Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2018 - 3 StR 482/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 44 Fällen, wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs.

3

a) Die Verurteilung der Angeklagten wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG (Fall II. 45 der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

Unter "Bestimmen" im Sinne dieser Vorschrift ist nach den allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätzen die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt (vgl. BGHSt 45, 373, 374). Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der Täter dem Minderjährigen durch das Überlassen von Rauschgift lediglich die Möglichkeit eröffnet, mit diesem Handel zu treiben (BGHSt aaO 375). Das "Bestimmen" setzt mithin einen kommunikativen Akt voraus, der zu dem Betäubungsmittelhandel durch den Minderjährigen führt (Weber, BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 76).

5

Eine derartige erfolgreiche Einflussnahme der Angeklagten auf den Willen ihrer minderjährigen Tochter wird jedoch durch die Urteilsfeststellungen nicht belegt. Danach gab die Angeklagte ihrer siebzehnjährigen Tochter vor dem gemeinsamen Besuch einer Diskothek 20 Ecstasy-Tabletten, die diese in ihrem Büstenhalter versteckte. Die Tochter wusste, "ohne dass die Angeklagte es ihr sagen musste, was damit zu tun sei, nämlich diese gewinnbringend in der Diskothek zu verkaufen."

6

Zwar hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Tochter der Angeklagten - wie dieser bekannt war - selbst keine Drogen konsumierte. Dennoch belegt allein die Übergabe der Tabletten nicht die erforderliche Einflussnahme auf den Willen der Tochter, die Betäubungsmittel in der Diskothek gewinnbringend zu veräußern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Angeklagte es ihrer Tochter ausdrücklich untersagt hatte, weiterhin in ihrer Abwesenheit in der gemeinsamen Wohnung Ecstasy-Tabletten an Kunden gegen Bezahlung herauszugeben (s. UA S. 5).

7

Dem Urteil lässt sich darüber hinaus aber auch nicht entnehmen, dass die Tochter der Angeklagten in der Diskothek Aktivitäten zum gewinnbringenden Absatz der Tabletten entfaltete. Es erschöpft sich vielmehr in der Feststellung , dass die Tochter beim Verlassen der Diskothek die Tabletten nicht mehr bei sich hatte. Ebensowenig belegt das Urteil, dass die Tochter die Tabletten lediglich für die Angeklagte in die Diskothek geschmuggelt und diese sie dort gewinnbringend veräußert hätte. Der Angeklagten kann daher nach den bisherigen Feststellungen auch nicht angelastet werden, sie habe ihre Tochter dazu bestimmt, ihren eigenen Betäubungsmittelhandel zu fördern (§ 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG letzte Tatvariante).

8

b) Ebenfalls keinen Bestand hat die Verurteilung der Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 46 bis 48 der Urteilsgründe.

9

Das Landgericht hat es versäumt, Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der jeweiligen Betäubungsmittel zu treffen. Der Senat ist daher nicht in der Lage zu prüfen, ob die Strafkammer in allen Fällen rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, dass die Taten eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Gegenstand hatten. Im Hinblick auf die große Menge der eingeführten Ecstasy-Tabletten wird es aber jedenfalls im Fall II. 46 der Urteilsgründe nahe liegen, dass der Grenzwert der nicht geringen Menge überschritten wurde.

10

2. Der Wegfall der in den Fällen II. 45 bis 48 verhängten Einzelstrafen führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe.

11

3. Der Rechtsfolgenausspruch kann darüber hinaus keinen Bestand haben , soweit das Landgericht eine Entscheidung über die Frage der Unterbringung der Beschwerdeführerin in einer Entziehungsanstalt unterlassen hat.

12

Nach den Feststellungen konsumierte die Angeklagte ab dem Jahr 2003 Cannabis sowie seit Anfang 2004 Kokain, und zwar im Laufe der Zeit regelmäßig zwei bis drei Gramm an den Wochenenden, später zusätzlich Ecstasy in einer Dosierung von zunächst zwei bis drei, dann bis zu neun Pillen pro Abend. Hinzu trat der Konsum von Amphetamin bis zu zwei bis drei Gramm täglich sowie Ende 2006 von Heroin, entweder nasal mit Kokain oder "auf Blech" geraucht. Schließlich nahm sie reines MDMA alle zwei Wochen in einem Getränk zu sich. Die polytoxikomane Angeklagte beging sämtliche Taten auch aufgrund ihrer Betäubungsmittelabhängigkeit und finanzierte mit den Gewinnen aus den Verkaufsgeschäften auch ihren eigenen Konsum. Mittlerweile hat die Angeklagte ihre Betäubungsmittelabhängigkeit erkannt und will ihr mit einer Therapie begegnen.

13

Unter diesen Umständen musste das Landgericht die Voraussetzungen der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt prüfen (st. Rspr.; vgl. u. a. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 4 und 5; BGH NStZ 2005, 210).

14

Dass nur die Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Sie hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht von ihrem Rechtsmittelangriff ausgenommen.

15

Für die neue Hauptverhandlung wird auf § 246 a Satz 2 StPO hingewiesen. Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Ö. K. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge in fünf Fällen (Fälle II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe ) sowie wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum Fördern des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt sowie Wertersatzverfall in Höhe von 1.386,82 € angeordnet; in zwei Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 2. 1 und 12 der Urteilsgründe) hat es ihn freigesprochen. Gegen den Angeklagten M. K. hat die Strafkammer unter Teilfreispruch im Übrigen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erkannt. Den Angeklagten Me. hat sie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen schuldig gesprochen , gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt und Wertersatzverfall in Höhe von 45.500 € angeordnet. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen ihre Verurteilungen und beanstanden die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision des Angeklagten Ö. K. hat mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.

2

Nach den Feststellungen gewann der Angeklagte Me. den Mitangeklagten D. im Mai 2012, für ihn Kokain zu verkaufen. In der Folgezeit übergab er D. in vier Fällen Kokain, das dieser sukzessive an verschiedene Ab- nehmer, unter anderem den Angeklagten Ö. K. , veräußerte. Von einer fünften Gesamtmenge von insgesamt 1 kg Kokain veräußerte D. nur einen kleinen Teil weiter. Auch Ö. K. handelte seit Ende des Jahres 2011/Anfang 2012 fortwährend mit Kokain. Ab Juli 2012 bestellte und erwarb er von Me. bzw. D. in fünf Fällen Kokainmengen von 50 g bis 100 g (Fälle II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe). Den Kontakt zu dem Angeklagten Me. hatte der Angeklagte M. K. hergestellt, der in den Fällen II. 2. 3 und 4 der Urteilsgründe das Kokain vor der Abnahme durch Ö. K. auf seine Qualität prüfte. In allen Fällen veräußerte Ö. K. zwei Drittel des bezogenen Kokains seinem Plan entsprechend gewinnbringend weiter und behielt ein Drittel zum Eigenkonsum zurück.

3

Am 25. September 2012 traf er mit Me. eine Vereinbarung über die Abnahme von 500 g Kokain zu einem Preis von 21.000 €. Auch von dieser Menge wollte Ö. K. zwei Drittel gewinnbringend weiterveräußern und das übrige Drittel selbst verbrauchen. Absprachegemäß wurde das Rauschgift am nächsten Tag in einem Auto auf dem Parkplatz eines Supermarktes übergeben. Das Kokain stammte aus der fünften Gesamtmenge, die Me. dem D. zum Verkauf überlassen hatte. Bei dem Treffen mit Me. führte Ö. K. ein an der Innenseite seines Hosenbundes befestigtes Einhandmesser mit einer Klingenlänge von 7,5 cm bei sich, weil er sich für den Fall aufkommender Streitigkeiten absichern und notfalls auch unter Anwendung des Messers angemessen wehren können wollte. Zu der Übergabe nahm er seinen zwölfjährigen Sohn I. mit, der auf dem Parkplatz zunächst abwarten, dann auf ein Zeichen zu ihm kommen und das in einer Tüte befindliche Kokain entgegennehmen sollte. Er hatte I. darüber aufgeklärt, dass sich in der Tüte eine größere Menge Drogen befinden würden, die in Sicherheit gebracht werden müssten. Weitere Feststellungen zum Vorstellungsbild des I. und dessen Kenntnis, den Betäubungsmittelhandel seines Vaters zu fördern, hat die Strafkammer nicht getroffen. Nach der Übergabe des Kokains von Me. an den Ö. K. sowie der Weitergabe der Betäubungsmittel an I. wurden die Angeklagten festgenommen (Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe).

4

Im Rahmen der anschließenden Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten Ö. K. fanden die Ermittlungsbeamten insgesamt 32,85 g in Einzeltüten verpacktes Kokain (Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe). Diese Menge hat die Kammer der Lieferung aus Fall II. 2. 10 der Urteilsgründe zugeordnet und den Angeklagten insoweit freigesprochen.

5

I. Revision des Angeklagten Ö. K.

6

1. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend dargelegten Erwägungen, auf die der Senat Bezug nimmt, jedenfalls unbegründet.

7

2. a) In den Fällen II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe sowie bezüglich der Verfallsanordnung hat die auf die Sachrüge veranlasste Nachprüfung des Urteils keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

8

b) Im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe hat das Landgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Angeklagte sich wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge strafbar gemacht hat.

9

Daneben hat es das Verhalten des Angeklagten als Bestimmen einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum Fördern des Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) gewertet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, für eine Verurteilung nach der genannten Vorschrift reiche es aus, wenn der Täter die minderjährige Person wissentlich zu einem Verhalten veranlasse, welches geeignet sei, den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln zu fördern; ein solches Vorgehen sei in besonderem Maße sozialschädlich und strafwürdig. Nicht notwendig sei es, dass der Minderjährige Kenntnis davon habe, mit seiner Handlung den Betäubungsmittelhandel eines Dritten zu unterstützen. Andernfalls sei der Täter, der sich zum Abtransport gerade erworbener Drogen eines Kindes bediene, welches aufgrund seines Alters und seiner geistigen Entwicklung nicht in der Lage sei zu erkennen, dass es dem Täter helfe, die Drogen später in den Handel bringen zu können, gegenüber demjenigen Täter besser gestellt, der hierfür einen Jugendlichen benutze, welcher sehr viel besser in der Lage sei, die Bedeutung und Tragweite seines Handelns zu erkennen.

10

Dies hält materiellrechtlicher Nachprüfung nicht stand. § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG in der Variante des Bestimmens eines Minderjährigen zum Fördern einer der dort genannten Kataloghandlungen erfordert vielmehr, dass der Minderjährige neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB verwirklicht (so im Ergebnis auch MüKoStGB/Rahlf, 2. Aufl., BtMG § 30a Rn. 63, 67, 69, 94; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 58 f., 63; Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht , 8. Aufl., BtMG § 30a Rn. 3.2 f.; zum Verständnis des Tatbestandsmerkmals "Fördern" als Beihilfe s. auch Kotz/Rahlf-Oglakcioglu, Praxis des Betäubungsmittelstrafrechts, Rn. 344; Franke/Winroeder-Franke, BtMG, 3. Aufl., § 30a Rn. 7; Malek/Endriß, Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 438; Apfel/Strittmatter-Strittmatter, Praxiswissen Strafverteidigung im Betäubungsmittelstrafrecht , Rn. 491; vgl. auch Erbs/Kohlhaas-Pelchen/Bruns, Strafrechtliche Nebengesetze, 196. EL, BtMG § 30a Rn. 5 ["Fördern" geht über eine Beihilfe i.S.v. § 27 StGB hinaus]). Dies folgt vor allem aus systematischen Gründen sowie Sinn und Zweck der Regelung, wie sie sich unter Beachtung des den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden Willens des Gesetzgebers ergeben. Hinter diese Gesichtspunkte treten die vom Landgericht herangezogenen Erwägungen zurück. Im Einzelnen:

11

Der Wortlaut der Norm ist zwar nicht unmittelbar ergiebig; denn der gesetzlich verwendete Begriff "Fördern" lässt für sich betrachtet offen, welches Vorstellungsbild der Minderjährige hinsichtlich der von ihm geförderten Tat haben muss.

12

Für die Auffassung, dass auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung in der hier relevanten Variante des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG vorliegen müssen, sprechen jedoch zunächst systematische Gesichtspunkte. Die hier einschlägige Handlungsalternative stellt sich hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals "Bestimmen" als Parallele zu § 26 StGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 f.) und erhebt die Anstiftungshandlung zur eigentlichen Haupttat (MüKoStGB/Rahlf, aaO, Rn. 53; Patzak/Körner/Volkmer-Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 30a Rn. 32; Hügel/Junge/ Lander/Winkler, aaO), die hierdurch unabhängig von der konkreten Bestimmungstat mit einem eigenen Strafrahmen belegt wird. Durch diese gesetzliche Konstruktion geht indes die Abhängigkeit der Strafbarkeit des "Bestimmens" - mithin in der Sache der Anstiftung - von einer tatbestandlichen Haupttat des Angestifteten nicht verloren.

13

Auch Sinn und Zweck der Norm legen ein Verständnis dahin nahe, dass der Minderjährige den Täter mit zumindest bedingtem Vorsatz fördern muss.

Den Gesetzesmaterialien lässt sich in diesem Zusammenhang Folgendes entnehmen : § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wurde durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186 ff.) eingeführt und verschärfte den Strafrahmen durch die Erhöhung der Mindeststrafe auf fünf Jahre Freiheitsstrafe. Bereits der durch das OrgKG vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302 ff.) auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 5 Buchst. f) des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (BGBl. II 1993, S. 1136, 1144) eingeführten Vorgängervorschrift des § 29a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) BtMG aF lag die Erfahrung zugrunde, dass zur Abwicklung von Rauschgiftgeschäften häufig Minderjährige wegen deren Strafunmündigkeit bzw. wegen deren geringerer Straferwartung missbraucht wurden (BT-Drucks. 12/989, S. 54 f.; Körner /Patzak/Volkmer-Patzak, aaO, § 30a Rn. 26). Ratio legis der Anhebung der Strafuntergrenze war, dass der Gesetzgeber Taten als "äußerst sozialschädlich und in herausragender Weise strafwürdig" erachtete, bei denen Kinder und Jugendliche "namentlich durch Verleiten zum Umgang mit Betäubungsmitteln in die Kriminalität getrieben werden" (BT-Drucks. 12/6853, S. 3, 20, 41). Diese Umstände deuten zumindest darauf hin, dass der Gesetzgeber jeweils diejenigen Fälle im Blick hatte, in denen sich der Minderjährige selbst in den vom Strafrecht tatbestandlich erfassten Bereich begibt. Dem entspricht auch die durch die Beschränkung des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG auf einzelne § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG entnommene Tatbestandsvarianten zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung, nicht jegliche Berührung des Minderjährigen mit den Betäubungsmitteltaten des § 29 Abs. 1 BtMG unter die erhöhte Strafandrohung zu stellen.

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Diesem Ergebnis stehen die vor allem kriminalpolitischen Erwägungen, auf die das Landgericht seine Auffassung gestützt hat, nicht entgegen. Hierzu ist in der Sache - unabhängig davon, welches Gewicht derartigen Gesichtspunkten bei der Auslegung einer Norm durch die Rechtsprechung neben den anerkannten Interpretationsmethoden im Einzelfall zukommen kann - zu bemerken , dass mit Blick auf die weitere Entwicklung des Minderjährigen durchaus ein Unterschied im Unrechtsgehalt und Gefährdungspotenzial der Anstiftungshandlung zwischen den Fällen, in denen der Minderjährige weiß oder zumindest damit rechnet, in Betäubungsmittelstraftaten verstrickt zu werden, er die ihm angesonnene Handlung aber gleichwohl vornimmt, und denjenigen besteht , in denen ihm seine Verstrickung in den Betäubungsmittelhandel unbekannt bleibt, er sie möglicherweise aufgrund seines Entwicklungsstandes auch gar nicht erkennen kann. Angesichts des Umstandes, dass die erhöhte Strafandrohung des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG anders als in den von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Fällen nicht an die Menge der Betäubungsmittel anknüpft, der Tatbestand vielmehr auch bei Kleinstmengen von Betäubungsmitteln anwendbar ist, kann sich im Übrigen gerade in letztgenannter Fallgruppe die Strafandrohung des § 30a BtMG im Einzelfall selbst bei Vorliegen eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG als unangemessen darstellen. Der erhöhte Unrechtsgehalt, der in der Benutzung Minderjähriger zum Ausdruck kommen kann, die Betäubungsmitteldelikte nicht vorsätzlich fördern, lässt sich mit Blick auf die Strafrahmen der §§ 29 ff. BtMG über die allgemeinen Regelungen im Rahmen der Strafzumessung angemessen berücksichtigen; bei Wissensmängeln des Minderjährigen können schließlich auch die Grundsätze zur mittelbaren Täterschaft zum Tragen kommen.

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Ob es im Rahmen der übrigen Tatbestandsmodalitäten des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ausreicht, wenn der Minderjährige die Bestimmungstat fahrlässig begeht, muss der Senat hier nicht entscheiden. Soweit dies für die Fälle bejaht wird, in denen der Minderjährige die Katalogtat als Haupttäter ausführt (vgl.

etwa MüKoStGB/Rahlf, aaO, Rn. 67, 94; kritisch etwa Weber, aaO, Rn. 63), beruht diese Ansicht im Wesentlichen darauf, dass die Katalogtaten des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG an § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG anknüpfen und die dort aufgeführten Begehungsvarianten gemäß § 29 Abs. 4 BtMG auch im Falle fahrlässigen Handelns strafbar sind. Für die Fälle des Förderns einer Katalogtat scheidet dies aufgrund der Parallele zum Hilfeleisten nach § 27 StGB schon deshalb aus, weil eine fahrlässige Beihilfe nicht strafbar ist.

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c) Die Aufhebung des Urteils im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe umfasst auch die in Tateinheit stehenden, für sich betrachtet rechtsfehlerfrei festgestellten Delikte des bewaffneten Handeltreibens mit und des Besitzes von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12). Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt nicht in Betracht. Es ist nicht auszuschließen, dass das neue Tatgericht Feststellungen zum Vorstellungsbild I. s und des Angeklagten wird treffen können, welche die Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG belegen. Die Feststellungen zum objektiven Geschehen sind von dem aufgezeigten Subsumtionsfehler nicht betroffen; sie können daher bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen bleiben möglich.

17

3. Der zu Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe ergangene Teilfreispruch hat zu entfallen. Die Strafkammer hat auf der Grundlage der von ihr getroffenen Feststellungen zutreffend den Besitz der Betäubungsmittel mit den Handlungen des Angeklagten im Fall II. 2. 10 der Urteilsgründe zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst und insoweit nur einen Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgeurteilt. Beim Wegfall tatmehrheitlich angeklagter Delikte durch die Annahme von Bewertungseinheiten ist der Angeklagte nicht freizusprechen, wenn sich - wie hier - die materiellrechtlich selbst- ständig angeklagten Taten als Bestandteil der Taten erweisen, derentwegen der Angeklagte verurteilt wird. In einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 3 StR 176/02, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14). Mit dem Wegfall dieses Teils des Freispruchs entfällt auch die diesbezügliche teilweise Auferlegung der Kosten des Verfahrens und der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse. Es verbleibt deshalb lediglich beim Teilfreispruch hinsichtlich des Falles II. 2. 1 der Urteilsgründe und der insoweit eintretenden Kostenfolge. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dieser Entscheidung auf die Revision allein des Angeklagten nicht entgegen (BGH, aaO).

18

II. Revisionen der Angeklagten M. K. und Me.

19

Die Revisionsbegründungen der Angeklagten M. K. und Me. zeigen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts ausgeführten Gründen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

20

Zu der Rüge des Angeklagten M. K. , mit der er die fehlerhafte Zurückweisung des Befangenheitsantrages gegen die Dolmetscherin beanstandet , bemerkt der Senat ergänzend:

21

Die Zurückweisung des Befangenheitsgesuches durch das Landgericht wegen mangelnder Glaubhaftmachung der Ablehnungsgründe als unzulässig, war rechtsfehlerhaft. Einer Glaubhaftmachung bedurfte es nicht, weil die dem Ablehnungsantrag zugrunde liegenden Tatsachen gerichtsbekannt waren, nachdem die Dolmetscherin entsprechend ausgesagt hatte und sich die übrige Urkundslage aus den Akten ergab (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August2006 - 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161, 162; KK-Scheuten, StPO, 7. Aufl., § 26 Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 26 Rn. 6). Das Gesuch war aber aus den weiteren Gründen des Ablehnungsbeschlusses unbegründet, weshalb auszuschließen ist, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

Becker Pfister Schäfer
RiBGH Mayer befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 44 Fällen, wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs.

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a) Die Verurteilung der Angeklagten wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG (Fall II. 45 der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Unter "Bestimmen" im Sinne dieser Vorschrift ist nach den allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätzen die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt (vgl. BGHSt 45, 373, 374). Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der Täter dem Minderjährigen durch das Überlassen von Rauschgift lediglich die Möglichkeit eröffnet, mit diesem Handel zu treiben (BGHSt aaO 375). Das "Bestimmen" setzt mithin einen kommunikativen Akt voraus, der zu dem Betäubungsmittelhandel durch den Minderjährigen führt (Weber, BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 76).

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Eine derartige erfolgreiche Einflussnahme der Angeklagten auf den Willen ihrer minderjährigen Tochter wird jedoch durch die Urteilsfeststellungen nicht belegt. Danach gab die Angeklagte ihrer siebzehnjährigen Tochter vor dem gemeinsamen Besuch einer Diskothek 20 Ecstasy-Tabletten, die diese in ihrem Büstenhalter versteckte. Die Tochter wusste, "ohne dass die Angeklagte es ihr sagen musste, was damit zu tun sei, nämlich diese gewinnbringend in der Diskothek zu verkaufen."

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Zwar hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Tochter der Angeklagten - wie dieser bekannt war - selbst keine Drogen konsumierte. Dennoch belegt allein die Übergabe der Tabletten nicht die erforderliche Einflussnahme auf den Willen der Tochter, die Betäubungsmittel in der Diskothek gewinnbringend zu veräußern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Angeklagte es ihrer Tochter ausdrücklich untersagt hatte, weiterhin in ihrer Abwesenheit in der gemeinsamen Wohnung Ecstasy-Tabletten an Kunden gegen Bezahlung herauszugeben (s. UA S. 5).

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Dem Urteil lässt sich darüber hinaus aber auch nicht entnehmen, dass die Tochter der Angeklagten in der Diskothek Aktivitäten zum gewinnbringenden Absatz der Tabletten entfaltete. Es erschöpft sich vielmehr in der Feststellung , dass die Tochter beim Verlassen der Diskothek die Tabletten nicht mehr bei sich hatte. Ebensowenig belegt das Urteil, dass die Tochter die Tabletten lediglich für die Angeklagte in die Diskothek geschmuggelt und diese sie dort gewinnbringend veräußert hätte. Der Angeklagten kann daher nach den bisherigen Feststellungen auch nicht angelastet werden, sie habe ihre Tochter dazu bestimmt, ihren eigenen Betäubungsmittelhandel zu fördern (§ 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG letzte Tatvariante).

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b) Ebenfalls keinen Bestand hat die Verurteilung der Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 46 bis 48 der Urteilsgründe.

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Das Landgericht hat es versäumt, Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der jeweiligen Betäubungsmittel zu treffen. Der Senat ist daher nicht in der Lage zu prüfen, ob die Strafkammer in allen Fällen rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, dass die Taten eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Gegenstand hatten. Im Hinblick auf die große Menge der eingeführten Ecstasy-Tabletten wird es aber jedenfalls im Fall II. 46 der Urteilsgründe nahe liegen, dass der Grenzwert der nicht geringen Menge überschritten wurde.

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2. Der Wegfall der in den Fällen II. 45 bis 48 verhängten Einzelstrafen führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe.

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3. Der Rechtsfolgenausspruch kann darüber hinaus keinen Bestand haben , soweit das Landgericht eine Entscheidung über die Frage der Unterbringung der Beschwerdeführerin in einer Entziehungsanstalt unterlassen hat.

12

Nach den Feststellungen konsumierte die Angeklagte ab dem Jahr 2003 Cannabis sowie seit Anfang 2004 Kokain, und zwar im Laufe der Zeit regelmäßig zwei bis drei Gramm an den Wochenenden, später zusätzlich Ecstasy in einer Dosierung von zunächst zwei bis drei, dann bis zu neun Pillen pro Abend. Hinzu trat der Konsum von Amphetamin bis zu zwei bis drei Gramm täglich sowie Ende 2006 von Heroin, entweder nasal mit Kokain oder "auf Blech" geraucht. Schließlich nahm sie reines MDMA alle zwei Wochen in einem Getränk zu sich. Die polytoxikomane Angeklagte beging sämtliche Taten auch aufgrund ihrer Betäubungsmittelabhängigkeit und finanzierte mit den Gewinnen aus den Verkaufsgeschäften auch ihren eigenen Konsum. Mittlerweile hat die Angeklagte ihre Betäubungsmittelabhängigkeit erkannt und will ihr mit einer Therapie begegnen.

13

Unter diesen Umständen musste das Landgericht die Voraussetzungen der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt prüfen (st. Rspr.; vgl. u. a. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 4 und 5; BGH NStZ 2005, 210).

14

Dass nur die Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Sie hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht von ihrem Rechtsmittelangriff ausgenommen.

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Für die neue Hauptverhandlung wird auf § 246 a Satz 2 StPO hingewiesen. Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Ö. K. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge in fünf Fällen (Fälle II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe ) sowie wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum Fördern des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt sowie Wertersatzverfall in Höhe von 1.386,82 € angeordnet; in zwei Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 2. 1 und 12 der Urteilsgründe) hat es ihn freigesprochen. Gegen den Angeklagten M. K. hat die Strafkammer unter Teilfreispruch im Übrigen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erkannt. Den Angeklagten Me. hat sie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen schuldig gesprochen , gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt und Wertersatzverfall in Höhe von 45.500 € angeordnet. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen ihre Verurteilungen und beanstanden die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision des Angeklagten Ö. K. hat mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.

2

Nach den Feststellungen gewann der Angeklagte Me. den Mitangeklagten D. im Mai 2012, für ihn Kokain zu verkaufen. In der Folgezeit übergab er D. in vier Fällen Kokain, das dieser sukzessive an verschiedene Ab- nehmer, unter anderem den Angeklagten Ö. K. , veräußerte. Von einer fünften Gesamtmenge von insgesamt 1 kg Kokain veräußerte D. nur einen kleinen Teil weiter. Auch Ö. K. handelte seit Ende des Jahres 2011/Anfang 2012 fortwährend mit Kokain. Ab Juli 2012 bestellte und erwarb er von Me. bzw. D. in fünf Fällen Kokainmengen von 50 g bis 100 g (Fälle II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe). Den Kontakt zu dem Angeklagten Me. hatte der Angeklagte M. K. hergestellt, der in den Fällen II. 2. 3 und 4 der Urteilsgründe das Kokain vor der Abnahme durch Ö. K. auf seine Qualität prüfte. In allen Fällen veräußerte Ö. K. zwei Drittel des bezogenen Kokains seinem Plan entsprechend gewinnbringend weiter und behielt ein Drittel zum Eigenkonsum zurück.

3

Am 25. September 2012 traf er mit Me. eine Vereinbarung über die Abnahme von 500 g Kokain zu einem Preis von 21.000 €. Auch von dieser Menge wollte Ö. K. zwei Drittel gewinnbringend weiterveräußern und das übrige Drittel selbst verbrauchen. Absprachegemäß wurde das Rauschgift am nächsten Tag in einem Auto auf dem Parkplatz eines Supermarktes übergeben. Das Kokain stammte aus der fünften Gesamtmenge, die Me. dem D. zum Verkauf überlassen hatte. Bei dem Treffen mit Me. führte Ö. K. ein an der Innenseite seines Hosenbundes befestigtes Einhandmesser mit einer Klingenlänge von 7,5 cm bei sich, weil er sich für den Fall aufkommender Streitigkeiten absichern und notfalls auch unter Anwendung des Messers angemessen wehren können wollte. Zu der Übergabe nahm er seinen zwölfjährigen Sohn I. mit, der auf dem Parkplatz zunächst abwarten, dann auf ein Zeichen zu ihm kommen und das in einer Tüte befindliche Kokain entgegennehmen sollte. Er hatte I. darüber aufgeklärt, dass sich in der Tüte eine größere Menge Drogen befinden würden, die in Sicherheit gebracht werden müssten. Weitere Feststellungen zum Vorstellungsbild des I. und dessen Kenntnis, den Betäubungsmittelhandel seines Vaters zu fördern, hat die Strafkammer nicht getroffen. Nach der Übergabe des Kokains von Me. an den Ö. K. sowie der Weitergabe der Betäubungsmittel an I. wurden die Angeklagten festgenommen (Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe).

4

Im Rahmen der anschließenden Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten Ö. K. fanden die Ermittlungsbeamten insgesamt 32,85 g in Einzeltüten verpacktes Kokain (Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe). Diese Menge hat die Kammer der Lieferung aus Fall II. 2. 10 der Urteilsgründe zugeordnet und den Angeklagten insoweit freigesprochen.

5

I. Revision des Angeklagten Ö. K.

6

1. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend dargelegten Erwägungen, auf die der Senat Bezug nimmt, jedenfalls unbegründet.

7

2. a) In den Fällen II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe sowie bezüglich der Verfallsanordnung hat die auf die Sachrüge veranlasste Nachprüfung des Urteils keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

8

b) Im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe hat das Landgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Angeklagte sich wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge strafbar gemacht hat.

9

Daneben hat es das Verhalten des Angeklagten als Bestimmen einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum Fördern des Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) gewertet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, für eine Verurteilung nach der genannten Vorschrift reiche es aus, wenn der Täter die minderjährige Person wissentlich zu einem Verhalten veranlasse, welches geeignet sei, den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln zu fördern; ein solches Vorgehen sei in besonderem Maße sozialschädlich und strafwürdig. Nicht notwendig sei es, dass der Minderjährige Kenntnis davon habe, mit seiner Handlung den Betäubungsmittelhandel eines Dritten zu unterstützen. Andernfalls sei der Täter, der sich zum Abtransport gerade erworbener Drogen eines Kindes bediene, welches aufgrund seines Alters und seiner geistigen Entwicklung nicht in der Lage sei zu erkennen, dass es dem Täter helfe, die Drogen später in den Handel bringen zu können, gegenüber demjenigen Täter besser gestellt, der hierfür einen Jugendlichen benutze, welcher sehr viel besser in der Lage sei, die Bedeutung und Tragweite seines Handelns zu erkennen.

10

Dies hält materiellrechtlicher Nachprüfung nicht stand. § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG in der Variante des Bestimmens eines Minderjährigen zum Fördern einer der dort genannten Kataloghandlungen erfordert vielmehr, dass der Minderjährige neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB verwirklicht (so im Ergebnis auch MüKoStGB/Rahlf, 2. Aufl., BtMG § 30a Rn. 63, 67, 69, 94; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 58 f., 63; Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht , 8. Aufl., BtMG § 30a Rn. 3.2 f.; zum Verständnis des Tatbestandsmerkmals "Fördern" als Beihilfe s. auch Kotz/Rahlf-Oglakcioglu, Praxis des Betäubungsmittelstrafrechts, Rn. 344; Franke/Winroeder-Franke, BtMG, 3. Aufl., § 30a Rn. 7; Malek/Endriß, Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 438; Apfel/Strittmatter-Strittmatter, Praxiswissen Strafverteidigung im Betäubungsmittelstrafrecht , Rn. 491; vgl. auch Erbs/Kohlhaas-Pelchen/Bruns, Strafrechtliche Nebengesetze, 196. EL, BtMG § 30a Rn. 5 ["Fördern" geht über eine Beihilfe i.S.v. § 27 StGB hinaus]). Dies folgt vor allem aus systematischen Gründen sowie Sinn und Zweck der Regelung, wie sie sich unter Beachtung des den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden Willens des Gesetzgebers ergeben. Hinter diese Gesichtspunkte treten die vom Landgericht herangezogenen Erwägungen zurück. Im Einzelnen:

11

Der Wortlaut der Norm ist zwar nicht unmittelbar ergiebig; denn der gesetzlich verwendete Begriff "Fördern" lässt für sich betrachtet offen, welches Vorstellungsbild der Minderjährige hinsichtlich der von ihm geförderten Tat haben muss.

12

Für die Auffassung, dass auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung in der hier relevanten Variante des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG vorliegen müssen, sprechen jedoch zunächst systematische Gesichtspunkte. Die hier einschlägige Handlungsalternative stellt sich hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals "Bestimmen" als Parallele zu § 26 StGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 f.) und erhebt die Anstiftungshandlung zur eigentlichen Haupttat (MüKoStGB/Rahlf, aaO, Rn. 53; Patzak/Körner/Volkmer-Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 30a Rn. 32; Hügel/Junge/ Lander/Winkler, aaO), die hierdurch unabhängig von der konkreten Bestimmungstat mit einem eigenen Strafrahmen belegt wird. Durch diese gesetzliche Konstruktion geht indes die Abhängigkeit der Strafbarkeit des "Bestimmens" - mithin in der Sache der Anstiftung - von einer tatbestandlichen Haupttat des Angestifteten nicht verloren.

13

Auch Sinn und Zweck der Norm legen ein Verständnis dahin nahe, dass der Minderjährige den Täter mit zumindest bedingtem Vorsatz fördern muss.

Den Gesetzesmaterialien lässt sich in diesem Zusammenhang Folgendes entnehmen : § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wurde durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186 ff.) eingeführt und verschärfte den Strafrahmen durch die Erhöhung der Mindeststrafe auf fünf Jahre Freiheitsstrafe. Bereits der durch das OrgKG vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302 ff.) auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 5 Buchst. f) des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (BGBl. II 1993, S. 1136, 1144) eingeführten Vorgängervorschrift des § 29a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) BtMG aF lag die Erfahrung zugrunde, dass zur Abwicklung von Rauschgiftgeschäften häufig Minderjährige wegen deren Strafunmündigkeit bzw. wegen deren geringerer Straferwartung missbraucht wurden (BT-Drucks. 12/989, S. 54 f.; Körner /Patzak/Volkmer-Patzak, aaO, § 30a Rn. 26). Ratio legis der Anhebung der Strafuntergrenze war, dass der Gesetzgeber Taten als "äußerst sozialschädlich und in herausragender Weise strafwürdig" erachtete, bei denen Kinder und Jugendliche "namentlich durch Verleiten zum Umgang mit Betäubungsmitteln in die Kriminalität getrieben werden" (BT-Drucks. 12/6853, S. 3, 20, 41). Diese Umstände deuten zumindest darauf hin, dass der Gesetzgeber jeweils diejenigen Fälle im Blick hatte, in denen sich der Minderjährige selbst in den vom Strafrecht tatbestandlich erfassten Bereich begibt. Dem entspricht auch die durch die Beschränkung des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG auf einzelne § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG entnommene Tatbestandsvarianten zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung, nicht jegliche Berührung des Minderjährigen mit den Betäubungsmitteltaten des § 29 Abs. 1 BtMG unter die erhöhte Strafandrohung zu stellen.

14

Diesem Ergebnis stehen die vor allem kriminalpolitischen Erwägungen, auf die das Landgericht seine Auffassung gestützt hat, nicht entgegen. Hierzu ist in der Sache - unabhängig davon, welches Gewicht derartigen Gesichtspunkten bei der Auslegung einer Norm durch die Rechtsprechung neben den anerkannten Interpretationsmethoden im Einzelfall zukommen kann - zu bemerken , dass mit Blick auf die weitere Entwicklung des Minderjährigen durchaus ein Unterschied im Unrechtsgehalt und Gefährdungspotenzial der Anstiftungshandlung zwischen den Fällen, in denen der Minderjährige weiß oder zumindest damit rechnet, in Betäubungsmittelstraftaten verstrickt zu werden, er die ihm angesonnene Handlung aber gleichwohl vornimmt, und denjenigen besteht , in denen ihm seine Verstrickung in den Betäubungsmittelhandel unbekannt bleibt, er sie möglicherweise aufgrund seines Entwicklungsstandes auch gar nicht erkennen kann. Angesichts des Umstandes, dass die erhöhte Strafandrohung des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG anders als in den von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Fällen nicht an die Menge der Betäubungsmittel anknüpft, der Tatbestand vielmehr auch bei Kleinstmengen von Betäubungsmitteln anwendbar ist, kann sich im Übrigen gerade in letztgenannter Fallgruppe die Strafandrohung des § 30a BtMG im Einzelfall selbst bei Vorliegen eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG als unangemessen darstellen. Der erhöhte Unrechtsgehalt, der in der Benutzung Minderjähriger zum Ausdruck kommen kann, die Betäubungsmitteldelikte nicht vorsätzlich fördern, lässt sich mit Blick auf die Strafrahmen der §§ 29 ff. BtMG über die allgemeinen Regelungen im Rahmen der Strafzumessung angemessen berücksichtigen; bei Wissensmängeln des Minderjährigen können schließlich auch die Grundsätze zur mittelbaren Täterschaft zum Tragen kommen.

15

Ob es im Rahmen der übrigen Tatbestandsmodalitäten des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ausreicht, wenn der Minderjährige die Bestimmungstat fahrlässig begeht, muss der Senat hier nicht entscheiden. Soweit dies für die Fälle bejaht wird, in denen der Minderjährige die Katalogtat als Haupttäter ausführt (vgl.

etwa MüKoStGB/Rahlf, aaO, Rn. 67, 94; kritisch etwa Weber, aaO, Rn. 63), beruht diese Ansicht im Wesentlichen darauf, dass die Katalogtaten des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG an § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG anknüpfen und die dort aufgeführten Begehungsvarianten gemäß § 29 Abs. 4 BtMG auch im Falle fahrlässigen Handelns strafbar sind. Für die Fälle des Förderns einer Katalogtat scheidet dies aufgrund der Parallele zum Hilfeleisten nach § 27 StGB schon deshalb aus, weil eine fahrlässige Beihilfe nicht strafbar ist.

16

c) Die Aufhebung des Urteils im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe umfasst auch die in Tateinheit stehenden, für sich betrachtet rechtsfehlerfrei festgestellten Delikte des bewaffneten Handeltreibens mit und des Besitzes von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12). Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt nicht in Betracht. Es ist nicht auszuschließen, dass das neue Tatgericht Feststellungen zum Vorstellungsbild I. s und des Angeklagten wird treffen können, welche die Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG belegen. Die Feststellungen zum objektiven Geschehen sind von dem aufgezeigten Subsumtionsfehler nicht betroffen; sie können daher bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen bleiben möglich.

17

3. Der zu Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe ergangene Teilfreispruch hat zu entfallen. Die Strafkammer hat auf der Grundlage der von ihr getroffenen Feststellungen zutreffend den Besitz der Betäubungsmittel mit den Handlungen des Angeklagten im Fall II. 2. 10 der Urteilsgründe zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst und insoweit nur einen Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgeurteilt. Beim Wegfall tatmehrheitlich angeklagter Delikte durch die Annahme von Bewertungseinheiten ist der Angeklagte nicht freizusprechen, wenn sich - wie hier - die materiellrechtlich selbst- ständig angeklagten Taten als Bestandteil der Taten erweisen, derentwegen der Angeklagte verurteilt wird. In einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 3 StR 176/02, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14). Mit dem Wegfall dieses Teils des Freispruchs entfällt auch die diesbezügliche teilweise Auferlegung der Kosten des Verfahrens und der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse. Es verbleibt deshalb lediglich beim Teilfreispruch hinsichtlich des Falles II. 2. 1 der Urteilsgründe und der insoweit eintretenden Kostenfolge. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dieser Entscheidung auf die Revision allein des Angeklagten nicht entgegen (BGH, aaO).

18

II. Revisionen der Angeklagten M. K. und Me.

19

Die Revisionsbegründungen der Angeklagten M. K. und Me. zeigen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts ausgeführten Gründen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

20

Zu der Rüge des Angeklagten M. K. , mit der er die fehlerhafte Zurückweisung des Befangenheitsantrages gegen die Dolmetscherin beanstandet , bemerkt der Senat ergänzend:

21

Die Zurückweisung des Befangenheitsgesuches durch das Landgericht wegen mangelnder Glaubhaftmachung der Ablehnungsgründe als unzulässig, war rechtsfehlerhaft. Einer Glaubhaftmachung bedurfte es nicht, weil die dem Ablehnungsantrag zugrunde liegenden Tatsachen gerichtsbekannt waren, nachdem die Dolmetscherin entsprechend ausgesagt hatte und sich die übrige Urkundslage aus den Akten ergab (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August2006 - 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161, 162; KK-Scheuten, StPO, 7. Aufl., § 26 Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 26 Rn. 6). Das Gesuch war aber aus den weiteren Gründen des Ablehnungsbeschlusses unbegründet, weshalb auszuschließen ist, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

Becker Pfister Schäfer
RiBGH Mayer befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, - bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, - Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln und - Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Berichtigung des Schuldspruchs.

2

1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG - Fall II. 5 der Urteilsgründe) und tatmehrheitlich hierzu des Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG - Fall II. 7 der Urteilsgründe) schuldig gemacht, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Vielmehr stehen die beiden vom Angeklagten insoweit verwirklichten Tatbestände zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB).

3

a) Nach den Feststellungen betrieben der Angeklagte und der Mitangeklagte gemeinsam eine Cannabisplantage, die sie im März 2012 abernteten. Die gewonnenen 500 g Marihuana, Wirkstoffgehalt 5 % THC, teilten sie absprachegemäß hälftig untereinander auf, um jeweils ein Drittel der erhaltenen Menge selbst zu konsumieren und zwei Drittel hiervon in eigener Zuständigkeit und auf eigene Rechnung gewinnbringend zu veräußern. 60 g aus der von ihm zum Verkauf bestimmten Menge übergab der Angeklagte einer Minderjährigen mit dem Auftrag, die Droge für ihn auf Kommissionsbasis zu veräußern, was in der Folge auch geschah.

4

Danach stellt sich die Weitergabe eines Teils des gewonnenen Marihuanas im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts lediglich als ein unselbständiger Teilakt des Handeltreibens des Angeklagten mit der von ihm hierfür vorgesehenen Gesamtmenge dar, denn alle Einzelhandlungen des Täters, gerichtet auf jeweils teilweisen Umsatz einer zur Veräußerung bestimmten einheitlichen Erntemenge , sind miteinander in einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 3 StR 6/09, NStZ 2009, 648). Bestimmt der Täter indes bei seinem auf den Umsatz von Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) gerichteten Handeln zugleich eine Person unter 18 Jahren dazu, mit diesen Betäubungsmitteln - wie hier - selbst Handel zu treiben oder das Handeltreiben des Täters zu fördern, so stehen § 29a Abs. 1 Nr. 2 und § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wegen ihres verschiedenartigen Unrechtsgehalts in Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2007 - 2 StR 569/06, NStZ 2008, 42).

5

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn der Angeklagte hätte sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht wirksamer verteidigen können.

6

b) Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der verhängten Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (II. 5 der Urteilsgründe) und von zwei Jahren für das Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (II. 7 der Urteilsgründe). Gemäß § 354 Abs. 1 StPO setzt der Senat für die einheitliche Tat eine neue Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren fest, denn er schließt aus, dass das Landgericht diese milder bemessen hätte als diejenige, die es - für sich gesehen rechtsfehlerfrei - allein schon für das Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als angemessen erachtet hatte.

7

c) Der Gesamtstrafenausspruch hat gleichwohl Bestand. Vor dem Hintergrund der nach alledem verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen - unter anderem drei Jahre und sechs Monate, zweimal zwei Jahre und sechs Monate, dreimal zwei Jahre - schließt der Senat aus, dass das Landgericht die Gesamtstrafe ohne die Verhängung einer weiteren Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten milder als geschehen zugemessen hätte.

8

2. Dagegen hat es im Falle II. 8 der Urteilsgründe beim Schuldspruch wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) zu verbleiben. Der Ansicht des Generalbundesanwalts , das Bestimmen zur Einfuhr trete nach dieser Vorschrift nicht nur hinter dasjenige zum Handeltreiben, sondern auch hinter dasjenige zur Förderung des Handeltreibens zurück, vermag sich der Senat nicht anzuschließen , denn im Bestimmen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln liegt lediglich die - wenn auch zur Täterschaft erhobene - Veranlassung einer Beihilfehandlung. Ein Schuldspruch nur deswegen würde dem Unrechtsgehalt der Tat insgesamt nicht gerecht. Soweit tateinheitlich zum Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln auch das Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie ein - eigenes - Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Betracht kommen, hat das Landgericht die Strafverfolgung in der Hauptverhandlung am 9. November 2012 gemäß § 154a StPO auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Bestimmens zur Einfuhr beschränkt.

9

Der Senat verwirft die Revision des Angeklagten deshalb auch insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO. Der auf Abänderung allein des Schuldspruchs, im Ergebnis aber auf die Verwerfung der Revision gerichtete Antrag des Generalbundesanwalts steht einer Entscheidung durch Beschluss nicht entgegen (Senatsbeschluss vom 12. März 2012 - 3 StR 436/11).

10

3. Im Übrigen ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Schäfer Pfister Mayer Gericke Spaniol

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 5. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

3

1. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung die ihm zur Last gelegte Tat eingeräumt, jedoch - erstmals - angegeben, er habe das Kokain in den Niederlanden zusammen mit dem Mitangeklagten Ö. , der auch zunächst das für den Kauf notwendige Geld gestellt habe, erworben und über die Grenze in die Bundesrepublik Deutschland transportiert; hier hätten die Drogen hälftig geteilt werden sollen. Der Mitangeklagte hat seine Beteiligung an der Tat bestritten. Das Landgericht hat ihn freigesprochen und insoweit von Ausführungen zur Beweiswürdigung abgesehen, weil für den Angeklagten bei der Strafzumessung kein positiver Effekt durch die von ihm behauptete Beteiligung des Mitangeklagten eintreten würde. Vielmehr wäre eine gemeinschaftliche Begehung sowie die Mitwirkung daran, dem Mitangeklagten Kokain zu dessen Eigenkonsum zu verschaffen, strafschärfend zu Lasten des Angeklagten zu berücksichtigen.

4

2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat nicht bedacht und in die Abwägung mit den von ihm aufgeführten Strafschärfungsgründen eingestellt, dass eine erfolgreiche Aufklärungshilfe oder auch nur ein ernsthaftes Aufklärungsbemühen auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 31 BtMG, § 46b Abs. 1 StGB ein bestimmender Strafmilderungsgrund sein kann (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 - 3 StR 513/15, juris Rn. 3 mwN; Beschluss vom 15. März 2011 - 1 StR 75/11, BGHSt 56, 191, 193). Ungeachtet der Frage, ob in diesem Zusammenhang der Zweifelssatz anwendbar ist, soweit über das Vorliegen eines Aufklärungserfolgs zu befinden ist (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. August 2010 - 3 StR 271/10, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 27), ist der Angeklagte schon deshalb durch das Vorgehen der Strafkammer beschwert, weil sich angesichts der vollständig fehlenden Beweiswürdigung hierzu nicht nachvollziehen lässt, ob deren Zweifel an der Mittäterschaft des Mitangeklagten auf rechtsfehlerfreien Erwägungen beruhen.

5

Überdies erweist sich die Wertung der Strafkammer, ein mittäterschaftliches Handeln mit dem Angeklagten Ö. sei strafschärfend zu berücksichtigen , in ihrer Pauschalität als nicht tragfähig. Beteiligen sich mehrere Personen an einer Straftat, kann dies zwar unter Umständen eine erhöhte Strafwürdigkeit begründen (vgl. LK/Theune, StGB, 12. Aufl., § 46 Rn. 141; MüKoStGB/Miebach, 2. Aufl., § 46 Rn. 92). Gleichwohl besagt allein der Umstand mittäterschaftlichen Handelns noch nichts über das Maß der Tatschuld des einzelnen Beteiligten. Dass der Täter mit anderen Tatgenossen zusammengewirkt hat, kann im Einzelfall seinen Tatbeitrag sogar in einem milderen Licht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1993 - 3 StR 281/93, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 25; Beschluss vom 12. September 2013 - 2 StR 226/13, BGHR § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 39; SSWStGB /Eschelbach, 2. Aufl., § 46 Rn. 80). Die strafschärfende Berücksichtigung der mittäterschaftlichen Tatbeteiligung selbst, ohne - wie hier - die konkreten Umstände der Tatbeteiligung in den Blick zu nehmen, verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschluss vom 7. September 2015 - 2 StR 124/15, NStZ-RR 2016, 74).

6

3. Der Strafausspruch bedarf damit neuer Verhandlung und Entscheidung. Um dem neuen Tatgericht insoweit eine widerspruchsfreie Beurteilung zu ermöglichen, hat der Senat die zugehörigen Feststellungen insgesamt aufgehoben.

Becker RiBGH Hubert befindet sich Schäfer im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker RiBGH Mayer ist erkrankt Tiemann und daher gehindert zu unterschreiben. Becker

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung (in Tateinheit) mit Freiheitsberaubung sowie wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen und wegen versuchter Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt.

2

Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, ist auf die Anfechtung der Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung beschränkt. Die Staatsanwaltschaft erstrebt hinsichtlich der Gewalthandlungen vom 28./29. August 2011 jedenfalls die Verurteilung wegen eines versuchten Tötungsdelikts. Die weitergehende Verurteilung (wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen und wegen versuchter Nötigung) ist vom Rechtsmittelangriff ausgenommen.

3

Die insoweit wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg, sodass es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

II.

4

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

1. Der Angeklagte unterhielt mit der Nebenklägerin (im Folgenden: N.) seit etwa 2008 eine Beziehung. Aus dieser Beziehung ging der gemeinsame Sohn L. hervor. Nachdem es zwischen den Partnern immer öfter Streitigkeiten gab, trennte sich N. im Juli 2011 vom Angeklagten. Trotz der Trennung wohnten sie und der Angeklagte weiter zusammen in der gemeinsamen Wohnung und schliefen im gleichen Zimmer. Der Angeklagte sowie N. beabsichtigten, zur Absicherung ihres Sohnes eine gemeinsame Lebensversicherung abzuschließen. Versicherungsnehmer sollten sie beide sein. Die Vertragsformalitäten sollten vom Angeklagten übernommen werden.

6

Nachdem der Angeklagte erkannte, dass die Trennung von N. endgültig ist, beschloss er zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt, N. zu töten. In diesem Zusammenhang wollte er die Versicherungsleistung aus der geplanten, noch abzuschließenden Lebensversicherung zu Unrecht selbst vereinnahmen. Den Tod der N. wollte er so herbeiführen, dass sich der Geschehensablauf als häuslicher Unfall darstellt.

7

In Ausführung dieses Planes füllte er am 1. Juli 2011 in seiner Wohnung einen Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung bei der C.-Versicherung aus. Als Versicherungsnehmer und als die zu versichernde Person trug er entgegen der Absprache mit N. in das Formular diese als alleinige Versicherungsnehmerin ein, versah den Antrag mit deren nachgemachter Unterschrift und trug sich selbst als Begünstigter im Todesfall der N. ein. Im Antrag bezifferte er die Versicherungsleistung, die im Todesfall der N. an ihn selbst ausgezahlt werden sollte, mit 1.340.000 €. Dieser Antrag ging am 4. Juli 2011 bei der C.-Versicherung ein. Mit der nachgemachten Unterschrift wollte er die Versicherung über den tatsächlichen Antragsteller täuschen. N. wusste hiervon nichts.

8

Entgegen der Vorstellung des Angeklagten lehnte die Versicherungsgesellschaft eine Deckung in der beantragten Höhe ab, erklärte sich aber zum Vertragsschluss in Höhe von 500.000 € entsprechend einer von der Versicherung durchgeführten Bedarfsberechnung bereit. Am 13. August 2011 unterschrieb der Angeklagte aufgrund eines neuen Tatentschlusses erneut in seiner Wohnung eine Erklärung über den Erhalt von Unterlagen sowie einen Zusatzantrag zur Hinterbliebenenabsicherung, in dem der Versicherungsbeginn 1. August 2011 und die Versicherungssumme mit 500.000 € vereinbart wurde.

9

Die vorgenannten Urkunden versah er wiederum mit der von ihm nachgemachten Unterschrift der N., um die Versicherung erneut darüber zu täuschen , dass diese die Antragsunterlagen - wie nicht - erhalten und unterschrieben hätte, und reichte sie bei der C.-Versicherung ein. Im Vertrauen auf die Echtheit der Urkunden bestätigte die C.-Versicherung das Zustandekommen des Versicherungsvertrages mit Versicherungspolice vom 16. August 2011, die der Angeklagte tags darauf zugestellt bekam. Auch davon bekam N. nichts mit. Versichert war der Tod der N. unabhängig davon, ob es sich um einen natürlichen oder um einen gewaltsamen Tod handelte. Dies wusste der Angeklagte.

10

Nachdem der Angeklagte die vertraglichen Voraussetzungen geschaffen und erfahren hatte, dass N. sich mit einem anderen Mann trifft, entschloss er sich schließlich am 28. August 2011, seinen Tötungsplan in die Tat umzusetzen.

11

Der Angeklagte wollte den Eindruck erwecken, N. sei beim Ausstieg aus der nassen Dusche auf dem Boden des Badezimmers ausgerutscht und mit dem Kopf auf einen harten Gegenstand aufgeschlagen, wobei sie sich tödliche Verletzungen zugezogen habe. Hierzu verstreute er am Abend vorher auf dem Boden Waschpulver und legte sich Geschirrtücher sowie Kabelbinder unter dem Kopfkissen zurecht, um damit N. zu fesseln. Den gemeinsamen Sohn L. verbrachte er zu seinen Eltern, damit dieser von der Tat nichts mitbekomme. Um sich selbst ein Alibi zu verschaffen, verbrachte er den Abend bei seinen Eltern und legte sich, nachdem sein Vater zu Bett ging, zum Schein auf die Couch, um den Eindruck zu erwecken, er werde die ganze Nacht bei seinen Eltern verbringen.

12

Tatsächlich begab er sich jedoch heimlich zurück in seine Wohnung, wo er im Bett liegend auf die Rückkehr von N. wartete. Diese kehrte etwa gegen 2.30 Uhr zurück und legte sich nur mit einer Unterhose bekleidet neben den Angeklagten in ihre Betthälfte. Zu einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen 3.15 Uhr und 5.30 Uhr begann der Angeklagte, die schlafende, wehrlose N. zu fesseln. Er drehte sie dazu auf den Bauch und fesselte ihr zuerst mit einem stabilen Klebeband die Hände auf dem Rücken, wickelte ihr dann die bereits vorher dazu ebenfalls bereitgelegten Geschirrtücher um die Handgelenke und fixierte diese dann über den zur Polsterung und Striemenvermeidung dienenden Tüchern mit den bereitliegenden Kabelbindern. Hierdurch wurde N. wach, worauf der Angeklagte ihr sogleich den Mund mit Klebeband verklebte. Damit wollte der Angeklagte jeglichen Fluchtversuch der N. von vornherein verhindern.

13

Anschließend nahm er eine nicht näher identifizierte Pistole, hielt sie an ihren Mund und sagte, er würde sie wahnsinnig gerne erschießen. Tatsächlich beabsichtigte er dies nicht, sondern wollte sie einschüchtern und in Todesangst versetzen, was ihm auch gelang. Anschließend fesselte er N. mit dem Klebeband noch an den Beinen, um sie ohne Gegenwehr in das Badezimmer verbringen zu können. Entsprechend seinem Plan verbrachte er die verängstigte und wehrlose N. gegen ihren Willen ins Badezimmer und bespritzte dort das schon am Abend zuvor auf dem Boden verstreute Waschpulver mit Wasser, um einen Schmierfilm zu erzeugen. Anschließend verbrachte er sie nochmals ins Schlafzimmer und gleich wieder zurück ins Bad. Er stellte N. nun unter die laufende Dusche, um sie nass zu machen.

14

Dann zog er sie aus der Dusche, fasste sie mit den Händen an den Kopf, zog diesen zuerst nach vorne und schleuderte die gefesselte N. dann mit aller Kraft nach hinten, um ihr durch den Sturz möglichst tödliche Kopfverletzungen zuzufügen. Die aufgrund der Fesselung völlig wehrlose N. stürzte und schlug mit der linken Schulter und dem Hinterkopf auf dem gefliesten Boden auf. Sie blieb zwar auf dem Rücken liegen, war jedoch nicht schwer verletzt. Der Angeklagte war von diesem vergleichsweise harmlosen Verlauf überrascht, da er zumindest mit dem Eintreten der Bewusstlosigkeit der N. rechnete. Er entschloss sich nunmehr, N. dadurch zu töten, dass er ihr das Genick bricht. Er setzte sich dazu auf die Hüfte auf der am Boden liegenden N., nahm ihren Kopf in seine Hände und versuchte, durch gewaltsames Überdrehen des Kopfes nach hinten dieser tödliche Genickverletzungen zuzufügen. Als dies aufgrund Muskelanspannung der N. misslang, fasste er mit einer Hand unter die rechte Schulter der N., zog sie nach oben und drückte mit der anderen Hand gleichzeitig ihren Kopf nach unten. Da auch dies nicht zu tödlichen Verletzungen führte, kniete er sich nunmehr neben N., fasste mit einer Hand an ihren Hinterkopf und mit der anderen an ihr Kinn, um den Kopf kraftvoll drehen zu können. Er zog sodann gleichzeitig ihren Hinterkopf seitlich nach vorne und drückte ihr Kinn nach hinten. Aber auch hierdurch gelang es ihm nicht, N. erhebliche bzw. tödliche Verletzungen zuzufügen, weil diese ihren Körper mitdrehen konnte.

15

Er ließ nun von N. ab und fing an, diese zu beschimpfen. Er warf ihr vor, sie sei schuld am Scheitern der Beziehung und auch an dem was nunmehr passiere, weil sie egoistisch sei und nur an sich selbst denke. N. antwortete auf die Beschimpfungen und Vorhalte des Angeklagten trotz verklebtem Mund so gut sie konnte, worauf der Angeklagte ihr mehrfach mit der flachen Hand auf die Wange schlug, um damit zum Ausdruck zu bringen, dass ihm ihre Antwort nicht gefiel.

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Nunmehr entschloss er sich, die Gegenwehr der N. dadurch auszuschalten , dass er sie bis zur Ohnmacht knebelte, um ihren Kopf dann ohne Widerstand auf den Boden schleudern zu können bzw. ihr durch gewaltsames Verdrehen des Kopfes tödliche Verletzungen zuzufügen. Hierzu drückte er zunächst ihren Mund und ihre Nase mit der Hand zu. Infolge dieser Behandlung löste sich das Klebeband von ihrem Mund und N. schrie so laut sie konnte um Hilfe. Dies geschah ca. um 6.00 Uhr früh. Nun drückte er ihr ein im Badezimmer in unmittelbarer Reichweite befindliches Handtuch tief in den Mund- und Rachenraum und hielt ihr gleichzeitig die Nase zu. Damit gelang es ihm, die Luftzufuhr der N. vollständig zu unterbinden, sodass N. nicht mehr atmen konn- te, ihre Gegenwehr aufgab und dachte, sie werde nun sterben. Erst als sie langsam kraftlos wurde und, wie er erkannte, kurz vor der Bewusstlosigkeit stand, ließ der Angeklagte wortlos von seinem Vorhaben ab und nahm den Knebel aus ihrem Mund, sodass sie schließlich wieder Luft bekam und sich erholte.

17

Anschließend trug er die immer noch am Boden liegende, gefesselte halbnackte N. zurück in das Schlafzimmer und zwang sie, auf dem Bett liegen zu bleiben. Als er bemerkte, dass es ihr zwischenzeitlich gelungen war, der Fesselung der Hände durch die Kabelbinder teilweise zu entkommen, drehte er sie gewaltsam in Bauchlage und legte ihr neue Kabelbinder an, die er so fest zuzog, dass sie Schmerzen erlitt. Im weiteren Verlauf bot N. dem Angeklagten aus Angst um ihr Leben eine Übertragung des Sorgerechts für den gemeinsamen Sohn an und versprach ihm, sie werde nicht zur Polizei gehen, wenn er sie frei lasse.

18

Schließlich nahm der Angeklagte N. gegen 8.30 Uhr die Fesselung ab und ließ sie gegen 9.15 Uhr aus der Wohnung. Der Angeklagte bedrohte sie kurz vor Verlassen der Wohnung noch, dass er sie umbringen werde, wenn sie den Vorfall der Polizei melde.

19

Dennoch erstattete N. nach einer Überlegungsphase und erst nach Aufforderung durch ihre Mutter am 29. August 2011 abends Anzeige gegen den Angeklagten.

20

N. erlitt durch den Erstickungsversuch Petechien im Auge, durch den Aufprall auf dem gefliesten Boden eine 4 cm große Beule am Hinterkopf, durch die Misshandlungen starke Schmerzen am Hals und durch die Fesselung an den Hand- und Sprunggelenken Hautreizungen und Schmerzen. Dies hatte der Angeklagte zumindest billigend in Kauf genommen.

21

N. ist seit diesem Vorfall in psychiatrischer Behandlung. Ob und in welchem Umfang psychische Dauerfolgen verbleiben, steht nicht fest. Sie hat nach wie vor schon bei alltäglichen Berührungen Angstzustände.

22

2. Das Landgericht hat im Rahmen der Beweiswürdigung (III. 6 = UA S. 10-12) das Vorliegen eines fehlgeschlagenen Tötungsversuchs verneint und bei der rechtlichen Würdigung (IV. 1 = UA S. 12) einen freiwilligen Rücktritt vom unbeendeten Versuch bejaht. Es hat bei dem Tatgeschehen vom 28./29. August 2011 eine Zäsur nur im Hinblick auf die abschließende versuchte Nötigung angenommen und ist davon ausgegangen, dass das Dauerdelikt der Freiheitsberaubung "die übrigen Körperverletzungsdelikte" verklammere.

III.

23

Das angefochtene Urteil leidet an durchgreifenden materiell-rechtlichen Fehlern.

24

1. Insbesondere ist den getroffenen Feststellungen nicht das Vorstellungsbild des Täters nach Abschluss der letzten von ihm vorgenommenen Ausführungshandlung , der sogenannte Rücktrittshorizont, zu entnehmen. Bei Vorliegen einer Zäsur müssen zudem die Vorstellungen des Angeklagten jeweils nach der (vorläufig) letzten Ausführungshandlung dargetan werden.

25

Auf den Rücktrittshorizont des Angeklagten kann hier nicht aus dem Urteil in seiner Gesamtheit geschlossen werden, wenn auch im Rahmen der Beweiswürdigung (III. 6 = UA S. 10-12) und der rechtlichen Würdigung (IV. 1 = UA S. 12) rudimentär Rücktrittselemente angesprochen werden. Hier wird jeweils in erster Linie mitgeteilt, was nicht festgestellt werden konnte, ohne dass - ergänzend heranzuziehende - klare und eindeutige Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten nach den verschiedenen Tathandlungen getroffen wurden. Ohnehin konnte N. zum jeweiligen Vorstellungsbild des Angeklagten schon deshalb keine Angaben machen, weil er sich hierzu nicht geäußert hat. Die entsprechenden Feststellungen sind aber unerlässlich; denn auf den Rücktrittshorizont kommt es bei der Beurteilung, ob ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch vorliegt, entscheidend an.

26

Das ergibt sich aus Folgendem:

27

Die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendeten Versuch bestimmt sich nach dem Vorstellungsbild des Täters nach dem Abschluss der letzten von ihm vorgenommenen Ausführungshandlung, dem sogenannten Rücktrittshorizont. Bei einem Tötungsdelikt liegt demgemäß ein unbeendeter Versuch vor, bei dem allein der Abbruch der begonnenen Tathandlung zum strafbefreienden Rücktritt vom Versuch führt, wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung zur Herbeiführung des Todes erforderlich oder zumindest ausreichend ist.

28

Ein beendeter Tötungsversuch, bei dem der Täter für einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch den Tod des Opfers durch eigene Rettungsbemühungen verhindern oder sich darum zumindest freiwillig und ernsthaft bemühen muss, ist hingegen anzunehmen, wenn er den Eintritt des Todes bereits für möglich hält oder sich keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns macht.

29

Eine Korrektur des Rücktrittshorizonts ist in engen Grenzen möglich. Der Versuch eines Tötungsdelikts ist daher nicht beendet, wenn der Täter zunächst irrtümlich den Eintritt des Todes für möglich hält, aber nach alsbaldiger Erkenntnis seines Irrtums von weiteren Ausführungshandlungen Abstand nimmt.

30

Rechnet der Täter dagegen zunächst nicht mit einem tödlichen Ausgang, so liegt eine umgekehrte Korrektur des Rücktrittshorizonts vor, wenn er unmittelbar darauf erkennt, dass er sich insoweit geirrt hat.

31

In diesem Fall ist ein beendeter Versuch gegeben, wenn sich die Vorstellung des Täters bei fortbestehender Handlungsmöglichkeit sogleich nach der letzten Tathandlung in engstem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dieser ändert (st. Rspr. vgl. u.a. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 3 StR 337/11 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen; BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - 3 StR 401/11; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - 5 StR 528/11).

32

Fehlgeschlagen ist ein Versuch, wenn die Tat nach Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen nahe liegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv die Vollendung nicht mehr für möglich hält. Dabei kommt es auf die Sicht des Täters nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung an (Rücktrittshorizont). Wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt erkennt oder die subjektive Vorstellung hat, dass es zur Herbeiführung des Erfolgs eines erneuten Aussetzens bedürfte, etwa mit der Folge einer zeitlichen Zäsur und einer Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs, liegt ein Fehlschlag vor (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - 4 StR 346/12 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

33

Liegt ein Fehlschlag vor, scheidet ein Rücktritt vom Versuch nach allen Varianten des § 24 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB aus; umgekehrt kommt es nur dann, wenn ein Fehlschlag nicht gegeben ist, auf die Unterscheidung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch an, die für die vom Täter zu erbringende Rücktrittsleistung in Fällen des § 24 Abs. 1 StGB stets, in solchen des § 24 Abs. 2 StGB mittelbar dann von Bedeutung ist, wenn sich die (gemeinsame) Verhinderungsleistung von Versuchsbeteiligten in einem einverständlichen Unterlassen des Weiterhandelns erschöpfen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - 2 StR 278/09 mwN).

34

Allen Fällen ist gemeinsam, dass es auf das Vorstellungsbild des Täters im entscheidungserheblichen Zeitpunkt ankommt. Diese Vorstellung ist gegebenenfalls auch für die Beurteilung der Freiwilligkeit eines Rücktritts von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2005 - 4 StR 216/05 mwN).

35

Lässt sich den Urteilsfeststellungen das entsprechende Vorstellungsbild des Angeklagten, das zur revisionsrechtlichen Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch unerlässlich ist, nicht hinreichend entnehmen , hält das Urteil sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 411/12; BGH, Beschluss vom 29. September 2011 - 3 StR 298/11; BGH, Beschluss vom 11. Februar 2003 - 4 StR 8/03).

36

Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, weil es sich um ein mehrstündiges und mehraktiges Tatgeschehen handelt und auch die Prüfung der Annahme nur einer Tat im Rechtssinne vorzunehmen ist. Denn würde man, was hier nicht fern liegt, eine oder mehrere Zäsuren (hinsichtlich der abschließenden versuchten Nötigung ist der Tatrichter selbst davon ausgegangen [UA S. 13]) annehmen, ist die Mitteilung des Vorstellungsbildes des Angeklagten nach der jeweils letzten Ausführungshandlung geboten.

37

Die Annahme des Landgerichts, das Dauerdelikt der (einfachen) Freiheitsberaubung verklammere auch gefährliche Körperverletzungen (die konkrete Fesselung kann ebenfalls eine gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellen; vgl. u.a. BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - 1 StR 364/03 mwN; Fischer, StGB, 60. Aufl., Rn. 9b zu § 224), begegnet rechtlichen Bedenken; denn das im Strafrahmen des § 224 StGB zum Ausdruck kommende Gewicht übersteigt das des Dauerdelikts (§ 239 StGB) erheblich (vgl. Fischer aaO Rn. 32 vor § 52).

38

Zu denken ist aber an eine natürliche Handlungseinheit. Eine solche und damit eine Tat im materiell-rechtlichen Sinne liegt bei einer Mehrheit gleichartiger strafrechtlich erheblicher Verhaltensweisen nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn die einzelne Betätigungsakte durch ein gemeinsames subjektives Element verbunden sind und zwischen ihnen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters objektiv auch für einen Dritten als ein einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint.

39

Für die Beurteilung einzelner Versuchshandlungen als eine natürliche Handlungseinheit ist deshalb eine solche Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei begründet der Wechsel eines Angriffsmittels nicht ohne Weiteres eine die Annahme einer Handlungseinheit ausschließende Zäsur. Eine tatbestandliche Handlungseinheit endet jedoch mit dem Fehlschlagen des Versuchs (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - 4 StR 326/04 mwN).

40

Auch für die Beurteilung, ob die einzelnen Betätigungsakte durch ein gemeinsames subjektives Element verbunden sind, ist die (jeweils rechtsfehlerfreie ) Feststellung der subjektiven Tatseite erforderlich.

41

An all diesem fehlt es hier.

42

Die Urteilsgründe lassen weiter nicht eindeutig erkennen, ob der Angeklagte durchgehend davon ausging, den Tod der N. (als außertatbestandliches Ziel) als Unfall darstellen zu können oder nur noch ihren gewaltsamen Tod erstrebte , obwohl dafür das Risiko für ihn größer wurde, als Täter in Verdacht zu geraten und deshalb die Versicherungssumme nicht ausbezahlt zu erhalten. Denn es ist naheliegend, dass bei einem offensichtlich gewaltsamen Tod der N. in der Wohnung des Angeklagten kurz nach Abschluss einer entsprechenden Lebensversicherung und bei einem möglichen Sorgerechtsstreit (UA S. 7) der Tatverdacht auf den Angeklagten fallen würde.

43

Die Urteilsgründe lassen offen, ob der Angeklagte möglicherweise nur noch weiterhandelte, um seine vorausgehende Tat zu verdecken.

44

Das Fehlen entsprechender Feststellungen und Erörterungen lässt eine abschließende Prüfung durch das Revisionsgericht nicht zu.

45

Die Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils im angefochtenen Umfang.

46

Die zugrundeliegenden Feststellungen waren ebenfalls aufzuheben, da der Senat nicht ausschließen kann, dass auch insoweit neue Feststellungen getroffen werden können, die sich auf das Vorstellungsbild des Angeklagten im jeweiligen rechtserheblichen Zeitpunkt ausgewirkt haben.

47

2. Der Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung hatte im Übrigen schon deshalb keinen Bestand, weil die Strafkammer übersehen hat, dass tateinheitlich begangen auch eine Bedrohung (mit der Pistole; § 241 StGB) vorliegt. Ob diese hinter einem versuchten Tötungsdelikt zurücktreten würde, kann hier offenbleiben; sie würde aber nicht hinter der vom Landgericht lediglich angenommenen gefährlichen Körperverletzung zurücktreten (vgl. zur Problematik u.a. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2002 - 2 StR 523/01; auch BGH, Beschluss vom 9. Februar 2000 - 2 StR 639/99). Wahl Rothfuß Jäger Radtke Zeng