 1 AMRabG zu gewährende Abschlag nach Auffassung des Bundesministeriums der Finanzen keine entgeltmindernde und folglich die Umsatzsteuerschuld verringernde Wirkung hat, kommt im vorliegenden Zusammenhang kein Gewicht zu, das die Annahme einer Beeinträchtigung der Berufswahlfreiheit rechtfertigt. Es ist schon nicht erkennbar und von der Beklagten auch nicht aufgezeigt, dass sie durch die Umsatzsteuergestaltung zusätzlich belastet wird. Ihr verbleibt der um den Abschlag verminderte Abgabepreis ohne Umsatzsteuer. Die von dem pharmazeutischen Unternehmer auf den Abgabepreis zu entrichtende Umsatzsteuer ist bei wirtschaftlicher Betrachtung nur ein durchlaufender Posten (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 27 - Abschlagspflicht I; BeckOK UStG/Weymüller, Vor § 1 UStG Rn. 2 [Stand August 2015]). Die Unternehmer sind nach § 13a UStG lediglich Steuerschuldner, die
die Empfänger der Lieferungen und Leistungen mit der Umsatzsteuer belasten und die eingenommene Umsatzsteuer nach Abzug der Vorsteuer an den Fiskus abführen. Nur der Endverbraucher ist derjenige, der die Umsatzsteuer als indirekte Steuer schließlich wirtschaftlich aufbringen muss, während die Umsatzsteuer mit dem Recht zum Vorsteuerabzug für den Unternehmer kostenneutral ist (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 27 - Abschlagspflicht I; Bunjes/Robisch, Umsatzsteuergesetz , 14. Aufl., Vor § 1 Rn. 19 f.). Dass die Umsatzsteuerschuld sich durch die Gewährung des Abschlags nach § 1 AMRabG nicht verringert, hat deshalb keine relevante, den Grundrechtseingriff vertiefende Wirkung. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass dem auf den Abschlag entfallenden Differenzbetrag der Umsatzsteuer in den Auswirkungen ein nennenswertes Gewicht zukommt.
(2) Die angegriffene Regelung stellt sich auch nicht im Hinblick auf § 1

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Satz 3 AMRabG als Eingriff in die Berufswahl dar.

Nach der Bestimmung des § 1 Satz 3 AMRabG, die mit Wirkung zum

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1. Januar 2011 durch Art. 3a des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher Vorschriften vom 7. August 2013 (BGBl. I, S. 3108) eingeführt worden ist, sind zur Ermittlung der Abschläge nach § 1 Satz 1 AMRabG Selbstoder Eigenbehalte, die Unternehmen der privaten Krankenversicherung mit den Versicherungsnehmern vereinbart haben oder die auf beamtenrechtlichen Vorschriften oder anderen Vorschriften beruhen, nicht zu berücksichtigen. Der Abschlag fällt mithin auch dann in voller Höhe an, wenn die privaten Krankenversicherungsunternehmen oder Beihilfeträger die Kosten für Arzneimittel nur teilweise erstattet haben. Einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit stellt diese Regelung nicht dar. Weder behindert diese Regelung die Tätigkeit der Beklagten als pharmazeutischer Unternehmer wesentlich noch macht sie diese unmöglich (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 31 f. - Abschlagspflicht I). Eine Vertiefung des Grundrechtseingriffs folgt auch nicht aus einer rückwirkenden Einführung dieser Bestimmung. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung liegt nicht vor (dazu B II 3).

(3) An der Einstufung der Vorschrift des § 1 AMRabG als Berufsaus25 übungsregelung ändert auch das weitere Vorbringen der Revision nichts, ZESAR dürfe ohne qualifizierten Nachweis Gelder in Millionenhöhe binnen kurzer Frist und unter Abwälzung des Insolvenzrisikos der Kostenträger auf die pharmazeutischen Unternehmer anfordern, ohne dass den Zahlungspflichtigen nennenswerte und kurzfristig wirkende Überprüfungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Das Abrechnungsverfahren belastet die Beklagte - auch im Zusammenwirken mit der Abschlagspflicht - nicht in einer Weise, die einer Beschränkung der Berufswahl gleichkommt.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich der Ein26 griff in die Freiheit der Berufsausübung der Beklagten innerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken der Gewährleistung des Grundrechts hält, so dass eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG nicht gegeben ist.
aa) Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in das

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Grundrecht nach Art. 12 Abs. 1 GG bestimmt sich nach der Eingriffsintensität. Ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn er vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dient (dazu B II 2 b bb) und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar trifft (dazu B II 2 b cc). Dazu muss der Eingriff dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen (vgl. BVerfGE 7, 377, 397; 85, 248, 259; BVerfG, GRUR 2011, 838 Rn. 39; GRUR 2012, 72 Rn. 20).

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bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Gesetzgeber mit § 1 AMRabG bezweckt hat, einen bezahlbaren Krankenversicherungsschutz für Privatversicherte und die Funktionsfähigkeit der privaten Krankenversicherung dauerhaft zu gewährleisten und dies beachtliche Interessen des Gemeinwohls sind. Hinzu kommt das ebenfalls beachtliche im Sinne der Allgemeinheit liegende Interesse, die öffentlichen Haushalte zu schonen (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 35, 40 - Abschlagspflicht I).

(1) Ohne Erfolg wendet die Revision ein, die Gewährleistung eines be29 zahlbaren Krankenversicherungsschutzes für Privatversicherte sei kein zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs geeignetes Gemeinwohlinteresse, weil eine Gefahr für eine bezahlbare Gesundheitsversorgung der Privatversicherten nicht einmal im Ansatz erkennbar sei. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass Unternehmen der privaten Krankenversicherung ihre Prämien in einer Weise erhöht hätten, dass die Bezahlbarkeit des Versicherungsschutzes gefährdet sei. Das Einkommensniveau privat Krankenversicherter liege deutlich oberhalb desjenigen der gesetzlich Krankenversicherten. Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers sei nur auf der Grundlage einer hinreichenden Sachverhaltsermittlung eröffnet. Im Gesetzgebungsverfahren seien jedoch zur Frage einer Gefährdung der Bezahlbarkeit des privaten Versicherungsschutzes keine privaten Befunde erhoben worden. Die Erwägung des Gesetzgebers, ohne Einführung des Arzneimittelrabatts zugunsten der privaten Krankenversicherungsunternehmen sei zu befürchten, dass die Pharmaunternehmen Gewinneinbußen infolge des Zwangsrabatts im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung zu Preiserhöhungen zu Lasten der privaten Krankenversicherungsunternehmen nutzen könnten, entbehre gleichfalls der tatsächlichen Grundlage. Der Umstand , dass die Unternehmen der privaten Krankenversicherung großzügig Beiträge zurückerstatteten, belege, dass Prämienerhöhungen als solche kein tauglicher Indikator für die Frage seien, ob die private Krankenversicherung noch
bezahlbar sei. Eine Gemeinwohlorientierung sei jedenfalls nicht gegeben, weil das Leistungsniveau der privaten Krankenversicherung außerhalb des Basistarifs dasjenige der gesetzlichen Krankenversicherung deutlich übersteige.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt dem

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Gesetzgeber bei der Regelung der Berufsausübung insbesondere auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung eine weite Gestaltungsfreiheit zu. Der dem Gesetzgeber zustehende weite Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE 13, 97, 107; 77, 84, 106; 117, 163, 189; 121, 317, 354; BVerfG, GesR 2013, 603, 605 = NZS 2013, 858; vgl. auch Scholz in Maunz/Dürig aaO Art. 12 Rn. 336; BeckOK GG/Ruffert, Art. 12 Rn. 98 [Stand 1. März 2015]).

Der mit § 1 AMRabG verfolgte Zweck, Kosten im Bereich der Arzneimittel

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bei den privaten Krankenversicherungen einzusparen und dadurch einen günstigeren Prämienverlauf für Privatversicherte zu erreichen, ist nach diesem Maßstab nicht zu beanstanden. Die Gewährleistung eines bezahlbaren Krankenversicherungsschutzes in der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung dient anerkanntermaßen dem Schutz wichtiger Interessen des Gemeinwohls (BVerfGE 123, 186, 242; BVerfG, GesR 2013, 603, 605). Vor diesem Hintergrund ist nicht festzustellen, dass - wie von der Revision gerügt - die vom Gesetzgeber angestellten Erwägungen keine hinreichende Grundlage für die Regelung des § 1 AMRabG darstellen.

Mit der Einführung des § 1 AMRabG bezweckte der Gesetzgeber, Ein32 sparungen im Bereich der von den Preisregulierungen des Sozialgesetzbuchs V nicht erfassten, von Kostensteigerungen aber ebenfalls besonders stark betroffenen Arzneimittelausgaben in der privaten Krankenversicherung zu erzielen
(vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit vom 10. November 2010, BT-Drucks. 17/3698, S. 60). Der Gesetzgeber befürchtete, dass es ohne eine solche Regelung für den Bereich der nicht nach dem Sozialgesetzbuch V regulierten Arzneimittelpreise zu Ausweichbewegungen in Form von Preiserhöhungen zulasten der privaten Krankenversicherung kommen würde , die in der Vergangenheit bereits beobachtet wurden (BT-Drucks. 17/3698, S. 61). Der Gesetzgeber ist weiter davon ausgegangen, dass die staatliche Verantwortung für eine zweckmäßige und kostengünstige Gesundheitsversorgung in allen von der gesetzlichen Versicherungspflicht umfassten Versicherungsverhältnissen besteht und eine entsprechende soziale Bedarfssituation auch im Bereich der Privatversicherten mit vielen Beziehern kleiner und mittlerer Einkommen vor allem unter Selbständigen, Beihilfeberechtigten und Rentnern gegeben ist (BT-Drucks. 17/3698, S. 61; vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 37 - Abschlagspflicht I).
Diese gesetzgeberischen Annahmen vermag die Revision mit dem Hin33 weis auf eine in der Vergangenheit nicht zu verzeichnende erhebliche Prämiensteigerung in der privaten Krankenversicherung oder ein höheres Einkommensniveau der Privatversicherten nicht zu erschüttern. Die von der Revision angeführten Umstände sind vielmehr mit der prognostischen Annahme des Gesetzgebers , die mit der Regelung des § 1 AMRabG bezweckte Gewährleistung der zukünftigen Prämienstabilität sei in Ansehung der wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse der Privatversicherten angemessen, in tatsächlicher Hinsicht durchaus vereinbar. Die Revision setzt hier lediglich ihre eigene Bewertung an die Stelle des Gesetzgebers. Im Übrigen decken sich die Annahmen des Gesetzgebers mit den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts, dass nur etwa die Hälfte der Privatversicherten einer Erwerbstätigkeit nachgeht und etwa 22% Rentner sind. Die Erwägung des Gesetzgebers , mit der Einführung des § 1 AMRabG vor dem Hintergrund der
Preisregulierung nach § 130a SGB V Ausweichbewegungen der Pharmahersteller in Gestalt von Preiserhöhungen zu Lasten der privaten Krankenversicherung zu verhindern, erweist sich - entgegen der Annahme der Revision - nicht als sachwidrig. Darauf, ob solche Reaktionen in der Vergangenheit bereits beobachtet worden sind, wie die Revision in Zweifel zieht, kommt es nicht entscheidend an.
Die Praxis der Beitragsrückerstattung spricht - entgegen der Ansicht der

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Revision - ebenfalls nicht gegen die mit § 1 AMRabG verfolgte Zweckbestimmung. Das Instrument der Beitragsrückerstattung dient dazu, einen Anreiz zu schaffen, Versicherungsleistungen nicht in Anspruch zu nehmen, um dadurch eine kostendämpfende Wirkung zu erzielen. Die Revision legt nicht dar, warum dies dagegen sprechen soll, dass der Gesetzgeber mit § 1 AMRabG seinerseits eine kostendämpfende Maßnahme ergreift, die zudem bei einem Verzicht des Versicherungsnehmers auf eine Kostenerstattung die Pharmaunternehmen nicht belastet.

Der Angriff der Revision, § 1 AMRabG liege angesichts des Versor35 gungsniveaus der privaten Krankenversicherung, das außerhalb des Basistarifs höher als dasjenige der gesetzlichen Krankenversicherung sei, keine hinreichende Orientierung des Gemeinwohls zugrunde, vielmehr begünstige der Gesetzgeber rein private Interessen, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Das Argument, die außerhalb des Basistarifs Privatversicherten seien finanziell leistungsfähig und daher nicht schutzbedürftig, verfängt im Hinblick auf die bereits erwähnte Zusammensetzung der Gesamtheit der Privatversicherten nicht. Diese sind vielfach Bezieher kleiner und mittlerer Einkommen, nur etwa zur Hälfte erwerbstätig und zu ungefähr 22% Rentner. Der Schutz der Bevölkerung vor dem Risiko der Erkrankung, das sich bei jedem und jederzeit realisieren und ihn mit unabsehbaren Kosten belasten kann, zählt zu den Kerngeboten des Sozialstaats im
Sinne des Art. 20 Abs. 1 GG (BVerfGE 123, 186, 242). Vor diesem Hintergrund ist die von der Revision vertretene Differenzierung in der Schutzbedürftigkeit gesetzlich und privat Krankenversicherter nicht sachgerecht (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 38 - Abschlagspflicht I).
Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der dauerhaften Funktionsfähigkeit

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der privaten Krankenversicherung stellt sich als Annex des Postulats einer ausreichenden und bezahlbaren Gesundheitsversorgung der Versicherten dar (vgl. BT-Drucks. 17/3698, S. 61). Diesem Ziel hat der Gesetzgeber in Anbetracht der Einkommensstruktur der Privatversicherten nicht schon mit der Schaffung des dualen Systems von gesetzlicher und privater Krankenversicherung abschließend genügt. Der Zweck des § 1 AMRabG, Einsparungen im von Kostensteigerungen besonders stark betroffenen, nicht dem Sozialgesetzbuch V unterfallenden Bereich der Arzneimittelversorgung für Privatversicherte zu erzielen (vgl. BT-Drucks. 17/3698, S. 60), ist gleichermaßen Bestandteil der legitimen Absicht , einen bezahlbaren privaten Krankenversicherungsschutz zu gewährleisten (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 39 - Abschlagspflicht I).

Die Revision vermag diese gesetzgeberische Berücksichtigung des Ge37 meinwohls auch mit dem Hinweis auf das höhere Versorgungsniveau in der privaten Krankenversicherung nicht erfolgreich in Zweifel zu ziehen. Die nach Auffassung der Revision zur Kosteneinsparung vorrangig vorzunehmende Reduzierung des Leistungsumfangs in der privaten Krankenversicherung bedeutete weitgehende Eingriffe in bestehende privatrechtliche Versicherungsverträge, die als hoheitliche Eingriffe in privatautonom gestaltete Vertragsverhältnisse spezifischen, dem jeweilig betroffenen Grundrecht zu entnehmenden verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsvoraussetzungen unterlägen (vgl. BVerfGE 89, 48, 61; 88, 384, 403; Di Fabio in Maunz/Dürig aaO Art. 2 Rn. 101 mwN [Stand 75. Ergänzungslieferung September 2015]). Da dem Gesetzgeber bei
der Regelung der Berufsausübung insbesondere auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt -, Sozial- und Wirtschaftsordnung ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (oben Rn. 30), ist die Entscheidung des Gesetzgebers, anstelle von anderen denkbaren Maßnahmen - etwa Eingriffen in Privatversicherungsverhältnisse - Kosteneinsparungen durch eine die Arzneimittelhersteller belastende Abschlagspflicht zu realisieren, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die verfassungsrechtliche Legitimität des vom Gesetzgeber verfolgten

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Ziels, bezahlbaren privaten Krankenversicherungsschutz zu gewährleisten, wird - entgegen der Ansicht der Revision - durch die Verpflichtung des Staates zur amtsangemessenen Besoldung und Versorgung seiner Beamten ("Alimentationsprinzip" ) nicht berührt. Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass die amtsangemessene Alimentation auch die Kosten einer Krankenversicherung umfasst , die zur Abwendung krankheitsbedingter, durch Leistungen aufgrund der Fürsorgepflicht nicht ausgeglichener Belastungen erforderlich ist (vgl. BVerfGE 83, 89, 98; 106, 225, 233; BVerfG, Beschluss vom 17. November 2015 - 2 BvL 19/09, 2 BvL 22 BvL 20/09, 2 BvL 52 BvL 5/13, 2 BvL 22 BvL 20/14, Rn. 105, juris). Zum einen zählen zu den Privatversicherten nicht nur Beamte, sondern auch Selbständige und Rentner ohne beamtenrechtliche Versorgungsansprüche. Zum anderen liegt es im weiten sozialpolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, zum Zwecke der Gewährleistung der Prämienstabilität in der privaten Krankenversicherung durch eine Abschlagspflicht auf Arzneimittelpreise die Arzneimittelhersteller heranzuziehen.

(2) Weiteres legitimes gesetzgeberisches Ziel des § 1 AMRabG ist die

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Schonung der öffentlichen Haushalte. Diese Zwecksetzung kommt in der Anspruchsberechtigung der Beihilfeträger in § 1 Satz 1 AMRabG zum Ausdruck. In der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Schonung der öffentlichen Kassen im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG eine vernünftige Er- wägung des Gemeinwohls darstellt, die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen kann (vgl. BVerfGE 33, 240, 246; 101, 331, 349). Lediglich für den Fall der Einschränkung der Berufswahlfreiheit kommt dem fiskalischen Argument der Erhöhung staatlicher Einnahmen oder der Verminderung von Ausgaben allein kein hinreichendes Gewicht zu (BVerfGE 102, 197, 216; 115, 276, 307). Um einen Fall der Beschränkung der Freiheit der Berufswahl geht es vorliegend aber nicht (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 40 - Abschlagspflicht I).

cc) Die aus Gründen des Gemeinwohls nicht zu umgehenden Einschrän40 kungen der Berufsausübungsfreiheit stehen unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 121, 317, 346). Der Eingriff muss zur Erreichung des damit verbundenen Ziels geeignet sein (dazu B II 1 b dd) und darf nicht weitergehen , als dies zur Verwirklichung der Belange des Gemeinwohls erforderlich ist (dazu B II 1 b ee). Der Eingriff darf weiter nicht übermäßig belastend sein, so dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und der Bedeutung der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit eingehalten ist (dazu B II 1 b ff).
dd) Zur Erreichung des in Rede stehenden Zwecks ist die Regelung des

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§ 1 AMRabG geeignet.

(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, § 1 AMRabG sei bei Berück42 sichtigung des gesetzgeberischen Ermessensspielraums zur Zweckerreichung geeignet. Es erscheine jedenfalls möglich, dass die Abschläge einem Anstieg der Versichertenbeiträge entgegenwirkten.
(2) Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Im Rahmen der Prüfung, ob sich eine gesetzgeberische Maßnahme für

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die Zweckverfolgung eignet, ist der tendenziell weiten Einschätzungsprärogati- ve des Gesetzgebers Rechnung zu tragen. Die Eignung einer Maßnahme ist gegeben, wenn sie auf der Basis einer sachgerechten und vertretbaren Annahme des Gesetzgebers zur Zweckerreichung geeignet erscheint (vgl. BVerfGE 25, 1, 17 ff.; 57, 139, 160; 77, 308, 332; 103, 293, 307; 115, 276, 308; Scholz in Maunz/Dürig aaO Art. 12 Rn. 336, 340).

Nach diesem Maßstab ist § 1 AMRabG zur Erreichung des Normzwecks

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geeignet. Der den privaten Krankenversicherungsunternehmen und Beihilfeträgern zugutekommende Abschlag auf die Abgabepreise wirkt - bezogen auf die Unternehmen der privaten Krankenversicherung - wegen der in § 1 Satz 4 AMRabG angeordneten Zweckbindung der Mittel stabilisierend auf die Versicherungsbeiträge. Dies zeigt auch das von der Revision dargestellte, mithilfe der Abschläge erreichte Einsparvolumen von 161 Millionen € im Jahr 2011. Die Revision verweist selbst darauf, dass die Steigerung der Arzneimittelkosten durch diese Einsparungen um 6,7% geringer ausgefallen sei als im Vorjahr.

Die Revision zieht mit dem Hinweis auf die in § 12b Abs. 2 VAG geregel45 te Verpflichtung, die Prämien erst bei einer Kostenveränderung von mehr als 10% anzupassen, die Wirksamkeit der Arzneimittelrabatte zur Prämienstabilisierung ohne Erfolg in Zweifel. Die Regelung des § 1 AMRabG ist schon dann zur Zweckerreichung geeignet, wenn die auf ihrer Grundlage erhobenen Abschläge dazu führen, dass der Grenzwert für eine Kostensteigerung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht wird (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 53 - Abschlagspflicht I).
ee) Ohne Erfolg greift die Revision die weitere Annahme des Berufungs46 gerichts an, dass § 1 AMRabG zur Erreichung der mit dieser Vorschrift verfolgten Ziele erforderlich ist.
(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es fehle nicht deshalb an der

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Erforderlichkeit, weil es andere Mittel innerhalb des Krankenversicherungssystems gebe, die andere Personen weniger belasteten als die konkret herangezogene Gruppe. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich. Auch hier sei der weite Ermessensspielraum des Gesetzgebers nicht überschritten.

(2) Diese Beurteilung ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstan48 den.
Im Sinne der Verhältnismäßigkeit erforderlich ist eine Maßnahme, wenn

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sie das mildeste unter gleich geeigneten Mitteln darstellt und deshalb weniger belastende, aber gleichermaßen geeignete Mittel nicht zur Verfügung stehen (BVerfGE 136, 382 Rn. 16). In diesem Zusammenhang ist ebenfalls der Beurteilungs - und Prognosespielraum des Gesetzgebers bei der Verfolgung sozialoder wirtschaftspolitischer Ziele zu berücksichtigen. Eine Maßnahme, die der Gesetzgeber für erforderlich hält, ist verfassungsrechtlich erst zu beanstanden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf bisher gemachte Erfahrungen festzustellen ist, dass andere in Betracht kommende Beschränkungen die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen jedoch weniger belasten (vgl. BverfGE 115, 276, 309 mwN). Solche anderweitigen Beschränkungen sind - jedenfalls bei der Verfolgung eines komplexen Ziels (vgl. BverfG, VersR 2004, 898) - stets mit Blick auf die konkret betroffene Gruppe zu untersuchen; das Argument, andere Mittel innerhalb des Systems belasteten andere Personen weniger, spricht in einer solchen Konstellation nicht ge- gen die Erforderlichkeit der gewählten Maßnahme (vgl. BverfG, VersR 2004, 898, 900).

(3) Die Absicht des Gesetzgebers, die genannten Ziele gerade durch ei50 ne Begrenzung der besonders stark gestiegenen Arzneimittelkosten zu verfolgen , hält sich im Rahmen der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative. Der Hinweis auf anderweitig und zu Lasten anderer Betroffener bestehende Einsparmöglichkeiten vermag die Erforderlichkeit der angegriffenen Maßnahme im Rahmen des vorliegend verfolgten, komplexen Ziels der Sicherstellung einer bezahlbaren privaten Krankenversicherung nicht zu widerlegen (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 52 - Abschlagspflicht I).
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein milderes, aber gleich wirk51 sames Mittel stelle die Methode dar, die Arzneimittelrabatte für den Fall rückzahlbar auszugestalten, wenn im Nachhinein festgestellt werde, dass der Schwellenwert nach § 12b Abs. 2 VAG nicht erreicht sei. Dann stehe fest, dass die Einnahmen aus den Abschlägen ausschließlich in die Gewinne oder Überschüsse der Versicherungsunternehmen geflossen seien und der vom Gesetzgeber bezweckte Erfolg nicht erreicht worden sei.
Dem kann aus dem bereits ausgeführten Grund nicht gefolgt werden,

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dass die Arzneimittelrabatte nach § 1 AMRabG im Rahmen der nach § 12b Abs. 2 VAG anzustellenden Berechnung dazu führen können, dass der Grenzwert für Prämienerhöhungen von 10% nicht oder erst später überschritten wird (s.o. B II 2 b dd (2) Rn. 45). Allein weil der Schwellenwert des § 12b Abs. 2 VAG innerhalb eines Jahres nicht erreicht ist, kann also nicht gefolgert werden, der Zweck des Arzneimittelrabatts - die Prämienstabilität - sei verfehlt worden.

ff) Die Revision hat weiter keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die An53 nahme des Berufungsgerichts wendet, § 1 AMRabG sei im engeren Sinne verhältnismäßig.
(1) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die entsprechenden

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Ausführungen im Urteil des Landgerichts angenommen, das mit § 1 AMRabG verfolgte Ziel, einen bezahlbaren Versicherungsschutz für alle privat Krankenversicherten zu gewährleisten, habe erhebliches Gewicht. Allerdings werde der Eingriff dadurch verstärkt, dass Selbstbehalte gemäß § 1 Satz 3 AMRabG bei der Berechnung der Abschläge unberücksichtigt blieben, mithin die pharmazeutischen Unternehmer im Einzelfall Abschläge zu entrichten hätten, die den tatsächlich vom Kostenträger übernommenen Erstattungsbetrag überstiegen. Es sei aber nicht angemessen, in diesem Zusammenhang Ausnahmefällen allzu viel Gewicht zuzubilligen, denn einerseits müsse das Gesamtsystem im Auge behalten werden, andererseits sei die Beklagte auch in diesen Ausnahmefällen nicht wirtschaftlich nachteiliger als sonst betroffen, weil bei ihr jedenfalls der um den Abschlag verminderte Arzneimittelpreis verbleibe. Insgesamt erweisesich der Eingriff im Hinblick auf die verfolgten Ziele nicht als unzumutbar. Es sei zu berücksichtigen, dass die pharmazeutischen Unternehmer aus der Zweigliedrigkeit des deutschen Krankenversicherungssystems durchaus Vorteile erlangten. Auch die steuerliche Ungleichbehandlung der Abschläge nach § 1 AMRabG einerseits und nach § 130a SGB V andererseits sowie die Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 2 AMRabG begründeten keine Unzumutbarkeit.

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(2) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Eine Maßnahme ist verhältnismäßig im engeren Sinne, wenn der Eingriff

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in die Freiheit der Berufsausübung bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe für den Betroffenen noch zumutbar ist, also nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck steht (BVerfGE 30, 292, 316 f.; 46, 120, 148; 85, 248, 261; 102, 197, 220). Je enger der Bezug einer gesetzgeberischen Maßnahme zu einem Schutzgut ist, desto eher lassen sich Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit verfassungsrechtlich rechtfertigen; besteht hingegen nur ein entfernter Zusammenhang zwischen grundrechtlicher Beschränkung und Gemeinschaftsgut, so kann dieses nicht generell Vorrang vor der Berufsausübungsfreiheit beanspruchen (BVerfGE 85, 248, 261; 107, 186, 197; Mann in Sachs, GG, 7. Aufl., Art. 12 Rn. 144). Bei der Prüfung, ob eine die Berufsausübung betreffende gesetzliche Regelung zumutbar ist, ist nicht ohne weiteres die individuelle Interessenlage des jeweiligen Betroffenen Maßstab der dem Gemeinwohl gegenüberzustellenden Interessen. Vielmehr ist eine generalisierende Betrachtungsweise geboten, die auf den betroffenen Wirtschaftszweig oder die betroffene Berufsgruppe insgesamt abstellt (BVerfGE 30, 292, 315; 68, 193, 219; 70, 1, 30).

(3) Die Würdigung des Berufungsgerichts entspricht diesen Maßstäben.

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Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass angesichts der erheblichen Bedeutung des mit § 1 AMRabG verfolgten Ziels - der Beitragsstabilisierung in der privaten Krankenversicherung - die mit dieser Vorschrift verbundene Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit der Beklagten nicht unverhältnismäßig ist (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 59 - Abschlagspflicht I).

(4) Die Revision rügt erfolglos, die Regelung des § 1 AMRabG sei unzu58 mutbar, weil die pharmazeutischen Unternehmen durch das Abrechnungssystem gemäß § 2 AMRabG zusätzlich belastet würden. Sie seien einer Zahlungsfrist von nur zehn Tagen ausgesetzt und es bestünden nur geringe Überprüfungsmöglichkeiten. Zudem werde den Pharmaunternehmen das Insolvenzrisi-
ko der privaten Krankenversicherungen während des Zeitraums der Klärung umstrittener Abschlagsforderungen aufgebürdet.
Der Einzug der Abschläge obliegt nach § 2 Satz 1 AMRabG einer zentra59 len Stelle, die von den Unternehmen der privaten Krankenversicherung und den Beihilfeträgern bei dem Verband der privaten Krankenversicherung zu bilden ist. Hierbei handelt es sich um die Zentrale Stelle zur Abrechnung von Arzneimittelrabatten GmbH (ZESAR). Nach § 2 Satz 2 AMRabG übermittelt die zentrale Stelle oder eine von dieser beauftragte Stelle zum Nachweis des Abschlags die Pharmazentralnummer des abgegebenen Arzneimittels, das Abgabedatum , das Apothekenkennzeichen und den Anteil der Kostentragung maschinenlesbar an die pharmazeutischen Unternehmer. Diese haben die Abschläge innerhalb von zehn Tagen nach Geltendmachung des Anspruchs zu erstatten (§ 2 Satz 3 AMRabG). Weitere Einzelheiten zur Abrechnung und Zahlungsfrist können die Beihilfeträger und der Verband der privaten Krankenversicherung mit den Spitzenorganisationen der pharmazeutischen Unternehmer abweichend vom Arzneimittelrabattgesetz vereinbaren (§ 2 Satz 4 AMRabG). Gemäß § 3 Satz 1 AMRabG können die pharmazeutischen Unternehmer in begründeten Fällen sowie in Stichproben die Abrechnung der Abschläge durch einen Treuhänder überprüfen lassen.
Das in § 1 AMRabG festgelegte Abrechnungssystem ist, wie das Beru60 fungsgericht zu Recht ausgeführt hat, darauf ausgelegt, die Erhebung des Arzneimittelrabatts als Massengeschäft im Wege einer einfachen Verfahrensgestaltung und unter Aufrechterhaltung des Schutzes personenbezogener Daten der Versicherungsnehmer sicherzustellen. Die Revision zieht die vom Berufungsgericht in Bezug genommene Feststellung des Landgerichts, dass den Pharmaunternehmen im Hinblick auf Abrechnungsfehler durch das in § 3 AMRabG vorgesehene Treuhänderverfahren hinreichend effektive Kontrollmöglichkeiten einge-
räumt sind, nicht substantiiert in Zweifel. Unzumutbar wird diese Regelung auch nicht deshalb, weil die Pharmaunternehmer innerhalb einer kurzen Frist die Abschläge zahlen müssen und im Hinblick auf etwaige Rückforderungen das Insolvenzrisiko der privaten Versicherungsunternehmen tragen müssen. Im Hinblick auf die über Versicherungsunternehmen ausgeübte Versicherungsaufsicht fällt das von der Revision angeführte Insolvenzrisiko im Rahmen der Zumutbarkeitsbetrachtung nicht maßgeblich ins Gewicht. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 und 5 VAG aF/§ 294 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 VAG nF bezieht sich die über Versicherungsunternehmen geführte Finanzaufsicht auf die dauernde Erfüllbarkeit der Verpflichtungen aus den Versicherungen und hierbei insbesondere auf die Bildung ausreichender versicherungstechnischer Rückstellungen und die Anlage in entsprechenden geeigneten Vermögenswerten, die Einhaltung der kaufmännischen Grundsätze einschließlich einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation , auf die Solvabilität sowie die langfristige Risikotragfähigkeit der Unternehmen und die Einhaltung der übrigen finanziellen Grundlagen des Geschäftsbetriebs. Durch diese Finanzaufsicht wird dem von der Revision angeführten Insolvenzrisiko maßgeblich entgegengewirkt.
(5) Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht im

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Rahmen der Zumutbarkeitsbetrachtung darauf abgestellt hat, pharmazeutische Unternehmen profitierten von der Zweigliedrigkeit des deutschen Krankenversicherungssystems. Die Revision macht geltend, der Verkauf von Arzneimitteln an Privatversicherte sei in der marktwirtschaftlichen Ordnung kein besonderer Vorteil, sondern der nicht begründungsbedürftige Regelfall; hingegen bedürften die mit dem System der gesetzlichen Krankenversicherung einhergehenden Marktbeschränkungen der Begründung.

Mit dieser Rüge vermag die Revision nicht durchzudringen. Das Beru62 fungsgericht hat mit der angegriffenen Feststellung die Ausführungen im Urteil
des Landgerichts in Bezug genommen, wonach sich die private Krankenversicherung mit Blick etwa auf den gegenüber der gesetzlichen Krankenversicherung weitergehenden Leistungsumfang sowie den höheren Anteil an der Verschreibung von Originalpräparaten anstelle von Generika für die Pharmahersteller als vorteilhaftes Geschäftsfeld erweist. Diese Feststellungen greift die Revision nicht an. Die Instanzgerichte haben hier in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bei der Beurteilung der Frage, ob die Berufsausübungsregelung des § 1 AMRabG im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG zumutbar ist, den durch § 1 AMRabG bewirkten nachteiligen Folgen für die Pharmaunternehmen Vorteile des betroffenen Geschäftsfelds gegenübergestellt.
(6) Der Einwand der Revision, es fehle an verlässlichen tatsächlichen

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Feststellungen zu der vom Gesetzgeber befürchteten Ausweichbewegung der Pharmahersteller in Gestalt von Preiserhöhungen zu Lasten der privaten Krankenversicherung , greift mit Blick auf die insoweit bestehende Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers nicht durch (dazu bereits B II 1 b bb Rn. 30).

(7) Ohne Erfolg wendet sich die Revision weiter gegen die Annahme des

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Berufungsgerichts, die Modalitäten der Abschlagsberechnung, das Bestehen einer Abschlagspflicht bei nur teilweiser Kostenerstattung durch die private Krankenversicherung und Beihilfeträger verstärkten den Grundrechtseingriff nicht in einer Weise, dass die angegriffene Regelung die Zumutbarkeitsgrenze überschreitet.

Die Pflicht der pharmazeutischen Unternehmen, die Abschläge gemäß

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§ 1 AMRabG auch dann zu bezahlen, wenn die privaten Versicherungsunternehmen oder Beihilfeträger die Arzneimittelkosten nur teilweise erstatten, führt im Rahmen der Gesamtabwägung ebenfalls nicht zu der Feststellung, dass die angegriffene Regelung die Beklagte unzumutbar belastet (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 66 ff. - Abschlagspflicht I).

Die Abschlagspflicht entsteht gemäß § 1 Satz 1 AMRabG, wenn Arznei66 mittelkosten ganz oder teilweise erstattet werden. Voraussetzung der Pflicht zur Gewährung von Abschlägen ist die tatsächliche Übernahme von Kosten. In den Gesetzesmaterialien heißt es dazu (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit vom 10. November 2010 aaO S. 61):
Voraussetzung eines Abschlagsanspruchs ist, dass die Anspruchsberechtigten auch tatsächlich Kosten übernommen haben. Der Abschlagsanspruch gilt nur für die Träger der Kosten im Rahmen einer Absicherung im Krankheitsfall, nicht jedoch für Versicherte selbst, so dass für Arzneimittel, deren Kosten - etwa aufgrund eines Selbstbehalts - nicht geltend gemacht werden, auch kein Abschlag zu gewähren ist. Damit wird das Prinzip der Kostenerstattung im Bereich der privaten Krankenversicherung und der Beihilfe berücksichtigt und dem Zweck der Entlastung der Kostenträger Rechnung getragen. An der Zumutbarkeit einer Abschlagsgewährung bei nur teilweiser Kos67 tenerstattung ändert auch die rückwirkende Einführung des § 1 Satz 3 AMRabG nF nichts. Im Gesetzgebungsverfahren wurde die rückwirkende Einführung der Bestimmung als notwendig angesehen. Dazu heißt es in den Gesetzesmaterialien (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit vom 6. Juni 2013, BT-Drucks. 17/13770, S. 25 f.): Mit der Regelung wird - der ursprünglichen Gesetzesintention des Arzneimittelmarktneuordnungsgesetzes (AMNOG) folgend - klargestellt, dass auch bei Versicherten mit absoluter oder prozentualer Selbstbeteiligung den Kostenträgern zusammen die Abschlagszahlung in voller Höhe zu gewähren ist. Bei den an der Umsetzung des AMRabG Beteiligten sind insoweit Unsicherheiten im Gesetzesverständnis aufgekommen. (...) Nach § 1 Satz 1 AMRabG haben die pharmazeutischen Unternehmer der PKV und Beihilfe die Herstellerabschläge nach dem Anteil der Kostentragung zu gewähren. Dabei geht es um die Aufteilung der Kostentragung zwischen PKV und Beihilfe, die vom Status des Beihilfeempfängers abhängt. Eine besondere Berücksichtigung von Selbstbehalttarifen hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Selbst- oder Eigenbehalte beziehen sich in der Regel auf mehr als einen Leistungsbereich. Deshalb wäre es zufällig und hinge von der Reihenfolge der vom Versicherten eingereichten Rechnungen ab, ob und in welcher Höhe die Herstellerabschläge gewährt würden. Darüber hinaus tragen die Versicherten bis zur Höhe der Selbstbeteiligung die gesamten Arzneimittelkosten ohne Berücksichtigung der Herstellerabschläge.

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Die Abschläge fallen also stets in voller Höhe an, wenn die Kostenträger Arzneimittelkosten ganz oder - dies ist der Regelungsgehalt des neuen Satzes 3 von § 1 AMRabG - aufgrund von Selbstbehalten nur teilweise erstattet haben. In diesem Fall ist der Abschlag im Innenverhältnis zwischen privaten Krankenversicherungsunternehmen und Beihilfeträgern "nach dem Anteil der Kostentragung" aufzuteilen. Hingegen bleibt es dabei, dass kein Abschlag zu zahlen ist, wenn - etwa aufgrund von betragsmäßig bestimmten Selbstbehalten - die Kostenträger keine Kosten für das Arzneimittel erstattet haben. Diese Regelung kann also dazu führen, dass private Krankenversicherungsunternehmen oder Beihilfeträger Arzneimittelkosten nur teilweise erstattet haben, jedoch der Abschlag in voller Höhe anfällt.

Der in der Beschlussempfehlung (BT-Drucks. 17/13770, S. 25 f.) bezo69 gen auf den internen Ausgleich zwischen privaten Versicherungsunternehmen und Beihilfeträgern als unerwünscht beschriebene Befund, dass es ohne die neue Regelung vom Zufall oder der Reihenfolge der Belegeinreichung abhängt, ob und in welcher Höhe der Abschlag anfällt, besteht durch die neue Regelung bezogen auf die Abschlagspflicht der pharmazeutischen Unternehmer dem Grunde nach - allerdings beschränkt auf anteilige Selbstbehalte - damit fort. Nur bei anteiligen Selbstbehalten besteht die Pflicht zur Abschlagsgewährung. Angesichts des erheblichen Gewichts der mit § 1 AMRabG verfolgten Ziele ist die aus der fehlenden Berücksichtigung anteiliger Selbstbehalte folgende Belastung der pharmazeutischen Unternehmen als zumutbar zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 70 - Abschlagspflicht I). Die von der Revision als besonders belastend gerügte Wirkung der Maßnahme erschöpft sich darin, dass bei teilweiser Kostenerstattung der volle Abschlag anfällt, während keine Abschläge zu zahlen sind, wenn die Arzneimittelkosten vollständig vom Privatversicherten getragen werden.
Dem Einwand der Beklagten, bei fehlender Kostenerstattung verschaffe

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der Abschlag den privaten Krankenversicherungen schlicht zusätzliche Einnahmen auf Kosten der pharmazeutischen Unternehmer, ist entgegenzuhalten, dass die aufgrund des Abschlags eingenommenen Mittel gemäß § 1 Satz 4 AMRabG ausschließlich zur Vermeidung oder Begrenzung von Prämienerhöhungen oder zur Prämienermäßigung verwendet werden dürfen, so dass die Wahrung des gesetzgeberischen Zwecks sichergestellt ist (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 71 - Abschlagspflicht I).

Die Auferlegung der Abschlagspflicht zugunsten der Beihilfeträger ist im

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Hinblick auf das Gewicht des gesetzgeberischen Ziels, die öffentlichen Kassen zu schonen, ebenfalls nicht unzumutbar. Die pharmazeutischen Unternehmer werden nicht zu beliebigen fiskalischen Zwecken zur Zahlung einer Abgabe herangezogen, sondern ihnen wird als auf die Arzneimittelpreise maßgeblich einwirkenden Beteiligten ein Beitrag zur Verminderung der Steigerung oder zur Senkung dieses Kostenfaktors abverlangt, sofern die Beihilfeträger Arzneimittelkosten an die Beihilfeberechtigten erstatten. Auch hier besteht ein innerer Zusammenhang zwischen der Auferlegung der Abschlagspflicht und dem verfolgten Zweck, der die Annahme der Unzumutbarkeit ausschließt (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 73 - Abschlagspflicht I). Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts , dass allein fiskalische Erwägungen einen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl nicht rechtfertigen (vgl. BVerfGE 102, 197, 216; 115, 276, 307), steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Vorliegend handelt es sich lediglich um eine Berufsausübungsregelung. Zudem ist die Abschlagspflicht nicht allgemein fiskalisch begründet, sondern soll der Steigerung gerade derjenigen von der öffentlichen Hand zu tragenden Kosten entgegenwirken, die die Beihilfeträger für Arzneimittel zu erstatten haben (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 73 - Abschlagspflicht I).

(8) Die Revision macht weiter ohne Erfolg geltend, dass die Regelung

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des § 1 AMRabG unzumutbar sei, weil hier Dritte zur Stabilisierung von Versicherungsprämien herangezogen würden, ohne dass die am Versicherungsverhältnis Beteiligten zuvor Anstrengungen zur Kosteneinsparung - etwa in Form von Leistungseinschränkungen, Zuzahlungsverpflichtungen oder der Verminderung von Beitragsrückerstattungen - unternommen hätten. Die Unzumutbarkeit folge ebenfalls daraus, dass nur eine einzige Personengruppe sehr hoch belastet werde, anstatt die Belastung auf mehrere Personengruppen - unter Einschluss der für den Kostenanfall im Gesundheitswesen besonders wichtigen Ärzte - zu verteilen.

Zur Zahlungspflicht nach § 1 AMRabG werden nicht beliebige Wirt73 schaftsteilnehmer herangezogen, sondern die pharmazeutischen Unternehmer, die durch die Möglichkeit zur freien Bestimmung des Abgabepreises für Arzneimittel (vgl. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 78 Rn. 1; Sandrock/Nawroth in Dieners /Reese, Handbuch des Pharmarechts, § 9 Rn. 153) Einfluss auf die Arzneimittelkosten haben. Es besteht mithin ein innerer Zusammenhang zwischen der wirtschaftlichen Tätigkeit der pharmazeutischen Unternehmer und der durch § 1 AMRabG angeordneten Abschlagspflicht, der die Heranziehung der pharmazeutischen Unternehmer auch im Hinblick auf andere von der Revision für möglich und wirksam erachtete Handlungsmöglichkeiten der am Versicherungsverhältnis Beteiligten zur Kostensenkung nicht als übermäßige Belastung erscheinen lässt. Angesichts dieses inneren Zusammenhangs steht der Umstand , dass Kosteneinsparungen durch die Einbeziehung weiterer Leistungserbringer des Gesundheitswesens erzielbar wären, der Annahme der Zumutbarkeit der Belastung durch § 1 AMRabG nicht entgegen.
(9) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, § 1 AMRabG beinhalte eine

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unzumutbare Regelung, weil eine Übertragung des Abschlags der gesetzlichen Krankenversicherung auf die private Krankenversicherung unangebracht sei, weil sich der Abschlag in der gesetzlichen Krankenversicherung, auf die 90% aller Versicherten entfielen, lediglich als moderater Mengenrabatt erweise.

Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung auf

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einen solchen Aspekt nicht gestützt hat, spricht nichts gegen die Angemessenheit eines Rabatts, durch den über den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung mit 90% der Versicherten hinaus der Markt der verbleibenden 10% der Privatversicherten umfasst wird (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 76 - Abschlagspflicht

I).

(10) Soweit die Revision rügt, die Unzumutbarkeit des § 1 AMRabG folge

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aus dem Umstand, dass der mit der Abschlagspflicht verbundene Eingriff von hohem Gewicht sei und die Härtefallregelung des § 130a Abs. 4 SGB V, wenn überhaupt, erst bei einer Gefährdung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens eingreife, bleibt auch dieser Einwand ohne Erfolg.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob - wie das Berufungsgericht unter Be77 zugnahme auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts angenommen hat - die Härtefallvorschrift des § 130a Abs. 4 SGB V auf die Abschlagspflicht nach § 1 AMRabG anwendbar ist. Der Hinweis der Revision darauf , dass sich § 1 AMRabG erheblich auf die Unternehmensgewinne der Beklagten auswirke, bleibt schon deshalb erfolglos, weil bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer wirtschaftsordnenden gesetzlichen Regelung im Bereich der Berufsausübung nicht die Interessenlage des Einzelnen maßgebend ist, sondern es auf eine generalisierende Betrachtungsweise des betreffenden Wirtschaftszweigs insgesamt ankommt. Die Möglichkeit, dass eine gesetzliche Maßnahme im Einzelfall die Existenz eines Unternehmens gefährden oder sogar zu seinem Ausscheiden aus dem Markt führen könnte, rechtfertigt es noch
nicht, sie unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit von Verfassungs wegen zu beanstanden (vgl. BVerfGE 30, 292, 316; 68, 193, 220; 70, 1, 30).
Abgesehen davon hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass die

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Abschlagspflicht für die Beklagte oder die Gesamtheit der pharmazeutischen Unternehmer existenzgefährdend wirkt. Die Revision macht auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht entsprechenden Vortrag der Beklagten übergangen hätte. Daher bestehen auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts, der im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist, keine Anhaltspunkte , der Abschlag überfordere die Beklagte oder die pharmazeutische Industrie insgesamt wirtschaftlich oder gefährde sie in ihrem Bestand.

Das Berufungsgericht hat die Schwere des Eingriffs in die Berufsaus79 übungsfreiheit der Beklagten zutreffend bewertet und dabei den Aspekt der Höhe des zu zahlenden Abschlags in die Gesamtabwägung einbezogen. Dazu hat es ausgeführt, die aufgrund der angegriffenen Regelung zunächst geltende Abschlagshöhe von zunächst 16% und aktuell 7% sei zwar erheblich, führe jedoch im Ergebnis nicht zur Unzumutbarkeit des § 1 AMRabG. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 1 AMRabG sei mit dem

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Grundrecht der Beklagten aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Dieses Grundrecht der Beklagten ist nicht verletzt, so dass es auch insoweit keiner Vorlage des Rechtsstreits an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG bedarf.

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a) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts angenommen, es liege kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darin, dass die Abschlagspflicht nach § 1 AMRabG nur die pharmazeutischen Unternehmer und nicht andere Leistungserbringer des Gesundheitswesens , etwa Ärzte, treffe. Es handele sich bei den Leistungserbringern nicht um eine homogene Gruppe, sondern zwischen ihnen bestünden Unterschiede, die eine unterschiedliche gesetzliche Behandlung ermöglichten.

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b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

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aa) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Die Vorschrift schützt also vor sachlich nicht gerechtfertigter Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte und vor der Gleichbehandlung nicht vergleichbarer Sachverhalte (BVerfGE 83, 1, 23; 89, 132, 141; 126, 400, 416; Sachs/Osterloh/Nußberger aaO Art. 3 Rn. 8 ff.; Jarass/Pieroth aaO Art. 3 Rn. 7 f.). Grundrechtsträger sind gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch juristische Personen des Privatrechts (BVerfGE 35, 348, 357; Sachs/Osterloh/Nußberger aaO Art. 3 Rn. 72). Um zu prüfen, ob eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte vorliegt, sind Vergleichsgruppen zu bilden (vgl. BVerfGE 130, 151, 175; Jarass/Pieroth aaO Art. 3 Rn. 7).

bb) Die Regelung des § 1 AMRabG verletzt das Grundrecht der Beklag84 ten aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht.
Es kann offen bleiben, ob - wie die Revision rügt - das Berufungsgericht

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unter Bezugnahme auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts zu Recht angenommen hat, dass es schon an der Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte - Arzneimittelversorgung durch pharmazeutische Unternehmer einerseits, Tätigkeit anderer Leistungserbringer im Gesundheitswesen , etwa der ambulanten Ärzte, andererseits - fehle, weil die durch § 1 AMRabG betroffenen pharmazeutischen Unternehmer und andere Leistungserbringer des Gesundheitswesens nicht derselben Vergleichsgruppe angehörten.

Jedenfalls ist angesichts der vom Gesetzgeber beobachteten besonde86 ren Kostensteigerungen im Arzneimittelbereich die alleinige Belastung der pharmazeutischen Unternehmer durch § 1 AMRabG als sachlich gerechtfertigt anzusehen. Diese Kostensteigerungen stehen im Zusammenhang mit der Tätigkeit der pharmazeutischen Unternehmer. Es erscheint sachgerecht und liegt im Interesse eines zielgerichteten Kostenmanagements, Maßnahmen zur Kosteneinsparung im Gesundheitswesen nach einzelnen Leistungsbereichen zu differenzieren. Die Vielgestaltigkeit der für die Kostenentwicklung in den jeweiligen Leistungsbereichen maßgeblichen Faktoren steht einer schematischen Gleichbehandlung entgegen. Es besteht deshalb von Verfassungs wegen keine Pflicht des Gesetzgebers, schematisch jede Kostensenkungsmaßnahme auf alle Leistungserbringer gleichermaßen zu verteilen (vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 86 - Abschlagspflicht I).
3. Vergeblich rügt die Revision einen Verstoß des § 1 Satz 3 AMRabG

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gegen das Grundrecht der Beklagten aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG unter dem Aspekt der Rückwirkung.

a) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die entsprechenden

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Ausführungen des Landgerichts angenommen, im Falle des § 1 Satz 3 AMRabG nF handele es sich nicht um eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung. Zwar sei diese Vorschrift durch Art. 3a des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher Vorschriften vom 7. August 2013 (BGBl. I, S. 3108) mit Wirkung zum 1. Januar 2011 - also rückwirkend - eingeführt worden. Jedoch liege darin keine verfassungsrechtlich verbotene Rückwirkung, weil die in § 1 Satz 3 AMRabG nF geregelte Unbeachtlichkeit von Selbst- oder Eigenbehalten für die Ermittlung des nach § 1 Satz 1 AMRabG anfallenden Abschlags bereits vor Einführung des § 1 Satz 3 AMRabG eine vertretbare Auslegung dieser Vorschrift dargestellt habe. Jedenfalls sei ein Vertrauen der Beklagten auf den Bestand des anderslautenden bisherigen Rechts nicht schutzwürdig , weil die mit der Auslegung des § 1 AMRabG verbundenen Unsicherheiten offengelegen hätten und auch Gegenstand schon der vorgerichtlichen Diskussion der Parteien gewesen seien.

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b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entfaltet

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eine Rechtsnorm "echte" Rückwirkung (sog. Rückbewirkung von Rechtsfolgen), wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon für vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll (vgl. BVerfGE 109, 133, 181; 114, 258, 300; 127, 1, 16 f.; 131, 20, 39). Von "unechter" Rückwirkung wird gesprochen, wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden (sog. tatbestandliche Rückanknüpfung ; vgl. BVerfGE 72, 200, 242; 97, 67, 79; 127, 1, 17; 131, 20, 39; BGH, Beschluss vom 7. Mai 2015 - I ZR 171/10, GRUR 2015, 820 Rn. 15 ff. = WRP 2015, 976 - Digibet II). Die "echte" Rückwirkung ist verfassungsrechtlich unzulässig, sofern nicht zwingende Belange des Gemeinwohls sie erfordern oder ein schutzwürdiges Vertrauen des Einzelnen auf den Fortbestand des Rechts für die Vergangenheit fehlt (vgl. BVerfGE 72, 200, 258; 97, 67, 79 f.; 101, 239, 263 f.; 131, 20, 39). Hingegen ist die "unechte" Rückwirkung zulässig, sofern nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten (vgl. BVerfGE 38, 61, 83; 68, 193, 222; 105, 17, 40; 109, 133, 180 f.; 125, 104, 135; 131, 20, 39 f.). Eine Rückwirkung liegt grundsätzlich nicht vor, wenn die Neuregelung deklaratorischer Art ist, also nur bestätigt, was von vornherein aus der verkündeten ursprünglichen Norm folgte (vgl. BVerfGE 18, 429, 436; 50, 177, 193; 126, 369, 393; 131, 20, 37). Weil die verbindliche Auslegung von Rechtssätzen den Gerichten obliegt, ist eine vom Gesetzgeber etwa beanspruchte Befugnis zu "authentischer" Interpretation der rückwirkend geänderten Norm nicht anzuerkennen, sondern ihr Regelungsgehalt vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln (vgl. BVerfGE 65, 196, 215; 111, 54, 107; 126, 369, 392; 131, 20, 37). Für die Beantwortung der Frage, ob eine rückwirkende Regelung konstitutiven Charakter hat, genügt die Feststellung, dass die geänderte Norm von den Gerichten nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in einem Sinn ausgelegt werden konnte und ausgelegt worden ist, die mit der Neuregelung ausgeschlossen werden soll (BVerfGE 131, 20, 37 f.).

bb) Nach den vorstehenden Grundsätzen ist die Annahme des Beru91 fungsgerichts, § 1 Satz 3 AMRabG beinhalte keine Rückwirkung, sondern lediglich eine Klarstellung des schon anfänglich geltenden Regelungsgehalts des § 1 AMRabG, nicht zu beanstanden (so auch schon BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 32 - Abschlagspflicht I).
Nach dem Wortlaut des bereits vor Einführung des § 1 Satz 3

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AMRabG nF geltenden § 1 Satz 1 AMRabG haben die pharmazeutischen Unternehmer den Unternehmen der privaten Krankenversicherung und den Trägern der Kosten in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen nach beamtenrechtlichen Vorschriften für verschreibungspflichtige Arzneimittel, deren Kosten diese ganz oder teilweise erstattet haben, nach dem Anteil der Kostentragung Abschläge entsprechend § 130a Absatz 1, 1a, 2, 3, 3a und 3b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zu gewähren. Der Wortlaut dieser Norm knüpft die Abschlagspflicht mithin an eine vollständig oder teilweise erfolgte Kostenerstattung und bestimmt weiter, dass die Abschläge nach dem Anteil der Kostentragung zu erstatten sind.

Die von der Revision vertretene Lesart, mit dem "Anteil der Kostenerstat93 tung" sei nicht nur das Verhältnis zwischen den Kostenträgern, sondern auch das Verhältnis zwischen Versicherung und Versicherungsnehmer gemeint, überzeugt nicht. Wortlaut und Systematik der Norm legen vielmehr die Auslegung nahe, dass mit der erstgenannten Wendung ("deren Kosten diese ganz oder teilweise erstattet haben") die Frage angesprochen wird, ob die Kostenträger - und sei es auch nur teilweise - Kosten erstattet haben, wohingegen die zweitgenannte Formulierung ("Anteil der Kostenerstattung") die Frage regelt, wie im Falle einer Mehrheit von Kostenträgern, von denen jeder Kosten erstattet hat, der Abschlag zu verteilen ist.
Die vom Gesetzgeber vorliegend im Zusammenhang mit der Einführung

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des § 1 Satz 3 AMRabG nF in Anspruch genommene Auslegung, wonach es sich bei § 1 Satz 3 AMRabG nF lediglich um eine Klarstellung des schon bisher geltenden Rechtszustands handelt (vgl. BT-Drucks. 17/13770, S. 34), ist zwar für die Beurteilung dieser Rechtsnorm durch die Gerichte aufgrund ihrer alleinigen Kompetenz zur Auslegung des § 1 Satz 1 AMRabG nicht verbindlich. Diese Auslegung des § 1 AMRabG findet jedoch ihre Bestätigung in der bei der Schaffung des § 1 AMRabG dokumentierten Absicht des Gesetzgebers, eine Abschlagsgewährung davon abhängig zu machen, dass die Anspruchsberechtigten überhaupt Kosten übernommen haben (BT-Drucks. 17/3698, S. 61; zitiert bei B II 1 b ff (7) Rn. 66). Daraus folgt, dass schon auf der Grundlage des § 1 AMRabG in der ursprünglichen Fassung vom 22. Dezember 2010 die Abschlagspflicht auch bei nur teilweiser Kostenerstattung in voller Höhe bestand.

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Entgegen der Ansicht der Revision kann der Formulierung in den Gesetzesmaterialien , "(…) dass für Arzneimittel, deren Kosten - etwa aufgrund eines Selbstbehalts - nicht geltend gemacht werden, auch kein Abschlag zu gewähren ist" (BT-Drucks. 17/3698, S. 61; zitiert bei B II 1 b ff (7) Rn. 66), nicht entnommen werden, dass eine Abschlagspflicht bei nur teilweiser Erstattung nur teilweise bestehen sollte. Aus dem Zusammenhang wird deutlich, dass lediglich gemeint ist, eine Abschlagspflicht entfalle (nur) dann, wenn überhaupt keine Kosten für ein Arzneimittel erstattet worden sind, während bei teilweiser Erstattung die Abschlagspflicht unberührt bleiben soll.

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Danach wird durch § 1 Satz 3 AMRabG nF nur die schon zuvor gültige Rechtslage wiedergegeben, wonach die Abschlagspflicht auch bei nur teilweiser Kostenerstattung durch die Kostenträger bestand.

4. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Arzneimittelrabatt nach

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§ 1 AMRabG stelle eine nach Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG verfassungswidrige Sonderabgabe dar.

a) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die entsprechenden

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Ausführungen des Landgerichts angenommen, es handele sich bei dem Arzneimittelrabatt nach § 1 AMRabG nicht um eine den Anforderungen der Finanzverfassung unterliegende Sonderabgabe, sondern eine allein an den Grundrechten zu messende staatliche Preisregulierung.

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b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind

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nichtsteuerliche Abgaben im Hinblick auf die Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung des Grundgesetzes nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (vgl. hierzu im Einzelnen BVerfGE 55, 274, 298 ff.; 67, 256, 275 ff.; 82, 159, 179 ff.; 91, 186, 201; 101, 141, 148; 108, 186, 218; 110, 370, 389). Staatliche Preisreglementierungen wie Mindestvergütungen oder Zwangsrabatte unterliegen dem Maßstab für nichtsteuerliche Abgaben jedoch nicht. Die für Abgaben geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen dienen dazu, die Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen und den Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans (Art. 110 Abs. 1 GG) zu gewährleisten. Dieser Schutzzweck ist im Falle von Preisinterventionen des Staates nicht berührt, weil sich diese nur im Bereich privatautonom vereinbarter Leistungsbeziehungen auswirken. Sie unterliegen daher nicht den Anforderungen der Finanzverfassung, sondern nur den übrigen formellen und materiellen Voraussetzungen des Grundgesetzes, insbesondere der Prüfung am Maßstab der Grundrechte (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des Preisabschlags nach § 130a Abs. 1 und 2 SGB V BVerfGE 114, 196, 249 f.).

bb) Die Abschlagspflicht nach § 1 AMRabG stellt danach keine Sonder101 abgabe dar.
(1) Die Revision macht geltend, mangels einer direkten, privatautonomen

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synallagmatischen Leistungsbeziehung zwischen pharmazeutischen Unternehmern und privaten Krankenversicherungen handele es sich bei der Abschlagspflicht nach § 1 AMRabG nicht um eine Preisreglementierung, sondern ein völlig neues gesetzliches Schuldverhältnis zwischen anderweitig rechtlich nicht verbundenen Unternehmen. Auch eine mittelbare Austauschbeziehung bestehe nicht, weil die Abschlagspflicht nicht an die tatsächliche Kostenerstattung , sondern die bloße Hereingabe von Rezepten geknüpft sei, wie aus § 1 Satz 3 AMRabG folge. Damit dringt die Revision nicht durch.

(2) Das Verhältnis zwischen pharmazeutischen Unternehmern und priva103 ten Krankenversicherungen ist entgegen der Annahme der Revision dem vom Bundesverfassungsgericht außerhalb des finanzverfassungsrechtlichen Schutzzwecks angesiedelten Bereich der privatautonomen Leistungsbeziehungen zuzuordnen. Zwar trifft es zu, dass eine direkte, gar synallagmatische Leistungsbeziehung zwischen den pharmazeutischen Unternehmen und den privaten Krankenversicherungen im Hinblick auf den Arzneimittelpreis nicht besteht. Das ist für die Annahme, der finanzverfassungsrechtliche Schutzzweck sei durch § 1 AMRabG nicht betroffen, auch nicht erforderlich. Die Zuordnung zum Bereich privatautonomer Leistungsbeziehungen folgt schon daraus, dass der von dieser Vorschrift angeordnete Abschlag an den vertraglichen Erstattungsvorgang zwischen privater Krankenversicherung und Versicherungsnehmer anknüpft. Der Abschlag fällt auf den Preis des Arzneimittels an, dessen Kosten der Versicherungsnehmer von seiner privaten Krankenversicherung als Aufwendung mindestens teilweise (§ 1 Satz 3 AMRabG) erstattet erhält. Der pharmazeutische Unternehmer ist insoweit - wie die Revision zu Unrecht in Abrede stellt - mittelbar durch seine Preisgestaltung in den Leistungsaustausch einbezogen.
III. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru104 fungsgerichts, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Abschlägen nach § 1 AMRabG sei in der zuerkannten Höhe begründet.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe den gel105 tend gemachten Zahlungsanspruch hinreichend dargelegt. Der Gesetzgeber habe mit dem Arzneimittelrabattgesetz ein besonderes Verfahren zur Geltendmachung von Einwendungen gegen die Ansprüche auf Rabattgewährung geschaffen. Es könne der Klägerin nicht abverlangt werden, ihre Klageforderung hinsichtlich aller vorliegend betroffenen ungefähr 68.000 Datensätze auf Tausenden von Seiten darzustellen und zu begründen. Gleichermaßen sei nicht
anzunehmen, der Gesetzgeber habe die Gerichte mit einer Überprüfung aller Datensätze belasten wollen. Vielmehr müsse nach der Konzeption des Gesetzgebers das Pharmaunternehmen auf erstes Anfordern an ZESAR zahlen, erhalte aber im Rahmen des Treuhänderverfahrens nach § 3 AMRabG Gelegenheit, Einwände gegen die Inanspruchnahme überprüfen zu lassen und zu konkretisieren , so dass der Stoff einer nachfolgenden gerichtlichen Auseinandersetzung auf die wesentlichen Punkte konzentriert werde. Es seien auch die schutzwürdigen Belange der Versicherungsnehmer zu berücksichtigen, die in einen nachfolgenden Rechtsstreit hineingezogen würden. Soweit Angaben betroffen seien, die über die in § 2 AMRabG genannten Nachweise hinausgingen, könnten Einwendungen daher zunächst nur im Rahmen des Treuhänderverfahrens vorgebracht werden. Im Forderungsprozess treffe das Pharmaunternehmen eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich bestrittener Abschlagspositionen. Das Recht, Einwendungen gegen einzelne Forderungen zu erheben, werde den in Anspruch genommenen Pharmaunternehmen damit nicht genommen, sondern im Hinblick auf den schnellen Ausgleich der Abschläge und einer praktikablen Verfahrensgestaltung eingeschränkt. Mangels Einleitung eines Treuhänderverfahrens habe die Beklagte vorliegend ihrer sekundären Darlegungslast bezüglich ihres Einwands, die Klägerin mache Abschläge ohne zugrundeliegende Kostenerstattung geltend, nicht nachkommen können, so dass sie der Klägerin zur Zahlung der Abschläge in geltend gemachter Höhe verpflichtet sei.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem

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Umfang stand. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht die Klageforderung allein auf der Grundlage des von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen Vortrags der Klägerin zugesprochen hat.

a) Nach § 1 Satz 1 AMRabG haben die pharmazeutischen Unternehmer

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den Unternehmen der privaten Krankenversicherung und den Beihilfeträgern für verschreibungspflichtige Arzneimittel, deren Kosten diese ganz oder teilweise erstattet haben, nach dem Anteil der Kostentragung Abschläge entsprechend § 130a Abs. 1, 1a, 2, 3, 3a und 3b SGB V zu gewähren. Die Regelung des § 1 Satz 3 AMRabG sieht vor, dass zur Ermittlung der Abschläge nach Satz 1 Selbst- oder Eigenbehalte, die Unternehmen der privaten Krankenversicherung mit den Versicherungsnehmern vereinbart haben oder die auf beamtenrechtlichen Vorschriften oder anderen Vorschriften beruhen, nicht zu berücksichtigen sind. Nach § 2 Satz 1 AMRabG wird mit dem Einzug der Abschläge eine von den Unternehmen der privaten Krankenversicherung und den Beilhilfeträgern gebildete zentrale Stelle - die ZESAR GmbH - beauftragt. Nach § 2 Satz 2 AMRabG übermittelt die zentrale Stelle an die pharmazeutischen Unternehmer zum Nachweis des Abschlags die Pharmazentralnummer des abgegebenen Arzneimittels, das Abgabedatum, das Apothekenkennzeichen und den Anteil der Kostentragung in maschinenlesbarer Form. § 2 Satz 3 AMRabG bestimmt, dass die pharmazeutischen Unternehmer die Abschläge innerhalb von zehn Tagen nach Geltendmachung des Anspruchs zu erstatten haben.

b) Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Satz 1 AMRabG liegen im

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Streitfall dem Grunde nach vor. Die Klägerin ist ein privates Krankenversicherungsunternehmen. Die Beklagte unterfällt als pharmazeutischer Unternehmer der in dieser Vorschrift angeordneten Abschlagspflicht. Die Revision stellt nicht in Abrede, dass § 1 Satz 1 AMRabG einen Anspruch des jeweiligen Kostenträgers begründet, den die zentrale Stelle nach § 2 Satz 1 AMRabG lediglich in dessen Auftrag einzieht.

c) Die Revision beanstandet zu Recht, dass den Feststellungen des Be109 rufungsgerichts nicht zu entnehmen ist, ob die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen Gegenstand einer Sammelrechnung der ZESAR GmbH waren und der Klägerin zuzuordnen sind. Mit Erfolg wendet sich die Revision
weiter gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Beklagten eine - von dieser nicht erfüllte - sekundäre Darlegungslast oblegen habe (dazu B III 2 c aa). Ebenfalls mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die Beklagte den Klägervortrag in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten hat (nachfolgend B III 2 c bb).
aa) Der Beklagten obliegt hinsichtlich der Frage, ob die in der Anlage K 7

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genannten Einzelpositionen von den Sammelrechnungen der ZESAR GmbH erfasst waren und der Klägerin zuzuordnen sind, keine sekundäre Darlegungslast.

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(1) Im Ausgangspunkt ist es die prozessuale Aufgabe des Klägers, den geltend gemachten Anspruch so eingehend zu begründen, dass das von ihm angerufene Gericht den Anspruch vollständig überprüfen kann. Grundsätzlich ist mithin ein Beklagter nicht verpflichtet, das Vorbringen des Klägers zu ergänzen oder zu erläutern (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - III ZR 187/81,NJW 1983, 2879, 2880; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 138 Rn. 8). Dieser Grundsatz der vollen Darlegungslast des Klägers erfährt eine Einschränkung, wenn der Kläger außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Beklagten die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Prozessuale Folge ist eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten, deren Nichterfüllung die Unwirksamkeit des einfachen Bestreitens und die Geständniswirkung des § 138 Abs. 3 ZPO nach sich zieht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 - Ohrclips; Urteil vom 19. Februar 2014 - I ZR 230/12, GRUR 2014, 578 Rn. 14 = WRP 2014, 697 - Umweltengel für Tragetasche).

(2) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin behauptet, ihre Klageforderung

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bestehe aus der Summe der Abschläge, die sich aus den in der Anlage K 7 ge- nannten Einzelerstattungsvorgängen ergebe. Die ZESAR GmbH habe mit den Sammelrechnungen vom 18. Dezember 2011, 18. Januar 2012, 18. Februar 2012 und 18. März 2012 unter Nennung der von § 2 AMRabG geforderten Angaben die auf diese Einzelerstattungsvorgänge entfallenden, der Klägerin zustehenden Abschlagsbeträge in Höhe von 649.588,14 €, 72.567,29 €, 89.796,01 € sowie 81.777,81 € von der Beklagten eingefordert. Die Klägerin hat weiter behauptet, die Identität der in der Anlage K 7 genannten Erstattungsvorgänge mit den von den Sammelrechnungen der ZESAR GmbH erfassten Erstattungsvorgängen ergebe sich daraus, dass die in der Anlage K 7 als "Record ID" bezeichnete jeweilige Identifizierungsnummer mit dem jeweiligen als ProduktID _ZS" bezeichneten Datenelement übereinstimme, das den von der ZESAR GmbH mit der Sammelrechnung übermittelten "HER"-Datensätzen für jeden in der Sammelrechnung enthaltenen Erstattungsvorgang zu entnehmen sei. Jeder einzelne über "ProduktID_ZS" bzw. "Record ID" identifizierbare Abrechnungsvorgang lasse sich über das von der ZESAR GmbH verwendete - allerdings in den "HER"-Datensätzen unstreitig nicht enthaltene - Institutskennzeichen "ID VU/Beilhilfe" dem jeweiligen Abschlagsberechtigten zuordnen. Auf die Klägerin entfalle die Institutskennziffer 1 .

Die Beklagte hat demgegenüber mit Nichtwissen bestritten, dass die in

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der Anlage K 7 genannten Einzelpositionen von den Sammelrechnungen der ZESAR GmbH erfasst worden sind und auf die Klägerin entfallen.

(3) Bei dieser Sachlage obliegt der Beklagten auch in Ansehung des in

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§ 2 AMRabG geregelten Abrechnungsmodus keine sekundäre Darlegungslast zu der Frage, ob die in der Anlage K 7 genannten Einzelpositionen von den Sammelrechnungen der ZESAR GmbH erfasst worden sind und auf die Klägerin entfallen.

Die Beklagte ist an dem Vorgang der Datenübersendung zwischen den

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Abschlagsberechtigten - hier: der Klägerin - und der ZESAR GmbH, der dem Abschlagseinzug durch die ZESAR GmbH nach § 2 AMRabG vorangeht, nicht beteiligt. Die Beklagte ist lediglich Adressatin der Sammelrechnung nebst "HER"-Datensätzen der ZESAR GmbH. Die Beklagte hat mangels Beteiligung an der Datenübersendung zwischen Abschlagsberechtigten und ZESAR GmbH keine Kenntnis darüber, welches Unternehmen der privaten Krankenversicherung oder welcher Beihilfeträger hinsichtlich einzelner Erstattungsvorgänge anspruchsberechtigt ist, weil - wie unstreitig ist - sich aus den Sammelrechnungen und "HER"-Datensätzen der ZESAR GmbH die Identität des jeweiligen Gläubigers nicht ergibt. Mangels Beteiligung am Datenaustausch zwischen Klägerin und ZESAR GmbH hat die Beklagte auch keine Kenntnis darüber, ob ein Erstattungsvorgang Gegenstand einer Sammelrechnung der ZESAR GmbH geworden ist.

Es kann also keine Rede davon sein, dass - wie für die Annahme einer

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sekundären Darlegungslast erforderlich - die Klägerin außerhalb des maßgeblichen Geschehens steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während der Beklagten die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich ist. Der Umstand, dass die Klägerin im Laufe des Prozesses vorgetragen hat, die Identität von Erstattungsvorgängen könne anhand der Übereinstimmung der als "ProduktID_ZS" und "Record ID" bezeichneten Datenelemente in Anlage K 7 und den "HER"-Datensätzen ermittelt werden, verschafft der Beklagten, zumal sie diese Behauptung bestritten hat, ebenfalls keine Position überlegenen Wissens nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast. Ohnehin ergibt sich aus der von der Klägerin behaupteten Übereinstimmung der Positionen "ProduktID_ZS" in Anlage K 7 und "Record ID" in den "HER"Dateien noch keine Zuordnung des Erstattungsvorgangs zur Klägerin.

(4) Die Verteidigungsmöglichkeiten der pharmazeutischen Unternehmer

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sind allerdings im Hinblick auf die materiell-rechtliche Konzeption der Abschlagspflicht nach dem Arzneimittelrabattgesetz eingeschränkt. Diese Einschränkungen beziehen sich aber nicht auf die Frage, ob Erstattungsvorgänge, die einer von einem Einzelgläubiger geltend gemachten Abschlagsforderung zugrunde liegen, in einer Sammelrechnung der zentralen Stelle enthalten waren und dem Einzelgläubiger zuzuordnen sind.

Im Ausgangspunkt trifft die vom Berufungsgericht ausgeführte Erwägung

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zu, dass das System des Abschlagseinzuges nach diesem Gesetz im Hinblick auf das massenhafte Vorkommen von Erstattungsvorgängen vom Bemühen um Einfachheit und Effizienz gekennzeichnet ist (vgl. BT-Drucks. 17/3698, S. 61). Die pharmazeutischen Unternehmer haben binnen einer Frist von zehn Tagen nach Übersendung der Sammelrechnung durch die mit dem Einzug beauftragte zentrale Stelle - die ZESAR GmbH - zu zahlen, sofern die in § 2 AMRabG vorgesehenen Angaben übermittelt worden sind. Die Prüfung der Korrektheit der Abschlagsforderungen steht den pharmazeutischen Unternehmen in begründeten Fällen sowie in Stichproben nur im nachgelagerten Treuhänderverfahren nach § 3 AMRabG offen.

Der Gesetzgeber hat den Einzug der Abschlagsforderungen dabei mit

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Blick auf die zentrale Stelle konzipiert, die die Gesamtheit aller Abschlagsforderungen - im Prozess in Prozessstandschaft für die Einzelgläubiger (vgl. [zu § 130a Abs. 2 Satz 2 SGB V] BSG, Urteil vom 2. Juli 2013 - B 1 KR 18/12 R, BSGE 114, 36 Rn. 10) - geltend macht. Beansprucht die ZESAR GmbH von einem pharmazeutischen Unternehmer sämtliche Abschläge aller Gläubiger, so kann nach der Konzeption des Gesetzgebers der pharmazeutische Unternehmer einem § 2 AMRabG entsprechenden Zahlungsverlangen nicht entgegenhalten , dass eine Teilforderung einem bestimmten Gläubiger - aus welchem Grund auch immer, etwa weil keine Kostenerstattung erfolgt sei - nicht zustehe, sondern er ist darauf verwiesen, entsprechende Einwände im Treuhänderverfahren nach § 3 AMRabG zu verfolgen. Bei einer prozessualen Geltendmachung durch die zentrale Stelle muss dieser gesetzgeberischen Konzeption dadurch entsprochen werden, dass die Abschlagspflicht nach § 1 AMRabG materiell -rechtlich als eine Art Zahlungspflicht "auf erstes Anfordern" angesehen wird, der allein entgegengehalten werden kann, die Sammelrechnungen und die mit ihnen übermittelten Datensätze genügten nicht den Anforderungen des § 2 Satz 2 AMRabG (Angabe der Pharmazentralnummer des abgegebenen Arzneimittels , des Abgabedatums, des Apothekenkennzeichens und des Anteils der Kostentragung in maschinenlesbarer Form). Der Sammelrechnung kommt in Verbindung mit den Anforderungen nach § 2 Satz 2 AMRabG somit eine Gewährfunktion zu, die es nach der Vorstellung des Gesetzgebers rechtfertigt, die pharmazeutischen Unternehmer hinsichtlich der Korrektheit der Inanspruchnahme im Übrigen auf das nachgelagerte Treuhänderverfahren nach § 3 AMRabG zu verweisen.

Die Frage, ob von einem einzelnen Gläubiger geltend gemachte Erstat120 tungsvorgänge in einer zuvor ergangenen Sammelrechnung der ZESAR GmbH enthalten waren und dem Einzelgläubiger zuzuordnen sind, stellt sich bei dem Einzug der Summe aller Forderungen der Abschlagsgläubiger durch die zentrale Stelle nicht, weil diesem Einzug die Sammelrechnung zugrunde liegt. Bei der Geltendmachung durch einen Einzelgläubiger kommen diese Fragen hingegen als weitere Prüfungsschritte hinzu, die wegen der Notwendigkeit der Bezifferung der Forderung und der Prüfung, ob die nach § 2 Satz 2 AMRabG notwendigen Angaben gemacht worden sind, eine entsprechende Darlegung erfordern. Dieser weiteren Darlegung des Einzelgläubigers kommt die Richtigkeitsgewähr, die der Gesetzgeber der Sammelrechnung zubilligt, nicht zu. Das Arzneimittelrabattgesetz enthält insoweit zugunsten des Einzelgläubigers keine Erleichterun-
gen der Darlegungs- und Beweislast. Nach den allgemeinen Regeln des Zivilprozesses handelt es sich vielmehr um dem klagenden Einzelgläubiger im Prozess obliegenden Sachvortrag.
Ergibt die Prüfung, dass die der Abschlagsforderung zugrundeliegenden

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Erstattungsvorgänge in einer den Erfordernissen des § 2 Satz 2 AMRabG entsprechenden Sammelrechnung enthalten waren und dem klagenden Einzelgläubiger zuzuordnen sind, so ist sein Zahlungsanspruch - vorbehaltlich des Ergebnisses eines etwaigen Treuhänderverfahrens - begründet. In diesem Falle wirkt die Gewährfunktion der Sammelrechnung auch zugunsten des klagenden Einzelgläubigers, so dass es auf die Frage, ob der Einzelgläubiger die Abschlagszahlung im Übrigen zu Recht beansprucht, bei der Geltendmachung durch ihn ebenso wenig ankommt wie bei der Geltendmachung der Gesamtforderung durch die zentrale Stelle. Die Geltendmachung durch einen Einzelgläubiger selbst bedeutet keine Verschlechterung der Rechtsposition der pharmazeutischen Unternehmer, sondern ist mit der gesetzlichen Konzeption der Abschlagsforderung als individuellem Anspruch der Kostenträger vereinbar. Ist sichergestellt, dass die der Inanspruchnahme durch einen Einzelgläubiger zugrundeliegenden Erstattungsvorgänge Gegenstand einer Sammelrechnung der zentralen Stelle waren und dem Einzelgläubiger zuzuordnen sind, so ist der pharmazeutische Unternehmer auch gegen eine über den in der Sammelrechnung genannten Gesamtbetrag hinausgehende Inanspruchnahme geschützt.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Umstand, dass die von

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der Klägerin der Zahlungsforderung zugrunde gelegten Erstattungsvorgänge von einer vorangegangenen Sammelrechnung der ZESAR GmbH erfasst waren und der Klägerin zuzuordnen sind, von der Klägerin neben den in § 2 Satz 2 AMRabG angeführten Angaben darzulegen und - falls die Beklagte dies bestreitet - nachzuweisen ist.

bb) Die Beklagte konnte die Behauptung der Klägerin, die in der Anla123 ge K 7 verzeichneten Einzelforderungen seien Gegenstand einer Sammelrechnung der ZESAR GmbH gewesen und ihr zuzuordnen, wirksam mit Nichtwissen bestreiten.
Ein Bestreiten mit Nichtwissen - also die Einlassung, die Richtigkeit oder

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Unrichtigkeit der Behauptungen des Klägers nicht zu kennen (vgl. Hk-ZPO/ Woestmann, 6. Aufl. § 138 Rn. 7) - ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nur zulässig, wenn die betroffenen Tatsachen weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind; andernfalls tritt wiederum die Geständniswirkung des § 138 Abs. 3 ZPO ein (vgl. Leipold in Stein/ Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rn. 49). Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich werden den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO gleichgestellt, weil andernfalls eine Partei sich durch arbeitsteilige Organisation ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen könnte (Zöller/Greger aaO § 138 Rn. 16). Die Partei hat eine Erkundigungspflicht , sofern die maßgebenden Tatsachen Personen bekannt sind, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98, GRUR 2002, 190, 191 = WRP 2001, 1328 - DIE PROFIS; Urteil vom 2. Juli 2009 - III ZR 333/08, NJW-RR 2009, 1666 Rn. 16). Die Anforderungen an die Erkundigungspflicht dürfen allerdings nicht überspannt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1996 - IX ZR 240/95, NJW 1996, 1954, 1957 [insoweit nicht in BGHZ 132, 229 abgedruckt ]; Urteil vom 15. November 1989 - VIII ZR 46/89, BGHZ 109, 205, 209 f.). Einer Partei darf nur eine zumutbare Informationspflicht auferlegt werden (vgl. [zu den Anforderungen an substantiiertes Bestreiten im Sinne des § 138 Abs. 2 ZPO] BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, NJW 1999, 579, 580; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 74. Aufl., § 138 Rn. 53; Zimmermann , ZPO, 9. Auf., § 138 Rn. 10).

Vorliegend ist der Beklagten der Inhalt der von der Klägerin an die

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ZESAR GmbH übermittelten Daten unbekannt. Sie hat von der ZESAR GmbH lediglich die Sammelrechnungen nebst zugrundeliegenden "HER"-Datensätzen erhalten, denen die Zuordnung zum jeweiligen Einzelgläubiger nicht entnommen werden kann. Im Prozess hat die Klägerin behauptet, die in der Anlage K 7 befindlichen Erstattungsvorgänge entfielen auf sie und könnten den "HER"Datensätzen aufgrund der Übereinstimmung der Datenelementbezeichnungen "ProduktID_ZS" und "Record ID" zugeordnet werden. Das Bestehen dieser Zuordnungsmöglichkeit liegt außerhalb der Wahrnehmungsmöglichkeit der Beklagten , so dass sie diesen Umstand wirksam mit Nichtwissen bestreiten konnte. Darüber hinaus stellte es eine Überspannung der im Rahmen des § 138 Abs. 4 ZPO in Betracht kommenden Informationspflicht dar, der Beklagten eine Untersuchung der insgesamt über 500.000 in den "HER"-Dateien gemäß Anlage K 7 enthaltenen Einzelvorgänge abzuverlangen, damit sie konkret benennen kann, welche der von der Klägerin vorliegend der Klageforderung zugrunde gelegten ca. 68.000 Erstattungsvorgänge nicht in den Sammelrechnungen enthalten gewesen sind. Dass die in Anlage K 7 enthaltenen Vorgänge von den Sammelrechnungen erfasst worden sind, gehört vielmehr zur schlüssigen Darlegung der Klageforderung, die der Klägerin obliegt. Gleiches gilt für die Zuordnung der in der Sammelrechnung enthaltenen Erstattungsvorgänge zur Klägerin.

d) Mit Erfolg beanstandet die Revision auch die Annahme des Beru126 fungsgerichts, zu den der Klageforderung zugrundeliegenden Erstattungsvorgängen habe die ZESAR GmbH - der Vorschrift des § 2 Satz 2 AMRabG entsprechend - mit den Sammelrechnungen jeweils die Pharmazentralnummer des abgegebenen Arzneimittels, das Abgabedatum, das Apothekenkennzeichen und den Anteil der Kostentragung maschinenlesbar an die Beklagte übermittelt. Das Berufungsgericht hat diese Annahme rechtsfehlerhaft allein auf der Grund-
lage des Vortrags der Klägerin getroffen. Erst wenn die Klägerin dargelegt und gegebenenfalls bewiesen hat, dass die in der Anlage K 7 genannten Erstattungsvorgänge Gegenstand der Sammelrechnungen der ZESAR GmbH waren und ihr zuzuordnen sind, kann festgestellt werden, ob die ZESAR GmbH die in § 2 Satz 2 AMRabG vorgesehenen Angaben gemacht hat.
Ob der Beklagten nach erfolgter Zuordnung der Erstattungsvorgänge

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gemäß Anlage K 7 zu den "HER"-Dateien ein substantiiertes Bestreiten abverlangt werden kann, hängt davon ab, ob ihr die Durchsuchung auf fehlende Angaben im Sinne von § 2 Satz 2 AMRabG zugemutet werden kann. Diese Frage kann derzeit nicht beantwortet werden, weil unklar ist, auf welche Weise die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast nachkommen wird. Sofern sich die Klägerin etwa für den Beweis der Tatsache, dass die in Anlage K 7 enthaltenen Erstattungsvorgänge in den Sammelrechnungen enthalten waren, auf den Beweis durch Zeugen beruft, verbliebe es dabei, dass die Durchsuchung der "HER"-Dateien der Beklagten unzumutbar (dazu B III 2 c bb Rn. 125) und es weiterhin allein Sache der Klägerin wäre, die notwendigen Angaben darzulegen.

e) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru128 fungsgerichts, die pharmazeutischen Unternehmer könnten der Klageforderung nicht entgegenhalten, es seien von den Abschlagsgläubigern tatsächlich keine Kosten erstattet worden. Die Verteidigungsmöglichkeiten der pharmazeutischen Unternehmer ge129 gen die Inanspruchnahme aufgrund einer Sammelrechnung der zentralen Stelle sind darauf beschränkt zu bestreiten, dass die in § 2 Satz 2 AMRabG genannten Angaben erfolgt und - im Falle der Geltendmachung durch einen Einzelgläubiger - die der Klageforderung zugrundeliegenden Erstattungsvorgänge dem Einzelgläubiger zuzuordnen sind und Gegenstand einer Sammelrechnung
waren (dazu B III 2 c aa Rn. 40 ff.). Alle weiteren Einwände gegen die Richtigkeit der Abschlagsforderung hat der Gesetzgeber dem Treuhänderverfahren nach § 3 AMRabG zugewiesen.

f) Erfolglos beanstandet die Revision ferner die Annahme des Beru130 fungsgerichts, dass bei der Berechnung der Abschläge gemäß § 1 Satz 3 AMRabG Selbst- oder Eigenbehalte außer Betracht bleiben (dazu B II 1 a cc Rn. 24).
3. Da das Berufungsgericht das Bestehen der Hauptforderung nicht

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rechtsfehlerfrei festgestellt hat, hat die Revision auch hinsichtlich des Zinsanspruchs Erfolg.

132

C. Die Revision der Klägerin ist ebenfalls begründet.

I. Die Revision der Klägerin ist uneingeschränkt zulässig. Eine Zulas133 sungsbeschränkung ist vorliegend nicht erfolgt (s.o. B I Rn. 14).
II. Die Revision der Klägerin beanstandet erfolgreich die Annahme des

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Berufungsgerichts, dass der geltend gemachte Zinsanspruch der Klägerin gemäß § 286 BGB erst ab dem 7. Februar 2013 besteht. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Zinsanspruch bestehe ge135 mäß § 286 BGB erst seit dem 7. Februar 2013, weil die Klägerin erst mit der Beklagten an diesem Datum zugestelltem Schriftsatz weitere Erläuterungen vorgenommen und eine Datei übermittelt habe, mit der die Zuordnung der Forderung an die Klägerin möglich geworden sei.

2. Dieser Revisionsangriff hat Erfolg. Soweit die Hauptforderung der Klä136 gerin besteht, ist Verzug der Beklagten mit den Teilforderungen zehn Tage
nach Übersendung der jeweiligen Sammelrechnung durch die ZESAR GmbH eingetreten.

a) Im Falle der ordnungsgemäßen Geltendmachung einer Sammelrech137 nung durch die zentrale Stelle nach § 2 Satz 2 AMRabG gerät der in Anspruch genommene pharmazeutische Unternehmer gegenüber den Einzelgläubigern nach Ablauf der Zahlungsfrist des § 2 Satz 3 AMRabG in Verzug. Da die zentrale Stelle die Gesamtheit aller Abschlagsansprüche sämtlicher Gläubiger gegenüber den pharmazeutischen Unternehmern geltend macht, kommt es für den Eintritt des Verzugs nicht darauf an, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Übersendung der Sammelrechnung die Identität der Einzelgläubiger nicht kennt. Die zentrale Stelle ist nach § 2 Satz 2 und 3 AMRabG zur Einziehung der Forderungen sämtlicher Gläubiger einschließlich etwaiger Verzugsschäden beauftragt. Die darin liegende Ermächtigung lässt - anders als eine Zession (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - I ZR 70/03, MDR 2006, 980) - die Forderungszuständigkeit der Einzelgläubiger unberührt. Darauf, ob der pharmazeutische Unternehmer die Identität des Einzelschuldners kennt, kommt es für den Verzugseintritt nicht an.
b) Soweit die Hauptforderung der Klägerin besteht, weil den von ihr gel138 tend gemachten Abschlagsforderungen Erstattungsvorgänge zugrunde liegen, die entsprechend § 2 Satz 2 AMRabG Gegenstand der von der ZESAR GmbH am 18. Dezember 2011, 18. Januar 2012, 18. Februar 2012 und 18. März 2012 übermittelten Sammelrechnungen gewesen sind, ist Verzug nach § 286 BGB zehn Tage nach Übersendung der jeweiligen Sammelrechnung eingetreten.
aa) Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei dem in § 2

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Satz 3 AMRabG genannten Leistungszeitpunkt von zehn Tagen nach Geltendmachung des Anspruchs allerdings nicht um eine kalendermäßige Leistungsbestimmung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Der Leistungszeitpunkt ist im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB kalen140 dermäßig bestimmt, wenn er nach dem Kalender berechnet werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn auf einen zukünftigen, noch nicht feststehenden Zeitpunkt abgestellt wird ("Bezahlung zehn Tage nach Lieferung"; vgl. MünchKomm.BGB /Ernst, 7. Aufl., § 286 Rn. 57). Der vorliegend maßgebliche Beginn der zehntägigen Zahlungsfrist hängt von der Geltendmachung der Forderung durch Übersendung der Sammelrechnung, mithin von einem ungewissen Zeitpunkt ab.
bb) Die gesetzliche Zahlungsfrist des § 2 Satz 3 AMRabG erfüllt aber die

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Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB tritt Verzug ohne Mahnung ein, wenn der

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Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt. Diese Bestimmung ist in erster Linie auf vertragliche Vereinbarungen anwendbar (vgl. nur MünchKomm.BGB/Ernst aaO § 286 Rn. 58). Im Falle des Widerrufs nach § 355 BGB ist aber der Ablauf der gesetzlichen Fristen der §§ 357 Abs. 1, 357a Abs. 1 BGB verzugsbegründend (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 23). Es unterliegt keinen Bedenken , § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch auf andere gesetzlich bestimmte Leistungsfristen anzuwenden. Im Falle des § 2 Satz 3 AMRabG ist die Leistungszeit an die Übersendung der Sammelrechnung geknüpft, so dass deren Ablauf gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB verzugsbegründend wirkt.

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D. Das angefochtene Urteil ist danach auf die Revisionen der Parteien aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionen - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Büscher Kirchhoff Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 19.12.2013 - 17 O 5027/12 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 15.07.2014 - 4 U 286/14 -

Tatbestand:

Die Klägerin gibt die Tageszeitungen „Kölner Stadt-Anzeiger“, „Kölnische Rundschau“ und den „EXPRESS“ heraus. Der „EXPRESS“ ist eine sogenannte Boulevardzeitung, die im Raum Köln/Bonn mit einer Auflage von etwa 253.000 Exemplaren erscheint und dort mit der vom Axel Springer Verlag herausgegebenen Tageszeitung „BILD“ konkurriert, die in diesem Erscheinungsgebiet eine tägliche Auflage von etwa 85.000 Exemplaren erreicht.
Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft des größten norwegischen Medienkonzerns, der u.a. auch Tageszeitungen verlegt, die sich ausschließlich aus Anzeigen finanzieren und an die Leser auf Dauer unentgeltlich abgegeben werden. Die Beklagte ließ erstmals am 13. Dezember 1999 in Köln eine solche für
die Leser unentgeltliche Tageszeitung mit dem Titel „20 Minuten Köln“ verteilen. Diese Zeitung mit einer Startauflage von 150.000 Exemplaren verfügte über einen redaktionellen Teil, der etwa zwei Drittel ihres Inhalts ausmachte und lokale Nachrichten sowie Berichte insbesondere aus Politik, Kultur und Sport enthielt. Sie wurde montags bis freitags in allen Kölner Straßenbahn- und U-Bahn-Stationen in Zeitungsboxen ausgelegt sowie von Mitarbeitern der Beklagten an belebten Stellen im Kölner Stadtgebiet verteilt. Dieser unentgeltliche Vertrieb ist – abgesehen von einer zweimonatigen Unterbrechung, die durch eine vom Kammergericht (GRUR 2000, 624) aufgehobene einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin verursacht worden war – jedenfalls bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz am 16. März 2001 aufrechterhalten worden. Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt erschienen auch die kostenlos verteilten Tageszeitungen „Kölner Morgen“ aus dem Hause der Klägerin und „Köln Extra“ des Axel Springer Verlages , die als Reaktion auf das Erscheinen von „20 Minuten Köln“ ins Leben gerufen worden waren.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die kostenlose Abgabe einer Tageszeitung verstoße unter dem Gesichtspunkt einer Marktstörung und einer unzulässigen Wertreklame gegen § 1 UWG. Ein solches Wettbewerbsverhalten berge für die gegen Entgelt angebotenen Tageszeitungen die Gefahr von Verkaufs- und Anzeigenrückgängen in sich, die sich im Streitfall auch realisiert habe. Langfristig stelle der unentgeltliche Vertrieb eine Existenzbedrohung für verkaufte Tageszeitungen dar und gefährde daher die unabhängige Presseberichterstattung.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, zu Wettbewerbszwecken (hilfsweise: im Gebiet der Stadt Köln) ein täglich von montags bis freitags erscheinendes Presseerzeugnis mit Inhalt und Aufmachung nach Art einer Tageszeitung wie
nachstehend wiedergegeben (es folgen Kopien von S. 3 bis 26 der Ausgabe von „20 Minuten Köln“ vom 13.12.1999) unentgeltlich zu verbreiten , verbreiten zu lassen, abzugeben und/oder abgeben zu lassen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten , daß ein generelles Verbot, anzeigenfinanzierte Tageszeitungen zu vertreiben, mit Art. 5 GG unvereinbar sei. Eine Gefährdung des Bestandes der herkömmlichen Tageszeitungen durch den Vertrieb ausschließlich anzeigenfinanzierter Zeitungen sei im übrigen nicht dargetan.
Das Landgericht hat die Klage unter Bezugnahme auf die im Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidungen (LG Köln ZUM-RD 2000, 190; OLG Köln ZUM-RD 2000, 377) abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Köln ZUM-RD 2001, 393).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Unterlassungsanspruch weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten verneint und zur Begründung ausgeführt:
Eine unzulässige Wertreklame unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens komme im Streitfall nicht in Betracht, weil die Beklagte die Leser durch das unentgeltliche Verteilen nicht zu einem späteren entgeltlichen Bezug ihrer Zeitung veranlassen wolle; im Falle der Beklagten sei vielmehr der unentgeltliche
Vertrieb auf Dauer angelegt. Auch die Voraussetzungen einer wettbewerbswidri- gen Marktstörung seien nicht gegeben. Allein der Umstand, daß eine gewöhnlich nur gegen Entgelt erbrachte Leistung unentgeltlich angeboten werde, lasse noch nicht ohne weiteres auf eine wettbewerbswidrige Marktstörung schließen. Vielmehr müsse ein weiteres Element hinzutreten, um die Unlauterkeit zu begründen. Alsdann habe unter Würdigung aller Gesamtumstände eine Interessenabwägung stattzufinden. Dabei treffe im allgemeinen denjenigen, der sich auf die Marktstörung berufe, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen. Im Streitfall gelte nicht etwa deswegen etwas anderes, weil der Gratisvertrieb einer Tageszeitung in Rede stehe und die Allgemeinheit ein schützenswertes Interesse am Bestand der herkömmlichen Presse als Institution zur Bildung der Meinungsvielfalt habe. Die Entwicklung am Markt habe dazu geführt , daß auch Tageszeitungen mit einem anspruchsvollen redaktionellen Teil ausschließlich durch Anzeigen finanziert und kostenlos verteilt würden. Dieses Konzept begegne nicht von vornherein wettbewerbs- oder verfassungsrechtlichen Bedenken. Unter diesen Umständen reichten bloße Mutmaßungen über eine Bestandsgefährdung entgeltlich vertriebener Tageszeitungen, über Qualitätseinbußen im redaktionellen Teil oder über einen erhöhten Einfluß der Anzeigenkunden auf die Redaktionen nicht aus, um den in einem wettbewerbsrechtlichen Verbot liegenden massiven Eingriff in die Presse- und Informationsfreiheit zu rechtfertigen. Auch auf dem Kölner Zeitungsmarkt, auf den der Hilfsantrag abstelle, sei der Bestand der herkömmlichen Tageszeitungen selbst nach eineinhalbjähriger Präsenz der unentgeltlich verteilten Tageszeitung der Beklagten – soweit ersichtlich – keinen ernstlichen Gefahren ausgesetzt. Der von der Klägerin vorgetragene Absatzrückgang in Höhe von 6 bis 20 % – Einbußen im Anzeigengeschäft seien nicht vorgetragen – reiche nicht aus, um eine Bestandsgefährdung anzunehmen. Dabei bleibe noch unberücksichtigt, daß der Absatz der entgeltlich vertriebenen Tageszeitungen der Klägerin auch unter der eigenen Gratiszeitung der Klägerin und dem
entsprechenden Abwehrblatt des Axel Springer Verlages gelitten habe. Diese Be- urteilung schließe es nicht aus, daß unter veränderten Umständen das Individualrecht der Beklagten, den Vertriebsweg für ihre Zeitung frei zu wählen, hinter der institutionellen Garantie der Pressefreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zurücktreten müssen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht das beanstandete Verhalten der Beklagten, die Tageszeitung „20 Minuten Köln“ unentgeltlich zu vertreiben, nicht als wettbewerbswidrig angesehen.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß im Streitfall die Voraussetzungen einer wettbewerbswidrigen Wertreklame im Sinne einer unlauteren Kundenbeeinflussung nach § 1 UWG nicht vorliegen.

a) Der Begriff der Wertreklame besagt, daß ein Kaufmann nicht mit Worten, sondern mit Werten Werbung treibt, daß er also etwas verschenkt, sei es eine ungekoppelte Werbegabe, sei es eine Zugabe oder sei es die Ware selbst, für deren entgeltlichen Absatz er damit zugleich wirbt. Eine solche Wertreklame ist nicht stets wettbewerbswidrig, sie kann aber im Einzelfall – etwa unter dem Gesichtspunkt einer Preisverschleierung, eines übertriebenen Anlockens oder eines psychischen Kaufzwangs – ausnahmsweise gegen die Regeln lauteren Wettbewerbs verstoßen (BGH, Urt. v. 18.9.1997 – I ZR 119/95, GRUR 1998, 475, 476 = WRP 1998, 162 – Erstcoloration; Urt. v. 26.3.1998 – I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037, 1038 = WRP 1998, 727 – Schmuck-Set; Urt. v. 28.1.1999 – I ZR 192/96, GRUR 1999, 755, 756 = WRP 1999, 828 – Altkleider-Wertgutscheine; BGHZ 151, 84, 88 ff. – Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v. 13.6.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 980 ff. = WRP 2002, 1259 – Kopplungsangebot II; Urt. v. 22.5.2003 – I ZR 185/00, GRUR 2003, 804 f. = WRP 2003, 1101 – Foto-Aktion; Urt. v.
22.5.2003 – I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428 – Einkaufsgutschein I, jeweils m.w.N.).

b) Im Streitfall kommt eine wettbewerbswidrige Wertreklame von vornherein nicht in Betracht, weil bei einem Zeitungsvertrieb, der auf Dauer darauf eingerichtet ist, die Zeitung ohne Entgelt abzugeben, eine auf den Erwerb einer entgeltlichen Leistung gerichtete unsachliche Beeinflussung des Empfängers ausscheidet (vgl. BGHZ 81, 291, 294 f. – Bäckerfachzeitschrift; OLG Karlsruhe WRP 1996, 118, 119). Ein Zeitungsverleger setzt seine Ware oder Leistung auf zwei verschiedenen Märkten ab, auf dem Lesermarkt und auf dem Anzeigenmarkt. Entscheidet er sich dafür, nur auf dem einen der beiden Märkte ein Entgelt zu verlangen, verursacht das unentgeltliche Angebot auf dem anderen Markt keine unsachliche Beeinflussung der Marktgegenseite, weil diese von vornherein nicht für ein Umsatzgeschäft gewonnen werden soll. Der Vorwurf, er verschenke eine geldwerte journalistische Leistung, kann dem Verleger, der seine Zeitung unentgeltlich abgibt, nicht gemacht werden, solange sie sich – wenn auch nicht in der Anlaufphase, so doch auf längere Sicht – ausschließlich durch Anzeigen finanzieren soll. Denn er läßt sich seine Leistung in diesem Fall bezahlen, wenn auch nicht vom Leser, so doch vom Anzeigenkunden (vgl. Hefermehl in der Anmerkung zur Senatsentscheidung „Bliestal-Spiegel“ GRUR 1985, 881, 883; OLG Karlsruhe WRP 1996, 118, 119 f.). Derartige Finanzierungsmodelle sind auch sonst gang und gäbe, etwa bei Internet-Diensten oder beim privaten Rundfunk, ohne daß hierin ein wettbewerbswidriges Verhalten gesehen wird.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nach § 1 UWG verneint.

a) Das Verschenken von Ware kann auch dann wettbewerbswidrig sein, wenn es eine allgemeine Marktbehinderung oder Marktstörung zur Folge hat. Ein solcher Fall ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann gegeben, wenn das Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbewerb werde in erheblichem Maße eingeschränkt (vgl. BGHZ 114, 82, 84 – Motorboot-Fachzeitschrift; BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80, 81 = WRP 2000, 1394 – ad-hocMeldung ; Urt. v. 14.12.2000 – I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 753 = WRP 2001, 688 – Eröffnungswerbung). Damit soll im Interesse der betroffenen Wettbewerber, in dem sich das Interesse der Allgemeinheit am Bestand des Wettbewerbs widerspiegelt , auch in Fällen, in denen eine gezielte Verdrängungsabsicht nicht vorliegt, verhindert werden, daß durch ein systematisches Verschenken von Waren oder durch einen Verkauf unter Einstandspreis der Wettbewerbsbestand gefährdet wird (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.1988 – I ZR 29/87, GRUR 1990, 371, 372 = WRP 1989, 468 – Preiskampf).
Eine Marktverhaltenskontrolle läuft in diesem Fall – ähnlich wie bei den die Kontrolle von Marktmacht betreffenden Bestimmungen der §§ 19 und 20 GWB, die den Wettbewerb als Institution zu schützen bestimmt sind – gleichzeitig auf eine Marktstrukturkontrolle hinaus. Dieser Umstand und die damit verbundene parallele Anwendung der Bestimmungen des UWG und des GWB führen dazu, daß auch bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung stets die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen berücksichtigt werden muß. Insbesondere ist zu beachten, daß dem lauterkeitsrechtlichen Verbot nicht die Wirkung zukommt, ohnehin bestehende Marktzutrittsschranken zu erhöhen und damit zu einer Marktabschottung beizutragen.

b) Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß die Gratisverteilung von Anzeigenblättern, die über einen redaktionellen Teil verfügen, unter besonderen Umständen gegen § 1 UWG verstoßen kann (vgl. BGHZ 19, 392, 397 f. – Freiburger Wochenbericht; 51, 236, 238 – Stuttgarter Wochenblatt I; BGH, Urt. v. 22.11.1984 – I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 = WRP 1985, 330 – Bliestal-Spiegel ). Ein solcher Verstoß soll insbesondere dann vorliegen, wenn der redaktionelle Teil des Anzeigenblattes geeignet sei, für einen nicht unerheblichen Teil des Publikums eine Tageszeitung zu ersetzen, und wenn die ernstliche Gefahr bestehe, daß deshalb die Tagespresse als Institution in ihrem verfassungsrechtlich garantierten Bestand bedroht sei (BGH GRUR 1985, 881, 882 – Bliestal-Spiegel, m.w.N.). Dabei hat der Senat jedoch klargestellt, daß auch die ständige Gratisverteilung von Anzeigenblättern und Fachzeitschriften mit einem gewissen Eigenwert des redaktionellen Teils nicht ohne weiteres, sondern nur unter besonderen Umständen gegen § 1 UWG verstößt (BGHZ 81, 291, 294 – Bäckerfachzeitschrift; BGH GRUR 1985, 881, 882 – Bliestal-Spiegel). Außerdem hat der Senat betont, daß im Geschäftsleben niemand Anspruch auf eine unveränderte Erhaltung seines Kundenkreises hat und daß auch neuartige und vielleicht besonders wirksame Wettbewerbsmaßnahmen nicht schon deshalb als unlauter zu mißbilligen sind, weil sie sich für Mitbewerber wegen ihres Erfolges nachteilig auswirken (BGHZ 51, 236, 242 – Stuttgarter Wochenblatt I; BGH, Urt. v. 12.10.1989 – I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 45 = WRP 1990, 266 – Annoncen-Avis; BGHZ 114, 82, 84 – Motorboot-Fachzeitschrift).

c) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, der Bestand ihrer Tageszeitungen müsse schon aus verfassungsrechtlichen Gründen vor dem Wettbewerb durch die unentgeltlich vertriebene Tageszeitung der Beklagten geschützt werden.
aa) Die Garantie der Pressefreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unterscheidet nicht danach, ob sich eine Zeitung mit redaktionellem Textteil allein durch Anzei-
gen oder daneben auch dadurch finanziert, daß der Leser für den Erwerb ein Entgelt zahlen muß (vgl. BGHZ 51, 236, 246 f. – Stuttgarter Wochenblatt I). Bei der institutionellen Garantie der Presse durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geht es nicht darum, den Bestand eines Presseorgans gegen den Wettbewerb durch ein anderes Presseorgan zu schützen. Nur wenn der Bestand eines meinungsbildenden Blattes – also einer Zeitung, die „sich redaktionell vor allem mit allgemein interessierenden politischen, wirtschaftlichen und kulturellen Gegenständen“ befaßt und dabei „informierend und kommentierend an der Bildung der öffentlichen Meinung“ mitwirkt (BGH GRUR 1985, 881, 882 – Bliestal-Spiegel) – durch ein Konkurrenzprodukt gefährdet würde, das diese Funktionen nicht wahrnehmen könnte, käme ein Rückgriff auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1996, 118, 120; vgl. auch Hefermehl in der Anmerkung zur Senatsentscheidung „Stuttgarter Wochenblatt II“ GRUR 1971, 477, 479).
bb) Im Streitfall ist nicht ersichtlich, weshalb den von der Klägerin verlegten Tageszeitungen gegenüber der Tageszeitung der Beklagten von Verfassungs wegen eine Vorrangstellung zukommen sollte. Die Bedenken, die die Revision in diesem Zusammenhang generell gegenüber anzeigenfinanzierten Tageszeitungen äußert, können nicht dazu führen, die eine Form der Tageszeitung gegenüber der anderen auch im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung auf eine höhere Stufe zu stellen. Die Revision meint, bei der gratis verteilten Zeitung sei auch die gesamte redaktionelle Arbeit anzeigenfinanziert, so daß die Gefahr der Einflußnahme der Werbetreibenden auf die Arbeit, Ausrichtung und personelle Besetzung der Redaktion bestehe. Diese Erwägung liegt nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung (vgl. BGHZ 114, 82, 86 – Motorboot-Fachzeitschrift; ferner Teplitzky, GRUR 1999, 108, 111). Daraus folgt aber nicht, daß der über die Leserschaft (mit-)finanzierten Tageszeitung von vornherein ein höherer Schutz vor einer Marktstörung zugebilligt werden müßte. Ohne die ebenfalls nicht fernliegende Abhängigkeit der
mischfinanzierten Presse von wirtschaftlich bedingten meinungsbildenden Fakto- ren zu gewichten, schlägt das verfassungsrechtliche Gebot, bei der Wertung redaktioneller Berichterstattung Neutralität zu wahren, auch bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung durch. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Klägerin deshalb auch kein präventiver Schutz zugesprochen und das unentgeltliche Verteilen von Tageszeitungen unabhängig vom Vorliegen einer konkreten Gefährdung des Bestands als wettbewerbswidrig angesehen werden. Eine dahingehende Äußerung kann der Senatsentscheidung „Stumme Verkäufer“ (Urt. v. 15.2.1996 – I ZR 1/94, GRUR 1996, 778, 780 = WRP 1996, 889) nicht entnommen werden. In keinem Fall reicht eine abstrakte Gefährdung aus, um das beanstandete Marktverhalten zu verbieten. Im übrigen gelten für die einen wie für die anderen Tageszeitungen dieselben presse- und lauterkeitsrechtlichen Regeln, mit denen beispielsweise eine redaktionell getarnte Werbung verhindert werden kann.
cc) Nicht weiterführend ist die Parallele, die die Revision zur Rundfunkordnung ziehen möchte. Sie verweist darauf, daß das mit einer ausschließlichen Werbefinanzierung verbundene Gefährdungspotential für den Rundfunk schon seit längerem bekannt sei; dies habe zur Folge, daß das Bundesverfassungsgericht die ausschließliche Werbefinanzierung als unvereinbar mit der grundgesetzlich geschützten Informationsfreiheit und der Institution eines freien Rundfunks angesehen habe. Die Revision verkennt hierbei, daß in der dualen Rundfunkordnung neben den öffentlichrechtlichen Anstalten auch die ausschließlich werbefinanzierten privaten Rundfunkunternehmen ihren festen Platz haben. Im übrigen kann auch das mit den Abonnementzeitungen am ehesten vergleichbare sogenannte Bezahlfernsehen, das sich durch Abonnenten finanziert, nicht beanspruchen, daß ihm durch werbefinanzierte Fernsehsender kein Wettbewerb erwächst.

d) Auch die weiteren Umstände des Streitfalls, die sämtlich zur Prüfung heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 81, 291, 294 – Bäckerfachzeitschrift; Hefermehl,
GRUR 1985, 883), rechtfertigen es nicht, der Beklagten den Betrieb einer rein anzeigenfinanzierten Zeitung mit Hilfe des Wettbewerbsrechts zu untersagen.
aa) Der vorgetragene Absatzrückgang bei den Zeitungen der Klägerin deutet entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf hin, daß das Verhalten der Beklagten wettbewerbsrechtlich zu beanstanden wäre. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen , daß sie in der Zeit, in der ihre Blätter dem Wettbewerb der Beklagten mit ihrer Zeitung „20 Minuten Köln“ ausgesetzt waren, Absatzrückgänge zwischen 6 und 20 % zu verzeichnen hatte. Zu ihren Gunsten ist von diesem – bestrittenen – Vortrag im Revisionsverfahren auszugehen. Es kann auch unterstellt werden, daß dieser Rückgang auf den Wettbewerb durch die neue Tageszeitung der Beklagten zurückzuführen ist. Daraus läßt sich indessen kein die Unlauterkeit begründendes Merkmal ableiten. Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts, den Bestand bestehender wettbewerblicher Strukturen zu bewahren und wirtschaftlichen Entwicklungen entgegenzusteuern, in denen die bisherigen Marktteilnehmer mit Recht eine Bedrohung ihres Kundenstammes erblicken. Denn es ist gerade Sinn der Wettbewerbsrechtsordnung, dem freien Spiel der Kräfte des Marktes im Rahmen der gesetzten Rechtsordnung Raum zu gewähren (BGH GRUR 1990, 44, 45 – Annoncen-Avis; BGHZ 114, 82, 84 – Motorboot-Fachzeitschrift). Die Klägerin kann daher keine Sicherung ihres Bestandes – schon gar nicht auf dem vor Eintritt des Wettbewerbers gehaltenen Niveau – beanspruchen.
bb) Eine Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb führt zu keiner anderen Sichtweise. Die Verhältnisse auf den lokalen und regionalen Pressemärkten haben sich in den letzten Jahrzehnten dramatisch verändert. Während die lokalen und regionalen Tageszeitungen in den fünfziger Jahren des vorigen Jahrhunderts einem nicht unerheblichen Wettbewerb ausgesetzt waren, sind die lokalen und regionalen Tageszeitungen heute in ihren Kernverbreitungsgebieten vielfach Monopolanbieter auf dem Lesermarkt. Lediglich
dort, wo sich die Verbreitungsgebiete benachbarter Lokal- oder Regionalzeitungen überschneiden, herrscht noch Wettbewerb. So waren auch die Blätter der Klägerin auf dem regionalen Lesermarkt der meinungsbildenden Tageszeitungen in Köln bis zum Erscheinen des Blattes der Beklagten keinem Wettbewerb ausgesetzt.
Neu hinzutretende Wettbewerber können in den auf diese Weise strukturierten Märkten nur schwer Fuß fassen. Die Marktzutrittsschranken sind extrem hoch. Bislang mußten Monopolanbieter, nachdem sie einmal diese Stellung errungen hatten, mit dem Zutritt neuer Wettbewerber nicht mehr rechnen. Auch heute noch erscheint es ausgeschlossen, daß ihnen Konkurrenz durch andere Abonnementzeitungen erwächst. Möchte sich ein neuer Anbieter etablieren, bleibt ihm kaum eine andere Wahl als den der ausschließlich anzeigenfinanzierten Tageszeitung (vgl. Berst, AfP 1999, 425, 429). Diesen aufkeimenden Wettbewerb mit Hilfe des Lauterkeitsrechts zu verbieten und sich zur Rechtfertigung auf den Schutz des Wettbewerbs zu berufen, hieße, die Dinge auf den Kopf zu stellen.
III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Ullmann RiBGH Prof. Starck ist altersbedingt aus Bornkamm dem richterlichen Dienst ausgeschieden und daher an der Unterschriftsleistung verhindert. Ullmann Büscher Schaffert