Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Apr. 2013 - 3 StR 61/13

bei uns veröffentlicht am03.04.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 61/13
vom
3. April 2013
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. April
2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen
:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Duisburg vom 9. November 2012 im Schuldspruch dahin
abgeändert, dass der Angeklagte
- des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
zwei Fällen,
- des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit Bestimmen einer Person unter 18
Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln,
- des Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln,
- des Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr
von Betäubungsmitteln und
- des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in acht Fällen
schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, - bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, - Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln und - Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Berichtigung des Schuldspruchs.
2
1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG - Fall II. 5 der Urteilsgründe) und tatmehrheitlich hierzu des Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG - Fall II. 7 der Urteilsgründe) schuldig gemacht, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Vielmehr stehen die beiden vom Angeklagten insoweit verwirklichten Tatbestände zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB).
3
a) Nach den Feststellungen betrieben der Angeklagte und der Mitangeklagte gemeinsam eine Cannabisplantage, die sie im März 2012 abernteten. Die gewonnenen 500 g Marihuana, Wirkstoffgehalt 5 % THC, teilten sie absprachegemäß hälftig untereinander auf, um jeweils ein Drittel der erhaltenen Menge selbst zu konsumieren und zwei Drittel hiervon in eigener Zuständigkeit und auf eigene Rechnung gewinnbringend zu veräußern. 60 g aus der von ihm zum Verkauf bestimmten Menge übergab der Angeklagte einer Minderjährigen mit dem Auftrag, die Droge für ihn auf Kommissionsbasis zu veräußern, was in der Folge auch geschah.
4
Danach stellt sich die Weitergabe eines Teils des gewonnenen Marihuanas im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts lediglich als ein unselbständiger Teilakt des Handeltreibens des Angeklagten mit der von ihm hierfür vorgesehenen Gesamtmenge dar, denn alle Einzelhandlungen des Täters, gerichtet auf jeweils teilweisen Umsatz einer zur Veräußerung bestimmten einheitlichen Erntemenge , sind miteinander in einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 3 StR 6/09, NStZ 2009, 648). Bestimmt der Täter indes bei seinem auf den Umsatz von Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) gerichteten Handeln zugleich eine Person unter 18 Jahren dazu, mit diesen Betäubungsmitteln - wie hier - selbst Handel zu treiben oder das Handeltreiben des Täters zu fördern, so stehen § 29a Abs. 1 Nr. 2 und § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wegen ihres verschiedenartigen Unrechtsgehalts in Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2007 - 2 StR 569/06, NStZ 2008, 42).
5
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn der Angeklagte hätte sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht wirksamer verteidigen können.
6
b) Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der verhängten Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (II. 5 der Urteilsgründe) und von zwei Jahren für das Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (II. 7 der Urteilsgründe). Gemäß § 354 Abs. 1 StPO setzt der Senat für die einheitliche Tat eine neue Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren fest, denn er schließt aus, dass das Landgericht diese milder bemessen hätte als diejenige, die es - für sich gesehen rechtsfehlerfrei - allein schon für das Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als angemessen erachtet hatte.
7
c) Der Gesamtstrafenausspruch hat gleichwohl Bestand. Vor dem Hintergrund der nach alledem verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen - unter anderem drei Jahre und sechs Monate, zweimal zwei Jahre und sechs Monate, dreimal zwei Jahre - schließt der Senat aus, dass das Landgericht die Gesamtstrafe ohne die Verhängung einer weiteren Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten milder als geschehen zugemessen hätte.
8
2. Dagegen hat es im Falle II. 8 der Urteilsgründe beim Schuldspruch wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) zu verbleiben. Der Ansicht des Generalbundesanwalts , das Bestimmen zur Einfuhr trete nach dieser Vorschrift nicht nur hinter dasjenige zum Handeltreiben, sondern auch hinter dasjenige zur Förderung des Handeltreibens zurück, vermag sich der Senat nicht anzuschließen , denn im Bestimmen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln liegt lediglich die - wenn auch zur Täterschaft erhobene - Veranlassung einer Beihilfehandlung. Ein Schuldspruch nur deswegen würde dem Unrechtsgehalt der Tat insgesamt nicht gerecht. Soweit tateinheitlich zum Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln auch das Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie ein - eigenes - Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Betracht kommen, hat das Landgericht die Strafverfolgung in der Hauptverhandlung am 9. November 2012 gemäß § 154a StPO auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Bestimmens zur Einfuhr beschränkt.
9
Der Senat verwirft die Revision des Angeklagten deshalb auch insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO. Der auf Abänderung allein des Schuldspruchs, im Ergebnis aber auf die Verwerfung der Revision gerichtete Antrag des Generalbundesanwalts steht einer Entscheidung durch Beschluss nicht entgegen (Senatsbeschluss vom 12. März 2012 - 3 StR 436/11).
10
3. Im Übrigen ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Schäfer Pfister Mayer Gericke Spaniol

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 6/09
vom
16. Juni 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. Juni 2009 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 20. Juni 2008
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist;
b) im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafen in den Fällen II. 2 und 3 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision erhebt der Angeklagte eine Verfahrensrüge und beanstandet die Verletzung materiellen Rechts.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
2
Nach den Feststellungen brachte der Angeklagte zwei Ernten aus einer Indoor-Marihuana-Plantage ein, die er auf seinem landwirtschaftlichen Hof errichtet hatte. Die erste Ernte von November 2006 mit einer Gesamtmenge von 7,0 kg verkaufte er insgesamt an einen Abnehmer. Die zweite Ernte setzte er in zwei Lieferungen ab: nach dem Verkauf einer Teilmenge von 3,5 kg am 12. Januar 2007 übergab er am 23. Januar 2007 die Restmenge von 4,0 kg an einen weiteren Abnehmer. Mit diesem wurde er im Rahmen einer Verkehrskontrolle angehalten und festgenommen.
3
I. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Beschwerdeführer die Verwertung der Erkenntnisse aus einer auf seinem Anwesen vorgenommenen Durchsuchung , die durch die Vernehmung des Zeugen KK K. und der im Zusammenhang mit dieser Vernehmung durchgeführten Inaugenscheinnahme von Lichtbildern, die anlässlich der Durchsuchung gefertigt worden waren, in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Der Vernehmung dieses Zeugen hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung widersprochen und, nachdem der Vorsitzende die Fortsetzung der Vernehmung angeordnet hatte, ohne Erfolg auf Entscheidung des Gerichts (§ 238 Abs. 2 StPO) angetragen. Der Angeklagte macht geltend, die Erkenntnisse aus der Durchsuchung unterfielen einem Beweisverwertungsverbot , da die Maßnahme in grober Verkennung des Richtervorbehalts von der Staatsanwaltschaft angeordnet worden sei und eine Dokumentation der Gründe für die Annahme von Gefahr im Verzug (§ 105 Abs. 1 Satz 1 StPO) fehle.
4
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob die vom Angeklagten geltend gemachten Verfahrensverstöße vorliegen und zur Folge haben, dass die vom Zeugen KK K. bekundeten Erkenntnisse aus der Durchsuchung unverwertbar sind; denn der Senat kann ausschließen, dass das Urteil auf der Verwertung der Bekundungen dieses Zeugen beruht. Das Landgericht hat zu den anlässlich der Durchsuchung gewonnenen Ermittlungsergebnissen neben dem Zeugen K. auch den Zeugen KHK H. (ausweislich der Akten der Durchsuchungsführer) vernommen, mit dem ebenfalls der Bildbericht im Einzelnen erörtert worden ist (UA S. 13). Gegen die Vernehmung dieses Zeugen und die Verwertung seiner Angaben wendet sich die Revision indessen nicht. (Der Angeklagte hatte hiergegen im Übrigen auch in der Hauptverhandlung keinen Widerspruch erhoben oder Antrag auf Entscheidung des Gerichts gestellt.) Da sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass der Zeuge H. keine Angaben gemacht hat, die sich von denen des Zeugen K. unterscheiden , fehlt es an jedem Anhalt dafür, das Landgericht könnte sich bei Nichtverwertung der Aussage des letztgenannten Zeugen eine abweichende Überzeugung gebildet haben.
5
Mit Blick auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift bemerkt der Senat ergänzend, dass das erkennende Gericht auch dann nicht von der grundsätzlichen Pflicht entbunden ist, die Verwertbarkeit der durch eine Durchsuchung gewonnenen Beweise zu prüfen, wenn der Angeklagte die Rechtsschutzmöglichkeit entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 105 Rdn. 16 m. w. N.) nicht genutzt hat. Ein Stufenverhältnis oder ein Vorrang dieses Rechtsbehelfs besteht auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht.
6
II. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs; denn die Wertung des Landgerichts, die beiden letzten Absatzgeschäfte über 3,5 und 4,0 kg (Fälle II. 2 und 3 der Urteilsgründe) seien als rechtlich selbstständige Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge anzusehen, begegnet durchgreifenden materiellrechtlichen Bedenken.
7
1. Nach ständiger Rechtsprechung bilden mehrere Akte des Betäubungsmittelumsatzes eine einheitliche Tat des Handeltreibens, wenn sie dieselbe Rauschgiftmenge betreffen (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1, 4 m. w. N.). Dabei ist es unerheblich, ob eine einheitlich von einem Lieferanten zum Zwecke des sukzessiven Weiterverkaufs erworbene oder eine in einem Akt angebaute und zum Handeltreiben hergestellte Menge von Betäubungsmitteln in Rede steht (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Anbau 2).
8
Danach liegt trotz zweier Veräußerungsvorgänge in den Fällen II. 2 und 3 der Urteilsgründe nur eine Tat des Handeltreibens vor; denn es handelte sich bei den durch die zweite Ernte hervorgebrachten 7,5 kg Marihuana um einen einheitlichen Gegenstand des Handeltreibens, unabhängig davon, dass dessen Verkauf auf zwei Veräußerungsgeschäfte aufgeteilt wurde.
9
2. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, da der Angeklagte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
10
3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Einzelstrafen , auf die das Landgericht in den Fällen II. 2 und 3 der Urteilsgründe erkannt hat, sowie der Gesamtstrafe. Die Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen; sie können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende weitere Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig. Bei der Neufestsetzung der Einzelstrafe für die einheitliche Tat der Fälle II. 2 und 3 der Urteilsgründe ist die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer an die Höhe der bisherigen Einzelstrafen nicht gebunden; die neue Gesamtstrafe darf indes die bisherige nicht übersteigen (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Becker Pfister von Lienen
Hubert RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 569/06
vom
23. Mai 2007
in der Strafsache
gegen
wegen Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln
Handel zu treiben u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 23. Mai 2007 gemäß §§ 154
Abs. 2, 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 14. August 2006 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 wegen versuchter räuberischer Erpressung zu der Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt wurde. Insoweit hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
b) der Schuldspruch im Fall III 2 dahin geändert, dass der Angeklagte schuldig ist - des Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, - der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.
c) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben - soweit der Angeklagte im Fall III 8 verurteilt wurde sowie - im gesamten Strafausspruch.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen, Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in neun Fällen, Versuchs, einen Minderjährigen zu bestimmen, mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben sowie wegen versuchter räuberischer Erpressung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 wegen versuchter räuberischer Erpressung verurteilt wurde. Soweit bei weiterer Aufklärung des Sachverhalts Tateinheit mit dem fünften Verkauf von 50 g Haschisch an den Zeugen B. in Betracht kommt (Fall III 6, Tat 5) wird die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beschränkt.
3
2. Im Fall III 2 ist der Schuldspruch auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts dahin zu ändern, dass der Angeklagte schuldig ist - des Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, - der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.
4
a) Der Angeklagte hat nicht nur versucht, den 16-jährigen Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu bestimmen. Vielmehr hat er die Tat (§ 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) vollendet.
5
Das Landgericht hat hierzu festgestellt (UA S. 6): Der Angeklagte zeigte dem Zeugen Anfang 2005 ein Bündel Geldscheine und sagte, soviel Geld könne er auch verdienen, wenn er für ihn Haschisch verkaufe. S. ging auf den Vorschlag des Angeklagten ein, ohne dass es einer Überredung bedurft hätte, da er schon zuvor bereit war, Haschisch weiterzugeben. S. legte mit Bekannten Geld zusammen und traf sich erneut mit dem Angeklagten. Bei diesem Treffen erhielt S. von dem Angeklagten 50 g Haschisch für 150 € auf Kommission. Nach dem ersten Quartal 2005 kam es zu einem weiteren Verkauf von 50 g Haschisch für 150 €. Bei dem zweiten Verkauf zahlte S. auch die noch ausstehenden 150 € aus dem ersten Geschäft. Schließlich kam es im ersten Quartal 2005 noch zu einem dritten Verkauf von 50 g Haschisch für 150 € an S.. Für den Angeklagten waren die Verkäufe gewinnbringend.
6
Unter diesen Umständen war es rechtsfehlerhaft, das Verhalten des Angeklagten lediglich als versuchtes Bestimmen des Zeugen S. zu werten (UA S. 38). Auch für den Begriff "Bestimmen" in § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG gelten die allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätze (vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 45, 373; BGH NStZ 2001, 41, 42; 1994, 29, 30; StV 2001, 406; Körner, BtMG 5. Aufl. § 30 a Rdn. 25; Franke in Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 7; zu § 26 vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. Rdn. 3). Danach ist es gleich, in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme auf den Willen des anderen erfolgt. Die Willensbeeinflussung muss auch nicht die alleinige Ursache für das Verhalten des anderen sein, vielmehr genügt bloße Mitursächlichkeit (BGHSt aaO S. 374). Der Angeklagte hat das Tatinteresse und die Tatbereitschaft des Zeugen S. dadurch gefördert, dass er ihm ein Bündel Geldscheine zeigte und damit die Verdienstmöglichkeiten aufzeigte, falls S. für ihn Haschisch verkaufe. Der Zeuge S. war zwar allgemein bereit, Haschisch zu verkaufen. Seine Tatbereitschaft hatte sich aber noch nicht auf ein bestimmtes Geschäft konkretisiert. Das geschah erst, nachdem der Angeklagte dem Zeugen S. auf die Verdienstmöglichkeiten beim Haschischverkauf für ihn aufmerksam machte. Erst daraufhin begann der Zeuge, mit Bekannten zur Finanzierung eines Haschischgeschäfts Geld zusammenzulegen. Konkrete Gestalt nahm dieses Geschäft an, als der Angeklagte dem Zeugen 50 g Haschisch für 150 € auf Kommission zum Weiterverkauf übergab. Erst durch die Einflussnahme auf den Willen des Zeugen kam es somit dazu, dass S. von dem Angeklagten nacheinander dreimal 50 g Haschisch zum Weiterverkauf übernahm. Das Verhalten des Angeklagten war danach neben der allgemeinen Tatbereitschaft des Zeugen zumindest mitursächlich für dessen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Der Tatvorsatz des Angeklagten ist hinreichend festgestellt. Dass der Zeuge die drei Haschischlieferungen weiterverkauft hat, lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend entnehmen.
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b) Das Landgericht hat zudem übersehen, dass der Angeklagte bei dem ersten Geschäft über 50 g Haschisch zu 150 € tateinheitlich mit dem Bestim- men des Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auch gewerbsmäßig Betäubungsmittel an einen Minderjährigen abgegeben und mit diesem Betäubungsmittel (gewerbsmäßig) Handel getrieben hat. Das Landgericht hat bei allen Verkäufen des Angeklagten an Erwachsene gewerbsmäßiges Handeln angenommen. Es bestehen unter den festgestellten Umständen daher keine Zweifel, dass der Angeklagte auch bei der Abgabe von Haschisch an den minderjährigen Zeugen S. gewerbsmäßig gehandelt hat und dadurch den Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt hat. Tateinheitlich hierzu hat der Angeklagte mit dem Betäubungsmittel auch (gewerbsmäßig) Handel getrieben. Insoweit ist daher der Schuldspruch zu ändern.
8
Im Übrigen weist der Generalbundesanwalt in dem ergänzenden Antrag vom 17. April 2007 zutreffend darauf hin, dass zwischen dem Bestimmen des Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und der ersten gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen einerseits und der zweiten gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen andererseits entgegen seiner ersten Zuschrift keine tateinheitliche Verknüpfung besteht, weil das Vergehen des gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln , das hier allein für ein teilweises Zusammentreffen der tatbestandsrelevanten Handlungen in Betracht kommt, nicht die durch beide Verkäufe jeweils verwirklichten schwerer wiegenden Verbrechen der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige zur Tateinheit verklammern kann. Eine Sonderkonstellation, wie sie der Senat in BGHSt 33, 4 zu beurteilen hatte (Verknüpfung zweier minder schwerer Fälle des Verbrechens der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen Fall des gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln) liegt hier nicht vor, sodass dahingestellt bleiben kann, ob an der damaligen Beurteilung der Konkurrenzfrage noch festgehalten werden könnte. Diese die Annahme von Tateinheit ausschließende Begrenzung der Klammerwirkung des gewerbsmäßigen Handel- treibens bleibt auch bestehen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Verurteilung des Angeklagten durch das Landgericht rechtsfehlerhaft zunächst nur wegen eines milderen Straftatbestands (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1) erfolgt ist.
9
c) § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte auch nach einem Hinweis nicht erfolgreicher hätte verteidigen können.
10
3. Die Feststellungen, die das Landgericht im Fall III 8 zu den beiden Verkäufen an den Zeugen Sch. getroffen hat, lassen eine abschließende Beurteilung der Konkurrenzfrage, ob es sich materiell-rechtlich um eine oder zwei Taten handelt, nicht zu.
11
Das Landgericht hat hierzu festgestellt: Der Angeklagte verkaufte dem 16-jährigen Sch. im Mai 2005 20 g Haschisch. Da Sch. nicht bezahlten konnte, bat er den Angeklagten, ihm mehr Haschisch zu besorgen, damit er dies verkaufen und die geschuldeten 165 € bezahlen könne.
12
Etwa zwei Wochen später erhielt Sch. daher von dem Angeklagten eine 100 g-Platte Haschisch. Sch. konsumierte aber sowohl die 20 g als auch einen Großteil der 100 g-Platte, zum Teil mit Freunden, und verkaufte nur für 10 € Haschisch an einen Mitschüler. Erst bei der zweiten Lieferung wusste der Angeklagte , dass Sch. noch nicht 18 Jahre alt war.
13
Da in diesem Fall eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 29 a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG für den ersten Verkauf wegen Fehlens der Kenntnis vom Alter des Zeugen Sch. ausscheidet, kommt - anders als im Fall III 2 - hier ein tateinheitliches Zusammentreffen der beiden Haschischverkäufe in Betracht. Der Angeklagte hat sich in beiden Fällen wegen (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln strafbar gemacht. Der Zeuge Sch. gab vor, er wolle mit dem Verkaufserlös für die 100 g-Platte auch die Schulden aus dem ersten Kauf von 20 g Haschisch bezahlen. Wäre dies so geschehen, könnten beide Geschäfte bei der einheitlichen Zahlung des Kaufpreises für beide Verkäufe teilweise zusammentreffen, weil auch die Bezahlung einer Betäubungsmittellieferung tatbestandsmäßiger Teil des Handeltreibens ist (vgl. BGHSt 43, 158, 162 m.w.N.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; § 29 Strafzumessung 29; a.A. BGH NStZ 1999, 411). Dass der Angeklagte mit dem zweiten Verkauf nach Kenntnis des Alters des Käufers auch ein Verbrechen der gewerbsmäßigen Abgabe an Minderjährige begangen hat, schließt hier die tateinheitliche Verknüpfung nicht aus, da es nicht um die Verklammerung zweier Verbrechen durch ein Vergehen geht, sondern um die mögliche Anbindung zweier zum Teil tateinheitlich zusammentreffender Vergehen an ein Verbrechen.
14
Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich aber nicht, ob und in welcher Höhe der Zeuge Sch. Zahlungen an den Angeklagten geleistet hat, sodass auch eine tatbestandliche Verknüpfung nicht belegt ist. Hierfür genügt es nicht, dass der Zeuge Sch. vorgab und möglicherweise beabsichtigte, mit dem Verkaufsgewinn aus der 100 g-Platte zugleich auch die ersten 20 g Haschisch zu bezahlen. Die mögliche tateinheitliche Verknüpfung entsteht nicht durch die bloße Absicht, sondern nur dann, wenn tatbestandsrelevante Handlungen tatsächlich teilweise zusammentreffen (vgl. Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. § 52 Rdn. 19 f.). Ob das hier der Fall war, bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung. Es ist nicht auszuschließen, dass weitere Feststellungen hierzu möglich sind.
15
4. Der Strafausspruch hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.
16
In den Fällen des Verkaufs geringer Mengen Haschisch ergibt sich ein von der Revision und dem Generalbundesanwalt zu Recht gerügter Wertungswiderspruch zwischen den Fällen des Verkaufs an erwachsene Abnehmer und den Fällen des Verkaufs an Minderjährige. Die Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige soll nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich strenger geahndet werden und ist im Vergleich zu den von § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG erfassten Fällen mit einer höheren Strafdrohung bewehrt (vgl. § 29 a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Im vorliegenden Fall wendet das Landgericht aber beim Verkauf von Haschisch-Kleinmengen bis 5 g an minderjährige Abnehmer einen milderen Strafrahmen an (§ 29 a Abs. 2 BtMG) und spricht mit sechs Monaten Freiheitsstrafe auch mildere Einzelstrafen aus als in den Fällen des Verkaufs an Erwachsene (Fälle III 4 und 5, § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), die mit jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe geahndet werden. Für eine derartige, der Systematik des Gesetzes entgegengesetzte Behandlung dieser Fälle, die sich im Übrigen in den wesentlichen Tatmodalitäten nicht unterscheiden, ergeben sich aus dem Urteil keine tragfähigen Gründe.
17
Zudem hat das Landgericht in den Fällen des Verkaufs an Erwachsene keine Überlegungen zu einer Milderung des Strafrahmens angestellt, zu denen es sich in den Fällen des Verkaufs an Minderjährige veranlasst sieht, sodass es bei den fünf Verkäufen an Minderjährige im Fall III 1 sogar minder schwere Fälle angenommen hat. Insoweit ist deshalb ein Fehler in der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten nicht auszuschließen.
18
Um dem neuen Tatrichter in den Grenzen des Verschlechterungsverbots eine insgesamt abgewogene und den Vorgaben des Gesetzes entsprechende Strafzumessung zu ermöglichen, hat der Senat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben. Bode Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 436/11
vom
12. März 2012
in der Strafsache
gegen
alias:
alias:
wegen Beihilfe zum Computerbetrug
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag -
am 12. März 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 8. Juli 2011, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Computerbetrug in 14 Fällen schuldig ist,
b) im Strafausspruch dahin geändert, dass - unter Wegfall der für die Fälle 37 und 38 sowie 27 bis 29 der Anklage verhängten beiden Einzelstrafen - für diese Fälle als einheitliche Einzelstrafe eine Freiheitsstrafe von einem Jahr festgesetzt wird.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Computerbetrug in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine dagegen gerichtete Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiel- len Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
2
1. Der Angeklagte hat sich der Beihilfe zum Computerbetrug lediglich in 14, nicht wie ausgeurteilt in 15 Fällen schuldig gemacht.
3
In den Fällen 37 und 38 der Anklage und in den Fällen 27 bis 29 der Anklage , die das Landgericht als zwei Taten der Beihilfe zum Computerbetrug behandelt hat, hat es festgestellt, der Angeklagte habe, um bei Computerbetrugstaten im Wege des sogenannten "Phishing" Hilfe zu leisten, vor Beendigung der Haupttaten lediglich zeitgleich zwei Kontoinhaber als Empfänger von Überweisungen gewonnen und deren "Kontoverbindungsdaten" an einen Hintermann weitergeleitet. Diese Fälle sind daher konkurrenzrechtlich nicht zu zwei, sondern sämtlich zu nur einer Beihilfe zum Computerbetrug zusammenzufassen. Da ergänzende tatsächliche Feststellungen, welche eine andere Beurteilung der Konkurrenzfrage rechtfertigen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen , weil sich der Angeklagte gegen den Vorwurf nur einer statt zweier Beihilfetaten nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
4
Dagegen kommt die vom Generalbundesanwalt angeregte Zusammenfassung einerseits der Fälle 11 und 12 und andererseits der Fälle 14 bis 24 (ohne 19 und 22) der Anklage zu einer Tat nicht in Betracht; denn das Landgericht ist insoweit zutreffend von zwei Taten im Sinne des § 53 StGB ausgegangen. In den Fällen 11 und 12 hat der Angeklagte nicht nur wie in den Fällen 14 bis 24 (ohne 19 und 22) der Anklage, um wiederum bei Computerbetrugstaten durch sogenanntes "Phishing" Hilfe zu leisten, im Vorfeld dem früheren Mitangeklagten einen auf einen Aliasnamen ausgestellten Pass verschafft, ihn bei der Eröffnung zweier Konten unterstützt und "die Kontodaten an seinen Hin- termann" weitergegeben, sondern auch den Transfer der Gelder überwacht und den früheren Mitangeklagten entsprechend unterrichtet. Leistet aber der Gehilfe nicht nur durch eine Beihilfehandlung zu verschiedenen Haupttaten, sondern zusätzlich zu jeder Haupttat noch durch weitere selbständige Unterstützungshandlungen Hilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB, so stehen die Beihilfehandlungen für jede Haupttat im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Konkurrenzen 2; Beschluss vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, BGHR AO § 370 Abs. 1 Beihilfe 8).
5
2. Infolge der Schuldspruchänderung entfällt die für die Fälle 27 bis 29 der Anklage verhängte Einzelstrafe von neun Monaten. Die Freiheitsstrafe von einem Jahr für die Fälle 37 und 38 der Anklage bleibtals alleinige Einzelstrafe bestehen.
6
Einer Aufhebung der Gesamtstrafe bedarf es nicht. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen - vier Einzelstrafen zu neun Monaten, sieben Einzelstrafen zu einem Jahr, zwei Einzelstrafen zu einem Jahr und drei Monaten sowie eine Einzelstrafe zu einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe - ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses, die den Unrechts- und Schuldgehalt des Tuns des Angeklagten unberührt lässt, auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
7
3. Da die Nachprüfung des Urteils im Übrigen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt hat, bleibt seine Revision ohne weiteren Erfolg. Dies kann der Senat gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO trotz der Abweichung bei der Begründung der Schuldspruchänderung von der Antragsschrift des Generalbundesanwalts durch Beschluss aussprechen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 1993 - 2 StR 346/93, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Antrag 1).
8
4. Wegen des nur geringen Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten des Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Becker Hubert Schäfer Mayer Menges

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.