Bundesgerichtshof Urteil, 19. Mai 2010 - I ZR 140/08

Tatbestand:

1

Die Parteien handeln mit Computerhardware. Die zur M. -Unternehmensgruppe gehörende Klägerin nimmt die Beklagte, die einen Internetversandhandel betreibt, auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch.

2

Die Klägerin ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Februar 2006 abmahnen, weil die Beklagte in der Werbung für ein Notebook auf Testergebnisse hingewiesen hatte, ohne die Fundstellen der Tests hinreichend lesbar zu machen. Sie forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 25. Februar 2006 auf. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin in einer mit dem Datum vom 23. Februar 2006 versehenen Unterwerfungserklärung, die den Bevollmächtigten der Klägerin am 6. März 2006 zuging, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Online-Verkehr zu Wettbewerbszwecken Testfundstellen zu bewerben, ohne Ort bzw. Ausgabe und Datum der Erstveröffentlichung lesbar anzugeben; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine in das billige Ermessen der Klägerin , gegebenenfalls vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen.

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Die Klägerin nahm die Unterlassungserklärung noch am Tag ihres Zugangs mit anwaltlichem Telefaxschreiben an. Zuvor hatte die Klägerin bereits am 27. Februar 2006 beim Landgericht Hamburg wegen derselben von ihr beanstandeten Werbung eine Unterlassungsverfügung erwirkt, die der Beklagten am 2. März 2006 zugestellt wurde. Die Beklagte gab am 21. März 2006 eine Abschlusserklärung ab, mit der sie die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkannte.

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Am 20. Oktober 2006 warb die Beklagte für einen Router mit der Angabe "Digital.World Testsieger", ohne das Datum oder die Ausgabe der Veröffentlichung anzugeben. Am selben Tag warb sie zudem für einen GPS-Navigator mit der Angabe "Der mehrfache Testsieger", ohne Ort oder Datum der Veröffentlichung zu nennen. Auf Antrag der Klägerin setzte das Landgericht Hamburg deshalb gegen die Beklagte mit Beschluss vom 2. Januar 2007 ein Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € fest.

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Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte wegen derselben Verstöße vom 20. Oktober 2006 auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € in Anspruch. Sie ist der Ansicht, dieser Betrag sei für die von der Beklagten begangenen Verstöße gegen die Unterlassungsvereinbarung angemessen. Eine Anrechnung des vom Landgericht Hamburg festgesetzten Ordnungsgelds auf die Vertragsstrafe komme nicht in Betracht, weil sie dieses bei der eigenen Festsetzung bereits berücksichtigt habe.

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Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 4.000 € nebst Zinsen zu verurteilen.

7

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, ein Unterlassungsvertrag sei zwischen den Parteien wegen verspäteter Annahme ihres Vertragsangebots seitens der Klägerin nicht zustande gekommen. Am 6. März 2006 habe sie nicht mehr mit einer Annahmeerklärung der Klägerin zu rechnen brauchen. Zudem habe sie die Zustellung der einstweiligen Verfügung am 2. März 2006 als Ablehnung ihres Angebots zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags auffassen müssen. Jedenfalls sei sie berechtigt, das Vertragsverhältnis wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu kündigen, was spätestens mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 geschehen sei. Im Übrigen müsse auf eine Vertragsstrafe, die höchstens 1.500 € betragen dürfe, das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in gleicher Höhe angerechnet werden.

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Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin 1.500 € zu zahlen. Es hat eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 € für angemessen erachtet und auf diesen Betrag das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld von 1.500 € angerechnet. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel der Beklagten ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt :

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Die Beklagte habe in erster Instanz das Zustandekommen eines Vertrags , in dem sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Klägerin verpflichtet habe, nicht in Zweifel gezogen. Soweit sie in der Berufungsinstanz neue, von den Feststellungen des Landgerichts nicht gedeckte Verteidigungsmittel vorbringe, seien diese nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren unbeachtlich. Die Einwände der Beklagten gegen die Wirksamkeit des in Rede stehenden Vertrags griffen aber auch nicht durch. Die Klägerin habe das Vertragsangebot der Beklagten noch am Tag des Zugangs, dem 6. März 2006, angenommen. Unter den Umständen des Streitfalls habe die Beklagte damit auch dann noch rechnen müssen, wenn sie das Angebot - wie von ihr behauptet - bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der Klägerin versandt habe. Insbesondere habe die Beklagte die Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg am 2. März 2006 nicht als konkludente Ablehnung ihres Angebots verstehen dürfen. Es habe der Beklagten freigestanden, die Annahme ihres Angebots zeitlich zu begrenzen. Davon habe sie jedoch abgesehen.

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Der Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Hamburg rechtfertige nicht die Annahme, für das Vertragsstrafeversprechen habe schon von Anfang an die Geschäftsgrundlage gefehlt. Die Parteien eines durch Vertragsstrafe gesicherten Unterlassungsvertrags verfolgten mit dem Vertragsschluss unterschiedliche Interessen. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung diene aus der Sicht des Gläubigers auch dazu, im Falle eines weiteren Verstoßes ohne den mit einem Nachweis verbundenen Aufwand und die mit einer Klage verbundenen Risiken pauschaliert Schadensersatz zu erlangen. Dieses Interesse werde durch einen Unterlassungstitel nicht beseitigt. Die Beklagte hätte sich vor einer doppelten Inanspruchnahme durch Aufnahme eines Klageverzichts in ihre Unterwerfungserklärung schützen können, was jedoch ebenfalls nicht geschehen sei.

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Die Beklagte habe die Vertragsstrafe durch ihre von der Klägerin beanstandeten Werbeangaben verwirkt. Die von der Klägerin für angemessen erachtete Höhe von 4.000 € halte der gerichtlichen Kontrolle stand. Eine Herabsetzung der unter Kaufleuten vereinbarten Vertragsstrafe komme nicht in Betracht. Unter den im Streitfall gegebenen Umständen sei das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen. Es hätte der Beklagten freigestanden, im Unterlassungsvertrag auf einen Verzicht der Klägerin auf das Antragsrecht nach § 890 Abs. 2 ZPO hinzuwirken.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der Beklagten führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt hat.

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1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten einen wirksamen Unterlassungsver- trag abgeschlossen, in dem sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet habe, deren Höhe ins billige Ermessen der Klägerin gestellt worden sei.

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a) Hierbei kann offenbleiben, ob die Beklagte mit ihren erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwänden gegen das Zustandekommen eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert ist. Denn auch bei Zulassung des Verteidigungsvorbringens der Beklagten ist der Vertragsschluss zu bejahen.

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b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet wird, sondern den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraussetzt. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften (BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz. 14 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.).

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aa) Im vorliegenden Fall ist ein Unterlassungsvertrag nicht schon durch die Abmahnung der Klägerin und die daraufhin von der Beklagten abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung zustande gekommen. Grundsätzlich kann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 1075 - Teilunterwerfung ; Fezer/Büscher, Lauterkeitsrecht, § 8 Rdn. 129). Das Abmahnschreiben der Klägerin vom 16. Februar 2006 enthielt zwar ein konkretes Angebot auf Abschluss einer Unterlassungsvereinbarung, da ihm eine entsprechend vorformulierte Erklärung für die Beklagte beigefügt war. Die Beklagte hat dieses Ver- tragsangebot jedoch nicht angenommen. Das Angebot war nur bis zum 25. Februar 2006 befristet gültig. Bis zu diesem Zeitpunkt ging der Klägerin die von der Beklagten auf den 23. Februar 2006 datierte Unterlassungserklärung nicht zu. Da die Frist nicht zu kurz bemessen war, wurde durch die Abmahnung auch keine angemessen verlängerte Frist in Gang gesetzt (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381, 382 = WRP 1990, 276 - Antwortpflicht des Abgemahnten; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 12 Rdn. 1.20). Die verspätete Annahme eines Antrags gilt gemäß § 150 Abs. 1 BGB grundsätzlich als neuer Antrag.

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In der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten liegt aber auch deshalb keine Annahme des mit der Abmahnung übermittelten Angebots auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags, weil sie dem Angebot der Klägerin inhaltlich nicht entsprach. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Schon geringfügige, unwesentliche Änderungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu, dass es für das Zustandekommen des Vertrags einer neuen Erklärung des Vertragspartners bedarf (BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 179/98, NJW 2001, 221, 222). Die Beklagte hat die von der Klägerin vorformulierte Unterlassungserklärung nicht übernommen. Diese sah vor, dass bei der Werbung mit Testfundstellen Ort und Datum der Erstveröffentlichung lesbar (mindestens 6-Punkt-Schrift) anzugeben seien. Die von der Beklagten unter dem Datum des 23. Februar 2006 abgegebene Unterlassungserklärung sieht dagegen eine Mindestschriftgröße nicht vor. Es bedurfte deshalb einer erneuten Erklärung der Klägerin, ob sie die von der Beklagten vorgenommene Einschränkung akzeptierte oder auf einer Festlegung der Mindestschriftgröße bestehen wollte.

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bb) Der Unterlassungsvertrag ist jedoch dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin die mit Datum vom 23. Februar 2006 versehene strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten mit Telefaxschreiben vom 6. März 2006 ausdrücklich angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme des Vertragsangebots der Beklagten fristgerecht erfolgt. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte - wie sie behauptet hat - die strafbewehrte Unterlassungserklärung bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der Klägerin abgesandt hat und damit bis zur Annahmeerklärung der Klägerin, die noch am Tag des Zugangs erfolgt ist, elf Tage vergangen sind. Ein Vertragsangebot kann nach § 147 Abs. 2 BGB zwar grundsätzlich nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Der maßgebliche Zeitraum beginnt nicht erst mit dem Zugang des Angebots beim Empfänger, sondern bereits mit Abgabe der Erklärung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 147 Rdn. 6; MünchKomm.BGB/Kramer, 5. Aufl., § 147 Rdn. 6; Staudinger/Bork, BGB, Bearb. 2003, § 147 Rdn. 10).

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Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwerfungserklärung ist aber in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann. Die dispositive Vorschrift des § 147 Abs. 2 BGB steht dem nicht entgegen (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117). Eine vom Schuldner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen (BGH GRUR 2006, 878 Tz. 20 - Vertragsstrafevereinbarung, m.w.N.; Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess , 6. Aufl., Kap. 9 Rdn. 2). Da der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt , hat der Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse daran , dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117 f.; ders. in FS für Tilmann, 2003, 769, 774; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 129; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 128; Teplitzky aaO Kap. 8 Rdn. 3). Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt. Dem Interesse der Beklagten entsprach daher nur ein unbefristetes Angebot auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags.

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cc) Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten bereits vor Zugang der Unterlassungserklärung die am 27. Februar 2006 erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg zugestellt hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat sie damit nicht konkludent das Vertragsangebot der Beklagten abgelehnt. Zwar kann dem Erklärenden ein Verhalten, das sich für den Erklärungsempfänger als Ausdruck eines bestimmten Rechtsfolgewillens darstellt, auch dann als Willenserklärung zuzurechnen sein, wenn er selbst kein Erklärungsbewusstsein hatte. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden könnte (vgl. BGHZ 109, 171, 177; 152, 63, 70). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden.

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Die Klägerin konnte nach Ablauf der von ihr für die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gesetzten Frist (25. Februar 2006) nicht mehr damit rechnen, dass ihr noch eine entsprechende Erklärung der Beklagten zugehen würde. Sie hatte auch keine anderweitige Kenntnis davon, dass sich die Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verpflichten wollte. Unter diesen Umständen musste die Klägerin nicht annehmen , die Beklagte könnte die Zustellung der beim Landgericht Hamburg erwirkten einstweiligen Verfügung als Ablehnung ihres, der Beklagten, Vertragsangebots auffassen. Die Beklagte hat sich hierauf nach Erhalt der Annahmeerklärung der Klägerin vom 6. März 2006 auch nicht berufen, was darauf hindeutet, dass sie ebenfalls nicht davon ausgegangen ist, die Klägerin habe mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung ihr Vertragsangebot abgelehnt. Die Zustellung der einstweiligen Verfügung sprach nach dem objektiven Empfängerhorizont im Übrigen auch nicht zwingend für die Ablehnung des zuvor an die Klägerin gesandten Angebots auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags. Die Beklagte musste bei Erhalt der einstweiligen Verfügung in Betracht ziehen, dass ihr Vertragsangebot noch nicht zugegangen oder auf dem Postweg verlorengegangen war.

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c) Die Beklagte hat das Vertragsstrafeversprechen auch nicht wirksam wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 und 3 BGB gekündigt. Die Geschäftsgrundlage fehlte nicht deshalb, weil die Klägerin gegen die Beklagte vor Zugang und Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung die einstweilige Verfügung erwirkt hatte. Unabhängig davon hätte eine Kündigung den Unterlassungsvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft auflösen können (vgl. BGHZ 133, 316, 327 ff. - Altunterwerfung I); die Beklagte hat aber eine Kündigung erst am 19. Januar 2007, also zeitlich nach den hier in Rede stehenden Zuwiderhandlungen vom Oktober 2006, ausgesprochen.

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Ein Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen oder bereits eine vorausgegangene, den Anforderungen genügende Unterwerfungserklärung entzieht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Grundlage, weil durch die Unterwerfung die Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung dieses Anspruchs entfällt. Auch im Streitfall ist der Verfügungsanspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung am 27. Februar 2006 erlassen worden war, infolge der Unterwerfungserklärung entfallen, die der Klägerin am 6. März 2006 zugegangen und von ihr umgehend angenommen worden ist. Da nicht selten Unterwerfungserklärungen abgegeben und Unterlassungsverträge abgeschlossen werden, auch wenn der Gläubiger bereits - etwa durch eine einstweilige Verfügung - ein gerichtliches Unterlassungsgebot erwirkt hat, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss eines solchen Vertrags übereinstimmend davon ausgehen, dass kein entsprechendes gerichtliches Unterlassungsgebot ergangen ist oder noch ergeht (anders OLG Köln OLG-Rep 2002, 153). Es besteht auch kein Bedürfnis, der doppelten Sicherung des Gläubigers durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung und eine Unterlassungsverfügung mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu begegnen. Denn der Schuldner, der eine ausreichende Unterwerfungserklärung abgegeben hat, kann ohne weiteres durch einen Widerspruch oder durch einen Antrag nach § 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung erreichen. Dass die Beklagte diesen Weg nicht beschritten, sondern die einstweilige Verfügung trotz des bestehenden Unterlassungsvertrags durch die Abschlusserklärung vom 21. März 2006 als endgültige Regelung anerkannt hat, vermag nichts daran zu ändern, dass nur auf diese Weise eine doppelte Sanktionsmöglichkeit hätte vermieden werden können.

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Im Übrigen war es aus der Sicht der Klägerin, der am 6. März 2006 die Unterwerfungserklärung zuging, keineswegs klar, dass die Beklagte diese Erklärung in Unkenntnis der ihr wenige Tage zuvor zugestellten Unterlassungs- verfügung abgegeben hatte. Ebenso denkbar war es, dass die Beklagte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung mit dieser Erklärung die Erledigung des Verfügungsverfahrens erzwingen wollte und die Unterwerfungserklärung lediglich im Hinblick auf die ihr mit der Abmahnung gesetzte Frist mit dem Datum des 23. Februar versehen hatte. Aus diesem Grund scheidet auch eine unter einer Bedingung abgegebene Unterwerfungserklärung von vornherein aus.

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d) Die Beklagte kann der Vertragsstrafeverpflichtung auch nicht mit Erfolg die Einrede der Bereicherung nach § 821 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB entgegenhalten. Die Revision macht insoweit geltend, ein abstraktes Schuldanerkenntnis, wie es die Unterwerfungserklärung darstellt (vgl. BGHZ 130, 288, 292 - Kurze Verjährungsfrist; BGH, Urt. 5.3.1998 - I ZR 202/95, GRUR 1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 - Altunterwerfung III), sei kondizierbar, wenn der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintrete. Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden (siehe vorstehend unter II 1 c). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte in der Tatsacheninstanz die Einrede der Bereicherung erhoben hätte.

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2. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit ihren Angeboten vom 20. Oktober 2006 gegen die von ihr eingegangene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

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3. Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, das Berufungsgericht habe bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt.

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a) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt ("Hamburger Brauch"). Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine gerichtliche Überprüfung der vom Gläubiger vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafehöhe in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 123/82, GRUR 1985, 155, 157 = WRP 1985, 22 - Vertragsstrafe bis zu ... I; Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051, 1052 = WRP 1991, 27 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung). Die richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zugute , so dass es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auf die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl. MünchKomm.BGB/ Gottwald, 5. Aufl., § 339 Rdn. 29; § 343 Rdn. 4).

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b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin als angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € entspreche billigem Ermessen. Die Beklagte habe durch die zwei gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßenden Bezugnahmen auf Testergebnisse einen Standardverstoß von beachtlicher Reichweite begangen. Das vom Landgericht Hamburg verhängte Ordnungsgeld sei nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen, weil dies zu einer Beliebigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis führe, je nachdem, ob der Gläubiger zuerst die Vertragsstrafe geltend mache oder einen Bestrafungsantrag stelle.

32

c) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe das vom Landgericht Hamburg verhängte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Zwar steht es einem Gläubi- ger bei Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen gerichtlichen Verbotstitel als auch gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung verstoßen, frei, neben der Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gemäß § 890 ZPO die verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22). Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe wird durch die staatliche Vollstreckungssanktion grundsätzlich nicht berührt. Während das Ordnungsgeld nach § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung eines gerichtlichen Verbots darstellt, dient die Vertragsstrafe zum einen der Sicherung der Unterlassungsverpflichtung und zusätzlich der Erlangung eines pauschalierten Schadensausgleichs (Bornkamm in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.138; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166). Die Funktionen von Ordnungsmittel und Vertragsstrafe überschneiden sich jedoch. Ihre Bemessung richtet sich zumindest teilweise nach übereinstimmenden Kriterien (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung). Beide Sanktionen müssen geeignet sein, den Schuldner von weiteren Zuwiderhandlungen abzuhalten. Diese Sanktionsfunktion der Vertragsstrafe ist jedenfalls zum Teil schon erfüllt, wenn für dieselbe Zuwiderhandlung bereits ein angemessenes Ordnungsgeld verhängt worden ist. Das Ordnungsgeld ist deshalb auf die angemessene Vertragsstrafe anzurechnen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166; Ullmann/Hess, juris-PK-UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 75; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22; Ahrens /Achilles aaO Kap. 10 Rdn. 15; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Umgekehrt ist auch bei der Bemessung eines Ordnungsgeldes eine bereits zuvor festgesetzte Vertragsstrafe mindernd zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1970, 71, 72; OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 Rdn. E 78; Köhler WRP 1993, 666, 675).

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4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Die vom Berufungsge- richt für angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € ist für die in Rede stehenden Verstöße zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ob hiervon das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € in Abzug zu bringen ist, bedarf jedoch noch weiterer Feststellungen. Die Revisionserwiderung macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht den Vortrag der Klägerin berücksichtigt hat, wonach sie bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe die zu erwartende Festsetzung eines Ordnungsgeldes bereits mindernd berücksichtigt habe. In welchem Umfang dies geschehen ist, wird aufzuklären sein.

34

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Erstattung von Kosten für eine Abmahnung wegen Kennzeichenverletzung.

2

Die Klägerin stellt Leiterplatten her und vertreibt diese. Sie ist Inhaberin der für die Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von Layoutprogrammen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung“ eingetragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 „PCB-POOL“. Außerdem war für sie die Wortmarke Nr. 300 36 920 „PCB POOL“ für die Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von Computerprogrammen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung ; Bearbeitung und Konvertierung von kundenspezifischen Daten; technische und mechanische Bearbeitung von Leiterplatten in Form von Halbfabrikaten“ eingetragen. Das Deutsche Patent- und Markenamt ordnete mit Beschluss vom 16. Juni 2004 die Löschung der Eintragung der Marke Nr. 300 36 920 an. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht mit Beschluss vom 1. Juni 2006 zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen. Die Eintragung der Marke ist inzwischen im Register gelöscht.

3

Die Parteien bieten insbesondere über das Internet bundesweit Leiterplatten an. Im August 2006 stellte die Klägerin fest, dass bei Eingabe des Suchbegriffs „pcb-pool“ bei Google neben Hinweisen auf die Klägerin auch eine Werbung für das Internetangebot des Beklagten erschien, und zwar nicht als Suchergebnis in der Trefferliste, sondern rechts neben dieser Liste unter der Rubrik „Anzeigen“. In der Werbung des Beklagten war das Wort „pcb-pool“ nicht enthalten. Mit Anwaltsschreiben vom 30. August 2006 mahnte die Klägerin den Beklagten wegen Markenverletzung ab. In dem Schreiben heißt es: … Unsere Mandantschaft wurde jüngst darauf aufmerksam, dass Sie das Kennzeichen „PCB POOL“ als Google-adword verwenden, obwohl unsere Mandantin Inhaberin der deutschen Marke 30036920 „PCB-POOL“ ist. Es wurde bereits mehrfach gerichtlich bestätigt, dass die Verwendung eines fremden Markenzeichens als Google-adword eine Markenverletzung im Sinne des § 14 MarkenG darstellt. Zu Ihrer Information liegt beispielhaft die Kopie eines aktuellen Urteils des Landgerichts München I bei, in dem ausdrücklich festgestellt wird, dass die Verwendung von „PCBPOOL“ als Google-adword eine Kennzeichenbenutzung darstellt… Wir haben Sie daher aufzufordern, die markenwidrige Verwendung von „PCB-POOL“ in jeder Schreibweise, insbesondere also auch „PCBPOOL“ unverzüglich zu unterlassen …

4

Gleichzeitig forderte sie den Beklagten zur Zahlung von Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von 2.759,60 € auf. Der Beklagte gab lediglich die geforderte Unterwerfungserklärung ab.

5

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 2.759,60 € nebst Zinsen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben (OLG Stuttgart WRP 2007, 649).

7

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der mit dem Klageantrag geltend gemachte Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten in Höhe von 2.759,60 € aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB sowie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 14 Abs. 6, § 15 Abs. 5 MarkenG zu.

9

Der Klägerin habe zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Wortmarke und des Unternehmenskennzeichens „PCB-POOL“ gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 sowie gemäß § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG zugestanden. Der Beklagte habe durch die Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ als Schlüsselwort (Keyword) im Rahmen der GoogleAdWord -Funktion die Marke Nr. 395 111 62 „PCB-POOL“ und das Unternehmenskennzeichen der Klägerin verletzt. Es liege eine kennzeichenmäßige Verwendung dieser Zeichen durch den Beklagten vor. Dem Klageanspruch stehe nicht entgegen, dass in der Abmahnung statt der Registernummer der noch eingetragenen Marke die der gelöschten Marke angegeben worden sei. Entscheidend sei, dass der Beklagte durch die Verwendung des in der Abmahnung korrekt bezeichneten Zeichens objektiv die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzt und dieser deshalb ein Unterlassungsanspruch zugestanden habe.

10

II. Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Erstattung der Abmahnkosten besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, weil die Abmahnung unbegründet war.

11

1. Erstattungsfähig sind grundsätzlich nur die Kosten einer begründeten und berechtigten Abmahnung (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1994 - I ZR 139/92, GRUR 1995, 167 = WRP 1995, 300 - Kosten bei unbegründeter Abmahnung). Eine Abmahnung ist begründet, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zugrunde liegt; sie ist berechtigt, wenn sie erforderlich ist, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 Rdn. 1.80). Die Abmahnung vom 30. August 2006 war unbegründet, weil der Klägerin der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten wegen Markenverletzung nicht zustand.

12

2. Die Klägerin hat die Abmahnung im Schreiben vom 30. August 2006 auf eine Verletzung „der deutschen Marke 30036920 ‚PCB-POOL’“ gestützt. Die in der Abmahnung angegebene Registernummer bezieht sich auf die inzwischen gelöschte Wortmarke „PCB POOL“, während die Schreibweise des in der Abmahnung genannten Markenworts mit Bindestrich der noch im Register eingetragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 entspricht. Da die Löschung einer Marke gemäß § 52 Abs. 2 MarkenG zur Folge hat, dass die Wirkungen der Eintragung dieser Marke als von Anfang an nicht eingetreten gelten, besteht bei einer auf die Verletzung einer gelöschten Marke gestützten Abmahnung ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten auch dann nicht, wenn die Abmahnung vor der Löschungsanordnung ausgesprochen worden ist. Es genügt nicht, wenn dem Abmahnenden aus in der Abmahnung nicht genannten und für den Abgemahnten daher nicht erkennbaren anderen Gründen, etwa wegen Verletzung eines anderen Schutzrechts, objektiv ein auf Unterlassung desselben Verhaltens gerichteter Anspruch zustand.

13

In einer Abmahnung sind der Sachverhalt und der daraus abgeleitete Vorwurf eines markenrechtswidrigen Verhaltens so genau anzugeben, dass der Abgemahnte den Vorwurf tatsächlich und rechtlich überprüfen und die gebotenen Folgerungen daraus ziehen kann. Der Anspruchsgegner ist in die Lage zu versetzen, die Verletzungshandlung unter den in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. Die Abmahnung muss daher erkennen las- sen, auf welches Schutzrecht der geltend gemachte Anspruch gestützt wird, damit der Abgemahnte die Richtigkeit des Vorwurfs überprüfen kann (vgl. v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 276).

14

Allerdings ist in der Abmahnung vom 30. August 2006 nicht lediglich die Registernummer der gelöschten Marke, sondern auch die noch eingetragene Wortmarke „PCB-POOL“ genannt worden. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass jedenfalls insoweit das Zeichen, dessen Verwendung mit der Abmahnung beanstandet werden sollte, korrekt bezeichnet worden ist. Für den von der Klägerin nunmehr auch geltend gemachten Schutz aus einem Unternehmenskennzeichen „PCB-POOL“ kann dem allerdings schon deshalb nicht gefolgt werden, weil für den Beklagten aus der Abmahnung nicht ersichtlich war, dass die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch auf ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen stützen wollte. Dies war aber schon wegen des gegenüber einer eingetragenen Marke unterschiedlichen Entstehungstatbestandes des Schutzes eines Unternehmenskennzeichens erforderlich. Die Frage, ob der Beklagte hinsichtlich der eingetragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 aufgrund der Nennung des Zeichens „PCBPOOL“ in der Abmahnung Anlass zu der Annahme haben musste, die Abmahnung werde auch auf einen wegen Verletzung dieser Marke gegründeten Unterlassungsanspruch gestützt, kann jedoch dahinstehen, weil die Voraussetzungen eines solchen Unterlassungsanspruchs entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gegeben waren.

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3. Ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung „PCB POOL“ (in jeder Schreibweise) wegen Verletzung der Marke Nr. 395 11 162 „PCB-POOL“ stand der Klägerin gegen den Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG nicht zu.

16

a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz davon auszugehen, dass der Beklagte gegenüber dem Suchmaschinenbetreiber Google als Schlüsselwort (Keyword), bei dessen Eingabe als Suchbegriff in das entsprechende Feld der Suchmaschine eine Internetseite mit dem Werbetext des Beklagten in der rechten Spalte unter der Überschrift „Anzeigen“ sichtbar wurde, die Bezeichnung „pcb“ angegeben hat. Die Behauptung, der Beklagte habe als Schlüsselwort die Bezeichnung „pcb-pool“ angegeben, hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin zwar aufgestellt, aber - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - nicht bewiesen.

17

Die Klägerin trägt für die Voraussetzungen des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten grundsätzlich die Darlegungs - und Beweislast. Sie hat daher auch darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Abmahnung ein entsprechender Unterlassungsanspruch zugrunde lag. Da der Unterlassungsanspruch hier auf Wiederholungsgefahr gestützt worden ist, gehört dazu die Darlegung der entsprechenden Verletzungshandlung des Beklagten. Den dazu in der Klageschrift gehaltenen Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe „pcb-pool“ als Suchbegriff bei Google in Auftrag gegeben, hat dieser in seiner Klageerwiderung substantiiert bestritten und vorgetragen , er habe lediglich das Wort „PCB“ als Abkürzung für „Printed Circuit Boards“, also Leiterplatten, als Schlüsselwort angemeldet. Die Klägerin hat sich darauf beschränkt, diesen Vortrag des Beklagten zu bestreiten. Das genügte auch dann nicht, wenn sich der Beklagte hinsichtlich der Behauptung der Klägerin , er habe „pcb-pool“ als Schlüsselwort angemeldet, nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken durfte. Zwar traf ihn insoweit eine sekundäre Darlegungslast , weil die Klägerin keine Kenntnis von den Umständen der Anmeldung bei Google haben konnte, während dem Beklagten insoweit nähere Angaben zumutbar waren. Der Beklagte ist dieser Darlegungslast aber nachgekommen, indem er angegeben hat, welche Bezeichnung er tatsächlich bei Google als Suchwort angegeben hatte. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Beklagte insofern nicht beweisbelastet. Kommt der Prozessgegner der beweisbelasteten Partei - wie hier der Beklagte - seiner sekundären Behauptungslast nach, so ist die weitere Beweisführung wiederum Sache des an sich Beweispflichtigen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., vor § 284 Rdn. 34c). Der Umstand , dass der an sich darlegungs- und beweisbelasteten Partei die nähere Darlegung eines zum Wahrnehmungsbereich des Gegners gehörenden Geschehens nicht möglich ist, führt nicht zu einer Umkehrung der Beweislast, sondern allenfalls zu erhöhten Anforderungen an die Erklärungslast des Prozessgegners.

18

b) Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten vorgenommene Anmeldung der Bezeichnung „pcb“ als Schlüsselwort bei Google als Benutzung eines mit der verletzten Wortmarke „PCB-POOL“ der Klägerin identischen Zeichens angesehen. Von Zeichenidentität ist das Berufungsgericht ausgegangen, weil es in dem beanstandeten Verhalten des Beklagten eine kennzeichenmäßige Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ gesehen hat. Diese Beurteilung beanstandet die Revision mit Recht als rechtsfehlerhaft.

19

aa) Nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte bei der Angabe von „pcb“ als Schlüsselwort bei Google die Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ gewählt. Bei diesem Modus wird die Schaltung der vom Kunden bei Google in Auftrag gegebenen Werbeanzeige ausgelöst, wenn das Schlüsselwort selbst oder ein ähnlicher Begriff in der Abfrage eines Nutzers vorkommt. Die Anzeige erscheint insbesondere auch dann, wenn die Abfrage neben dem Schlüsselwort andere Begriffe enthält. Demzufolge erscheint bei diesem Modus aufgrund der Angabe des Schlüsselworts „pcb“ die geschaltete Anzeige auch dann, wenn bei der Eingabe durch den Internetnutzer in die Suchmaske neben den Buchstaben „pcb“ noch ein Wort angefügt wird, also auch bei Eingabe der Bezeichnung „pcb pool“.

20

bb) Die Angabe der Buchstaben „pcb“ als Schlüsselwort bei Google stellt zunächst lediglich eine Verwendung dieser Bezeichnung dar. Das Berufungsgericht hat darin allerdings auch eine Verwendung von „pcb-pool“ gesehen und dies damit begründet, der Beklagte habe mit der Wahl der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ eine Ursache dafür gesetzt, dass die Suchmaschine nicht nur die isolierte Bezeichnung „pcb“, sondern auch die Kombination „pcb-pool“ als Schlüsselwort verwendet habe. Eine ausdrückliche Verwendung der Bezeichnung „pcb-pool“ als Schlüsselwort hat das Berufungsgericht damit allerdings nicht gemeint. Es hat ersichtlich nur die erzielte Wirkung angesprochen , die - wie dargestellt - darin besteht, dass bei Speicherung des Schlüsselwortes „pcb“ auch die Eingabe „pcb-pool“ dazu führt, dass auf der aufgerufenen Internetseite die Anzeige des Beklagten erscheint. Darin könnte jedoch nur dann eine Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ gesehen werden, wenn entweder in dem Aufruf der Internetseite, auf der sowohl das Suchwort „pcb-pool“ als auch die Anzeige des Beklagten sichtbar sind, oder in der Eingabe des Suchworts selbst eine - dem Beklagten zurechenbare - Benutzung des Zeichens „pcb-pool“ gesehen werden könnte. Eine andere Verwendung des Zeichens „pcb-pool“, etwa als für den Verkehr nicht wahrnehmbares Suchwort in einem nur von der Suchmaschine lesbaren Text oder einer sonstigen für den Verkehr nicht wahrnehmbaren Anweisung an die Suchmaschine (vgl. dazu BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls), kommt nach dem Vorbringen der Parteien zur Funktionsweise der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ nicht in Betracht. Danach muss die Suchmaschine nur „pcb“ als Bestandteil des eingegebenen jeweiligen Gesamtbegriffs erkennen; eine Verknüpfung mit dem Gesamtbegriff als solchem muss dagegen nicht erfolgen.

21

cc) Der Umstand, dass der Aufruf der Internetseite von Google durchgeführt worden ist, steht einer Haftung des Beklagten für eine dadurch bewirkte etwaige Verletzung der Marke der Klägerin nicht entgegen, weil Google insoweit im Auftrag des Beklagten tätig geworden ist und daher als dessen Beauftragter i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG gehandelt hat. Die Anwendung des § 14 Abs. 7 MarkenG setzt jedoch ebenso wie eine Haftung des Beklagten als Störer voraus, dass das Verhalten von Google seinerseits die Voraussetzungen einer Verletzung der Marke der Klägerin erfüllt. Daran fehlt es im Streitfall. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird die Bezeichnung „pcb-pool“ nicht dadurch markenmäßig verwendet, dass der Internetnutzer die Zeichenfolge „pcb-pool“ in die Suchzeile von Google eingibt und sich sodann eine Seite öffnet , auf der wiederum die Suchzeile mit dem Suchbegriff, die Liste mit den Suchergebnissen sowie daneben die Anzeige des Beklagten zu sehen sind.

22

(1) Eine Markenverletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt voraus, dass die geschützte Bezeichnung markenmäßig verwendet wird, dass die Bezeichnung also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club/Reed; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussstück; 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). Die Rechte des Markeninhabers sollen sicherstellen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Die Geltendmachung der Rechte ist daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 51 f. - Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade).

23

(2) Maßgeblich für die Frage, ob die Bezeichnung „pcb-pool“ markenmäßig verwendet wird, wenn sie bei Google als Suchbegriff in die Suchzeile eingegeben wird und die als Anlage K 2 vorgelegte Internetseite mit der Werbung des Beklagten erscheint, ist das Verständnis des Internetnutzers. Diesem stellt sich der in der Suchzeile sichtbar bleibende Suchbegriff nach wie vor zunächst als derjenige Begriff dar, den er selbst eingegeben hat. Eine markenmäßige Verwendung dieses Begriffes durch Google, die dem Beklagten über § 14 Abs. 7 MarkenG oder unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung zugerechnet werden könnte, würde dagegen voraussetzen, dass der Internetnutzer in dem nach Erscheinen der aufgerufenen Seite im Textfeld sichtbar bleibenden Suchbegriff nicht lediglich seine eigene Verwendung dieses Begriffs (wieder)erkennt, sondern zugleich die Verwendung dieses Begriffs durch Google, möglicherweise auch im Auftrag eines Dritten (hier: des Beklagten), als einen Hinweis auf die Herkunft von bestimmten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen versteht.

24

Für eine solche Annahme besteht nach der Lebenserfahrung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls dann kein Anhaltspunkt, wenn - wie im Streitfall - in der unter der Überschrift „Anzeigen“ erscheinenden Werbung das betreffende Suchwort nicht wiederholt wird und auch sonst kein Hinweis auf dieses Zeichen enthalten ist. Das objektive Erscheinungsbild der sich nach Eingabe des Suchworts öffnenden Internetseite lässt eine Verknüpfung zwischen dem Suchwort und der Anzeige des Beklagten nicht erkennen. Das Berufungsgericht ist bei seiner gegenteiligen Beurteilung ersichtlich davon ausgegangen , der betreffende Verkehrsteilnehmer könne aufgrund des Erscheinungsbildes der sich ihm öffnenden Internetseite zu der Annahme gelangen, die von ihm eingegebene Zeichenfolge sei von einem Dritten als Schlüsselwort benutzt worden, um seine unter „Anzeigen“ erscheinende Werbung mit der Eingabe dieses Suchworts zu verknüpfen. Diese Auffassung setzt jedoch voraus, dass der betreffende Verkehrsteilnehmer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern. Nur dann wenn eine solche Kenntnis unterstellt wird, kann angenommen werden, der Internetnutzer werde eine in dem Anzeigenfeld erscheinende Werbung auch dann mit dem von ihm selbst als Suchwort eingegebenen Zeichenfolge verknüpfen, wenn diese Zeichenfolge in dieser Werbung selbst nicht vorkommt. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem durchschnittlichen Internetnutzer die Funktion der Verwendung von Schlüsselwörtern bei Google in der hier gewählten Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ bekannt ist und er aus dem Erscheinen von Werbung im Anzeigenfeld bei Eingabe von Suchbegriffen entsprechende Schlüsse zieht. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festgestellt, dass dies jedenfalls bei den durch die Produkte der Parteien angesprochenen Fachkreisen und fachlich interessierten Laien der Fall ist.

25

(3) Unabhängig von der Feststellung eines entsprechenden Verkehrsverständnisses scheidet ein Unterlassungsanspruch der Klägerin jedenfalls bereits deshalb aus, weil die Angabe des Begriffs „pcb“ als Schlüsselwort mit der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ nach § 23 Nr. 2 MarkenG nicht untersagt werden kann. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei „pcb“ um die den angesprochenen Fachkreisen und interessierten Laien bekannte gängige Abkürzung des englischen Begriffs „printed circuit board“ (Leiterplatte). Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen , dass es sich bei dieser Abkürzung um eine beschreibende Angabe über Merkmale und Eigenschaften von Waren i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG handelt, die nicht gegen die guten Sitten verstößt. Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch für die hier gegebene Fallgestaltung, bei der die Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ gewählt worden ist. Die Wahl dieser Einstellung führt lediglich dazu, dass auch Zusammensetzungen erfasst werden, die den beschreibenden Bestandteil („pcb“) enthalten. Dadurch kann erreicht werden, dass auch beschreibende Zusammensetzungen wie z.B. PCB-Nutzung, PCB-Entwicklung etc. erkannt werden. Der Umstand, dass es auch geschützte Kennzeichnungen geben mag, die den beschreibenden Bestandteil aufweisen, führt schon deshalb nicht aus dem Anwendungsbereich des § 23 Nr. 2 MarkenG heraus, weil die Wahl der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ nicht auf den Aufruf entsprechender Kennzeichen abzielt.

26

dd) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Benutzung des identischen Zeichens „pcb-pool“ unter dem Gesichtspunkt, dass dem Beklagten die Eingabe des Suchworts „pcb-pool“ durch den betreffenden Internetnutzer zugerechnet wird, scheidet aus. Eine mittelbare oder eine Mittäterschaft des Beklagten kommt insoweit nicht in Betracht, ebenso wenig eine Haftung als Anstifter oder Gehilfe. Eine Zurechnung des Verhaltens des Internetnutzers unter dem Gesichtspunkt einer Haftung des Beklagten als Störer setzt wegen der Akzessorietät der Störerhaftung voraus, dass das Verhalten des betreffenden Internetnutzers selbst als eine Markenverletzung anzusehen wäre. Daran fehlt es aber schon deshalb, weil die Eingabe des betreffenden Suchworts durch den Inter- netnutzer keine markenmäßige Verwendung dieses Begriffs durch diesen darstellt und auch nicht ohne weiteres von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden kann.

27

c) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Benutzung eines mit dem Klagezeichen „PCB-POOL“ ähnlichen Zeichens durch Angabe von „pcb“ als Schlüsselwort ist gleichfalls nicht gegeben. Insoweit kann offenbleiben, ob allgemein bereits in der Angabe eines Begriffs als Schlüsselwort eine markenmäßige Verwendung dieses Zeichens gesehen werden kann. Denn jedenfalls der Begriff „pcb“ wird - wie oben dargestellt - in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts als eine beschreibende Angabe und nicht als Herkunftshinweis verstanden.

28

4. Auf die Frage, ob der Klägerin wegen der Verwendung des Begriffs „pcb“ als Schlüsselwort gegen den Beklagten wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung zustanden, kommt es schon deshalb nicht an, weil mit der Abmahnung derartige - von den markenrechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht erfasste und deshalb durch den Vorrang des Markenrechts nicht ausgeschlossene - Ansprüche nicht geltend gemacht worden sind. Ohnehin kommen solche Ansprüche wegen der beschreibenden Verwendung des Begriffs „pcb“ nicht in Betracht.

29

5. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG ist nicht geboten. Bei der Verwendung des Begriffs „pcb“ als solchen handelt es sich um den Gebrauch einer beschreibenden Angabe, bei der nach allgemeiner Auffassung (vgl. nur Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz , 8. Aufl., § 14 Rdn. 68 m.w.N.) eine markenmäßige Benutzung grundsätzlich nicht angenommen werden kann. Auf die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Frage, ob bei der Verwendung eines (nicht beschreibenden ) mit einem geschützten Zeichen identischen oder ähnlichen Begriffs als Schlüsselwort (Keyword) ein markenmäßiger Gebrauch vorliegt (vgl. dazu OLG Frankfurt WRP 2008, 830, 831; OLG Köln MarkenR 2008, 117 f.; KG MD 2008, 1304; Ullmann, GRUR 2007, 633, 638 einerseits; OLG Braunschweig WRP 2007, 435, 436; OLG Dresden K&R 2007, 269, 270; OLG München MMR 2008, 334, 335; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht , Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 126 andererseits), kommt es daher schon aus diesem Grunde nicht an. Soweit sich die Frage stellt, ob die Verwendung des Begriffs „pcb“ als Schlüsselwort als Benutzung des Zeichens „pcb-pool“ angesehen werden kann, richtet sich die Beurteilung maßgeblich nach der Verkehrsauffassung, das heißt nach der Auffassung der Nutzer der durch die Eingabe von „pcb-pool“ aufgerufenen Internetseite, wobei diese sich durch die Wahrnehmung der auf dieser Internetseite enthaltenen Angaben bestimmt. Auch insoweit stellen sich folglich keine Fragen zur Auslegung von Gemeinschaftsrecht.

30

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln. Er mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 31. Juli 2007 wegen einer wettbewerbswidrigen Werbung für Kräutertee ab, ohne dass hierauf eine Reaktion erfolgte. Auch eine zweite, nunmehr von den Rechtsanwälten des Klägers ausgesprochene Abmahnung blieb ohne Reaktion. Daraufhin nahm der Kläger die Beklagte gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch. Zugleich verlangte er für die eigene Abmahnung einen Pauschalbetrag von 181,13 € sowie die Erstattung der durch die zweite Abmahnung entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 899,14 €. Nachdem die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

2

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung der Kostenpauschale für die erste Abmahnung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg WRP 2009, 1569).

3

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Zahlungsantrag in Höhe von 899,14 € weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

4

I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger keinen Anspruch auf Kostenerstattung für die zweite, von seinen Anwälten ausgesprochene Abmahnung zugebilligt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

5

Berechtigt im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG sei lediglich die erste Abmahnung. Zwar habe auch der zweiten Abmahnung ein Unterlassungsanspruch des Klägers zugrunde gelegen, so dass es sich um eine begründete Abmahnung gehandelt habe. Berechtigt sei eine Abmahnung aber nur, wenn sie erforderlich sei, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen. Ob Aufwendungen erforderlich seien, richte sich nach den Verhältnissen des Gläubigers. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigte Wettbewerbsvereine wie der Kläger müssten in der Lage sein, durchschnittlich schwierige Abmahnungen selbst auszusprechen. Neben der Erstattung der Kosten dieser Abmahnung, die dem Kläger vom Landgericht zugesprochen worden seien, sei für die Erstattung der Kosten einer weiteren, nunmehr anwaltlichen Abmahnung kein Raum. Der Umstand, dass sich die im gerichtlichen Verfahren entstandenen Anwaltskosten des Klägers infolge der hälftigen Anrech- nung der vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr verringert hätten, ändere daran nichts.

6

Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der anwaltlichen Abmahnung ergebe sich auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Es entspreche nicht dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Schuldners, zweimal auf denselben Rechtsverstoß hingewiesen zu werden.

7

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten der zweiten, anwaltlichen Abmahnung verneint.

8

1. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Mit Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass es Sinn der vorgerichtlichen Abmahnung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG ist, dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungserklärung beizulegen (BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 216/07 Tz. 9 – Schubladenverfügung). Die Abmahnung soll dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen (vgl. BGHZ 149, 371, 374 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Nur wenn die Abmahnung diese Funktion erfüllt, handelt es sich um eine berechtigte Abmahnung im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 12 Rdn. 1.80 f.). Denn der gesetzliche Kostenerstattungsanspruch rechtfertigt sich daraus, dass die Abmahnung auch im Interesse des Schuldners liegt. Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewiesen, kann eine zweite Abmahnung diese Aufgabe nicht mehr erfüllen.

9

Allerdings hat der Senat in der Entscheidung „Fotowettbewerb“ eine zweite (anwaltliche) Abmahnung als notwendige Folge einer ohne Reaktion gebliebenen ersten Abmahnung eines Wettbewerbsverbandes angesehen und dem dort klagenden Verband einen Anspruch auf Erstattung dieser Kosten unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag zugebilligt (BGHZ 52, 393, 400; so auch OLG Köln, Urt. v. 30.3.2007 – 6 U 207/06, juris Tz. 11; OLG Brandenburg WM 2008, 418; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.11.2008 – 29 U 3592/08; OLG München , Urt. v. 16.12.2008 – 20 U 36/08; a.A. OLG Hamm, Urt. v. 17.1.2008 – 4 U 159/07, juris Tz. 24; vgl. ferner MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 164; Hess in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 39). Mit Recht hat das Berufungsgericht aber darauf hingewiesen, dass diese aus dem Jahre 1969 stammende Entscheidung, mit der erstmals ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus Geschäftsführung ohne Auftrag begründet worden ist, am Anfang einer umfangreichen Rechtsprechung steht, bei der es nicht zuletzt darum geht, eine missbräuchliche Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs sowie eine unbillige Belastung des Schuldners mit Kosten zu vermeiden, die zur Erreichung des Ziels einer Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte nicht erforderlich sind (vgl. nur BGHZ 149, 371, 374 f. – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). So hat der Senat – ebenfalls noch zum Kostenerstattungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag – darauf hingewiesen, dass ein Kostenerstattungsanspruch im Allgemeinen nur hinsichtlich der ersten Abmahnung in Betracht kommt, weil nur die erste Abmahnung dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Schuldners entspricht (BGHZ 149, 371, 375 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Auch der Grundsatz, dass ein Verband nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG grundsätzlich in der Lage sein muss, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße auch ohne anwaltlichen Rat zu erkennen und abzumahnen (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 126, 145, 147 – Verbandsausstattung II), dient dazu, den Anreiz einer durch Kosteninteressen begründeten Abmahntätigkeit eines mit ei- nem Verband zusammenarbeitenden Rechtsanwalts von vornherein zu unterbinden. Dabei spielt es keine Rolle, dass im Streitfall nichts dafür spricht, dass mit der zweiten (anwaltlichen) Abmahnung derartige Kosteninteressen verfolgt worden wären.

10

2. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der zweiten Abmahnung ergibt sich auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB). Wie bereits dargelegt, entsprach die zweite Abmahnung nicht dem Interesse und mutmaßlichen Willen der Beklagten, die bereits durch die erste Abmahnung auf den Wettbewerbsverstoß und auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hingewiesen worden war.

11

III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger, der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V., beanstandet eine Werbung der Beklagten mit einer "Geld-zurückGarantie" für Joghurt-Produkte.

2

Die Beklagte warb am 6. März 2006 im Fernsehen für ihr Produkt "AKTIVIA" mit folgendem Text: http://www.danone.de/ [Link] http://www.actimel.de/ - 3 - Alles Okay? Na ja, ich fühl mich etwas aufgebläht. Das kenn ich, dafür habe ich AKTIVIA, hier mein Vorrat für die 14 Tage Testaktion. 14 Tage Testaktion? Ja, probier mal 14 Tage lang AKTIVIA, denn nur AKTIVIA enthält diese DIGESTIVUM ESSENSIS KULTUR. Der hilft bei täglichem Verzehr nach 14 Tagen die Verdauung natürlich zu regulieren, sogar wissenschaftlich belegt. Bist du sicher? Du, die von Danone versprechen Dir sogar, dass Du Dein Geld zurück kriegst, wenn Du nicht zufrieden bist. Mh, lecker. … und in 14 Tagen geht’s der Verdauung wieder besser. Die 14 Tage Test-Aktion von AKTIVIA mit Geld-zurück-Garantie. Jetzt testen!

3

Am Ende des Werbespots fand sich der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de". Nach den Teilnahmebedingungen bekam der Kunde sein Geld zurück, wenn er die Originalkassenbons, die Strichcodes auf der Unterseite der Verpackungen von mindestens 14 und maximal 16 Bechern sowie eine kurze Begründung, warum er nicht zufrieden war, an die Beklagte schickte. Pro Haushalt war nur eine Auszahlung möglich. Außerdem waren der Aktionszeitraum und der Einsendeschluss angegeben.

4

Am 8. März 2006 warb die Beklagte im Fernsehen für ihr Produkt "Actimel" folgendermaßen: Er hat mitgemacht, er auch und sie. Sie haben alle mitgemacht bei den ActimelTestwochen. Trinken Sie 14 Tage Actimel. Damit aktivieren Sie Ihre Abwehrkräfte und Sie fühlen sich besser. Unglaublich! Wir sind uns so sicher, dass Sie Ihr Geld zurückbekommen, sollten Sie nicht zufrieden sein. Garantiert! Die Actimel-Testwochen mit Geld-zurück-Garantie! Machen Sie mit! Und jetzt die Actimel-Testwochen mit Geld-zurück-Garantie. Machen Sie mit!

5

Der Werbespot enthielt keine Angaben, unter welchen Bedingungen der Kunde sein Geld zurückerhält.

6

Das Produkt "Actimel" wurde in einer Umverpackung verkauft, die vier Fläschchen enthielt. Ein Hinweis auf der Außenseite der Umverpackung verwies auf die im Internet unter "www.actimel.de" zu findenden und auf der In- nenseite der Umverpackung abgedruckten Teilnahmebedingungen für die "Geld-zurück-Garantie".

7

Der Kläger hält die Werbung mit der "Geld-zurück-Garantie" für wettbewerbswidrig und hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, 1. wie in den der Klageschrift auf DVD beigefügten Werbespots vom 6. März 2006 für das Produkt AKTIVIA und/oder vom 8. März 2006 für das Produkt Actimel mit einer "Geld-zurück-Garantie" zu werben, ohne Angaben dazu zu machen, unter welchen Bedingungen der Kunde die Garantie in Anspruch nehmen kann, und/oder 2. wie nachstehend wiedergegeben mit einer "Geld-zurück-Garantie" zu werben, wenn der Kunde die Bedingungen , unter denen er die Garantie in Anspruch nehmen kann, nur im Internet vorfindet oder nur lesen kann, wenn er die Umverpackung öffnet und den nachstehend wiedergegebenen Text auf der Innenseite der Umverpackung einsehen kann: II. die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 176,56 € nebst Zinsen zu verurteilen.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben (OLG München OLG-Rep 2007, 320). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG angenommen. Hierzu hat es ausgeführt:

10

Bei den in Rede stehenden Aussagen in den Werbesendungen vom 6. und 8. März 2006 sowie auf der Verpackung des Produkts "Actimel" handele es sich um Verkaufsförderungsmaßnahmen i.S. des § 4 Nr. 4 UWG. Um dem Transparenzgebot zu genügen, hätte - so das Berufungsgericht - darauf hingewiesen werden müssen, von welchen Bedingungen die Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie" abhängig sei. Die Angaben auf der Innenseite der Umverpackung des Produkts "Actimel" reichten nicht aus, weil sie nicht vor dem Kaufentschluss zur Kenntnis genommen werden könnten. Die Hinweise im Fernsehwerbespot für das Produkt "AKTIVIA" auf Informationen im Internet seien ebenfalls nicht geeignet, die gebotene Transparenz herzustellen. Die TVWerbung weise bereits auf die Voraussetzung des 14-tägigen Verzehrs hin und enthalte auch sonst ausreichende Sachinformationen, um sich ein Bild über das Angebot zu machen. Jedenfalls in einem solchen Fall müssten die Angaben schon bei Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme vollständig zur Verfügung stehen, um Fehlvorstellungen zu vermeiden. Im Übrigen verstoße die beanstandete Werbung auch gegen das Irreführungsverbot. Der Verkehr rechne ohne ausdrücklichen Hinweis nicht damit, dass die "Geld-zurück-Garantie" nur unter einschränkenden Voraussetzungen, wie z.B. nur einmal pro Haushalt, gewährt werde.

11

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, die Werbung mit der "Geld-zurück-Garantie" für das Produkt "Actimel" auf der Verpackung und in der beanstandeten TV-Werbung zu unterlassen sowie Abmahnkosten zu zahlen. Hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung der beanstandeten TV-Werbung für das Produkt "AKTIVIA" führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung mit einer "Geldzurück -Garantie" auf der Produktverpackung sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 4 UWG unlauter , wenn der Kunde die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie erst auf der nach Öffnen einsehbaren Innenseite der Verpackung oder unter einer auf der Verpackung angegebenen Internetadresse vorfinde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

13

a) Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Die im vorliegenden Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

14

b) Die in § 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie in Einklang.

15

aa) Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie wesentliche Informationen vorenthält, die der Verbraucher benötigt, um eine "informierte geschäftliche Entscheidung" zu treffen. Wesentlich sind nach Art. 7 Abs. 5 die Informationsanforderungen , die im Gemeinschaftsrecht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation festgelegt sind. Nach Erwägungsgrund 15 der Richtlinie gelten aufgrund der durch die Richtlinie eingeführten vollständigen Angleichung in Bezug auf kommerzielle Kommunikation nur solche Informationen als wesentlich, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben. Haben die Mitgliedstaaten im Bereich einer gemeinschaftsrechtlichen Mindestharmonisierung weitergehende Informationspflichten eingeführt, kommt das Vorenthalten dieser Informationen nicht ohne weiteres einer Irreführung durch Unterlassen nach der Richtlinie gleich. Soweit besondere gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen, muss auf die Generalklauseln der Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie zurückgegriffen werden. Insoweit können aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls auch andere als die von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie erfassten Informationen wesentlich sein.

16

bb) Die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG steht an sich mit Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie im Einklang, weil sie den Anforderungen des Art. 6 lit. c der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr entspricht. Sie geht allerdings deutlich darüber hinaus, weil sie die Anforderungen, die diese Bestimmung für den elektronischen Geschäftsverkehr aufstellt, auf den gesamten Geschäftsverkehr erstreckt. Teilweise wird dies in der Literatur im Hinblick auf den abschließenden Charakter des Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel der Vollharmonisierung als problematisch angesehen (vgl. Köhler, GRUR 2008, 841, 844; ders., WRP 2009, 109, 117; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl., § 4 Rdn. 4.5). Nach anderer Auffassung ist die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG - soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft - richtlinienkonform, weil sie von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken erfasst wird (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 8; Steinbeck, WRP 2008, 1046, 1051).

17

cc) § 4 Nr. 4 UWG ist bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar.

18

(1) Die Richtlinie 2000/31/EG regelt nur den elektronischen Geschäftsverkehr , ohne den übrigen Geschäftsverkehr von entsprechenden Informationspflichten freizustellen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie lag noch ein Vorschlag einer Verordnung zur Verkaufsförderung im Binnenmarkt vor, der entsprechende Informationspflichten für den gesamten Geschäftsverkehr enthielt (vgl. KOM [2002] 585 endg.). Später wurde dieser Vorschlag von der Kommission wieder zurückgezogen (vgl. KOM [2005] 462 endg.). Damit fehlt für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr eine spezielle gemeinschaftsrechtliche Regelung für Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen. Die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG ist daher, soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft, auch keine mitgliedstaatliche Regelung, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Mindeststandard hinausgeht. Aufgrund dessen ist der Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eröffnet.

19

(2) Die Regelung des § 4 Nr. 4 UWG für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr lässt sich unter Art. 7 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fassen. Der nationale Gesetzgeber kann die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln konkretisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Tz. 20 = WRP 2008, 1175 - MillionenChance ). Die Gefahr, dass bei der Werbung mit Vergünstigungen, die eine erhebliche Anlockwirkung entfalten, hohe Hürden für die Inanspruchnahme aufgestellt werden, ohne sie transparent darzustellen, besteht im elektronischen wie im nichtelektronischen Geschäftsverkehr gleichermaßen. Ein unterschiedliches Schutzniveau ist daher nicht zu rechtfertigen.

20

dd) Eine Notwendigkeit, diese Frage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen, besteht aus der Sicht des Senats nicht. Vergleichbare Umstände, wie sie den Senat veranlasst haben, dem Gerichtshof die Frage der Vereinbarkeit von § 4 Nr. 6 UWG mit der Richtli- nie über unlautere Geschäftspraktiken vorzulegen (BGH GRUR 2008, 807 Tz. 20 f. - Millionen-Chance), liegen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG nicht vor. Diese Regelung ist nicht als Per-seVerbot ausgestaltet, das unabhängig von einer Gefährdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal der "Bedingung für die Inanspruchnahme" der Verkaufsförderungsmaßnahme im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um den im Rahmen der Verkaufsförderungsmaßnahme ausgelobten Vorteil bemühen will, wesentlich sind. Im Übrigen gestatten die Tatbestandsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufklärungspflicht von der Relevanz der Information für die Verbraucherentscheidung abhängig macht, enthält das nationale Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle.

21

c) Bei der "Geld-zurück-Garantie" handelt es sich um eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG.

22

Als Verkaufsförderungsmaßnahmen führt § 4 Nr. 4 UWG beispielhaft Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke auf. Es zählen dazu alle zur Förderung des Absatzes gewährten geldwerten Vergünstigungen, die in ähnlicher Weise wie die genannten Beispiele die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinflussen können (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156; Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 1.40; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 16.1).

23

Die "Geld-zurück-Garantie" der Beklagten ist eine zur Förderung des Absatzes gewährte geldwerte Vergünstigung. Sie ermöglicht dem Kunden, bei Unzufriedenheit mit dem Produkt sein Geld zurückzuverlangen. Er kann das Produkt ohne Risiko ausprobieren. Die Garantie ist einem kostenlosen Probierex- emplar oder einem Geschenk vergleichbar (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156).

24

Die Ansicht der Revision, die "Geld-zurück-Garantie" sei eine Art Gewährleistung für den Fall, dass ein Verbraucher das Produkt für wirkungslos hält, steht der Annahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme nicht entgegen. Anders als bei der gesetzlichen Gewährleistung bedarf es zur Inanspruchnahme der Garantie keines objektiven Mangels; vielmehr reicht es aus, wenn der Kunde persönlich unzufrieden ist. Damit wird dem Kunden zur Förderung des Absatzes ein wesentlicher geldwerter Vorteil geboten.

25

Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Angabe der "Geldzurück -Garantie" auf der äußeren Verpackung stelle nur die Ankündigung einer Verkaufsförderungsmaßnahme für den Fall dar, dass der Verbraucher noch drei weitere Viererpackungen des Joghurt-Drinks kaufe, weil er erst nach zweiwöchigem täglichem Konsum die "Geld-zurück-Garantie" beanspruchen könne. Der von der kostenlosen Testmöglichkeit ausgehende Kaufanreiz wirkt bereits auf die erste Kaufentscheidung des Kunden für ein Viererpäckchen, mit dem er den Test beginnen will.

26

d) Die Beklagte hat die Bedingungen für die Inanspruchnahme der "Geldzurück -Garantie" bei der Werbung für das Produkt "Actimel" entgegen § 4 Nr. 4 UWG nicht klar und eindeutig angegeben.

27

aa) Zweck der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG ist es, der nicht unerheblichen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die aus der hohen Attraktivität von Verkaufsförderungsmaßnahmen für den Kunden folgt, wenn durch eine solche Werbung die Kaufentscheidung beeinflusst wird, jedoch hohe Hürden für die Inanspruchnahme des ausgelobten Vorteils aufgestellt werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Deshalb sollen Verkaufs- http://www.actimel.de/ - 12 - förderungsmaßnahmen nur zulässig sein, wenn die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben sind.

28

Damit der Verbraucher sich in Kenntnis der relevanten Umstände entscheiden kann, muss er Gelegenheit haben, sich über zeitliche Befristungen der Aktion (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale), über eventuelle Beschränkungen des Teilnehmerkreises , über Mindest- oder Maximalabnahmemengen sowie über mögliche weitere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren.

29

bb) Entsprechende Informationen finden sich nicht auf der Außenseite der Umverpackung der "Actimel"-Joghurtfläschchen, wo der Kunde auf die Möglichkeit des zweiwöchigen Tests hingewiesen wird. Dort heißt es nur: "Nicht zufrieden? Sie bekommen einfach und garantiert den Kaufpreis von uns zurück !". Für genaue Angaben wird auf die Innenseite der Verpackung und auf die Internetseite "www.actimel.de" verwiesen. Erst an dieser Stelle finden sich die erforderlichen Informationen zur Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie". Insbesondere wird dort angegeben, dass man bei Inanspruchnahme der Garantie eine kurze Begründung zusammen mit den Kassenbons und Aktionsstreifen von mindestens 14, maximal 16 Packungen einsenden muss und dass nur eine Auszahlung pro Haushalt erfolgt. Ferner wird auf den Aktionszeitraum und den Einsendeschluss hingewiesen.

30

Für die Erfüllung des Transparenzgebots des § 4 Nr. 4 UWG reicht es nicht aus, die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme erst auf der Innenseite der Verpackung anzugeben. Der Kunde kann vor dem Kauf die Verpackung nicht öffnen. Ein missbräuchlicher Einfluss von Verkaufsförderungsmaßnahmen auf die Kaufentscheidung kann aber http://www.actimel.de/ - 13 - nur ausgeschlossen werden, wenn die Bedingungen der Inanspruchnahme dem Kunden vor seiner Kaufentscheidung bekannt gegeben werden.

31

Der Hinweis auf der Verpackung, dass genauere Informationen auf der Internetseite "www.actimel.de" zu finden sind, genügt ebenfalls nicht. Der Kunde trifft im Supermarkt seine Kaufentscheidung für ein Lebensmittel in der Regel sofort an Ort und Stelle. Er hat regelmäßig keine Möglichkeit, im Geschäft die angegebene Internetseite aufzurufen. Deshalb müssen ihm die wesentlichen Informationen über die Verkaufsförderungsmaßnahme bereits auf der äußeren Verpackung des Produkts oder jedenfalls an geeigneter Stelle unmittelbar am Verkaufsort (z.B. Regal, Sonderverkaufsfläche) mitgeteilt werden.

32

2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe mit dem am 8.März 2006 gesendeten Fernsehwerbespot für das Produkt "Actimel" gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG verstoßen , weil in dem Werbespot die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie nicht angegeben wurden.

33

a) Sind die Verbraucher nach § 4 Nr. 4 UWG über die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren, müssen ihnen diese Informationen grundsätzlich schon im Rahmen der Werbung zur Verfügung stehen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 9 ff. = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel). Erfolgt die Werbung außerhalb der Verkaufsstelle, reicht es nicht aus, wenn die Aufklärung erst im Ladenlokal erfolgt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 15/1487, S. 17). Denn diese Werbung erzielt bereits die Anlockwirkung beim Verbraucher.

34

b) Keiner Entscheidung bedarf hier, ob der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG auch bei einer reinen Aufmerksamkeitswerbung eröffnet ist, die lediglich auf die Durchführung von Verkaufsförderungsmaßnahmen hinweist, oh- http://www.danone.de/ - 14 - ne für die Kaufentscheidung relevante Informationen zu enthalten. Eine entsprechende Beschränkung des Tatbestands des § 4 Nr. 4 UWG wird zum Teil in der Literatur befürwortet (vgl. Heermann, WRP 2005, 141, 148, ders. in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 79; Steingass/Teworte, WRP 2005, 676, 681 f.). Für Werbemaßnahmen wie den streitgegenständlichen Fernsehwerbespot kann eine solche Ausnahme jedenfalls nicht gelten. Der Werbespot beschränkt sich nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme. Die "Geld-zurück-Garantie" ist vielmehr Bestandteil einer Werbung konkret für das Produkt "Actimel", in der wesentliche Produkteigenschaften wie die Eignung zur Stärkung der Abwehrkräfte hervorgehoben werden.

35

3. Die Revision beanstandet indes mit Erfolg, dass das Berufungsgericht in der Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG gesehen hat. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

36

Die beanstandete Fernsehwerbung, in deren Mittelpunkt der Dialog über die "Geld-zurück-Garantie" stand, enthielt selbst keine ausreichenden Hinweise auf die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme. Lediglich am Ende des Werbespots wurde der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de" eingeblendet. Das Berufungsgericht hat dies für nicht ausreichend erachtet. Dem potentiellen Kunden müssten bereits in der Werbung selbst die nach § 4 Nr. 4 UWG erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt werden. Von diesem Grundsatz könne auch bei einer Fernsehwerbung nicht abgewichen werden, wenn sie bereits ausreichende Sachinformationen enthalte, um sich über die Beschaffenheit des Produkts ein Bild zu machen und die Kaufentscheidung vorzubereiten. Ein flüchtiger Hinweis auf im Internet abrufbare Teilnahmebedingungen genüge dem Transparenzgebot nicht. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

37

a) Bestimmte Werbemedien wie das Fernsehen sind für ausführliche Informationen über Teilnahmebedingungen für Verkaufsförderungsmaßnahmen aus medienimmanenten Gründen nicht geeignet. Dies hat Einfluss auf den Umfang der Informationspflicht (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2008, 250, 251; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 17; Bruhn in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 69; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 26; Plaß in HK/WettbR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 318). Fordert die Werbung den Kunden nicht unmittelbar zur Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme auf, sondern beschränkt sich auf eine Ankündigung ohne gleichzeitige Möglichkeit der Inanspruchnahme, kann es nach den konkreten Umständen des Falles ausreichen, auf weiterführende Hinweise zu den Teilnahmebedingungen in leicht zugänglichen Quellen zu verweisen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 Rdn. 4.14). Für den Verbraucher, der durchschnittlich informiert , situationsadäquat aufmerksam und verständig ist, entsteht daraus kein ins Gewicht fallender Nachteil, weil ihn diese Werbung nicht erst an der Verkaufsstelle erreicht und nicht unmittelbar zum Kauf verleitet. Es kann deshalb genügen, die Bedingungen der Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme in der Fernsehwerbung selbst noch nicht vollständig zu nennen, sondern dafür auf eine Internetseite zu verweisen.

38

b) Ob ein Hinweis auf weiterführende Informationen ausreichend ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. So kann zum Beispiel die Art des beworbenen Produkts und die damit verbundene Anlockwirkung ein stärkeres Informationsbedürfnis und eine umfassende Aufklärung des Verbrauchers schon in der Fernseh- oder Radiowerbung erforderlich machen, um ihn vor einer unüberlegten Kaufentscheidung zu schützen. Auch die Art der Verkaufsförderungsmaßnahme und der Umfang der Bedingungen können Einfluss auf die Informationspflicht haben. Komplexere Teilnahmebedingungen, wie sie zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen http://www.danone.de/ [Link] http://www.danone.de/ - 16 - vorkommen, legen eine Verweisung nahe (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPKUWG , 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 22).

39

Unerwartete Beschränkungen oder sonstige überraschende Teilnahmebedingungen müssen in der Werbung stets unmittelbar offenbart werden (vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 13 - Urlaubsgewinnspiel). Denn ebenso wie blickfangmäßig herausgestellte, mit Sternchenhinweis versehene Angaben für sich genommen nicht unrichtig oder missverständlich sein dürfen (vgl. BGH GRUR 2007, 981 Tz. 23 - 150% Zinsbonus), muss auch bei der Werbung mit Verkaufsförderungsmaßnahmen die für den Ausschluss einer Irreführung erforderliche Aufklärung über die Teilnahmebedingungen unmittelbar den herausgestellten Angaben zugeordnet sein.

40

c) Bei der beanstandeten Fernsehwerbung kann es grundsätzlich genügen , für die genauen Teilnahmebedingungen auf die Internetseite "www.danone.de" zu verweisen.

41

Der beworbene Joghurt ist ein Alltagsprodukt, dessen Erwerb für den Verbraucher nicht so bedeutsam ist, dass von einem gesteigerten Informationsinteresse auszugehen wäre. Die bei Aufruf der Internetseite ersichtlichen Bedingungen der Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie" sind für den Verbraucher auch nicht überraschend. Die gegenteiligen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen sich nicht mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang bringen. Der Verbraucher ist daran gewöhnt, dass Verkaufsförderungsmaßnahmen zeitlich begrenzt sind. Er rechnet auch damit, dass er den Erwerb des Produkts belegen muss, wenn er eine "Geld-zurück-Garantie" in Anspruch nehmen will. Es ist ferner nicht überraschend, dass die Teilnahme einen Verzehr von 14 Bechern voraussetzt und auf 16 Becher (= vier Packungen) begrenzt ist. Denn schon in der Fernsehwerbung heißt es: "Die 14 Tage TestAktion von AKTIVIA mit Geld-zurück-Garantie". Auch das Erfordernis, die Inan- spruchnahme der Garantie kurz schriftlich zu begründen, ist weder geeignet, den Verbraucher von der Teilnahme an der Testaktion abzuhalten noch erscheint es unerwartet, wenn - wie hier - keinerlei Anforderungen an Umfang und Inhalt der Begründung gestellt werden. Wie die Revision zutreffend bemerkt, ist es allgemein üblich, dass Kunden, die ihr Geld für ein Produkt zurückerhalten wollen, zumindest kurz den Grund dafür angeben. Schließlich ist es auch nicht überraschend, dass die Garantie nur einmal pro Haushalt gewährt wird. Zwar mögen sich aufgrund der Fernsehwerbung durchaus mehrere Mitglieder einer Familie an der Testaktion beteiligen wollen. Dem Verkehr ist jedoch geläufig, dass Verkaufsförderungsaktionen und Gewinnspiele nicht unbegrenzt wahrgenommen werden können und etwa auf eine Teilnahme pro Haushalt beschränkt sein können, um Missbräuche auszuschließen. So liegt es bei einer Aktion der vorliegenden Art nicht fern, den Familienvorrat für eine Woche einzukaufen und dann die "Geld-zurück-Garantie" in Anspruch zu nehmen, womit die Bedingung einer 14tägigen Testteilnahme umgangen würde.

42

d) § 4 Nr. 4 UWG verlangt ferner, die Teilnahmebedingungen für eine Verkaufsförderungsmaßnahme mit der notwendigen Klarheit anzugeben. Das gilt gerade auch für einen Hinweis, der in einem flüchtigen Werbemedium wie dem Fernsehen auf weiterführende Informationen in einem anderen Medium gegeben wird. Der Hinweis muss so gestaltet sein, dass er vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten erfasst werden kann.

43

Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob der Hinweis auf die Internetseite am Ende des Werbespots dem Erfordernis der Klarheit genügt. Das Berufungsgericht weist zwar darauf hin, dass der Verweis nur kurze Zeit eingeblendet wurde. Dies allein spricht aber nicht gegen die Klarheit. Denn die angegebene Internetadresse besteht nur aus dem Unternehmensnamen der Beklagten und kann entsprechend schnell erfasst werden.

44

Für die Klarheit kommt es auch auf die grafische Gestaltung des Hinweises und den Kontext an. Der Fernsehzuschauer muss ohne besondere Mühe in der Lage sein, sich die Internetadresse zu merken und gegebenenfalls zu notieren. Es reicht aus, dass der Hinweis nur eingeblendet und nicht auch gesprochen ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 58/06, WRP 2009, 304 Tz. 17 - Fußpilz). Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen , dass der Hinweis dem Gebot der Klarheit genügt.

45

Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht in dem Werbespot einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG erblickt.

46

4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" mit einer "Geld-zurück-Garantie" ohne vollständige Angabe der Teilnahmebedingungen verstößt nicht gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG in der Fassung vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). In einer unterlassenen Aufklärung liegt nach dieser Fassung der Vorschrift nur dann eine Irreführung, wenn das Publikum durch Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht wird (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1981 - I ZR 164/79, GRUR 1982, 374, 375 = WRP 1982, 266 - SkiAuslaufmodelle ). Daran fehlt es hier. Die Bedingungen der "Geld-zurückGarantie" , auf die der Werbespot verweist, sind für den verständigen Verbraucher nicht überraschend (vgl. oben II 4 d). Ihre nicht ausdrückliche Wiedergabe in dem Fernsehwerbespot bewirkt deshalb keine Irreführung. Damit liegt kein eine Wiederholungsgefahr begründender Wettbewerbsverstoß vor. Deshalb kann dahinstehen, ob § 5a UWG in der Fassung vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) eine andere rechtliche Beurteilung gebietet.

47

5. Aufgrund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes hinsichtlich der Produktwerbung für das Produkt "Actimel" ist die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten verpflichtet. Die Abmahnung bezog sich zwar auf beide angegriffene Werbespots. Gleichwohl wirkt sich die Zurückverweisung hinsichtlich der Werbung für das Produkt "AKTIVIA" nicht auf die Pflicht der Beklagten aus, Abmahnkosten zu ersetzen. Die von einem Wettbewerbsverband geltend gemachte Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist (BGHZ 177, 253 Tz. 50; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.99). Die Pauschale fällt unabhängig vom Streitwert der beanstandeten Wettbewerbshandlung an.

48

III. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher teilweise, und zwar im Hinblick auf die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA", aufzuheben. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Parteien handeln mit gebrauchten Elektroartikeln, die sie über das Internet vertreiben.

2

Der Beklagte, der als gewerblicher Verkäufer bei eBay registriert ist, bot über diese Internetplattform im Juni 2006 gebrauchte Software und medizinische Geräte mit dem Hinweis an: "Ob eine Umlizenzierung bzw. Umschreibung möglich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software wie oben beschrieben ohne Garantie und Gewährleistung".

3

Die Klägerin hat den Gewährleistungsausschluss wegen eines Verstoßes gegen zwingende Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches für unwirksam gehalten. Sie hat behauptet, vom Beklagten aufgrund seines Angebots vom 23. November 2005 bei eBay unter ihrer nicht als Gewerbetreibende registrierten Benutzerkennzeichnung "G. " einen Telefonapparat "Siemens optiset E Standard" erworben zu haben. In dem Angebot habe der Beklagte ebenfalls einen Gewährleistungsausschluss vorgesehen.

4

Die Klägerin hat den Beklagten deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen.

5

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, er verkaufe nur an Gewerbetreibende und weise auf diesen Umstand in seinen Angeboten hin.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten nach dem Unterlassungsantrag verurteilt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.1.2008 - 20 U 108/07, juris).

7

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage für zulässig und gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (2004) i.V. mit § 475 Abs. 2 BGB für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

9

Ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin i.S. von § 8 Abs. 4 UWG im Hinblick auf ihre Abmahntätigkeit liege nicht vor. Die Klägerin sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.

10

Der im Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 über einen Telefonapparat vorgesehene Gewährleistungsausschluss verstoße gegen § 475 Abs. 2 BGB. Das Angebot richte sich auch an Verbraucher. Die Klägerin habe das Telefon unter ihrer Benutzerkennzeichnung "G. " erworben, die nicht für eine gewerbliche Teilnahme bei eBay registriert gewesen sei. Das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig. Er habe durch den Verstoß gegen § 475 Abs. 2 BGB einer gesetzlichen Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG zuwidergehandelt. Der Verstoß sei auch nicht als eine nur unerhebliche Beeinträchtigung zu werten. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt. Der Beklagte habe die Verjährungseinrede nicht wirksam erhoben.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die Feststellungen , nach denen der Klägerin der Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 BGB zusteht, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.

12

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterlassungsklage nicht wegen missbräuchlicher Geltendmachung des Abwehranspruchs nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist. Im Streitfall sind keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Klägerin vorhanden. Sie hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich drei Abmahnungen gegen Dritte ausgesprochen. Das reicht für eine massenhafte Abmahntätigkeit nicht aus, die in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur eigenen gewerblichen Tätigkeit des Gläubigers steht und eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung i.S. von § 8 Abs. 4 UWG begründen kann. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.

13

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünde der Unterlassungsanspruch aufgrund des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005 über den Telefonapparat der Marke Siemens aufgrund des vorgesehenen Gewährleistungsausschlusses zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagte hat zwar mit diesem Angebot eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen (dazu unter II 2 b), die der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zuwiderläuft (dazu unter II 2 c). § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine gesetzliche Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (dazu unter II 2 d). Das Verhalten des Beklagten war auch zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 unlauter (dazu unter II 2 e) und stellt keinen Bagatellverstoß dar (dazu unter II 2 f). Das Berufungsgericht hat jedoch verfahrensfehlerhaft die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nach § 11 UWG unberücksichtigt gelassen (dazu unter II 2 g).

14

a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch darauf gestützt, dass das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen wettbewerbsrechtlich unzulässigen Gewährleistungsausschluss vorsah. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet , wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET).

15

Das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweise des Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend UWG 2004) ist Ende 2008, also nach der Verkündung des Berufungsurteils, geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gesetzesänderung ist für den Streitfall im Ergebnis ohne Bedeutung.

16

Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, Urt. v. 14.1.2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 Tz. 41 = WRP 2010, 232 - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs/Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend (EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C-261/07 und 299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Tz. 51 - VTB/Total Belgium). Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffende Regelung - hier die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB - eine Grundlage im Unionsrecht hat (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG). Dies ist hinsichtlich der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall.

17

Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171, S. 12) um. Sie hat somit ihre Grundlage im Unionsrecht. Die Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wird durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken daher nicht berührt (vgl. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). Zudem widerspricht eine Geschäftspraxis, die der in Umsetzung des Unionsrechts erlassenen nationalen Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht, regelmäßig den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt (Art. 5 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG). Unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG ist eine derartige Geschäftspraxis daher unlauter.

18

b) Der Beklagte hat mit der angekündigten Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Er hat mit dem Ziel gehandelt, zugunsten seines Unternehmens den Absatz von Waren zu fördern, ohne dass es darauf ankommt, ob sich dieses Verhalten vor, bei oder nach Geschäftsabschluss auswirkt. Die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - Gewährleistungsausschluss davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren zu fördern.

19

c) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 vorgesehene Gewährleistungsausschluss auf eine Vereinbarung gerichtet ist, die zwingenden Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nicht entspricht.

20

aa) Nach § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt § 475 BGB, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (Verbrauchsgüterkauf ). Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 auch an Verbraucher i.S. von § 13 BGB richtete. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

21

(1) Der Beklagte hat zwar geltend gemacht, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen und in seinen Angeboten auf diesen Umstand hinzuweisen. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen entsprechenden Hinweis enthielt. Es hat den Hinweis des Beklagten zu Recht schon deshalb nicht als ausreichend angesehen, weil der Beklagte im Anschluss an die Angabe, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen, den Zusatz angebracht hat "Für Privatbieter gilt das handelsübliche 30-tägige Widerrufs- und Rückgaberecht". Daraus konnte das durch das Angebot angesprochene Publikum den Schluss ziehen, der Beklagte sei gleichwohl bereit, auch an Privatpersonen zu verkaufen.

22

(2) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Beklagte im November 2005 auch keine Vorkehrungen dagegen getroffen, dass Verbraucher Kaufangebote auf für Gewerbetreibende bestimmte Artikel abgaben. Das Berufungsgericht hat dies daraus gefolgert, dass die Klägerin nach ihrer Behauptung das Telefon der Marke Siemens unter ihrer nicht für eine gewerbliche Teilnahme registrierten Benutzerkennzeichnung "G. " vom Beklagten bei eBay erworben hatte. Der Beklagte hatte diesen Vortrag der Klägerin zwar mit Nichtwissen bestritten. Das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen war jedoch gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil der Vertragsschluss mit der Klägerin eine eigene Handlung des Beklagten betraf (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 238/98, GRUR 2002, 190, 191 = WRP 2001, 1328 - DIE PROFIS, m.w.N.).

23

bb) Dem in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 enthaltenen Gewährleistungsausschluss steht die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen. Danach kann sich der Unternehmer nicht auf eine Vereinbarung berufen, durch die die Rechte des Käufers bei Mängeln der Sache aus § 437 BGB ausgeschlossen worden sind. Davon ist das Berufungsgericht im Ergebnis ebenfalls ausgegangen. Es hat zwar auf die Vorschrift des § 475 Abs. 2 BGB abgestellt, der die Erleichterung der Verjährung durch Rechtsgeschäft beim Verbrauchsgüterkauf regelt. Für die Beurteilung der Rechtsfolgen des Gewährleistungsausschlusses in dem in Rede stehenden Angebot des Beklagten ist dies jedoch ohne Bedeutung. Die Revision erinnert in diesem Zusammenhang auch nichts.

24

d) Die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zählt zu den Vorschriften , die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln.

25

aa) Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB sieht eine einem Klauselverbot jedenfalls vergleichbare Regelung vor. Zwar enthält § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausdrücklich ein Verbot einer von den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften abweichenden Vereinbarung. Nach dem Wortlaut des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich der Unternehmer nur auf eine entgegen § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffene Vereinbarung nicht berufen. Das ändert aber nichts daran, dass eine § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenstehende Vereinbarung nicht zulässig ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 475 Rdn. 5; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 475 Rdn. 37). Die Formulierung in § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Unternehmer sich auf eine abweichende Vereinbarung nicht berufen kann, ist lediglich gewählt worden , um klarzustellen, dass der Kaufvertrag mit seinen sonstigen Pflichten wirksam bleibt (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/7052, S. 199).

26

In der Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, die Klauselverbote enthalten, zu den Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu zählen sind. Im Vordergrund der Erörterung steht die Frage der Unlauterkeit der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten. Die Überlegungen gelten aber auch für § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend.

27

bb) Teilweise wird angenommen, es handele sich um Bestimmungen, die erst nach Vertragsschluss bei der Abwicklung des Vertrags anwendbar seien und die nur auf die Regelung von Individualinteressen gerichtet seien. Für diese wird - jedenfalls unter Geltung des UWG 2004 - im Regelfall eine das Marktverhalten bestimmende Funktion verneint (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 287, 288; OLG Köln GRUR-RR 2007, 285; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 11.78; zurückhaltend auch Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 82; Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 Fn. 59; Sack, WRP 2004, 1307, 1314).

28

Die Gegenansicht sieht die Klauselverbote der §§ 307 ff. BGB regelmäßig als das Marktverhalten regelnde Vorschriften i.S. von § 4 Nr. 11 UWG an und verneint eine abschließende Regelung durch das Unterlassungsklagengesetz (OLG Hamm, Urt. v. 30.3.2006 - 4 U 3/06, juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.6.2007 - 20 U 176/06, juris; KG GRUR-RR 2008, 308; Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 11.156e; ders., NJW 2008, 177, 181; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rdn. 159; Ebert-Weidenfeller in Götting /Nordemann, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 69; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 190; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 30; Dittmer in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 4 Nr. 11 UWG Rdn. 11; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; Mann, WRP 2007, 1035, 1042).

29

cc) Für die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Vorschrift eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG darstellt. Die Bestimmungen der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dienen neben der Stärkung des Vertrauens der Verbraucher und der Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus dem Abbau von Wettbewerbsverzerrungen und der besseren Nutzung der Vorzüge des Binnenmarkts und der neuen Fernkommunikationstechniken (Erwägungsgründe 1 und 3 bis 5). Diesen Zwecken dient § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, der Art. 7 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkauf -Richtlinie umsetzt. Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB hat daher eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion. Gleiche Zielsetzungen verfolgt nach dem Erwägungsgrund 4 auch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken.

30

Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang weiter darauf abgestellt, dass die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses geeignet ist, dem Unternehmen Kosten zu ersparen, indem der Verbraucher durch einen - wenn auch nicht wirksamen - Gewährleistungsausschluss davon abgehalten werden kann, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Derartige Klauseln sind daher grundsätzlich geeignet, den Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen.

31

dd) Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht wegen eines Vorrangs des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen. Danach kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf zuwiderhandelt. Anspruchsberechtigt sind nach § 3 Abs. 1 UKlaG näher bestimmte Einrichtungen, Verbände oder Kammern und nicht Mitbewerber des in Anspruch genommenen Unternehmens. Eine ausdrückliche Vorrangregelung lässt sich aber weder dem Un- terlassungsklagengesetz noch dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb entnehmen. Das Unterlassungsklagengesetz stellt kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem dar. Aus ihm ergibt sich auch nichts dafür, dass Mitbewerber von der Bekämpfung von Verstößen gegen Verbraucherschutzgesetze, die im Zusammenhang mit Verbraucherverträgen stehen, ausgeschlossen sein sollen (vgl. OLG Jena GRUR-RR 2006, 283; KG GRUR-RR 2007, 291, 292; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.17; ders., NJW 2008, 177, 178; Fezer /Götting aaO § 4-11 Rdn. 159; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 30; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; a.A. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 287, 288).

32

ee) Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt ebenfalls vor. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin auf der Grundlage des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005, das einen Gewährleistungsausschluss enthielt, das Telefon der Marke Siemens erworben hat. Dem Kaufvertrag der Parteien über dieses Telefon liegt damit ein Gewährleistungsausschluss zugrunde, der der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 437 BGB zuwiderläuft. Diese Vereinbarung und nicht erst ein Verhalten, mit dem sich der Beklagte auf den Gewährleistungsausschluss entgegen § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB beruft, stellt eine Verletzungshandlung dar, die die Vermutung der Wiederholungsgefahr begründet.

33

e) Das Verhalten des Beklagten ist auch nach dem zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 geltenden Recht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wettbewerbsrechtlich unlauter. Das Angebot vom 23. November 2005 mit der Klausel über den Gewährleistungsausschluss ist auf den Absatz eines Produkts der Beklagten gerichtet. Es ist eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unabdingbarkeit von Gewährleistungsvorschriften regelt, die in erster Linie die Abwicklung bereits geschlossener Verträge betreffen. Derartige Klauseln sind - auch wenn sie nicht durchsetzbar sind - geeignet, den Absatz der Waren des Beklagten durch eine kostengünstige Kalkulation zu fördern (dazu II 2 b). Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend (dazu II 2 c und d).

34

f) Das danach sowohl nach dem UWG 2004 als auch nach den zur Zeit maßgeblichen Bestimmungen des UWG verbotswidrige Verhalten des Beklagten ist im Hinblick auf die damit verbundenen Gefahren für die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen kein Bagatellverstoß i.S. von § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 und 2 UWG.

35

g) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung nicht gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnet und den Beklagten dadurch daran gehindert hat, die Einrede der Verjährung im Prozess geltend zu machen.

36

aa) Das Berufungsgericht hat seine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO verletzt. Nach dieser Vorschrift sind Hinweise so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten jedoch erst in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, der Entscheidung das Angebot vom 23. November 2005 und den darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss zugrunde zu legen, und dass das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen zum Vortrag der Klägerin unbeachtlich gewesen sei.

37

(1) Ob der Hinweis - wie die Revision geltend macht - schon nicht ordnungsgemäß aktenkundig gemacht und deshalb nicht verfahrensfehlerfrei erteilt wurde, kann offenbleiben. Das Berufungsgericht hatte den Hinweis an den Beklagten weder protokolliert noch lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, warum dies versehentlich unterblieben ist (vgl. hierzu BGHZ 164, 166, 172 f.).

38

(2) Jedenfalls hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnen müssen.

39

Gemäß § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO sind Hinweise grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung zu erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessführung hierauf einzurichten. Erteilt das Gericht den Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der Partei Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren. Kann eine sofortige Äußerung nach den Umständen nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht geschlossen werden. Das Gericht muss dann die mündliche Verhandlung vertagen, in das schriftliche Verfahren übergehen oder der Partei auf ihren Antrag nach § 139 Abs. 5 ZPO eine Schriftsatzfrist einräumen. Unterlässt das Gericht die gebotene prozessuale Reaktion und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklären können, ist gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 7.10.1992 - VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; Urt. v. 8.2.1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124 f.; Beschl. v. 15.2.2005 - XI ZR 144/03, FamRZ 2005, 700; Urt. v. 18.9.2006 - II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 Tz. 4; BGH, Beschl. v. 18.12.2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 Tz. 7).

40

bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es hat den Beklagten nicht so rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung darauf hin- gewiesen, dass der Vortrag der Klägerin zu dem Angebot vom 23. November 2005 rechtserheblich und das Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig war. Eine Äußerung in der mündlichen Verhandlung zu dem mehr als zwei Jahre zurückliegenden Angebot konnte vom Beklagten angesichts der geringen wirtschaftlichen Bedeutung des Angebots und der in einem Unternehmen vielfach vorkommenden Geschäftsvorfälle nicht erwartet werden. Zudem waren Grundlage des landgerichtlichen Urteils nur vermeintliche Verletzungshandlungen des Beklagten aus dem Zeitraum Juni und Juli 2006. Auf das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 war die Klägerin in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nur als Indiz dafür eingegangen, dass der Beklagte Verbrauchern gebrauchte Ware unter Ausschluss der Gewährleistung anbot. Es war daher auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin in der Berufungsbegründung nicht auszuschließen, dass der Beklagte weiterhin davon ausging, dass nur Wettbewerbsverstöße aus dem Zeitraum Juni und Juli 2006 Gegenstand des Streits der Parteien waren. In einer solchen Situation musste sich dem Berufungsgericht aufdrängen, dass es die mündliche Verhandlung nicht schließen durfte, ohne sich zu vergewissern, dass der Beklagte nicht - auch nicht innerhalb nachgelassener Schriftsatzfrist - weiter vortragen wollte. Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dies nicht geschehen ist. Denn nach Meinung des Berufungsgerichts ist es nach einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis allein Sache der betroffenen Partei, sich die Möglichkeit weiteren Vortrags durch Stellung eines Antrags auf Gewährung einer Schriftsatzfrist nach § 139 Abs. 5 ZPO offenzuhalten.

41

Hätte das Berufungsgericht, wie dies danach geboten war, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 18. Dezember 2007 die mündliche Verhandlung wiedereröffnet, hätte er die Einrede der Verjährung angebracht. Diese wäre nach § 11 Abs. 1 und 2 UWG auch begründet gewesen, weil der Lauf der Verjährung des Unterlassungsanspruchs nach § 11 Abs. 2 UWG am 23. November 2005 begann und nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 11 Abs. 1 UWG gehemmt wurde und die Verjährungsfrist auch nicht erneut nach § 212 BGB zu laufen begann.

42

III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung in der Sache verwehrt, weil die Einrede der Verjährung nicht erstmals in der Revisionsinstanz erhoben werden kann (BGHZ 1, 234, 239).

Tatbestand:

1

Die Parteien handeln mit gebrauchten Elektroartikeln, die sie über das Internet vertreiben.

2

Der Beklagte, der als gewerblicher Verkäufer bei eBay registriert ist, bot über diese Internetplattform im Juni 2006 gebrauchte Software und medizinische Geräte mit dem Hinweis an: "Ob eine Umlizenzierung bzw. Umschreibung möglich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software wie oben beschrieben ohne Garantie und Gewährleistung".

3

Die Klägerin hat den Gewährleistungsausschluss wegen eines Verstoßes gegen zwingende Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches für unwirksam gehalten. Sie hat behauptet, vom Beklagten aufgrund seines Angebots vom 23. November 2005 bei eBay unter ihrer nicht als Gewerbetreibende registrierten Benutzerkennzeichnung "G. " einen Telefonapparat "Siemens optiset E Standard" erworben zu haben. In dem Angebot habe der Beklagte ebenfalls einen Gewährleistungsausschluss vorgesehen.

4

Die Klägerin hat den Beklagten deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen.

5

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, er verkaufe nur an Gewerbetreibende und weise auf diesen Umstand in seinen Angeboten hin.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten nach dem Unterlassungsantrag verurteilt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.1.2008 - 20 U 108/07, juris).

7

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage für zulässig und gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (2004) i.V. mit § 475 Abs. 2 BGB für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

9

Ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin i.S. von § 8 Abs. 4 UWG im Hinblick auf ihre Abmahntätigkeit liege nicht vor. Die Klägerin sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.

10

Der im Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 über einen Telefonapparat vorgesehene Gewährleistungsausschluss verstoße gegen § 475 Abs. 2 BGB. Das Angebot richte sich auch an Verbraucher. Die Klägerin habe das Telefon unter ihrer Benutzerkennzeichnung "G. " erworben, die nicht für eine gewerbliche Teilnahme bei eBay registriert gewesen sei. Das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig. Er habe durch den Verstoß gegen § 475 Abs. 2 BGB einer gesetzlichen Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG zuwidergehandelt. Der Verstoß sei auch nicht als eine nur unerhebliche Beeinträchtigung zu werten. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt. Der Beklagte habe die Verjährungseinrede nicht wirksam erhoben.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die Feststellungen , nach denen der Klägerin der Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 BGB zusteht, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.

12

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterlassungsklage nicht wegen missbräuchlicher Geltendmachung des Abwehranspruchs nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist. Im Streitfall sind keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Klägerin vorhanden. Sie hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich drei Abmahnungen gegen Dritte ausgesprochen. Das reicht für eine massenhafte Abmahntätigkeit nicht aus, die in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur eigenen gewerblichen Tätigkeit des Gläubigers steht und eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung i.S. von § 8 Abs. 4 UWG begründen kann. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.

13

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünde der Unterlassungsanspruch aufgrund des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005 über den Telefonapparat der Marke Siemens aufgrund des vorgesehenen Gewährleistungsausschlusses zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagte hat zwar mit diesem Angebot eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen (dazu unter II 2 b), die der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zuwiderläuft (dazu unter II 2 c). § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine gesetzliche Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (dazu unter II 2 d). Das Verhalten des Beklagten war auch zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 unlauter (dazu unter II 2 e) und stellt keinen Bagatellverstoß dar (dazu unter II 2 f). Das Berufungsgericht hat jedoch verfahrensfehlerhaft die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nach § 11 UWG unberücksichtigt gelassen (dazu unter II 2 g).

14

a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch darauf gestützt, dass das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen wettbewerbsrechtlich unzulässigen Gewährleistungsausschluss vorsah. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet , wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET).

15

Das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweise des Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend UWG 2004) ist Ende 2008, also nach der Verkündung des Berufungsurteils, geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gesetzesänderung ist für den Streitfall im Ergebnis ohne Bedeutung.

16

Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, Urt. v. 14.1.2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 Tz. 41 = WRP 2010, 232 - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs/Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend (EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C-261/07 und 299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Tz. 51 - VTB/Total Belgium). Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffende Regelung - hier die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB - eine Grundlage im Unionsrecht hat (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG). Dies ist hinsichtlich der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall.

17

Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171, S. 12) um. Sie hat somit ihre Grundlage im Unionsrecht. Die Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wird durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken daher nicht berührt (vgl. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). Zudem widerspricht eine Geschäftspraxis, die der in Umsetzung des Unionsrechts erlassenen nationalen Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht, regelmäßig den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt (Art. 5 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG). Unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG ist eine derartige Geschäftspraxis daher unlauter.

18

b) Der Beklagte hat mit der angekündigten Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Er hat mit dem Ziel gehandelt, zugunsten seines Unternehmens den Absatz von Waren zu fördern, ohne dass es darauf ankommt, ob sich dieses Verhalten vor, bei oder nach Geschäftsabschluss auswirkt. Die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - Gewährleistungsausschluss davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren zu fördern.

19

c) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 vorgesehene Gewährleistungsausschluss auf eine Vereinbarung gerichtet ist, die zwingenden Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nicht entspricht.

20

aa) Nach § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt § 475 BGB, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (Verbrauchsgüterkauf ). Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 auch an Verbraucher i.S. von § 13 BGB richtete. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

21

(1) Der Beklagte hat zwar geltend gemacht, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen und in seinen Angeboten auf diesen Umstand hinzuweisen. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen entsprechenden Hinweis enthielt. Es hat den Hinweis des Beklagten zu Recht schon deshalb nicht als ausreichend angesehen, weil der Beklagte im Anschluss an die Angabe, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen, den Zusatz angebracht hat "Für Privatbieter gilt das handelsübliche 30-tägige Widerrufs- und Rückgaberecht". Daraus konnte das durch das Angebot angesprochene Publikum den Schluss ziehen, der Beklagte sei gleichwohl bereit, auch an Privatpersonen zu verkaufen.

22

(2) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Beklagte im November 2005 auch keine Vorkehrungen dagegen getroffen, dass Verbraucher Kaufangebote auf für Gewerbetreibende bestimmte Artikel abgaben. Das Berufungsgericht hat dies daraus gefolgert, dass die Klägerin nach ihrer Behauptung das Telefon der Marke Siemens unter ihrer nicht für eine gewerbliche Teilnahme registrierten Benutzerkennzeichnung "G. " vom Beklagten bei eBay erworben hatte. Der Beklagte hatte diesen Vortrag der Klägerin zwar mit Nichtwissen bestritten. Das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen war jedoch gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil der Vertragsschluss mit der Klägerin eine eigene Handlung des Beklagten betraf (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 238/98, GRUR 2002, 190, 191 = WRP 2001, 1328 - DIE PROFIS, m.w.N.).

23

bb) Dem in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 enthaltenen Gewährleistungsausschluss steht die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen. Danach kann sich der Unternehmer nicht auf eine Vereinbarung berufen, durch die die Rechte des Käufers bei Mängeln der Sache aus § 437 BGB ausgeschlossen worden sind. Davon ist das Berufungsgericht im Ergebnis ebenfalls ausgegangen. Es hat zwar auf die Vorschrift des § 475 Abs. 2 BGB abgestellt, der die Erleichterung der Verjährung durch Rechtsgeschäft beim Verbrauchsgüterkauf regelt. Für die Beurteilung der Rechtsfolgen des Gewährleistungsausschlusses in dem in Rede stehenden Angebot des Beklagten ist dies jedoch ohne Bedeutung. Die Revision erinnert in diesem Zusammenhang auch nichts.

24

d) Die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zählt zu den Vorschriften , die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln.

25

aa) Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB sieht eine einem Klauselverbot jedenfalls vergleichbare Regelung vor. Zwar enthält § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausdrücklich ein Verbot einer von den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften abweichenden Vereinbarung. Nach dem Wortlaut des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich der Unternehmer nur auf eine entgegen § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffene Vereinbarung nicht berufen. Das ändert aber nichts daran, dass eine § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenstehende Vereinbarung nicht zulässig ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 475 Rdn. 5; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 475 Rdn. 37). Die Formulierung in § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Unternehmer sich auf eine abweichende Vereinbarung nicht berufen kann, ist lediglich gewählt worden , um klarzustellen, dass der Kaufvertrag mit seinen sonstigen Pflichten wirksam bleibt (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/7052, S. 199).

26

In der Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, die Klauselverbote enthalten, zu den Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu zählen sind. Im Vordergrund der Erörterung steht die Frage der Unlauterkeit der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten. Die Überlegungen gelten aber auch für § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend.

27

bb) Teilweise wird angenommen, es handele sich um Bestimmungen, die erst nach Vertragsschluss bei der Abwicklung des Vertrags anwendbar seien und die nur auf die Regelung von Individualinteressen gerichtet seien. Für diese wird - jedenfalls unter Geltung des UWG 2004 - im Regelfall eine das Marktverhalten bestimmende Funktion verneint (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 287, 288; OLG Köln GRUR-RR 2007, 285; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 11.78; zurückhaltend auch Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 82; Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 Fn. 59; Sack, WRP 2004, 1307, 1314).

28

Die Gegenansicht sieht die Klauselverbote der §§ 307 ff. BGB regelmäßig als das Marktverhalten regelnde Vorschriften i.S. von § 4 Nr. 11 UWG an und verneint eine abschließende Regelung durch das Unterlassungsklagengesetz (OLG Hamm, Urt. v. 30.3.2006 - 4 U 3/06, juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.6.2007 - 20 U 176/06, juris; KG GRUR-RR 2008, 308; Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 11.156e; ders., NJW 2008, 177, 181; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rdn. 159; Ebert-Weidenfeller in Götting /Nordemann, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 69; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 190; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 30; Dittmer in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 4 Nr. 11 UWG Rdn. 11; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; Mann, WRP 2007, 1035, 1042).

29

cc) Für die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Vorschrift eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG darstellt. Die Bestimmungen der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dienen neben der Stärkung des Vertrauens der Verbraucher und der Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus dem Abbau von Wettbewerbsverzerrungen und der besseren Nutzung der Vorzüge des Binnenmarkts und der neuen Fernkommunikationstechniken (Erwägungsgründe 1 und 3 bis 5). Diesen Zwecken dient § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, der Art. 7 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkauf -Richtlinie umsetzt. Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB hat daher eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion. Gleiche Zielsetzungen verfolgt nach dem Erwägungsgrund 4 auch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken.

30

Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang weiter darauf abgestellt, dass die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses geeignet ist, dem Unternehmen Kosten zu ersparen, indem der Verbraucher durch einen - wenn auch nicht wirksamen - Gewährleistungsausschluss davon abgehalten werden kann, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Derartige Klauseln sind daher grundsätzlich geeignet, den Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen.

31

dd) Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht wegen eines Vorrangs des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen. Danach kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf zuwiderhandelt. Anspruchsberechtigt sind nach § 3 Abs. 1 UKlaG näher bestimmte Einrichtungen, Verbände oder Kammern und nicht Mitbewerber des in Anspruch genommenen Unternehmens. Eine ausdrückliche Vorrangregelung lässt sich aber weder dem Un- terlassungsklagengesetz noch dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb entnehmen. Das Unterlassungsklagengesetz stellt kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem dar. Aus ihm ergibt sich auch nichts dafür, dass Mitbewerber von der Bekämpfung von Verstößen gegen Verbraucherschutzgesetze, die im Zusammenhang mit Verbraucherverträgen stehen, ausgeschlossen sein sollen (vgl. OLG Jena GRUR-RR 2006, 283; KG GRUR-RR 2007, 291, 292; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.17; ders., NJW 2008, 177, 178; Fezer /Götting aaO § 4-11 Rdn. 159; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 30; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; a.A. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 287, 288).

32

ee) Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt ebenfalls vor. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin auf der Grundlage des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005, das einen Gewährleistungsausschluss enthielt, das Telefon der Marke Siemens erworben hat. Dem Kaufvertrag der Parteien über dieses Telefon liegt damit ein Gewährleistungsausschluss zugrunde, der der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 437 BGB zuwiderläuft. Diese Vereinbarung und nicht erst ein Verhalten, mit dem sich der Beklagte auf den Gewährleistungsausschluss entgegen § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB beruft, stellt eine Verletzungshandlung dar, die die Vermutung der Wiederholungsgefahr begründet.

33

e) Das Verhalten des Beklagten ist auch nach dem zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 geltenden Recht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wettbewerbsrechtlich unlauter. Das Angebot vom 23. November 2005 mit der Klausel über den Gewährleistungsausschluss ist auf den Absatz eines Produkts der Beklagten gerichtet. Es ist eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unabdingbarkeit von Gewährleistungsvorschriften regelt, die in erster Linie die Abwicklung bereits geschlossener Verträge betreffen. Derartige Klauseln sind - auch wenn sie nicht durchsetzbar sind - geeignet, den Absatz der Waren des Beklagten durch eine kostengünstige Kalkulation zu fördern (dazu II 2 b). Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend (dazu II 2 c und d).

34

f) Das danach sowohl nach dem UWG 2004 als auch nach den zur Zeit maßgeblichen Bestimmungen des UWG verbotswidrige Verhalten des Beklagten ist im Hinblick auf die damit verbundenen Gefahren für die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen kein Bagatellverstoß i.S. von § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 und 2 UWG.

35

g) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung nicht gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnet und den Beklagten dadurch daran gehindert hat, die Einrede der Verjährung im Prozess geltend zu machen.

36

aa) Das Berufungsgericht hat seine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO verletzt. Nach dieser Vorschrift sind Hinweise so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten jedoch erst in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, der Entscheidung das Angebot vom 23. November 2005 und den darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss zugrunde zu legen, und dass das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen zum Vortrag der Klägerin unbeachtlich gewesen sei.

37

(1) Ob der Hinweis - wie die Revision geltend macht - schon nicht ordnungsgemäß aktenkundig gemacht und deshalb nicht verfahrensfehlerfrei erteilt wurde, kann offenbleiben. Das Berufungsgericht hatte den Hinweis an den Beklagten weder protokolliert noch lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, warum dies versehentlich unterblieben ist (vgl. hierzu BGHZ 164, 166, 172 f.).

38

(2) Jedenfalls hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnen müssen.

39

Gemäß § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO sind Hinweise grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung zu erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessführung hierauf einzurichten. Erteilt das Gericht den Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der Partei Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren. Kann eine sofortige Äußerung nach den Umständen nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht geschlossen werden. Das Gericht muss dann die mündliche Verhandlung vertagen, in das schriftliche Verfahren übergehen oder der Partei auf ihren Antrag nach § 139 Abs. 5 ZPO eine Schriftsatzfrist einräumen. Unterlässt das Gericht die gebotene prozessuale Reaktion und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklären können, ist gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 7.10.1992 - VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; Urt. v. 8.2.1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124 f.; Beschl. v. 15.2.2005 - XI ZR 144/03, FamRZ 2005, 700; Urt. v. 18.9.2006 - II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 Tz. 4; BGH, Beschl. v. 18.12.2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 Tz. 7).

40

bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es hat den Beklagten nicht so rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung darauf hin- gewiesen, dass der Vortrag der Klägerin zu dem Angebot vom 23. November 2005 rechtserheblich und das Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig war. Eine Äußerung in der mündlichen Verhandlung zu dem mehr als zwei Jahre zurückliegenden Angebot konnte vom Beklagten angesichts der geringen wirtschaftlichen Bedeutung des Angebots und der in einem Unternehmen vielfach vorkommenden Geschäftsvorfälle nicht erwartet werden. Zudem waren Grundlage des landgerichtlichen Urteils nur vermeintliche Verletzungshandlungen des Beklagten aus dem Zeitraum Juni und Juli 2006. Auf das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 war die Klägerin in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nur als Indiz dafür eingegangen, dass der Beklagte Verbrauchern gebrauchte Ware unter Ausschluss der Gewährleistung anbot. Es war daher auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin in der Berufungsbegründung nicht auszuschließen, dass der Beklagte weiterhin davon ausging, dass nur Wettbewerbsverstöße aus dem Zeitraum Juni und Juli 2006 Gegenstand des Streits der Parteien waren. In einer solchen Situation musste sich dem Berufungsgericht aufdrängen, dass es die mündliche Verhandlung nicht schließen durfte, ohne sich zu vergewissern, dass der Beklagte nicht - auch nicht innerhalb nachgelassener Schriftsatzfrist - weiter vortragen wollte. Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dies nicht geschehen ist. Denn nach Meinung des Berufungsgerichts ist es nach einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis allein Sache der betroffenen Partei, sich die Möglichkeit weiteren Vortrags durch Stellung eines Antrags auf Gewährung einer Schriftsatzfrist nach § 139 Abs. 5 ZPO offenzuhalten.

41

Hätte das Berufungsgericht, wie dies danach geboten war, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 18. Dezember 2007 die mündliche Verhandlung wiedereröffnet, hätte er die Einrede der Verjährung angebracht. Diese wäre nach § 11 Abs. 1 und 2 UWG auch begründet gewesen, weil der Lauf der Verjährung des Unterlassungsanspruchs nach § 11 Abs. 2 UWG am 23. November 2005 begann und nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 11 Abs. 1 UWG gehemmt wurde und die Verjährungsfrist auch nicht erneut nach § 212 BGB zu laufen begann.

42

III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung in der Sache verwehrt, weil die Einrede der Verjährung nicht erstmals in der Revisionsinstanz erhoben werden kann (BGHZ 1, 234, 239).

Tatbestand:

1

Der aus abgetretenem Recht seines Mandanten klagende Rechtsanwalt und der beklagte Haftpflichtversicherer streiten über die Höhe der dem Kläger aus § 14 RVG i. V. m. Nr. 2400 VV zustehenden Geschäftsgebühr in einer Verkehrsunfallsache , bei der das Fahrzeug seines Mandanten von einer Versicherungsnehmerin der Beklagten beim Rückwärtsfahren beschädigt worden war. Nach der Schadensregulierung durch die Beklagte rechnete der Kläger seine Gebühren nach einem Wert von 1.137,56 € ab, wobei er eine Gebühr von 1,3 nach §§ 13, 14 RVG, Nr. 2400 der Anlage 1 RVG nebst der Pauschale nach Nr. 7002 der Anlage 1 RVG (zuzüglich der Mehrwertsteuer), insgesamt 151,38 €, in Rechnung stellte. Die Beklagte zahlte vorgerichtlich lediglich einen Betrag von 94,56 €, wobei sie von einer Geschäftsgebühr von 0,8 ausging. Nachdem der Kläger den offen stehenden Restbetrag von 56,82 € unter Fristsetzung nachgefordert und hierüber einen Mahnbescheid erwirkt hatte, leistete die Beklagte eine weitere Zahlung in Höhe von 23,76 €, wobei sie eine Geschäftsgebühr von 1,0 zugrunde legte. Den Restbetrag macht der Kläger mit seiner vorliegenden Klage geltend.

2

Das Amtsgericht hat der Zahlungsklage im Wesentlichen stattgegeben und im Übrigen festgestellt, dass die Hauptsache wegen eines Betrages von 23,76 € teilweise erledigt ist. Auf die zugelassene Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und - über die Feststellung der teilweisen Erledigung hinaus - die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne keine höhere als die einfache Gebühr verlangen. Die Ermessensausübung des Rechtsanwalts sei zwar bindend, wenn ihm keine Ermessensfehler unterlaufen seien, wobei ihm ein Spielraum von etwa 20% zuzubilligen sei. Der Ansicht des Klägers, dass sich aus dem Zusatz der Nr. 2400 VV ergebe, dass in Verkehrsunfallsachen grundsätzlich 1,3 Gebühren gefordert werden könnten, könne jedoch nicht gefolgt werden. § 14 RVG stelle nicht auf bestimmte Rechtsgebiete ab, sondern fordere eine Bestimmung der Gebühr unter Berücksichtigung des konkreten Einzel- falles. Bezüglich der Bedeutung der Angelegenheit und der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Mandanten ergäben sich hier keine vom Durchschnitt abweichenden Kriterien, allenfalls sei zu berücksichtigen, dass der geltend gemachte Schadensbetrag eher niedrig als hoch einzustufen sei. Deshalb seien bei der Ermessensausübung des Anwalts der Umfang und die Schwierigkeit seiner Tätigkeit maßgeblich heranzuziehen. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sei die Schadensregulierung einfach gewesen und habe keinen besonderen Umfang gehabt. Die Tätigkeit des Klägers habe sich darin erschöpft , dass er das nicht schwer einzuordnende Unfallgeschehen angehört und die selbstverständlichen Folgen daraus gezogen habe. Im Streitfall hätten sich zum Haftungsgrund überhaupt keine rechtlichen Probleme ergeben, weil sowohl vom Unfallablauf (Rückwärtsfahren) als auch wegen der Bestätigung durch die Beklagte die volle Haftung des Unfallgegners festgestanden habe. Dass dem Mandanten deshalb der volle Reparaturnettobetrag und die Erstattung der Sachverständigenkosten sowie eine angemessene Auslagenpauschale hätten gewährt werden müssen, habe auch keiner schwierigen rechtlichen Beurteilung bedurft, was sowohl das Anspruchsschreiben mit kaum mehr als einer Seite als auch die problemlose, zeitnahe Regulierung durch die Beklagte zeige.

II.

4

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Unter den vom Berufungsgericht festgestellten besonderen Umständen des vorliegenden Falles ist die Zuerkennung einer lediglich einfachen Geschäftsgebühr im Rahmen des § 14 RVG i. V. m. Nr. 2400 des Vergütungsverzeichnisses der Anlage 1 zu diesem Gesetz aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

5

1. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG bestimmt bei Rahmengebühren wie der Geschäftsgebühr im Sinne der Nr. 2400 VV (ab 1. Juli 2006 wortgleich Nr. 2300) der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nach § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist, wobei ihm nach allgemeiner Meinung auch im Anwendungsbereich des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes ein Spielraum (sogenannte Toleranzgrenze) von 20% zusteht (vgl. Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/MüllerRabe , RVG, 17. Aufl. 2006, § 14 Rn. 12 m. w. N.). Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass dieser Spielraum im Streitfall überschritten worden ist, begegnet aus revisionsrechtlicher Sicht keinen Bedenken.

6

a) Nach den nunmehr einschlägigen Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes ist die Geschäftsgebühr des Rechtsanwalts als Rahmengebühr mit einem Gebührenrahmen zwischen 0,5 bis 2,5 ausgestaltet. Eine Gebühr über 1,3 kann allerdings wegen des Nachsatzes in Nr. 2400 VV (ab 1. Juli 2006 wortgleich Nr. 2300) nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin überdurchschnittlich gewesen ist (vgl. Gerold /Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., Nr. 2300, 2301 VV, RZ.28; Podlech-Trappmann in: Kompaktkommentar zum RVG, Nr. 2400 VV, Anm. 4.2.2.2.2; Madert, DAR 2004, 417, 419; Otto, NJW 2004, 1420, 1421; Riedmeyer, DAR 2004, 262; Sonderkamp, NJW 2006, 1477, 1479).

7

b) Welche Geschäftsgebühr bei der Abwicklung eines "durchschnittlichen" bzw. "normalen" Verkehrsunfalls gerechtfertigt ist, ist umstritten. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, eine angemessene Gebühr hierfür sei bei einem Gebührenrahmen zwischen 0,5 und 1,3 zwischen 0,8 und 1,0 anzusiedeln (vgl. die Nachweise bei Sonderkamp, NJW 2006, 1477, 1478 Fn. 3) ein anderer Teil erachtet eine 1,3 Geschäftsgebühr für gerechtfertigt (vgl. OLG München und OLG Düsseldorf, VA 2006, 189 sowie die Nachweise bei Sonderkamp, aaO, S. 1477 Fn. 2).

8

Der letztgenannten Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Sie entspricht der Vorstellung des Gesetzgebers, dass in durchschnittlichen Fällen die Schwellengebühr von 1,3 eine Regelgebühr darstellt und ähnliche Funktionen erfüllt wie die 7,5/10 Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO (amtliche Begründung, BT-Drucks. 15/1971 S. 206 f.) und steht in Einklang mit der Bestimmung, dass bei überdurchschnittlichen, weil umfangreichen oder schwierigen Tätigkeiten des Rechtsanwalts eine Geschäftsgebühr über 1,3 gerechtfertigt ist.

9

2. Dies bedeutet aber auch, dass bei unterdurchschnittlichen Fällen die Festsetzung einer Geschäftsgebühr von 1,3 unbillig sein kann. Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen ohne Rechtsfehler bejaht.

10

a) Danach rief der Mandant den Kläger am Unfalltag, dem 2. August 2004, an und berichtete vom Unfallgeschehen. Dabei wurde ihm telefonisch der Rat erteilt, einen Sachverständigen einzuschalten, was der Mandant auch tat. Mit Schreiben vom 3. August 2004 bestätigte die Beklagte unaufgefordert gegenüber dem Mandanten "nach ihrem jetzigen Kenntnisstand" ihre Eintrittspflicht hinsichtlich der unfallbedingten Schäden an dessen Fahrzeug. Nachdem der Mandant mit dieser Bestätigung am 6. August 2004 beim Kläger erschienen war und dort ausführlich das Unfallgeschehen geschildert hatte, fertigte der Kläger noch am selben Tag ein Anspruchsschreiben von etwas über einer Seite mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von insgesamt 1.137,56 €, die den vom Sachverständigen ermittelten Nettobetrag für die Reparatur, dessen Kosten und eine Auslagenpauschale beinhaltete. Noch im August 2004 beglich die Beklagte die Forderung bis auf eine Kürzung der Auslagenpauschale um 5 €. Danach erschien der Mandant noch einmal beim Kläger und erkundigte sich, warum er nur den Nettobetrag und nicht den Bruttobetrag für die Reparatur ersetzt bekommen habe.

11

b) Auf der Grundlage dieser Feststellungen, die das Berufungsgericht dem eigenen Vorbringen des Klägers entnommen hat, ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass dem Kläger für seine Tätigkeit nicht mehr als die von der Beklagten gezahlte Geschäftsgebühr von 1,0 zustehe, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

12

Insbesondere kann sich der Kläger - entgegen der Auffassung der Revision - nicht darauf stützen, dass die Abwicklung von Verkehrsunfällen "regelmäßig" umfangreiche Vorarbeiten erfordere, denn § 14 Abs. 1 RVG stellt bei der Bestimmung der Rahmengebühren durch den Rechtsanwalt auf die Umstände des Einzelfalles ab, so dass es darauf ankommt, ob tatsächlich umfangreiche Vorarbeiten angefallen sind.

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Zwar kann aus einer schnellen und problemlosen Schadensregulierung durch den Haftpflichtversicherer des Schädigers nicht stets der Rückschluss gezogen werden, dass die anwaltliche Tätigkeit unterdurchschnittlich gewesen sei. Eine derartige Regulierung kann vielmehr im Einzelfall auf einer vorherigen und womöglich umfangreichen Klärung der Sach- und Rechtslage durch den Rechtsanwalt beruhen. In solchen Fällen widerspräche es dem Sinn und Zweck des § 14 RVG, wenn der Haftpflichtversicherer es durch eine schnelle Regulierung in der Hand hätte, dem Rechtsanwalt die Bestimmung einer angemessenen Vergütung für bereits erbrachte Tätigkeiten zu versagen.

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Im vorliegenden Fall hat der Kläger jedoch nicht dargetan, dass er tatsächlich entsprechende Vorarbeiten erbracht hat. Das Schreiben der Beklagten vom 3. August 2004, nach ihrem jetzigen Kenntnisstand könne sie ihre Eintrittspflicht hinsichtlich der unfallbedingten Schäden an dem Fahrzeug des Geschädigten bestätigen, mag zwar ein Formularschreiben ohne Schuldanerkenntnis im Rechtssinne gewesen sein. Es zielte jedoch - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - erkennbar darauf ab, den Schadensfall einfach und ohne großen Aufwand abzuwickeln. Demzufolge hat es auch der Kläger nicht für erforderlich erachtet, in seinem daraufhin verfassten Anspruchsschreiben vom 6. August 2004 eingehende Ausführungen zur Unfallsituation und zur Rechtslage zu machen, wie die Revision sie nunmehr nachholt. Vielmehr hat er ersichtlich zunächst einmal abgewartet, ob die Beklagte entsprechend ihrer Ankündigung den zwischenzeitlich vom Sachverständigen ermittelten Sachschaden an dem Fahrzeug seines Mandanten ohne weiteres ersetzen würde, wie es sodann auch geschehen ist. Schließlich hätte der Kläger die nachträgliche Frage des Mandanten hinsichtlich der Umsatzsteuer – worauf das Berufungsgericht mit Recht abgehoben hat – durch einen einfachen Hinweis auf die (neue) Gesetzeslage (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB) beantworten können. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll