Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2018 - 3 StR 378/18

bei uns veröffentlicht am11.12.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 378/18
vom
11. Dezember 2018
in der Strafsache
gegen
wegen Bestimmens eines Minderjährigen zur Veräußerung von Betäubungsmitteln
u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:111218B3STR378.18.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 11. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 9. Mai 2018
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte schuldig ist aa) in den Fällen II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe des Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln , bb) im Fall II. 9. der Urteilsgründe des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.
b) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben aa) im gesamten Strafausspruch, bb) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "versuchten Bestimmens eines Minderjährigen, Betäubungsmittel zu veräußern, in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln" (Fall II. 1. der Urteilsgründe), wegen "Bestimmens eines Minderjährigen , Betäubungsmittel zu veräußern, in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln" (Fall II. 2. der Urteilsgründe) sowie wegen "gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in acht Fällen" (Fälle II. 3. bis II. 10. der Urteilsgründe ) unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen verkaufte der am 1994 geborene Angeklagte in den Jahren 2015 und 2016 im Raum O. Rauschgift, um damit Gewinn zu erzielen und seinen eigenen Drogenkonsum zu finanzieren. Dabei beging er die zehn abgeurteilten Taten, darunter auch die folgenden drei:
3
1. Der Angeklagte fragte die am 1999 geborene Zeugin U. , ob sie für ihn Drogen verkaufen wolle. Diese erklärte sich hierzu bereit. Am 6. Mai 2016 übergab er der - wie er wusste - 16-Jährigen in Umsetzung dieser Absprache mindestens acht Gramm Marihuana, das zu einzelnen Konsumeinheiten verpackt war (Fall II. 1.).
4
2. Auf Frage des Angeklagten erklärte sich die Zeugin U. außerdem dazu bereit, für ihn in der Schule Drogen zu verkaufen. In Umsetzung dieser Absprache übergab der Angeklagte der 16-Jährigen am 13. Mai 2016 erneut Marihuana, und zwar mindestens sechs Gramm Blüten im Schwarzmarkwert von 120 €. Die Zeugin U. bot das in einzelne Verkaufseinheiten zu je mindestens 0,5 Gramm vorportionierte Cannabis Mitschülern zum Kauf an. Sie verkaufte der Zeugin H. jedenfalls 0,5 Gramm für 10 € (Fall II. 2.).
5
3. An einem nicht näher feststellbaren Tag im Jahr 2015 veräußerte der Angeklagte an die am 2000 geborene Zeugin H. , von der ihm bekannt war, dass sie noch keine 18 Jahre alt war, ein Gramm Marihuana für 10 € (Fall II. 9.). Dieser Tat - wie auch den sonstigen Taten (Fälle II. 3. bis II. 8. sowie II. 10.) - lag der Wille des Angeklagten zugrunde, sich durch den Verkauf einzelner Konsumeinheiten an Minderjährige mit szenetypischem Gewinnaufschlag eine Einnahmequelle von einigem Gewicht und einiger Dauer zu verschaffen.

II.

6
1. Der Schuldspruch in den Fällen II. 1. und II. 2 kann nicht bestehen bleiben. Die Urteilsfeststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen des (jeweils tateinheitlich zu der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige sowie dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln begangenen) ver- suchten bzw. vollendeten Bestimmens eines Minderjährigen zur Veräußerung von Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB bzw. § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG. Anstelle dessen ist er auf der Grundlage der Feststellungen in beiden Fällen des (vollendeten) Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ebenfalls gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG schuldig.
7
a) Es sind folgende rechtliche Maßstäbe anzulegen:
8
Die in § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG geregelte Tathandlungsvariante des Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens ist als eine Anstiftung zur Beihilfe zum Handeltreiben zu verstehen, die durch diesen Straftatbestand zu der eigentlichen Haupttat erhoben und mit einem eigenen Strafrahmen versehen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2014 - 3 StR 17/14, NStZ 2015, 347, 348; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 49, 59). Der Täter kann den Minderjährigen auch zur Förderung seines eigenen Handeltreibens bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 - 3 StR 482/17, StV 2018, 482; KPV BtMG/Patzak, 8. Aufl., § 30a Rn. 41). Daneben scheidet eine Strafbarkeit des selbst handeltreibenden Täters wegen Bestimmens eines Minderjährigen zur Veräußerung von Betäubungsmitteln aus, auch wenn dieser sie uneigennützig - unter Abführung der Erlöse - für den Handeltreibenden an dessen Abnehmer verkauft.
9
Nur ein solches Verständnis von § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffend das Verhältnis der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB zu der Abgabe von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG (zur einheitlichen Auslegung der in beiden Straftatbeständen gleichlautenden Merkmale s. MüKoStGB/Oğlakcıoğlu, 3. Aufl., § 30a BtMG Rn. 52; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 58). Denn eine Veräußerung ist eine durch entgeltliches Rechtsgeschäft qualifizierte Form der Abgabe (vgl. BGH, Beschluss vom 3. August 1990 - 3 StR 245/90, BGHSt 37, 147, 151; Weber aaO, § 29 Rn. 1059, 1098); sie erfordert nur zusätzlich eine Gegenleistung auf rechtsgeschäftlicher Grundlage (vgl. MüKoStGB/Oğlakcıoğlu aaO, § 29 BtMG Rn. 815 ff.; Weber aaO, § 29 Rn. 1059, 1113).
10
Für das Verhältnis der Beihilfe zum Handeltreiben sowie der Abgabe gilt: Zwar gibt Betäubungsmittel ab, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt - ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne Gegenleistung - einem Dritten überträgt , der über das Betäubungsmittel frei verfügen kann. Dienen solche ohne Eigennutz erbrachten Tatbeiträge jedoch dem von einem anderen veranlassten profitorientierten Betäubungsmittelumsatz, liegt keine Abgabe, sondern eine Beihilfe zum Handeltreiben des nach Gewinn oder sonstigen persönlichen Vorteilen strebenden anderen nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB vor (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1998 - 4 StR 403/98, NStZ-RR 1999, 89; ferner BGH, Beschluss vom 4. August 2009 - 3 StR 305/09, juris Rn. 6).
11
b) Gemessen an den aufgezeigten rechtlichen Maßstäben bezog sich das Bestimmen durch den Angeklagten nicht auf eine von der Zeugin U. vorzu - nehmende und vorgenommene Veräußerung, auch wenn sie "ohne Eigennutz" (UA S. 10) Marihuana für den Angeklagten verkaufen sollte und verkaufte. Vielmehr hat sich der Angeklagte in beiden Fällen wegen Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln strafbar gemacht, indem der Angeklagte die Zeugin jeweils dazu anstiftete, ihn bei seinem Rauschgifthandel zu unterstützen. Mit der Übergabe der Drogen an die Zeugin entfaltete er nach den Feststellungen zugleich eine auf den Umsatz ge- richtete Handelstätigkeit. Die geförderte Haupttat war daher nicht nur im Fall II. 2., sondern auch im Fall II. 1. vollendet, weshalb es unschädlich ist, dass sich das Urteil nicht zu einem freiwilligen Rücktritt verhält. Darüber hinaus lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, dass die Zeugin U. mit doppeltem Gehilfenvorsatz tätig war; es versteht sich in Anbetracht der festgestellten Tatumstände von selbst, dass sie die zentralen Merkmale der Haupttat, namentlich den wesentlichen Unrechtsgehalt und die wesentliche Angriffsrichtung, zumindest für möglich hielt und billigte.
12
c) Der Senat kann hinsichtlich des Schuldspruchs analog § 354 Abs. 1 StPO in der Sache selbst dahin entscheiden, dass der Angeklagte in den Fällen II. 1. und II. 2. des Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte hiergegen nicht anders hätte verteidigen können (s. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 354 Rn. 15). Im Fall II. 1. stellt diese Umstellung zwar eine Schuldspruchverschärfung dar; hieran ist der Senat indes durch das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht gehindert (vgl. KK-Gericke aaO, § 358 Rn. 18).
13
2. Auch der Schuldspruch im Fall II. 9. hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen war der Angeklagte zum Tatzeitpunkt - nicht ausschließbar - noch keine 21 Jahre alt, sodass eine gewerbsmäßige Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige nach § 29a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG tatbestandlich ausscheidet. Die Feststellungen belegen jedoch ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG.
14
Der Senat kann den Schuldspruch analog § 354 Abs. 1 StPO dahin ändern , dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist. Denn in einer neuen Hauptverhandlung sind keine weitergehenden Feststellungen zum Tatzeitpunkt zu erwarten. § 265 StPO steht auch dieser Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte hiergegen ebenso wenig anders hätte verteidigen können.
15
3. Da der Angeklagte im Fall II. 9. - nicht ausschließbar - noch keine 21 Jahre alt war, begegnet der Strafausspruch insgesamt durchgreifenden rechtlichen Bedenken; denn die (allgemeine) Strafkammer hat nicht gemäß § 32 i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG die - einheitliche - Anwendung von Jugendstrafrecht geprüft.
16
a) Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung nicht bedacht, dass der Angeklagte die im Fall II. 9. abgeurteilte Tat als Heranwachsender (§§ 1, 105 JGG) beging. Daher wäre jedenfalls zu erörtern gewesen, ob er gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG zur Zeit dieser Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, sodass an sich Jugendstrafrecht anzuwenden wäre.
17
b) Auch die für die sonstigen Straftaten verhängten Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben. Zwar ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte bei Begehung dieser Taten das 21. Lebensjahr vollendet hatte. Sollte im Fall II. 9. an sich Jugendstrafrecht anzuwenden sein, so würde die Verurteilung teils zu Jugend-, teils zu Erwachsenenstrafe aber gegen § 32 i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG verstoßen. Danach ist es nicht statthaft, bei gleichzeitiger Aburteilung von Taten, auf die teils Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, sowohl auf Jugendstrafe als auch auf Erwachsenenstrafe zu erkennen. Vielmehr ist entsprechend dem Schwergewicht der Taten entweder nur nach Jugendstrafrecht oder nach Erwachsenenstrafrecht zu verurteilen.
18
Welches Recht einheitlich auf mehrere in verschiedenen Altersstufen begangene Straftaten anzuwenden ist, richtet sich danach, wo deren Schwergewicht liegt. Dem Tatgericht kommt diesbezüglich ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - 3 StR 171/09, juris Rn. 11; ferner BGH, Urteil vom 29. Juli 1992 - 2 StR 20/92, BGHR JGG § 32 Schwergewicht 3 [tatrichterliches Ermessen]). Für die Entscheidung haben die numerische Anzahl und die äußere Schwere der Taten keine entscheidende Bedeutung; beides kann nur als Anzeichen für die Beurteilung wirken. Im Mittelpunkt der Prüfung steht vielmehr die Frage, ob eine frühere Straftat zugleich auslösende Bedeutung für spätere Straftaten hat (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1989 - 1 StR 266/89, bei Böhm NStZ 1989, 523; vom 18. Juni 2009 - 3 StR 171/09, aaO) und sich letztere gewissermaßen als in dieser früheren bereits angelegt darstellen (vgl. Eisenberg, JGG, 20. Aufl., § 32 Rn. 11 f.). Lässt sich nicht eindeutig erkennen , dass das Schwergewicht bei der vom Angeklagten als Heranwachsender begangenen und nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Straftat liegt, so ist für alle Taten allgemeines Strafrecht anzuwenden.
19
Die Beurteilung, wo das Schwergewicht der Straftaten liegt, ist im Wesentlichen Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - 3 StR 171/09, juris Rn. 11). Werden - wie hier - entsprechende Überlegungen deshalb nicht angestellt , weil der Tatrichter übersehen hat, dass die Anwendbarkeit des Jugendgerichtsgesetzes in Betracht kommt, können nicht eigene Erwägungen des Revisionsgerichts an deren Stelle treten (zum Ganzen s. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 4 StR 59/15, NStZ 2016, 101 mwN).
20
4. Das Urteil erweist sich überdies insoweit als rechtsfehlerhaft, als eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsan- stalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Das Landgericht hat die Maßregel nicht unerörtert lassen dürfen.
21
Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte etwa im Alter von 15 Jahren mit dem täglichen Konsum von Amphetamin begann. Später nahm er jeden Tag Cannabis. Ab dem 18. Lebensjahr kam der tägliche Konsum von Kokain und Ecstacy hinzu. Nach einer zehntägigen Entgiftung zum Jahreswechsel 2013/2014 lebte der Angeklagte fünf Monate abstinent; eine weitere Entgiftung Ende 2014 brach er vorzeitig ab. Nach Verbüßung eines Jugendarrests stellte er den Drogenmissbrauch zunächst ein, "begann" indes ab Sommer 2015 "wieder in gewisser Regelmäßigkeit mit dem Konsum von Cannabis, allerdings ohne ein abhängiges Konsummuster zu entwickeln" (UA S. 3). Der Angeklagte beging die abgeurteilten Straftaten auch zur Finanzierung des eigenen Drogenkonsums , war vor seiner Inhaftierung zuletzt mehr als acht Monate arbeitslos und trat vielfach strafrechtlich - insbesondere auch wegen Betäubungsmitteldelikten - in Erscheinung.
22
In Anbetracht dessen hätte es einer Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedurft. Allein die Wertung der Strafkammer, der Angeklagte habe seit Sommer 2015 kein "abhängiges Konsummuster" - mehr - entwickelt, steht dabei der Annahme eines Hangs, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen (§ 64 Satz 1 StGB), nicht entgegen. Für einen solchen Hang ist nach ständiger Rechtsprechung ausreichend eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betreffende aufgrund seiner Neigung sozial gefährdet oder gefährlich erscheint (zu den Voraussetzun- gen s. auch BGH, Beschlüsse vom 20. Februar 2018 - 3 StR 645/17, juris Rn. 8; vom 17. Mai 2018 - 3 StR 166/18, juris Rn. 12). Letzteres wäre unter den gegebenen Umständen näher zu beleuchten gewesen.
23
5. Im Übrigen hat die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

III.

24
Der Strafausspruch sowie die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterliegen somit der Aufhebung. In diesem Umfang bedarf die Sache - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - erneuter Verhandlung und Entscheidung. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die etwaige Nachholung einer solchen Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Der Angeklagte hat die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2018 - 3 StR 563/17, juris Rn. 9; vom 20. Juni 2018 - 4 StR 187/18, juris Rn. 5).
25
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
26
1. Sollte die nunmehr zur Entscheidung berufene Jugendkammer gemäß §§ 32, 105 Abs. 1 JGG zur Anwendung von Jugendstrafrecht gelangen und zugleich die Maßregel des § 64 StGB i.V.m. § 7 Abs. 1, § 105 Abs. 1 JGG anordnen , so wird sie nach § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 JGG zu prüfen haben, ob von weitergehenden jugendstrafrechtlichen Sanktionen abzusehen ist. Sollte die Jugendkammer eine solche Sanktion verhängen, wird sie nach § 105 Abs. 1, 2 i.V.m. § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 JGG die Einbeziehung der Vorverurtei- lung zu prüfen haben (hierzu s. BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - 3 StR 189/18, juris Rn. 11).
27
2. Es erscheint rechtlich bedenklich, wenn - wie hier - bei der Bestimmung des Strafmaßes nach allgemeinem Strafrecht nicht alle bei der Strafrahmenwahl berücksichtigten strafmildernden Umstände in die Strafzumessung im engeren Sinne einfließen, sondern insoweit nur ein Teil dieser Umstände nochmals benannt wird.
Schäfer Gericke Spaniol
Berg Hoch

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2018 - 3 StR 378/18

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2018 - 3 StR 378/18

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2018 - 3 StR 378/18 zitiert 23 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung


(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

Strafgesetzbuch - StGB | § 64 Unterbringung in einer Entziehungsanstalt


Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage


(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gel

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,

Strafgesetzbuch - StGB | § 27 Beihilfe


(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. (2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu milde

Strafprozeßordnung - StPO | § 358 Bindung des Tatgerichts; Verbot der Schlechterstellung


(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (2) Das angefochtene Urte

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer1.als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder2.

Strafgesetzbuch - StGB | § 23 Strafbarkeit des Versuchs


(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt. (2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1). (3) Hat der Täter aus grobem Unv

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande han

Strafgesetzbuch - StGB | § 22 Begriffsbestimmung


Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung s

Strafprozeßordnung - StPO | § 246a Vernehmung eines Sachverständigen vor Entscheidung über eine Unterbringung


(1) Kommt in Betracht, dass die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten werden wird, so ist in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Ange

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 105 Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende


(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, we

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 31 Mehrere Straftaten eines Jugendlichen


(1) Auch wenn ein Jugendlicher mehrere Straftaten begangen hat, setzt das Gericht nur einheitlich Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder eine Jugendstrafe fest. Soweit es dieses Gesetz zuläßt (§ 8), können ungleichartige Erziehungsmaßregeln und Zuchtm

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 1 Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz gilt, wenn ein Jugendlicher oder ein Heranwachsender eine Verfehlung begeht, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist. (2) Jugendlicher ist, wer zur Zeit der Tat vierzehn, aber noch nicht achtzehn, Heranwachsend

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 5 Die Folgen der Jugendstraftat


(1) Aus Anlaß der Straftat eines Jugendlichen können Erziehungsmaßregeln angeordnet werden. (2) Die Straftat eines Jugendlichen wird mit Zuchtmitteln oder mit Jugendstrafe geahndet, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. (3) Von Zuchtmitteln un

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 7 Maßregeln der Besserung und Sicherung


(1) Als Maßregeln der Besserung und Sicherung im Sinne des allgemeinen Strafrechts können die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt, die Führungsaufsicht oder die Entziehung der Fahrerlaubnis angeordnet werd

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 32 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen


Für mehrere Straftaten, die gleichzeitig abgeurteilt werden und auf die teils Jugendstrafrecht und teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, gilt einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die nach Jugendst

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2018 - 3 StR 378/18 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2018 - 3 StR 378/18 zitiert 10 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2018 - 4 StR 187/18

bei uns veröffentlicht am 20.06.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 187/18 vom 20. Juni 2018 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. ECLI:DE:BGH:2018:200618B4STR187.18.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat n

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Aug. 2009 - 3 StR 305/09

bei uns veröffentlicht am 04.08.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 305/09 vom 4. August 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des G

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Jan. 2018 - 3 StR 563/17

bei uns veröffentlicht am 10.01.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 563/17 vom 10. Januar 2018 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. ECLI:DE:BGH:2018:100118B3STR563.17.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs h

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2009 - 3 StR 171/09

bei uns veröffentlicht am 18.06.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 171/09 vom 18. Juni 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vo

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juli 2018 - 3 StR 189/18

bei uns veröffentlicht am 26.07.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 189/18 vom 26. Juli 2018 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung ECLI:DE:BGH:2018:260718U3STR189.18.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Jul

Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Mai 2018 - 3 StR 166/18

bei uns veröffentlicht am 17.05.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 166/18 vom 17. Mai 2018 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Geldfälschung ECLI:DE:BGH:2018:170518B3STR166.18.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Feb. 2018 - 3 StR 645/17

bei uns veröffentlicht am 20.02.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 645/17 vom 20. Februar 2018 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. ECLI:DE:BGH:2018:200218B3STR645.17.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhöru

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2018 - 3 StR 482/17

bei uns veröffentlicht am 11.01.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 482/17 vom 11. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u.a. ECLI:DE:BGH:2018:110118U3STR482.17.0 Der 3. Strafse

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Juni 2015 - 4 StR 59/15

bei uns veröffentlicht am 18.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR59/15 vom 18. Juni 2015 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. Juni 2015 ge

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2014 - 3 StR 17/14

bei uns veröffentlicht am 07.08.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 S t R 1 7 / 1 4 vom 7. August 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2018 - 3 StR 378/18.

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Jan. 2020 - 3 StR 332/19

bei uns veröffentlicht am 23.01.2020

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 332/19 vom 23. Januar 2020 in der Strafsache gegen wegen Totschlags ECLI:DE:BGH:2020:230120B3STR332.19.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesan

Referenzen

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 1 7 / 1 4
vom
7. August 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 7. August
2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten Ö. K. wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 10. Juli 2013, soweit es ihn betrifft,
a) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, aa) im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe, jedoch bleiben die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufrechterhalten ; bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe;
b) dahin geändert, dass der zu Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe ergangene Teilfreispruch entfällt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten Ö. K. sowie die Revisionen der Angeklagten M. K. und Me. werden verworfen. 3. Die Angeklagten M. K. und Me. haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten Ö. K. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge in fünf Fällen (Fälle II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe ) sowie wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum Fördern des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt sowie Wertersatzverfall in Höhe von 1.386,82 € angeordnet; in zwei Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 2. 1 und 12 der Urteilsgründe) hat es ihn freigesprochen. Gegen den Angeklagten M. K. hat die Strafkammer unter Teilfreispruch im Übrigen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erkannt. Den Angeklagten Me. hat sie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen schuldig gesprochen , gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt und Wertersatzverfall in Höhe von 45.500 € angeordnet. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen ihre Verurteilungen und beanstanden die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision des Angeklagten Ö. K. hat mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.
2
Nach den Feststellungen gewann der Angeklagte Me. den Mitangeklagten D. im Mai 2012, für ihn Kokain zu verkaufen. In der Folgezeit übergab er D. in vier Fällen Kokain, das dieser sukzessive an verschiedene Ab- nehmer, unter anderem den Angeklagten Ö. K. , veräußerte. Von einer fünften Gesamtmenge von insgesamt 1 kg Kokain veräußerte D. nur einen kleinen Teil weiter. Auch Ö. K. handelte seit Ende des Jahres 2011/Anfang 2012 fortwährend mit Kokain. Ab Juli 2012 bestellte und erwarb er von Me. bzw. D. in fünf Fällen Kokainmengen von 50 g bis 100 g (Fälle II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe). Den Kontakt zu dem Angeklagten Me. hatte der Angeklagte M. K. hergestellt, der in den Fällen II. 2. 3 und 4 der Urteilsgründe das Kokain vor der Abnahme durch Ö. K. auf seine Qualität prüfte. In allen Fällen veräußerte Ö. K. zwei Drittel des bezogenen Kokains seinem Plan entsprechend gewinnbringend weiter und behielt ein Drittel zum Eigenkonsum zurück.
3
Am 25. September 2012 traf er mit Me. eine Vereinbarung über die Abnahme von 500 g Kokain zu einem Preis von 21.000 €. Auch von dieser Menge wollte Ö. K. zwei Drittel gewinnbringend weiterveräußern und das übrige Drittel selbst verbrauchen. Absprachegemäß wurde das Rauschgift am nächsten Tag in einem Auto auf dem Parkplatz eines Supermarktes übergeben. Das Kokain stammte aus der fünften Gesamtmenge, die Me. dem D. zum Verkauf überlassen hatte. Bei dem Treffen mit Me. führte Ö. K. ein an der Innenseite seines Hosenbundes befestigtes Einhandmesser mit einer Klingenlänge von 7,5 cm bei sich, weil er sich für den Fall aufkommender Streitigkeiten absichern und notfalls auch unter Anwendung des Messers angemessen wehren können wollte. Zu der Übergabe nahm er seinen zwölfjährigen Sohn I. mit, der auf dem Parkplatz zunächst abwarten, dann auf ein Zeichen zu ihm kommen und das in einer Tüte befindliche Kokain entgegennehmen sollte. Er hatte I. darüber aufgeklärt, dass sich in der Tüte eine größere Menge Drogen befinden würden, die in Sicherheit gebracht werden müssten. Weitere Feststellungen zum Vorstellungsbild des I. und dessen Kenntnis, den Betäubungsmittelhandel seines Vaters zu fördern, hat die Strafkammer nicht getroffen. Nach der Übergabe des Kokains von Me. an den Ö. K. sowie der Weitergabe der Betäubungsmittel an I. wurden die Angeklagten festgenommen (Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe).
4
Im Rahmen der anschließenden Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten Ö. K. fanden die Ermittlungsbeamten insgesamt 32,85 g in Einzeltüten verpacktes Kokain (Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe). Diese Menge hat die Kammer der Lieferung aus Fall II. 2. 10 der Urteilsgründe zugeordnet und den Angeklagten insoweit freigesprochen.
5
I. Revision des Angeklagten Ö. K.
6
1. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend dargelegten Erwägungen, auf die der Senat Bezug nimmt, jedenfalls unbegründet.
7
2. a) In den Fällen II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe sowie bezüglich der Verfallsanordnung hat die auf die Sachrüge veranlasste Nachprüfung des Urteils keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
8
b) Im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe hat das Landgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Angeklagte sich wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge strafbar gemacht hat.
9
Daneben hat es das Verhalten des Angeklagten als Bestimmen einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum Fördern des Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) gewertet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, für eine Verurteilung nach der genannten Vorschrift reiche es aus, wenn der Täter die minderjährige Person wissentlich zu einem Verhalten veranlasse, welches geeignet sei, den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln zu fördern; ein solches Vorgehen sei in besonderem Maße sozialschädlich und strafwürdig. Nicht notwendig sei es, dass der Minderjährige Kenntnis davon habe, mit seiner Handlung den Betäubungsmittelhandel eines Dritten zu unterstützen. Andernfalls sei der Täter, der sich zum Abtransport gerade erworbener Drogen eines Kindes bediene, welches aufgrund seines Alters und seiner geistigen Entwicklung nicht in der Lage sei zu erkennen, dass es dem Täter helfe, die Drogen später in den Handel bringen zu können, gegenüber demjenigen Täter besser gestellt, der hierfür einen Jugendlichen benutze, welcher sehr viel besser in der Lage sei, die Bedeutung und Tragweite seines Handelns zu erkennen.
10
Dies hält materiellrechtlicher Nachprüfung nicht stand. § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG in der Variante des Bestimmens eines Minderjährigen zum Fördern einer der dort genannten Kataloghandlungen erfordert vielmehr, dass der Minderjährige neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB verwirklicht (so im Ergebnis auch MüKoStGB/Rahlf, 2. Aufl., BtMG § 30a Rn. 63, 67, 69, 94; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 58 f., 63; Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht , 8. Aufl., BtMG § 30a Rn. 3.2 f.; zum Verständnis des Tatbestandsmerkmals "Fördern" als Beihilfe s. auch Kotz/Rahlf-Oglakcioglu, Praxis des Betäubungsmittelstrafrechts, Rn. 344; Franke/Winroeder-Franke, BtMG, 3. Aufl., § 30a Rn. 7; Malek/Endriß, Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 438; Apfel/Strittmatter-Strittmatter, Praxiswissen Strafverteidigung im Betäubungsmittelstrafrecht , Rn. 491; vgl. auch Erbs/Kohlhaas-Pelchen/Bruns, Strafrechtliche Nebengesetze, 196. EL, BtMG § 30a Rn. 5 ["Fördern" geht über eine Beihilfe i.S.v. § 27 StGB hinaus]). Dies folgt vor allem aus systematischen Gründen sowie Sinn und Zweck der Regelung, wie sie sich unter Beachtung des den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden Willens des Gesetzgebers ergeben. Hinter diese Gesichtspunkte treten die vom Landgericht herangezogenen Erwägungen zurück. Im Einzelnen:
11
Der Wortlaut der Norm ist zwar nicht unmittelbar ergiebig; denn der gesetzlich verwendete Begriff "Fördern" lässt für sich betrachtet offen, welches Vorstellungsbild der Minderjährige hinsichtlich der von ihm geförderten Tat haben muss.
12
Für die Auffassung, dass auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung in der hier relevanten Variante des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG vorliegen müssen, sprechen jedoch zunächst systematische Gesichtspunkte. Die hier einschlägige Handlungsalternative stellt sich hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals "Bestimmen" als Parallele zu § 26 StGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 f.) und erhebt die Anstiftungshandlung zur eigentlichen Haupttat (MüKoStGB/Rahlf, aaO, Rn. 53; Patzak/Körner/Volkmer-Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 30a Rn. 32; Hügel/Junge/ Lander/Winkler, aaO), die hierdurch unabhängig von der konkreten Bestimmungstat mit einem eigenen Strafrahmen belegt wird. Durch diese gesetzliche Konstruktion geht indes die Abhängigkeit der Strafbarkeit des "Bestimmens" - mithin in der Sache der Anstiftung - von einer tatbestandlichen Haupttat des Angestifteten nicht verloren.
13
Auch Sinn und Zweck der Norm legen ein Verständnis dahin nahe, dass der Minderjährige den Täter mit zumindest bedingtem Vorsatz fördern muss.
Den Gesetzesmaterialien lässt sich in diesem Zusammenhang Folgendes entnehmen : § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wurde durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186 ff.) eingeführt und verschärfte den Strafrahmen durch die Erhöhung der Mindeststrafe auf fünf Jahre Freiheitsstrafe. Bereits der durch das OrgKG vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302 ff.) auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 5 Buchst. f) des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (BGBl. II 1993, S. 1136, 1144) eingeführten Vorgängervorschrift des § 29a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) BtMG aF lag die Erfahrung zugrunde, dass zur Abwicklung von Rauschgiftgeschäften häufig Minderjährige wegen deren Strafunmündigkeit bzw. wegen deren geringerer Straferwartung missbraucht wurden (BT-Drucks. 12/989, S. 54 f.; Körner /Patzak/Volkmer-Patzak, aaO, § 30a Rn. 26). Ratio legis der Anhebung der Strafuntergrenze war, dass der Gesetzgeber Taten als "äußerst sozialschädlich und in herausragender Weise strafwürdig" erachtete, bei denen Kinder und Jugendliche "namentlich durch Verleiten zum Umgang mit Betäubungsmitteln in die Kriminalität getrieben werden" (BT-Drucks. 12/6853, S. 3, 20, 41). Diese Umstände deuten zumindest darauf hin, dass der Gesetzgeber jeweils diejenigen Fälle im Blick hatte, in denen sich der Minderjährige selbst in den vom Strafrecht tatbestandlich erfassten Bereich begibt. Dem entspricht auch die durch die Beschränkung des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG auf einzelne § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG entnommene Tatbestandsvarianten zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung, nicht jegliche Berührung des Minderjährigen mit den Betäubungsmitteltaten des § 29 Abs. 1 BtMG unter die erhöhte Strafandrohung zu stellen.
14
Diesem Ergebnis stehen die vor allem kriminalpolitischen Erwägungen, auf die das Landgericht seine Auffassung gestützt hat, nicht entgegen. Hierzu ist in der Sache - unabhängig davon, welches Gewicht derartigen Gesichtspunkten bei der Auslegung einer Norm durch die Rechtsprechung neben den anerkannten Interpretationsmethoden im Einzelfall zukommen kann - zu bemerken , dass mit Blick auf die weitere Entwicklung des Minderjährigen durchaus ein Unterschied im Unrechtsgehalt und Gefährdungspotenzial der Anstiftungshandlung zwischen den Fällen, in denen der Minderjährige weiß oder zumindest damit rechnet, in Betäubungsmittelstraftaten verstrickt zu werden, er die ihm angesonnene Handlung aber gleichwohl vornimmt, und denjenigen besteht , in denen ihm seine Verstrickung in den Betäubungsmittelhandel unbekannt bleibt, er sie möglicherweise aufgrund seines Entwicklungsstandes auch gar nicht erkennen kann. Angesichts des Umstandes, dass die erhöhte Strafandrohung des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG anders als in den von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Fällen nicht an die Menge der Betäubungsmittel anknüpft, der Tatbestand vielmehr auch bei Kleinstmengen von Betäubungsmitteln anwendbar ist, kann sich im Übrigen gerade in letztgenannter Fallgruppe die Strafandrohung des § 30a BtMG im Einzelfall selbst bei Vorliegen eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG als unangemessen darstellen. Der erhöhte Unrechtsgehalt, der in der Benutzung Minderjähriger zum Ausdruck kommen kann, die Betäubungsmitteldelikte nicht vorsätzlich fördern, lässt sich mit Blick auf die Strafrahmen der §§ 29 ff. BtMG über die allgemeinen Regelungen im Rahmen der Strafzumessung angemessen berücksichtigen; bei Wissensmängeln des Minderjährigen können schließlich auch die Grundsätze zur mittelbaren Täterschaft zum Tragen kommen.
15
Ob es im Rahmen der übrigen Tatbestandsmodalitäten des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ausreicht, wenn der Minderjährige die Bestimmungstat fahrlässig begeht, muss der Senat hier nicht entscheiden. Soweit dies für die Fälle bejaht wird, in denen der Minderjährige die Katalogtat als Haupttäter ausführt (vgl.
etwa MüKoStGB/Rahlf, aaO, Rn. 67, 94; kritisch etwa Weber, aaO, Rn. 63), beruht diese Ansicht im Wesentlichen darauf, dass die Katalogtaten des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG an § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG anknüpfen und die dort aufgeführten Begehungsvarianten gemäß § 29 Abs. 4 BtMG auch im Falle fahrlässigen Handelns strafbar sind. Für die Fälle des Förderns einer Katalogtat scheidet dies aufgrund der Parallele zum Hilfeleisten nach § 27 StGB schon deshalb aus, weil eine fahrlässige Beihilfe nicht strafbar ist.
16
c) Die Aufhebung des Urteils im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe umfasst auch die in Tateinheit stehenden, für sich betrachtet rechtsfehlerfrei festgestellten Delikte des bewaffneten Handeltreibens mit und des Besitzes von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12). Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt nicht in Betracht. Es ist nicht auszuschließen, dass das neue Tatgericht Feststellungen zum Vorstellungsbild I. s und des Angeklagten wird treffen können, welche die Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG belegen. Die Feststellungen zum objektiven Geschehen sind von dem aufgezeigten Subsumtionsfehler nicht betroffen; sie können daher bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen bleiben möglich.
17
3. Der zu Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe ergangene Teilfreispruch hat zu entfallen. Die Strafkammer hat auf der Grundlage der von ihr getroffenen Feststellungen zutreffend den Besitz der Betäubungsmittel mit den Handlungen des Angeklagten im Fall II. 2. 10 der Urteilsgründe zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst und insoweit nur einen Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgeurteilt. Beim Wegfall tatmehrheitlich angeklagter Delikte durch die Annahme von Bewertungseinheiten ist der Angeklagte nicht freizusprechen, wenn sich - wie hier - die materiellrechtlich selbst- ständig angeklagten Taten als Bestandteil der Taten erweisen, derentwegen der Angeklagte verurteilt wird. In einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 3 StR 176/02, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14). Mit dem Wegfall dieses Teils des Freispruchs entfällt auch die diesbezügliche teilweise Auferlegung der Kosten des Verfahrens und der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse. Es verbleibt deshalb lediglich beim Teilfreispruch hinsichtlich des Falles II. 2. 1 der Urteilsgründe und der insoweit eintretenden Kostenfolge. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dieser Entscheidung auf die Revision allein des Angeklagten nicht entgegen (BGH, aaO).
18
II. Revisionen der Angeklagten M. K. und Me.
19
Die Revisionsbegründungen der Angeklagten M. K. und Me. zeigen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts ausgeführten Gründen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
20
Zu der Rüge des Angeklagten M. K. , mit der er die fehlerhafte Zurückweisung des Befangenheitsantrages gegen die Dolmetscherin beanstandet , bemerkt der Senat ergänzend:
21
Die Zurückweisung des Befangenheitsgesuches durch das Landgericht wegen mangelnder Glaubhaftmachung der Ablehnungsgründe als unzulässig, war rechtsfehlerhaft. Einer Glaubhaftmachung bedurfte es nicht, weil die dem Ablehnungsantrag zugrunde liegenden Tatsachen gerichtsbekannt waren, nachdem die Dolmetscherin entsprechend ausgesagt hatte und sich die übrige Urkundslage aus den Akten ergab (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August2006 - 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161, 162; KK-Scheuten, StPO, 7. Aufl., § 26 Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 26 Rn. 6). Das Gesuch war aber aus den weiteren Gründen des Ablehnungsbeschlusses unbegründet, weshalb auszuschließen ist, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.
Becker Pfister Schäfer
RiBGH Mayer befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 482/17
vom
11. Januar 2018
in der Strafsache
gegen
wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:110118U3STR482.17.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Januar 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker,
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berg, Hoch als beisitzende Richter,
Richterin am Landgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Justizhauptsekretärin - in der Verhandlung -, Justizamtsinspektor - bei der Verkündung - als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 30. Juni 2017
a) im Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte insoweit des Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II.2. der Urteilsgründe , im Gesamtstrafenausspruch sowie im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzuges eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel aufgehoben ; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrecht erhalten. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil in den Fällen II.3. und II.4. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestimmens einer minderjährigen Person zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall im Versuch, wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an eine minderjährige Person sowie wegen versuchter unmittelbarer Verbrauchsüberlassung von Betäubungsmitteln an eine minderjährige Person zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet; zudem hat es bestimmt, dass drei Monate der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind.
2
Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe und die Aussprüche über die Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe beschränkt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
3
Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und II.4. und des Gesamtstrafenausspruchs; im Übrigen greift sie nicht durch.
4
I. Revision der Staatsanwaltschaft
5
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Fall II.2. der Urteilsgründe beauftragte der Angeklagte den im Tatzeitraum 13 oder 14 Jahre alten Zeugen K. damit, andere Jugendliche für den Verkauf von Cannabis anzuwerben. Dieser gewann den 17jährigen Zeugen S. für das Vorhaben , der vom Angeklagten 3 Gramm Haschisch zum Weiterverkauf erhielt. S. verlor jedoch 1 Gramm Haschisch; die restlichen 2 Gramm gab er nach einer Woche erfolglosen Bemühens um den Verkauf an den Angeklagten zurück und zahlte ihm unter der Vorspiegelung, das verlorene Gramm Haschisch verkauft zu haben, 10 € dafür.
6
2. Das Landgericht hat dieses Geschehen - insoweit ohne Rechtsfehler - als Bestimmen einer minderjährigen Person (des Zeugen S. ) zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) gewertet. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt jedoch zu Recht, dass das Landgericht zugunsten des Angeklagten übersehen hat, dass dieser nach den getroffenen Feststellungen zugleich (§ 52 StGB) den minderjährigen Zeugen K. zur Förderung des Betäubungsmittelhandels des Angeklagten bestimmt und damit den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG auch in dieser Variante erfüllt hat. Im Einzelnen:
7
a) Die Handlungsalternative des "Bestimmens" im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG stellt sich als Parallele zu § 26 StGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 f.; Beschluss vom 5. August 2008 - 3 StR 224/08, NStZ 2009, 393 f.; MüKoStGB/Öğlakcioğlu, 2. Aufl., § 30a BtMG Rn. 53; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 49); sie erhebt die Anstiftungshandlung zur eigentlichen Haupttat (BGH, Beschluss vom 7. August 2014 - 3 StR 17/14, NStZ 2015, 347, 348 mwN; Patzak/Körner/Volkmer- Patzak, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 32). Unter "Bestimmen" ist die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt; dies setzt einen kommunikativen Akt voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2008 - 3 StR 224/08, NStZ 2009, 393 f.). § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG in der Variante des Bestimmens eines Minderjährigen zum Fördern einer der dort genannten Handlungen erfordert weiter, dass der angestiftete Minderjährige neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB verwirklicht (BGH, Beschluss vom 7. August 2014 - 3 StR 17/14, NStZ 2015, 347 f. mwN; zum Begriff des Förderns vgl. auch MüKoStGB/Öğlakcioğlu, aaO Rn. 57; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 41). Die Vorschrift erfasst auch das Bestimmen zur Förderung einer inkriminierten Handlung durch den Bestimmenden selbst (vgl. MüKoStGB/Öğlakcioğlu, aaO Rn. 68).
8
b) Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte nicht nur den Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bestimmt, sondern zugleich den minderjährigen Zeugen K. zur Förderung des Betäubungsmittelhandels des Angeklagten veranlasst. Mit seinem "Auftrag" hat der Angeklagte als Person über 21 Jahre zielgerichtet Einfluss auf den Zeugen K. genommen und bei diesem den Tatentschluss geweckt, andere Jugendliche für den Verkauf von Cannabis des Angeklagten anzuwerben. Der Zeuge K. hat diesen Tatentschluss umgesetzt und mit der erfolgreichen Anwerbung des Zeugen S. , der sich zum Verkauf von Cannabis des Angeklagten auf Kommissionsbasis bereiterklärte, den Handel des Angeklagten mit Betäubungsmitteln gefördert. Nach den getroffenen Feststellungen ist unzweifelhaft, dass der Zeuge K. , der im Fall II.1. der Urteilsgründe selbst Cannabis vom Angeklagten erhielt und weiterverkaufte, dabei auch in der Vorstellung, den Betäubungsmittelhandel des Angeklagten zu fördern , tätig wurde.
9
Der Angeklagte hat mit seinen Absatzbemühungen zugleich eine auf Umsatz gerichtete Handelstätigkeit entfaltet und die vom Zeugen K. geförderte Haupttat (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) vollendet.
10
c) Hinsichtlich der Konkurrenzen der im Fall II.2. der Urteilsgründe verwirklichten Straftatbestände gilt Folgendes:
11
Soweit ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist, ist bei Absatzdelikten eine Tat anzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Juli 1997 - 4 StR 222/97, StV 1997, 636, 637; vom 17. August2000 - 4 StR 233/00, juris Rn. 12). Bestimmt der Täter bei seinem auf den Umsatz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gerichteten Handeln zugleich eine Person unter 18 Jahren dazu, mit diesen Betäubungsmitteln selbst Handel zu treiben oder das Handeltreiben des Täters zu fördern, so stehen § 29a Abs. 1 Nr. 2 und § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wegen ihres verschiedenartigen Unrechtsgehalts in Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 3. April 2013 - 3 StR 61/13, NStZ 2014, 161 mwN); nichts anderes gilt, wenn sich der Umsatz - wie hier - auf eine geringe Menge bezieht.
12
Danach besteht zwischen dem Bestimmen des Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem Bestimmen des Zeugen K. zur Förderung des Betäubungsmittelhandels Tateinheit (§ 52 StGB). Denn die gegenüber beiden Zeugen entfalteten Aktivitäten des Angeklagten dienten dem Absatz derselben Rauschgiftmenge, mit welcher der Angeklagte zugleich Handel trieb. Das Handeltreiben (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) tritt wegen des verschiedenartigen Unrechtsgehalts nicht hinter das Verbrechen nach § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG zurück; vielmehr liegt auch insoweit Tateinheit vor (vgl. BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - 3 StR 61/13, NStZ 2014, 161, 162).
13
3. § 265 StPO steht der Ergänzung des Schuldspruchs durch den Senat nicht entgegen. Bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises hätte sich der bereits im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.
14
4. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II.2. der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einzelstrafe sowie des Gesamtstrafenausspruchs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht in diesem Fall eine höhere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn es das tateinheitliche Bestimmen des erst 14 Jahre alten Zeugen K. zur Förderung des Betäubungsmittelhandels in den Blick genommen hätte, zumal es den Umstand , dass der zum Handel angestiftete Zeuge S. bereits 17 Jahre alt und damit nahe an der Altersgrenze des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG war, ausdrücklich strafmildernd bewertet hat. Damit kann auch der Gesamtstrafenausspruch keinen Bestand haben; gleiches gilt für die Festlegung der Dauer des Vorwegvollzugs der Strafe vor der Maßregel.
15
5. Im Übrigen hat die Revision der Staatsanwaltschaft keinen Erfolg.
16
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begegnet die Strafzumessung weder hinsichtlich der Erwägungen zur Strafrahmenwahl noch der Ausführungen zur Strafzumessung im engeren Sinne durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer war insbesondere nicht gehindert, die Angaben des Angeklagten zu seinem Betäubungsmittellieferanten und seine Bemühungen um die Aufklärung weiterer Straftaten strafmildernd zu berücksichti- gen, auch wenn kein Aufklärungserfolg im Sinne von § 31 BtMG bzw. § 46b StGB festgestellt worden ist (BGH, Beschlüsse vom 5. April 2016 - 3 StR 428/15, NStZ 2016, 525; vom 25. Februar 2016 - 3 StR 513/15, juris Rn. 3).
17
II. Revision des Angeklagten
18
Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und II.4. der Urteilsgründe.
19
1. Das Landgericht hat insoweit festgestellt:
20
Im Fall II.3. der Urteilsgründe bot der Angeklagte dem ZeugenS. einen Joint zum unmittelbaren Konsum an; der Zeuge lehnte jedoch ab. Im Fall II.4. forderte der Angeklagte den Zeugen S. auf, 5 Gramm Marihuana für ihn zu verkaufen. Der Zeuge S. lehnte auch dieses Ansinnen ab.
21
Das Landgericht hat das Geschehen im Fall II.3. der Urteilsgründe als versuchte Verbrauchsüberlassung von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 StGB) und im Fall II.4. der Urteilsgründe als versuchtes Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 StGB) gewertet. In beiden Fällen hat es einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch wegen Fehlschlags abgelehnt und dazu ausgeführt, dass der Erfolg jeweils allein aufgrund der Weigerung des Zeugen S. , sich auf das Ansinnen des Angeklagten einzulassen, ausgeblieben sei.
22
2. Die Verneinung der Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 StGB hält in beiden Fällen rechtlicher Prüfung nicht stand.
23
a) Fehlgeschlagen ist der Versuch, wenn der Taterfolg aus der Sicht des Täters mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr erreicht werden kann, ohne dass eine ganz neue Handlungs- und Kausalkette in Gang gesetzt wird. Daher sind zur Annahme eines Fehlschlags regelmäßig Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines Nichtweiterhandelns (Rücktrittshorizont) erforderlich; lässt sich den Urteilsfeststellungen das entsprechende Vorstellungsbild, das zur revisionsrechtlichen Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch unerlässlich ist, nicht hinreichend entnehmen, hält das Urteil sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - 1 StR 647/12 , NStZ-RR 2013, 273, 274; Beschlüsse vom 29. September 2011 - 3 StR 298/11, NStZ 2012, 263 f.; vom 11. Februar 2003 - 4 StR 8/03, juris Rn. 8; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 24 Rn. 7 mwN).
24
b) So liegt es hier. Das Urteil enthält keine Ausführungen zum maßgeblichen Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines Nichtweiterhandelns ; auf seinen Rücktrittshorizont kann auch nicht aus dem Urteil in seiner Gesamtheit geschlossen werden. Hätte der Angeklagte aber zu diesem Zeitpunkt die Vollendung der Tat im unmittelbaren Handlungsfortgang mit anderen, ihm zur Verfügung stehenden Mitteln - etwa durch wiederholtes Anbieten oder Überreden im Fall II.3. bzw. durch das Anbieten eines Vorteils im Fall II.4. - noch für möglich gehalten, käme ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 StGB in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 411/12, juris Rn. 4).
25
3. Der Darstellungsmangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und II.4. des angefochtenen Urteils. Die zugrundeliegenden Feststellungen waren ebenfalls aufzuheben, da der Senat nicht ausschließen kann, dass auch insoweit neue Feststellungen getroffen werden können, die sich auf das Vorstellungsbild des Angeklagten im jeweiligen rechtserheblichen Zeitpunkt ausgewirkt haben.
26
4. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Becker Schäfer Spaniol
Berg Hoch

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

6
a) Für ein Handeltreiben im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG genügt nicht allein das Bemühen des Täters, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern. Der Tatbestand setzt vielmehr auch voraus, dass der Täter aus Eigennutz handelt; er muss sich von seinem Tun einen persönlichen Vorteil versprechen, durch den er materiell oder immateriell besser gestellt wird (BGH NStZ 2006, 578). Wer nicht selbst eigennützig handelt, sondern lediglich den Eigennutz eines anderen unterstützen will, etwa wenn er das Betäubungsmittel für andere veräußert, ohne dass ihm der Erlös wenigstens zeitweise wirtschaftlich zur Verfügung steht, kann nicht Täter des Handeltreibens sein, sondern ist Gehilfe (BGHSt 34, 124, 125 ff.; BGH StV 1992, 232). So liegt der Fall hier. Der Angeklagte führte den vollständigen Erlös aus dem Verkauf der 300 Gramm Marihuana an K. ab. Hinweise darauf, dass ihm für seine Tätigkeit ein Vorteil zufließen sollte, ergeben sich aus den rechtsfehlerfreien Feststellungen der Strafkammer nicht.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt,
3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder
4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn

1.
die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, daß er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder
2.
es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.

(2) § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ist auch dann anzuwenden, wenn der Heranwachsende wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist.

(3) Das Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende beträgt zehn Jahre. Handelt es sich bei der Tat um Mord und reicht das Höchstmaß nach Satz 1 wegen der besonderen Schwere der Schuld nicht aus, so ist das Höchstmaß 15 Jahre.

(1) Dieses Gesetz gilt, wenn ein Jugendlicher oder ein Heranwachsender eine Verfehlung begeht, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist.

(2) Jugendlicher ist, wer zur Zeit der Tat vierzehn, aber noch nicht achtzehn, Heranwachsender, wer zur Zeit der Tat achtzehn, aber noch nicht einundzwanzig Jahre alt ist.

(3) Ist zweifelhaft, ob der Beschuldigte zur Zeit der Tat das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, sind die für Jugendliche geltenden Verfahrensvorschriften anzuwenden.

(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn

1.
die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, daß er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder
2.
es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.

(2) § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ist auch dann anzuwenden, wenn der Heranwachsende wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist.

(3) Das Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende beträgt zehn Jahre. Handelt es sich bei der Tat um Mord und reicht das Höchstmaß nach Satz 1 wegen der besonderen Schwere der Schuld nicht aus, so ist das Höchstmaß 15 Jahre.

11
e) Soweit die Revision die Strafzumessung bei der Angeklagten S. rügt, zeigt sie keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Es ist nicht zu beanstanden , dass die Strafkammer alle Taten einheitlich mit einer Jugendstrafe geahndet hat, obwohl die Angeklagte bei den Taten II. 5. bis 8. der Urteilsgründe bereits Erwachsene war. Sie hat insbesondere im Hinblick auf die festgestellten Brüche im Lebenslauf der Angeklagten und deren teilweise naive Lebensführung rechtsfehlerfrei angenommen, dass auf die Straftaten, welche die Angeklagte als Heranwachsende beging, gemäß § 1, § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG Jugendstrafrecht anzuwenden ist, da die Angeklagte nach ihrer Entwicklung noch einer Jugendlichen gleichstand. Die nach § 32 JGG erforderliche Beurteilung , ob das Schwergewicht bei diesen oder bei denjenigen Straftaten liegt, die nach allgemeinem Strafrecht zu beurteilen wären, ist im Wesentlichen Tatfrage und daher durch das Revisionsgericht nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter den ihm zuzubilligenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat (vgl. BGHR JGG § 32 Schwergewicht 1, 3). Dies ist hier der Fall. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise insbesondere darauf abgestellt, dass die ersten Delikte eine auslösende Bedeutung für die weiteren Straftaten hatten, die Bandenabrede noch im Heranwachsendenalter gefasst wurde und die Angeklagte aus mangelnder Reife und Dankbarkeit gegenüber dem Angeklagten F. handelte sowie sich zur Begehung der Taten verführen ließ.

Für mehrere Straftaten, die gleichzeitig abgeurteilt werden und auf die teils Jugendstrafrecht und teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, gilt einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Ist dies nicht der Fall, so ist einheitlich das allgemeine Strafrecht anzuwenden.

11
e) Soweit die Revision die Strafzumessung bei der Angeklagten S. rügt, zeigt sie keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Es ist nicht zu beanstanden , dass die Strafkammer alle Taten einheitlich mit einer Jugendstrafe geahndet hat, obwohl die Angeklagte bei den Taten II. 5. bis 8. der Urteilsgründe bereits Erwachsene war. Sie hat insbesondere im Hinblick auf die festgestellten Brüche im Lebenslauf der Angeklagten und deren teilweise naive Lebensführung rechtsfehlerfrei angenommen, dass auf die Straftaten, welche die Angeklagte als Heranwachsende beging, gemäß § 1, § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG Jugendstrafrecht anzuwenden ist, da die Angeklagte nach ihrer Entwicklung noch einer Jugendlichen gleichstand. Die nach § 32 JGG erforderliche Beurteilung , ob das Schwergewicht bei diesen oder bei denjenigen Straftaten liegt, die nach allgemeinem Strafrecht zu beurteilen wären, ist im Wesentlichen Tatfrage und daher durch das Revisionsgericht nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter den ihm zuzubilligenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat (vgl. BGHR JGG § 32 Schwergewicht 1, 3). Dies ist hier der Fall. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise insbesondere darauf abgestellt, dass die ersten Delikte eine auslösende Bedeutung für die weiteren Straftaten hatten, die Bandenabrede noch im Heranwachsendenalter gefasst wurde und die Angeklagte aus mangelnder Reife und Dankbarkeit gegenüber dem Angeklagten F. handelte sowie sich zur Begehung der Taten verführen ließ.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR59/15
vom
18. Juni 2015
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 18. Juni 2015 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 1. September 2014 im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen und versuchten schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Strafausspruch hat keinen Bestand.
3
a) Die allgemeine Strafkammer hat nicht erkennbar bedacht, dass der Angeklagte die in den Fällen II. 9 und 11 der Urteilsgründe abgeurteilten versuchten schweren Bandendiebstähle im Alter von 19 bzw. 20 Jahren und damit als Heranwachsender (§§ 1, 105 JGG) begangen hatte. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der Angeklagte zur Zeit dieser Taten nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, sodass an sich Jugendstrafrecht anzuwenden wäre.
4
b) Auch die für die übrigen Taten verhängten Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben. Zwar ergeben die Feststellungen zu den weiteren vollendeten oder versuchten schweren Bandendiebstählen, dass der Angeklagte bei Begehung dieser Taten das 21. Lebensjahr vollendet hatte. Sollte die nun entscheidende Jugendkammer in den Fällen II. 9 und 11 der Urteilsgründe zur Anwendung von Jugendstrafrecht gelangen, so würde die Verurteilung teils zu Jugend- teils zu Erwachsenenstrafe gegen § 32 i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG verstoßen. Danach ist es nicht statthaft, bei gleichzeitiger Aburteilung von Taten, auf die teils Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, sowohl auf Jugendstrafe als auch auf Erwachsenenstrafe zu erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1979 – 1 StR 298/79, BGHSt 29, 67; Beschluss vom 7. Oktober 1997 – 4 StR 389/97, BGHR JGG § 32 Schwergewicht 4); vielmehr ist entsprechend dem Schwergewicht der Taten entweder nur nach Jugendstrafrecht oder nach Erwachsenenstrafrecht zu verurteilen.
5
Welches Recht einheitlich auf mehrere in verschiedenen Altersstufen begangene Taten anzuwenden ist, richtet sich danach, wo deren Schwergewicht liegt. Dies hat der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (BGH, Urteile vom 8. Januar 1986 – 3 StR 457/85, NStZ 1986, 219, vom 22. Juni 1988 – 3 StR 93/88, BGHR JGG § 32 Schwergewicht 1, vom 31. August 1999 – 1 StR 268/99 und vom 18. Juni 2009 – 3 StR 171/09; Beschluss vom 7. Dezember 1999 – 1 StR 570/99). Lässt sich nicht eindeutig erkennen , dass das Schwergewicht bei den vom Angeklagten als Heranwachsender begangenen und nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Straftaten liegt, so ist für alle Taten allgemeines Strafrecht anzuwenden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Oktober 1997 – 4 StR 389/97, BGHR JGG § 32 Schwergewicht 4 mwN, vom 7. Dezember 1999 – 1 StR 570/99 und vom 27. Mai 2008 – 4 StR 178/08, NStZ-RR 2008, 324). Werden – wie hier – entsprechende Überlegungen deshalb nicht angestellt, weil der Tatrichter übersehen hat, dass die Anwendbarkeit des Jugendgerichtsgesetzes überhaupt im Raum steht, können nicht eigene Erwägungen des Revisionsgerichts an deren Stelle treten (BGH, Beschluss vom 18. März 1996 – 1 StR 113/96, NStZ-RR 1996, 250).
6
2. Das angefochtene Urteil ist daher im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben und in diesem Umfang an die zuständige Jugendkammer zurückzuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 1996, aaO S. 251).
Sost-Scheible Cierniak Franke
Mutzbauer Bender

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

8
bb) Für die Annahme eines Hangs im Sinne des § 64 StGB ist nach ständiger Rechtsprechung ausreichend eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betreffende auf Grund seiner Neigung sozial gefährdet oder gefährlich erscheint (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 2017 - 1 StR 587/16, juris Rn. 9; vom 14. Oktober 2015 - 1 StR 415/15, juris Rn. 7; Urteile vom 10. November 2004 - 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210; vom 15. Mai 2014 - 3 StR 386/13, juris Rn. 10). Wenngleich erheblichen Beeinträchtigungen der Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Betreffenden indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hangs zukommen und in der Regel mit übermäßigem Rauschmittelkonsum einhergehen werden, schließt deren Fehlen jedoch nicht notwendigerweise die Annah- me eines Hangs aus (BGH, Beschlüsse vom 10. November 2015 - 1 StR 482/15, NStZ-RR 2016, 113, 114; vom 2. April 2015 - 3 StR 103/15, juris Rn. 6; vom 1. April 2008 - 4 StR 56/08, NStZ-RR 2008, 198, 199). Auch stehen das Fehlen ausgeprägter Entzugssyndrome sowie Intervalle der Abstinenz der Annahme eines Hangs nicht entgegen (BGH, Beschlüsse vom 12. April 2012 - 5 StR 87/12, NStZ-RR 2012, 271; vom 30. März 2010 - 3 StR 88/10, NStZ-RR 2010, 216). Er setzt auch nicht voraus, dass die Rauschmittelgewöhnung auf täglichen oder häufig wiederholten Genuss zurückgeht; vielmehr kann es genügen , wenn der Täter von Zeit zu Zeit oder bei passender Gelegenheit seiner Neigung zum Rauschmittelkonsum folgt (BGH, Beschluss vom 7. Januar2009 - 5 StR 586/08, NStZ-RR 2009, 137).
12
Für die Annahme eines Hangs im Sinne des § 64 StGB ist nach ständiger Rechtsprechung eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung ausreichend, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betreffende aufgrund seiner Neigung sozial gefährdet oder gefährlich erscheint (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2004 - 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210; vom 15. Mai 2014 - 3 StR 386/13, juris Rn. 10; Beschlüsse vom 14. Oktober 2015 - 1 StR 415/15, juris Rn. 7; vom 12. Januar 2017 - 1 StR 587/16, juris Rn. 9). Wenngleich erhebliche Beeinträchtigungen der Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Betreffenden indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hangs haben und in der Regel mit übermäßigem Rauschmittelkonsum einhergehen werden, schließt deren Fehlen jedoch nicht notwendigerweise die Annahme eines Hangs aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. April 2008 - 4 StR 56/08, NStZ-RR 2008, 198, 199; vom 2. April 2015 - 3 StR 103/15, juris Rn. 6; vom 10. November 2015 - 1 StR 482/15, NStZ-RR 2016, 113, 114). Auch stehen das Fehlen ausgeprägter Entzugssyndrome sowie Intervalle der Abstinenz der Annahme eines Hangs nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. März 2010 - 3 StR 88/10, NStZ-RR 2010, 216; vom 12. April 2012 - 5 StR 87/12, NStZ-RR 2012, 271). Er setzt auch nicht voraus, dass die Rauschmittelgewöhnung auf täglichen oder häufig wiederholten Genuss zurückgeht; vielmehr kann es genügen, wenn der Täter von Zeit zu Zeit oder bei passender Gelegenheit seiner Neigung zum Rauschmittelkonsum folgt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 2009 - 5 StR 586/08, NStZ-RR 2009, 137; vom 20. Februar 2018 - 3 StR 645/17, juris Rn. 8).

(1) Kommt in Betracht, dass die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten werden wird, so ist in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen. Gleiches gilt, wenn das Gericht erwägt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.

(2) Ist Anklage erhoben worden wegen einer in § 181b des Strafgesetzbuchs genannten Straftat zum Nachteil eines Minderjährigen und kommt die Erteilung einer Weisung nach § 153a dieses Gesetzes oder nach den §§ 56c, 59a Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 oder § 68b Absatz 2 Satz 2 des Strafgesetzbuchs in Betracht, wonach sich der Angeklagte psychiatrisch, psycho- oder sozialtherapeutisch betreuen und behandeln zu lassen hat (Therapieweisung), soll ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten vernommen werden, soweit dies erforderlich ist, um festzustellen, ob der Angeklagte einer solchen Betreuung und Behandlung bedarf.

(3) Hat der Sachverständige den Angeklagten nicht schon früher untersucht, so soll ihm dazu vor der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben werden.

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

9
Zu den weiteren Anordnungsvoraussetzungen oder Ausschlussgründen verhält sich das landgerichtliche Urteil nicht. Über die Frage der Anordnung der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt muss deshalb neu verhandelt und entschieden werden. Dass nur die Angeklagten Revision eingelegt haben, hindert die etwaige Nachholung einer Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO, vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5); sie haben die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht von ihrem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362).
5
Der neue Tatrichter wird über die Frage der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unter Beachtung des § 246a Abs. 1 Satz 2 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 – 4 StR 434/11, NStZ 2012, 463, 464) neu zu entscheiden haben. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die etwaige Nachholung einer Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2018 – 3 StR 563/17, Rn. 9 mwN). Der Angeklagte hat die Nichtan- wendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2017 – 1 StR 367/17, Rn. 10 [insoweit in NStZ-RR 2017, 370 nicht abgedruckt]).

Für mehrere Straftaten, die gleichzeitig abgeurteilt werden und auf die teils Jugendstrafrecht und teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, gilt einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Ist dies nicht der Fall, so ist einheitlich das allgemeine Strafrecht anzuwenden.

(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn

1.
die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, daß er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder
2.
es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.

(2) § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ist auch dann anzuwenden, wenn der Heranwachsende wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist.

(3) Das Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende beträgt zehn Jahre. Handelt es sich bei der Tat um Mord und reicht das Höchstmaß nach Satz 1 wegen der besonderen Schwere der Schuld nicht aus, so ist das Höchstmaß 15 Jahre.

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

(1) Als Maßregeln der Besserung und Sicherung im Sinne des allgemeinen Strafrechts können die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt, die Führungsaufsicht oder die Entziehung der Fahrerlaubnis angeordnet werden (§ 61 Nr. 1, 2, 4 und 5 des Strafgesetzbuches).

(2) Das Gericht kann im Urteil die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten, wenn

1.
der Jugendliche zu einer Jugendstrafe von mindestens sieben Jahren verurteilt wird wegen oder auch wegen eines Verbrechens
a)
gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die sexuelle Selbstbestimmung oder
b)
nach § 251 des Strafgesetzbuches, auch in Verbindung mit § 252 oder § 255 des Strafgesetzbuches,
durch welches das Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt oder einer solchen Gefahr ausgesetzt worden ist, und
2.
die Gesamtwürdigung des Jugendlichen und seiner Tat oder seiner Taten ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erneut Straftaten der in Nummer 1 bezeichneten Art begehen wird.
Das Gericht ordnet die Sicherungsverwahrung an, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Tat oder seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung ergibt, dass von ihm Straftaten der in Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Art zu erwarten sind; § 66a Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend. Für die Prüfung, ob die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung am Ende des Vollzugs der Jugendstrafe auszusetzen ist, und für den Eintritt der Führungsaufsicht gilt § 67c Absatz 1 des Strafgesetzbuches entsprechend.

(3) Wird neben der Jugendstrafe die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten und hat der Verurteilte das siebenundzwanzigste Lebensjahr noch nicht vollendet, so ordnet das Gericht an, dass bereits die Jugendstrafe in einer sozialtherapeutischen Einrichtung zu vollziehen ist, es sei denn, dass die Resozialisierung des Verurteilten dadurch nicht besser gefördert werden kann. Diese Anordnung kann auch nachträglich erfolgen. Solange der Vollzug in einer sozialtherapeutischen Einrichtung noch nicht angeordnet oder der Gefangene noch nicht in eine sozialtherapeutische Einrichtung verlegt worden ist, ist darüber jeweils nach sechs Monaten neu zu entscheiden. Für die nachträgliche Anordnung nach Satz 2 ist die Strafvollstreckungskammer zuständig, wenn der Betroffene das vierundzwanzigste Lebensjahr vollendet hat, sonst die für die Entscheidung über Vollzugsmaßnahmen nach § 92 Absatz 2 zuständige Jugendkammer. Im Übrigen gelten zum Vollzug der Jugendstrafe § 66c Absatz 2 und § 67a Absatz 2 bis 4 des Strafgesetzbuches entsprechend.

(4) Ist die wegen einer Tat der in Absatz 2 bezeichneten Art angeordnete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 des Strafgesetzbuches für erledigt erklärt worden, weil der die Schuldfähigkeit ausschließende oder vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat, so kann das Gericht nachträglich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung anordnen, wenn

1.
die Unterbringung des Betroffenen nach § 63 des Strafgesetzbuches wegen mehrerer solcher Taten angeordnet wurde oder wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer solcher Taten, die er vor der zur Unterbringung nach § 63 des Strafgesetzbuches führenden Tat begangen hat, schon einmal zu einer Jugendstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt oder in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden war und
2.
die Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erneut Straftaten der in Absatz 2 bezeichneten Art begehen wird.

(5) Die regelmäßige Frist zur Prüfung, ob die weitere Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zur Bewährung auszusetzen oder für erledigt zu erklären ist (§ 67e des Strafgesetzbuches), beträgt in den Fällen der Absätze 2 und 4 sechs Monate, wenn die untergebrachte Person bei Beginn des Fristlaufs das vierundzwanzigste Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn

1.
die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, daß er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder
2.
es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.

(2) § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ist auch dann anzuwenden, wenn der Heranwachsende wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist.

(3) Das Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende beträgt zehn Jahre. Handelt es sich bei der Tat um Mord und reicht das Höchstmaß nach Satz 1 wegen der besonderen Schwere der Schuld nicht aus, so ist das Höchstmaß 15 Jahre.

(1) Aus Anlaß der Straftat eines Jugendlichen können Erziehungsmaßregeln angeordnet werden.

(2) Die Straftat eines Jugendlichen wird mit Zuchtmitteln oder mit Jugendstrafe geahndet, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen.

(3) Von Zuchtmitteln und Jugendstrafe wird abgesehen, wenn die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt die Ahndung durch den Richter entbehrlich macht.

(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn

1.
die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, daß er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder
2.
es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.

(2) § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ist auch dann anzuwenden, wenn der Heranwachsende wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist.

(3) Das Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende beträgt zehn Jahre. Handelt es sich bei der Tat um Mord und reicht das Höchstmaß nach Satz 1 wegen der besonderen Schwere der Schuld nicht aus, so ist das Höchstmaß 15 Jahre.

(1) Auch wenn ein Jugendlicher mehrere Straftaten begangen hat, setzt das Gericht nur einheitlich Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder eine Jugendstrafe fest. Soweit es dieses Gesetz zuläßt (§ 8), können ungleichartige Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel nebeneinander angeordnet oder Maßnahmen mit der Strafe verbunden werden. Die gesetzlichen Höchstgrenzen des Jugendarrestes und der Jugendstrafe dürfen nicht überschritten werden.

(2) Ist gegen den Jugendlichen wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig die Schuld festgestellt oder eine Erziehungsmaßregel, ein Zuchtmittel oder eine Jugendstrafe festgesetzt worden, aber noch nicht vollständig ausgeführt, verbüßt oder sonst erledigt, so wird unter Einbeziehung des Urteils in gleicher Weise nur einheitlich auf Maßnahmen oder Jugendstrafe erkannt. Die Anrechnung bereits verbüßten Jugendarrestes steht im Ermessen des Gerichts, wenn es auf Jugendstrafe erkennt. § 26 Absatz 3 Satz 3 und § 30 Absatz 1 Satz 2 bleiben unberührt.

(3) Ist es aus erzieherischen Gründen zweckmäßig, so kann das Gericht davon absehen, schon abgeurteilte Straftaten in die neue Entscheidung einzubeziehen. Dabei kann es Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel für erledigt erklären, wenn es auf Jugendstrafe erkennt.

11
Den Urteilsgründen lässt sich noch entnehmen, dass dieses der gegenständlichen Tat nachfolgende Erkenntnis vom 10. April 2017 rechtskräftig ist.