Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2017 - 1 StR 339/16

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt und bestimmt, dass zwei Monate dieser Strafe als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Gegen diese Entscheidung richtet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten, die den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg erzielt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

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I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte - ein Steuerberater und vereidigter Buchprüfer - Gesellschafter der E. /D. sowie der GmbH (nachfolgend: WuG GmbH), der Komplementärin der (nachfolgend WuG KG). Im Dezember 1998 erwarben die E. /D. und die WuG KG in H. Eigentum an identisch gestalteten Wohnkomplexen mit jeweils 115 Mietwohnungen. Während sich zunächst der Verkäufer verpflichtet hatte, die erforderlichen Sanierungsarbeiten im Wert von rund 5,2 Mio. DM pro Komplex durchzuführen, kamen die Parteien im Juni 2000 überein, dass die noch ausstehenden Arbeiten von den jeweiligen Käufern selbst durchgeführt werden sollten. Auf der Grundlage eines Angebots des die bisherigen Sanierungsarbeiten durchführenden Unternehmens in Höhe von brutto 981.000,40 DM je Komplex gaben im Oktober 2000 beide Gesellschaften Teilarbeiten in einem Volumen von jeweils 400.000 DM in Auftrag.

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Während der Durchführung dieser Arbeiten "erfuhr der Angeklagte von der Möglichkeit, im Rahmen des Förderprogramms 'Wohnen 2001' Fördermittel für Sanierung und Modernisierung von Wohnraum zu erhalten. [… Er ent- schloss sich] gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten E. im Rahmen der Fortführung der begonnen Sanierungsmaßnahmen an den beiden Bauvorhaben die Firmen RU und RW […] zwischenzuschalten, um die Baukosten 'auf dem Papier' zu erhöhen, um so überhöhte Fördermittel zu erschleichen." Bei der RU GmbH sowie der RW GmbH handelte es sich um Immobiliengesellschaften , die tatsächlich vom Angeklagten gesteuert wurden, deren Geschäftsführung - ebenso wie die der WuG GmbH bis zum 14. Dezember 2001 - formal jedoch D. R. , eine frühere Angestellte des Angeklagten in dessen Steuerberatungsgesellschaft, innehatte. Zur Tatzeit war D. R. als Studentin eingeschrieben, betrieb das Studium jedoch nie ernsthaft. Aus ihrer Geschäftsführertätigkeit bezog sie keine Einkünfte, wurde vielmehr vom Ange- klagten "mit monatlich 2.000 €" unterstützt.

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In Umsetzung des Plans machten die WuG KG und die E. /D. GbR mit Anträgen vom 25. Juni 2001 unter identischer Aufstellung von Baukosten im Umfang von jeweils 3.464.500 DM beim Landesförderinstitut SachsenAnhalt Fördermittel geltend, die antragsgemäß in Höhe von jeweils 699.114,95 € bewilligt wurden. Die Anträge waren für die WuG KG von D. R. , für die E. /D. GbR von den beiden Gesellschaftern unterzeichnet worden. Nach einer Korrektur hinsichtlich eines Teils der Baukosten im Rahmen der Vorlage der Schlussrechnungen wurden die Bewilligungen auf jeweils 621.292,09 € gekürzt und- nach Abzug von Bearbeitungsgebühren - bis Juli 2003 an beide Gesellschaften je 609.252,13 € ausbezahlt.Tatsächlich waren nur Baukosten in Höhe von 610.650 € je Objekt entstanden. Ausgehend von der höchst möglichen Förderquote von 50% stand demnach beiden Gesell- schaften lediglich ein Förderbetrag in Höhe von jeweils 305.325 € zu (Fälle 1 und 2).

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Am 26. November 2003 beantragte die WuG KG beim Finanzamt H. für das Jahr 2002 eine Investitionszulage. Auch insoweit machte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer - der Antrag selbst ist von der Ehefrau des Angeklagten unterschrieben, die D. R. als Geschäftsführerin der Komplementärin abgelöst hatte - bis 31. Oktober 2002 entstandene Baukosten in Höhe von 1.615.725 € geltend und erreichte dadurch die Festsetzung und Auszahlung einer Zulage in Höhe von 167.048,80 €. Bei ordnungs- gemäßer Angabe der Baukosten in Höhe von 610.650 € hätte sich eine Zulage von 91.214,10 € errechnet, mithin ein um 75.833,70 € geringerer Betrag (Fall

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II. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Die Taten sind nicht verjährt, § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB. Der Lauf der für Vergehen nach § 264 Abs. 1 StGB geltenden Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) beginnt gemäß § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat beendet ist. Die Tatbeendigung liegt in den Fällen des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB indes nicht schon in der Einreichung des Subventionsantrags. Vielmehr tritt sie erst mit der Zahlung der Subvention an den Begünstigten ein, bei Ausreichung in Teilbeträgen mit Eingang der letzten Rate (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - 5 StR 467/06, NStZ 2007, 578, 579; NK-StGB-Hellmann, 4. Aufl., § 264 Rn. 182a; SSWStGB /Saliger, 2. Aufl., § 264 Rn. 41; aA OLG München, Urteil vom 22. Februar 2006 - 5St RR 12/06, NStZ 2006, 630, 631). Begann demnach in den Fällen 1 und 2 die Verjährungsfrist erst im Juli 2003, im Fall 3 erst im November 2003 zu laufen, so wurde diese - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - durch die Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse vom 20. Juni 2006 und 20. September 2007 rechtzeitig unterbrochen und war absolute Verjährung (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, § 78b Abs. 4, § 78c Abs. 3 Satz 2 und 3 StGB) vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils (§ 78b Abs. 3, § 78c Abs. 3 Satz 3 StGB) nicht eingetreten.

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III. Den Verfahrensbeanstandungen bleibt aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt.

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IV. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs. Lediglich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten bedarf der Korrektur.

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1. Bei den beantragten und bewilligten Fördermitteln handelte es sich um Subventionen im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 StGB. Abzustellen ist insoweit auf § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB, denn die gewährten Leistungen hatten ihre Grundlage im nationalen Recht: in den Fällen 1 und 2 in den Regelungen der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Modernisierung und Instandsetzung von vermietetem oder vermietbarem Wohnraum in den Stadtteilen mit besonderem Entwicklungsbedarf 'die soziale Stadt' sowie weiteren Quartieren und großen Wohngebieten (nachfolgend: Wohnen 2001 Richtlinie), die ihrerseits an das Gesetz zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums in den neuen Ländern (Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost) vom 23. Juni 1993 (BGBl. I S. 944, 982 f.) anknüpft, und im Fall 3 im Investitionszulagengesetz 1999 (nachfolgend: InvZulG 1999).

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Nach § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB soll die Leistung wenigstens zum Teil der Förderung der Wirtschaft dienen. Mit dieser Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, die durch § 264 StGB gegenüber § 263 StGB bewirkte Vorverlagerung der Strafbarkeit in einen Gefährdungstatbestand, der selbst leichtfertiges Handeln einschließt, auf den Bereich zu beschränken, für den ein unabweisbares Bedürfnis für den verstärkten Strafschutz gesehen wurde (BT-Drucks. 7/5291, S.10). Insbesondere sollten Sozialleistungen nicht erfasst werden, deren ungerechtfertigte Erschleichung wegen des im Gegensatz zum Wirtschaftssektor regelmäßig leichter durchschaubaren Sachverhalts einfacher nachzuweisen ist und deshalb vom Betrugstatbestand ausreichend zuverlässig abgedeckt wird (BT-Drucks. aaO, S. 11). Da aber mit der Vergabe von Fördermitteln oftmals mehrere Zwecke verfolgt werden, reicht es für die Anwendbarkeit des Subventionsbetrugstatbestandes aus, dass diese "wenigstens zum Teil" der Wirtschaftsförderung dienen soll. Lediglich ein ganz entfernter Bezug zur Wirtschaft soll nicht genügen (BT-Drucks. aaO).

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Welche Zwecke mit einer Leistung verfolgt werden, ist mittels Auslegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zu ermitteln (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 67; Eberle, Der Subventionsbetrug nach § 264 StGB - Ausgewählte Probleme einer verfehlten Reform, 1983, S. 99 ff.). Wenn nach Nr. 2 der Wohnen 2001 Richtlinie Gegenstand der Förderung Maßnahmen zur Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse sind und nach § 3 Abs. 1 InvZulG 1999 Investitionen an Wohnraum nur dann begünstigt werden, wenn dieser nach Durchführung der Arbeiten fünf Jahre lang entgeltlich überlassen wird, kann nicht fraglich sein, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen soziale Zwecke verfolgten. Sie beschränkten sich allerdings nicht hierauf: denn § 3 Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost bestimmt ausdrücklich, dass die Finanzmittel zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums bereitgestellt werden. Entsprechendes gilt für § 3 InvZulG 1999, der an § 3 Fördergebietsgesetz vom 23. September 1993 (BGBl. I 1993, 1654) anknüpft und wie dieser das Ziel verfolgt, den wirtschaftlichen Umbruch nach der Wiedervereinigung abzufedern (vgl. 19. Subventionsbericht der Bundesregierung vom 1. Oktober 2003, S. 32). Daraus wird deutlich, dass die maßgeblichen Förderungen vor allem auch der Wirtschaft galten, sei es der mit den Arbeiten beauftragten Bauwirtschaft, sei es dem Erhalt der Wirtschaftsstruktur insgesamt. Dieser teilweise der Wirtschaftsförderung dienende Zweck genügt. Da es sich hierbei um einen Endzweck im Gegensatz zu dem in der Erreichung eines bestimmten Verhaltens des Subventionsempfängers liegenden Primärzweck handelt, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob nur solche Endzwecke von § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB erfasst werden (so LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 64; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 264 Rn. 18; NK-StGB-Hellmann aaO, § 264 Rn. 39; Eberle aaO, S. 95 ff.; SSW-StGB/Saliger aaO, § 264 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. September 1989 - 1 StR 291/89, NStZ 1990, 35, 36) oder ob jeder mit der Leistung angestrebte Zweck ausreicht, auch wenn er lediglich eine Bedingung für das gewünschte Ziel darstellt (so MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 45; SK-StGB/Hoyer, 67. Lfg., § 264 Rn. 34 ff.).

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Schließlich handelte es sich bei den die Leistungen empfangenden Gesellschaften auch um Betriebe im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB; denn sie bildeten nicht nur vorübergehend organisatorisch zusammengefasste Einheiten unter einheitlicher Leitung zu dem arbeitstechnischen Zweck, bestimmte Leistungen hervorzubringen oder zur Verfügung zu stellen (vgl. S/SPerron aaO, § 14 Rn. 28 f.). Damit ist § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB Genüge getan. Dessen Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständlichen Fördermittel dem Grunde nach auch Privaten offenstanden (so auch Eberle aaO, S. 69; SK-StGB/Hoyer aaO, § 264 Rn. 32). Soweit demgegenüber unter Bezugnahme auf den gesetzgeberischen Willen vertreten wird, dass nur solche Leistungen erfasst würden, die ausschließlich Betrieben und Unternehmen zugutekommen können (so Sannwald, Rechtsgut und Subventionsbegriff (§ 264 StGB), 1982, S. 124 f.; G/J/W-Straßer, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 264 Rn. 29; Carlsen, AgrarR 1978, 267, 268; LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 54; S/S-Perron aaO, § 264 Rn. 21), kann dem nicht gefolgt werden. Mit der Einschränkung des Empfängerkreises wollte der Gesetzgeber lediglich eine zusätzliche Schranke errichten, um Sozialleistungen für unterstützungsbedürftige Einzelpersonen aus dem Anwendungsbereich der Norm auszuschließen (BT-Drucks. aaO, S. 12). Die Notwendigkeit hierzu ergab sich aber schon daraus, dass auch Sozialleistungen zugleich wirtschaftsfördernde Zwecke erfüllen können (zum Beispiel des Kurzarbeitergeldes s. Eberle aaO, S. 105 f.; LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 67). Dass diese Überlegung die vorliegende Konstellation nicht erfasst und die Investitionszulagen auch gegenüber einer Privatperson keine Sozialleistung zu deren Gunsten darstellen, führt deshalb dazu, auch die auf entsprechender Grundlage an Betriebe geleisteten Mittel nicht aus dem Subventionsbegriff des § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB auszunehmen.

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2. Bei den Angaben zu den Baukosten handelte es sich auch um subventionserhebliche Tatsachen im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 StGB. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der in den jeweiligen Antragsformularen enthaltene Hinweis, wonach alle Angaben in bestimmten Anlagen subventionserheblich seien, zu pauschal war, um den Anforderungen des § 264 Abs. 8 Nr. 1 Alt. 2 StGB zu genügen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/998, BGHSt 44, 233, 238). Denn jedenfalls die Voraussetzungen des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB sind erfüllt. Dessen Anwendbarkeit steht zunächst nicht entgegen, dass vorliegend eine ausdrückliche Bezeichnung von Tatsachen als subventionserheblich gemäß § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB möglich und gewollt, aber möglicherweise unzureichend vorgenommen worden war (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Juli 1981 - 2 Ws 668/81, NJW 1982, 457, 458). Die Bewilligung der hier in Rede stehenden Subventionen hing auch von einem Gesetz ab. Zwar fehlt es hieran regelmäßig, soweit die Vorschriften der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumen (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, aaO, 241). Das war bezüglich der hier maßgeblichen subventionserheblichen Tatsachen indes nicht der Fall. Dies folgt zum einen unmittelbar aus § 3 InvZulG 1999, der die Voraussetzungen aufzählt, bei deren Vorliegen die Zulage zwingend zu gewähren ist und deren Bemessung gesetzlich festlegt (§ 3 Abs. 4 InvZulG). Aber auch in den Fällen 1 und 2 stand lediglich die Entscheidung über die Bewilligung im Ermessen der zuständigen Behörde, nicht jedoch die Entscheidung über deren Höhe, die sich prozentual an den tatsächlichen Baukosten zu orientieren hatte. Die dies regelnden Bestimmungen der maßgeblichen Richtlinie sind zwar weder Gesetz im formellen noch im materiellen Sinne (hierzu S/S-Lenckner/Perron aaO, § 264 Rn. 33, 36). Das Verbot der Subventionierung über den tatsächlichen Bedarf hinaus folgt jedoch zwingend bereits aus § 4 SubvG, der gemäß § 1 SubvG-LSA Anwendung findet. Auf diese Bestimmungen wurde unter Ziffer 7.8 des Antragsformulars im Übrigen ausdrücklich hingewiesen.

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Die Voraussetzungen des § 4 SubvG sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Dabei kann der Senat offenlassen, ob in der Zwischenschaltung mehrerer Gesellschaften mit der Strafkammer ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG gesehen werden kann, der grundsätzlich die Gewährung von Subventionen insgesamt ausschließt. Es besteht keine Verpflichtung des Bauherrn, die Arbeiten an die unmittelbar Ausführenden selbst zu vergeben. Dieses Vorgehen widerspricht für sich betrachtet weder dem Subventionszweck noch werden hierdurch die förmlichen Voraussetzungen für eine Subventionsgewährung künstlich geschaffen, § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 SubvG. Die Feststellungen tragen aber jedenfalls die Annahme eines Scheingeschäfts im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB. Ein solches ist anzunehmen, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt (BGH, Urteil vom 25. Oktober1961 - V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BFH, Urteil vom 21. Oktober 1988 - III R 194/84, BStBl II 1989, 216). So liegt der Fall hier. Die zwischengeschalteten Unternehmen sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Leistungen erbringen. Dass tatsächlich Schriftverkehr unter den Briefköpfen dieser Unternehmen geführt wurde, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei nicht als Erfüllung einer geschuldeten Generalübernehmertätigkeit, sondern als Teil des nach außen aufgebauten Täuschungsszenarios gewürdigt.

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3. Die das Scheingeschäft ausmachenden Angaben stellen sich dementsprechend nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB als unrichtig im Sinne von nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmend dar (vgl. LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 96). Maßgeblich war vielmehr der verdeckte Sachverhalt, § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG. Der Angeklagte handelte auch jeweils täterschaftlich. Insoweit gilt:

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§ 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist kein Sonderdelikt. Täter kann mithin nicht nur der Subventionsnehmer bzw. dessen gesetzlicher Vertreter (§ 14 Abs. 1 StGB), sondern jedermann sein (BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80, NJW 1981, 1744, 1745). Dabei gelten für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Personen, die im Lager des Subventionsempfängers stehen, die allgemeinen Regeln (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 - 3 StR 103/86, NStZ 1986, 463 zum wortgleichen § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO; MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer aaO, § 264 Rn. 49). Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Angeklagte auch gegenüber D. R. als faktischer (Mit)Geschäftsführer der Komplementärin der WuG KG anzusehen war. Denn jedenfalls war er hinsichtlich der Antragstellung entscheidungskompetent (hierzu Eberle aaO, S. 136), so dass das Landgericht in Fall 2 zu Recht das vorsätzliche Handeln der D. R. - Unterzeichnung des Bewilligungsantrags der WuG KG - dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet hat.

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Dagegen ist die - aus der Liste der angewandten Vorschriften zu erschließende - Annahme von Mittäterschaft in Fall 3 nicht belegt, da die Strafkammer keine Feststellungen zum Vorstellungsbild der Ehefrau des Angeklagten getroffen hat. Im Falle deren Gutgläubigkeit wäre allerdings mittelbare Täterschaft gemäß § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu bejahen, deren Annahme auch bei § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nichts im Wege stünde (BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80, NJW 1981, 1744, 1745). Da die verschiedenen Täterschaftsformen auf einer im Wesentlichen gleichen Bewertungsebene liegen, ist eine wahlweise Feststellung, die den Schuldspruch unberührt lässt, zulässig (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1969 - 1 StR 339/69, BGHSt 23, 203, 208). Soweit ein Hinweis gemäß § 265 StPO für erforderlich gehalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1957 - 1 StR 318/57, BGHSt 11, 18, 19), vermag der Senat auszuschließen, dass sich der Angeklagte, der unabhängig vom Vorstellungsbild seiner Ehefrau nach den Feststellungen als faktischer Geschäftsführer die treibende Kraft war, anders als geschehen hätte verteidigen können.

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4. Als rechtsfehlerhaft erweist sich allerdings die Annahme des Landgerichts , die Fälle 1 und 2 stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB). Davon ist zwar grundsätzlich bei der Begehung mehrerer Subventionsbetrugstaten durch aktives Tun auszugehen. Nach der zum Steuerstrafrecht gefestigten Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 1985 - 1 StR 583/84, BGHSt 33, 163; zustimmend G/J/W-Rolletschke aaO, § 370 AO Rn. 554), die angesichts der Vergleichbarkeit der Vorgänge auf den Subventionsbetrug zu übertragen ist, liegt jedoch Tateinheit (§ 52 StGB) im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit dann vor, wenn die Abgabe verschiedener Anträge in einem äußeren Vorgang zusammenfällt und in den jeweiligen Erklärungen übereinstimmende unrichtige Angaben enthalten sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da sich die am selben Tag beim Bauordnungsamt der Stadt H. eingegangenen Bewilligungsanträge der WuG KG und der E. /D. GbR hinsichtlich der maßgeblichen Angaben zu den erwarteten Baukosten vollumfänglich deckten.

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V. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt den Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen 1 und 2 (1 Jahr 8 Monate und 1 Jahr 4 Monate) und die Aufhebung der Gesamtstrafe. Darüber hinaus hat das Landgericht - was auch zur Aufhebung der in Fall 3 festgesetzten Einzelstrafe (8 Monate) führt - den bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt nicht erörtert, ob der Angeklagte etwaige berufsrechtliche Folgen gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2, § 89 Abs. 2 und 3, § 90 Abs. 1 Nr. 4 und 5 StBerG unter dem Aspekt des möglichen Verlustes seiner wirtschaftlichen und beruflichen Basis zu gewärtigen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Februar 2010 - 4 StR 514/09, wistra 2010, 301, 302; vom 11. April 2013 - 2 StR 506/12, NStZ 2013, 522, jeweils zu § 114 BRAO).

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Angesichts der reinen Wertungsfehler bedarf es einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch nicht. Ergänzende Feststellungen, die nicht in Widerspruch zu den bisher getroffenen treten, sind möglich.

Becker Pfister Hubert Mayer Spaniol

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetruges zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

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1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

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a) Der seinerseits rechtskräftig wegen Subventionsbetruges in mehreren Fällen zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilte S. (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2010 – 5 StR 146/10) erwarb nach der Wiedervereinigung in Brandenburg eine ehemalige Werft und wandelte deren Betrieb in der Folgezeit dergestalt um, dass mehrere von ihm gegründete Gesellschaften mit beschränkter Haftung auf dem Werftgelände Sitz nahmen und den Werftbetrieb fortführten. S. beherrschte sämtliche von ihm übernommenen und gegründeten Gesellschaften; er veranlasste jeweils Strohgeschäftsführer, von ihm entworfene, unrichtige Subventionsanträge zu unterzeichnen und bei den jeweiligen Subventionsgebern einzureichen , um auf diese Weise Geldleistungen der Subventionsgeber zu erlangen und für sich selbst zweckwidrig zu verwenden.

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In diesem Zusammenhang trat er Anfang Januar 1999 an den Angeklagten heran und bat ihn, ein von ihm handschriftlich entworfenes Angebot von seiner Sekretärin auf dem Briefbogen des vom Angeklagten geführten Instituts für Schiffs- und Meerestechnik der Technischen Universität (TU) Berlin schreiben zu lassen und es sodann selbst zu unterschreiben. Weiter erläuterte er dem Angeklagten, dass das Angebot für ein Subventionsvorhaben der von ihm geführten P. B. GmbH benötigt werde. Der Angeklagte nahm dies zur Kenntnis und wusste, dass die Abgabe des Angebots unter dem Briefkopf der Hochschule die Genehmigung des Fördervorhabens erleichtern sollte. Gegenstand des Angebots waren Arbeiten zur Weiterentwicklung „des Unterwasser-Bootskörpers“ für ein vorangegangenes angebliches Forschungsprojekt mit dem Namen „Luftkissen Trimaran“ (UA S. 8). Der Angeklagte fertigte wunschgemäß das von S. entworfene Angebotsschreiben aus. Dabei war ihm bewusst, dass er durch die Verwendung des Briefkopfes seines Instituts unwahre Angaben zugunsten der P. B. GmbH im Rahmen eines von dieser beabsichtigten Subventionsverfahrens abgab. Von Beginn an beabsichtigte er, die dem S. angebotenen Arbeiten ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung der Hochschule im eigenen Namen und nicht namens des Instituts durchzuführen.

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Die von S. gesteuerte P. B. GmbH beantragte am 22. März 1999 die öffentliche Zuwendung für das genannte Projekt und fügte ihrem Antrag das vom Angeklagten erstellte Angebot bei. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie erließ am 30. Juni 1999 den begehrten Zuwendungsbescheid in Höhe von etwa 650.000 DM. Zu einer Auszahlung kam es indes aufgrund der gegen S. geführten strafrechtlichen Ermittlungen nicht mehr.

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b) Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Subventionsbetrug nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bewertet. Die bewusst unwahre Angabe des Angeklagten darüber, das Projekt im eigenen Namen vorzunehmen und gerade nicht als Institut der TU Berlin aufzutreten, sei eine „Scheinhandlung“ im Sinne von § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (Subventionsgesetz – SubvG) und damit subventionserheblich nach § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB.

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2. Die Revision des Angeklagten rügt zu Recht, dass der festgestellte Sachverhalt die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht rechtfertigt. Es ist nicht belegt, dass der Angeklagte unrichtige oder unvollständige Angaben über subventionserhebliche Tatsachen im Rechtssinn gemacht hat.

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Die von der Strafkammer allein festgestellte Abgabe des Angebots auf dem Briefkopf des vom Angeklagten geführten Instituts für Schiffs- und Meerestechnik der TU Berlin in dem vom Verurteilten S. betriebenen Verfahren zur Erlangung öffentlicher Fördermittel stellt keine subventionserhebliche Tatsache dar. Dazu reicht es vor dem Hintergrund der Feststellungen nach dem insoweit von der Strafkammer allein herangezogenen § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB nicht aus, wie das Landgericht meint, dass der Angeklagte eine falsche Willenserklärung abgegeben hat, indem er ein vermeintliches Angebot seitens der TU Berlin abgab, tatsächlich den Auftrag aber im eigenen Namen erledigen wollte. Eine Subventionserheblichkeit nach dieser Vorschrift belegen die Feststellungen nicht. Es wird im Urteil nicht belegt und ist für den Senat auch sonst nicht ersichtlich, dass die Vergabe der Fördermittel von der Person oder dem Institut eines vom Subventionsnehmer beauftragten Subunternehmers gesetzlich abhängig ist, wie die Regelung des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB voraussetzt.

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a) § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB erfasst Sachverhalte, in denen, anders als regelmäßig nach § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB, eine ausdrückliche Bezeichnung http://www.juris.de/jportal/portal/t/12v7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE045504307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/12v7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE045504307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - als subventionserheblich fehlt oder unwirksam ist, dem Gesetz selbst aber sonst – wenn auch erst mit Hilfe der üblichen Interpretationsmethoden – entnommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen die Subvention gewährt wird (vgl. BGHSt 44, 233, 241; 34, 111, 113 f.). Die erforderliche Abhängigkeit im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB wird dabei nur begründet, wenn das Gesetz selbst mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringt, dass die Subventionierung unter der im Gesetz genannten Voraussetzung erfolgt, ohne die entsprechende Tatsache ausdrücklich mit der Erklärung als subventionserheblich im Sinne des § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB a.F. zu verbinden (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 13). Daran wird es in der Regel fehlen, wenn die gesetzliche Vorschrift der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumt. Denn dann ist im konkreten Einzelfall nicht allein dem Gesetz zu entnehmen , ob die Bewilligung der Subvention von der Voraussetzung abhängt, sondern eine an den konkreten Umständen des Einzelfalls orientierte Ermessensentscheidung des Subventionsgebers hinzukommt. Allein die Kenntnis des Gesetzes reicht dann weder für den potentiellen Täter noch für die Strafverfolgungsorgane aus, um im konkreten Fall beurteilen zu können, ob die Subventionierung an die Erfüllung der Voraussetzung geknüpft ist (BGHSt 44, 233, 241).

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An der Erforderlichkeit dieser gesetzlichen Abhängigkeit der Subventionsgewährung ändert auch die Tatsache nichts, dass der Täter des Subventionsbetrugs nicht selbst Subventionsnehmer, sondern Dritter ist. Zwar richtet sich dann das Bezeichnungsgebot nach § 2 SubvG nicht auch an ihn. Das ändert indes nichts an seiner möglichen Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Erforderlich ist freilich, dass er die der Subventionserheblichkeit zugrunde liegenden Wertung nachvollzogen hat oder nachvollziehen musste.

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b) Als rechtliche Grundlage für die Vergabe der hier in Rede stehenden öffentlichen Mittel kommen namentlich spezialgesetzliche bundesrechtliche Vorschriften, aber auch normative Festlegungen, etwa durch einen ent- sprechenden Ansatz in den jeweiligen durch Haushaltsgesetz festgelegten Haushaltsplänen in Betracht (vgl. BT-Drucks. 7/3441 S. 28 f.).

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Um dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Annahme einer Subventionserheblichkeit zu ermöglichen, sind regelmäßig jedenfalls die vom Tatrichter herangezogenen maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die Subventionsgewährung mitzuteilen. Entbehrt diese ausdrücklicher Anhaltspunkte für die tatbestandlich erforderliche gesetzliche Abhängigkeit der Subvention, hat der Tatrichter diese durch Auslegung zu ermitteln. Wird namentlich vom Subventionszweck auf den Charakter der Subventionsvoraussetzungen geschlossen, sind die dafür bedeutsamen rechtlichen Anknüpfungspunkte in den schriftlichen Urteilsgründen in der Regel ebenfalls darzulegen. Daran fehlt es hier vollständig.

13

c) Gesetzliche Anknüpfungspunkte oder nachvollziehbare Wertungen teilt das Landgericht in seinen schriftlichen Urteilsgründen nicht mit. Der pauschale Hinweis auf §§ 3 bis 5 SubvG reicht dazu nicht aus. Denn nicht jede unrichtige oder unvollständige Angabe ist zugleich eine Scheinhandlung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG), die ohne weiteres eine Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 StGB nach sich zieht (insoweit missverständlich Fischer, StGB 57. Aufl. § 264 Rdn. 17). Dies ist nur der Fall, wenn die durch die unrichtige Angabe verdeckte Tatsache zu einer anderen Entscheidung über die Subventionsgewährung führen könnte. Zudem ist selbst im Falle einer Scheinhandlung zu prüfen, ob der verdeckte Sachverhalt subventionserheblich ist (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG).

14

Hier ging es dem Subventionsgeber nach den getroffenen Feststellungen nur darum, die angebotenen Ingenieurleistungen von einer insoweit anerkanntermaßen fachkundigen Person erbringen zu lassen. Diese Voraussetzungen erfüllt der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts ohne weiteres. In welcher Rechtsform bzw. in welchem abrechnungstechnischen Zusammenhang diese Leistung hätte erbracht werden sollen, ist vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen nicht offensichtlich oder ohne weiteres erkennbar subventionserheblich.

15

d) Das Urteil unterliegt daher insgesamt der Aufhebung (§ 349 Abs. 4 StPO). Eine Durcherkennung auf Freispruch kam indes nicht in Betracht. Der Senat kann nicht vollständig ausschließen, dass sich im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung die Subventionserheblichkeit der vom Angeklagten gemachten Angaben – gar im Sinne des ursprünglichen, vom Landgericht nicht als erwiesen angesehenen Anklagevorwurfs – im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB feststellen lassen wird. Gleiches gilt für die subjektive Tatseite eingeschlossen einen etwaigen Vorsatz für eine Teilnahme an der Tat des anderweitig Verurteilten S. . Das hohe Alter des Angeklagten, dessen Unbestraftheit, die erhebliche Verfahrensdauer von zehn Jahren und die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung jedenfalls schon wegen einer um ein Jahr verspäteten Übersendung der Verfahrensakten an den Generalbundesanwalt lassen indes eine alsbaldige Einstellung des Verfahrens angezeigt erscheinen.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat in dem selbständigen Verfallsverfahren festgestellt, dass die Verfallsbeteiligte durch Taten des Angeklagten B. Vermögenswerte im Gesamtwert von 458.407,34 € erlangt hat und der Verfall von Wertersatz nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die Revision der Verfallsbeteiligten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Sie hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Verfallsbeteiligte – eine türkische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und selbständiger Zweigniederlassung in G. – am 21. Februar 1997 von dem Angeklagten B. gegründet, der 95 % der Gesellschaftsanteile hielt. Das Verfahren wurde zunächst gegen den Angeklagten B. betrieben, wobei die Nebenbeteiligung der Verfallsbeteiligten angeordnet war. Infolge unbekannten Aufenthalts wurde das Verfahren vom Landgericht gegen den Angeklagten B. gemäß § 205 StPO vorläufig eingestellt und gegen die Verfallsbeteiligte im selbständigen Verfallsverfahren fortgesetzt. Der Angeklagte B. war zumindest bis Mitte 2008 alleiniger faktischer Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten und formal als Einzelprokurist der selbständigen Zweigniederlassung der Verfallsbeteiligten im Handelsregister eingetragen. Die Verfallsbeteiligte beschäftigte von April 2003 bis Mai 2008 insgesamt 98 türkische Arbeitnehmer im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auf verschiedenen Baustellen in Deutschland und führte mit diesen insgesamt 36 Werkverträge über Rohbauarbeiten aus. Den vorgenannten türkischen Arbeitnehmern standen im Tatzeitraum nach dem jeweils gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe Mindeststundenlöhne (brutto) in Höhe von 10,12 € bis 10,40 € zu. Ihre regelmäßige monatliche Arbeitszeit belief sich auf 200 bis 220 Arbeitsstunden. Sämtliche türkische Arbeitnehmer wurden für die Verfallsbeteiligte in der Türkei ausschließlich für eine Tätigkeit auf deutschen Baustellen angeworben und waren weder vor noch nach dieser Beschäftigung für die Verfallsbeteiligte in der Türkei tätig. Gegenüber den türkischen und deutschen Behörden wurde die Tätigkeit aller 98 türkischen Arbeitnehmer mit Wissen und Wollen des Angeklagten B. als sog. „Entsendefall“ dargestellt; d.h. als ein Sachverhalt, bei welchem ein Arbeitneh- mer eines Unternehmens mit Sitz in der Türkei vorübergehend zur Arbeitsleis- tung in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entsandt wird, um dort eine Arbeit für Rechnung dieses Unternehmens auszuführen. Die türkischen Behörden stellten den türkischen Arbeitnehmern auf Antrag der Verfallsbeteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitnehmer sog. A/T 1 oder A/T 11-Entsendebescheinigungen aus. Der Angeklagte B. wusste, dass es bei keinem der türkischen Arbeitnehmer eine Vorbeschäftigung oder eine von vornherein vorgesehene Anschlussbeschäftigung bei der Verfallsbeteiligten in der Türkei gab. Er unterließ die Anmeldung der türkischen Arbeitnehmer zur deutschen Sozialversicherung unter Berufung auf das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 30. April 1964 (BGBl. 1965 II, S. 1170), zuletzt ergänzt durch Zusatzabkommen vom 2. November 1984 (BGBl. 1984 II, S. 1040) und entrichtete für die 98 türkischen Arbeitnehmer in der Türkei Sozialversicherungsbeiträge für die Dauer der „Entsendezeit“ nach Deutschland. Der alleinige faktische Geschäftsführer der Ver- fallsbeteiligten, der Angeklagte B. , war jedoch tatsächlich verpflichtet, die türkischen Arbeitnehmer bei der zuständigen Einzugsstelle – der Deutschen Angestellten Krankenkasse (DAK) – als sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer anzumelden und der genannten Einzugsstelle gemäß § 28a SGB IV monatlich für jeden in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung bzw. nach dem Recht der Arbeitsförderung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten Meldung zu erstatten. Darüber hinaus war er verpflichtet, die Beiträge zur Sozialversicherung und zur Bundesagentur für Arbeit entsprechend diesen Meldungen bei Fälligkeit monatlich an die genannte Einzugsstelle abzuführen. Diesen Verpflichtungen kam der Angeklagte B. im Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 nicht nach, wodurch er der Verfallsbeteiligten die Abführung entsprechender Sozialversicherungsbeiträge ersparte.

3

Als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge legte das Landgericht den tariflichen Mindestbruttolohn und die von den türkischen Arbeitnehmern für die Verfallsbeteiligte geleisteten Arbeitsstunden zugrunde. Die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer ermittelte das Landgericht im Wege der Schätzung unter Hinzuziehung der vom Zoll aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und entsprechenden zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten. Die danach festgestellten vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge führte das Landgericht für die einzelnen Monate – getrennt nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – tabellarisch auf, ohne allerdings die Berechnung im Einzelnen darzulegen und die maßgeblichen Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse sowie die gesetzlichen Beitragssätze der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung anzuführen. Ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen beläuft sich der Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge auf 801.030,57 €, wobei sich ein Arbeitgeberanteil in Höhe von 323.997,47 € und ein Arbeitnehmeranteil in Höhe von 477.033,10 € ergibt. Von dieser Summe hat das Landgericht – ohne konkrete Anhaltspunkte – einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 20 % vorgenommen, um auszugleichen , dass einzelne Arbeitnehmer weniger gearbeitet haben könnten, so dass sich ein Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 640.824,45 € ergibt. Letztlich wurde der vom Landgericht als erlangt festgestellte Betrag auf 458.407,34 € beschränkt, weil in dieser Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert worden waren.

4

Im Rahmen der Beweiswürdigung hat sich das Landgericht im Hinblick auf die Feststellungen zu den vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 auf die Bekundungen des ZeugenM. gestützt, der bei der Deutschen Rentenversicherung für die Berechnung der Beitragsforderungen zuständig ist und dem Landgericht im Rahmen der Beweisaufnahme den Berechnungsvorgang erläuterte. Der Zeuge M. habe die monatliche Bruttolohnsumme errechnet, indem er die vom Zoll ermittelten Ar- beitsstunden der türkischen Arbeitnehmer mit den jeweils gültigen Mindestlöhnen der niedrigsten Lohngruppe (Lohngruppe I) des gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrags für das Bauhauptgewerbe multipliziert habe. Sodann habe er „unter Anwendung der jeweiligen im Urteil nicht näher genannten Arbeitge- ber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ die offenen Sozialversicherungsbeiträge – gegliedert nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – für jeden der 62 verfahrensgegenständlichen Monate errechnet. Dieser Berechnungsmethode ist das Landgericht gefolgt, wobei es zum einen davon abgesehen hat, für die Monate April 2003 bis Juli 2004 Arbeitgeberanteile als vorenthalten zu berücksichtigen, und zum anderen – ohne konkrete Anhaltspunkte – den bereits erwähnten Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen hat.

II.

5

Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht vollumfänglich stand.

6

Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschuldeten Beiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl , Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93 und vom 22. März 1994 - 1 StR 31/94; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 136). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Dementsprechend genügt es gerade nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318). Vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133).

7

Den vorgenannten Anforderungen trägt das Urteil nicht ausreichend Rechnung. Zwar bestehen gegen die Schätzung des Landgerichts hinsichtlich der durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und der zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allerdings stützt das Landgericht seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Bekundungen und Berechnung des Zeugen M. von der Deutschen Rentenversicherung, ohne die Berechnung für das Revisionsgericht im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass die vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge anhand der ermittelten Bruttolohnsumme „unter Anwendung der jeweiligen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ errechnet worden seien. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde liegen, führt das Urteil nicht aus, weshalb eine Berechnung der vorent- haltenen Sozialversicherungsbeiträge nicht möglich ist und diese unzureichenden Feststellungen damit einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nachprüfung entgegenstehen.

8

Auch ist es im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise ausreichend, lediglich die Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, die geschädigten Krankenkassen und die betroffenen Beitragsmonate festzustellen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 1 StR 424/10, NStZ 2011, 161), weil es sich gerade nicht um einen Fall des schlichten Nichtzahlens ordnungsgemäß angemeldeter Beiträge handelt, bei welchem der vom Arbeitgeber eingereichte Beitragsnachweis gemäß § 28f Abs. 3 S. 3 SGB IV die geschuldeten und in der Regel vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge belegt.

9

Der Senat kann infolge der fehlenden revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit – auch in Anbetracht des großzügigen Sicherheitsabschlags in Höhe von 20 % und der wenig nachvollziehbaren Beschränkung auf den Betrag, in dessen Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert werden konnten – nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem vorgenannten Mangel beruht und möglicherweise bei richtiger Anwendung des Gesetzes anders ausgefallen wäre.

10

Das neue Tatgericht wird dementsprechend unter Beachtung obiger Ausführungen neue Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu treffen haben. Die übrigen Feststellungen des Landgerichts sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben insoweit bestehen.

11

Da das Urteil im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist, war die weitergehende Revision der Verfallsbeteiligten gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Raum Graf Jäger Cirener RinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. C. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 55 Fällen, wegen Betruges in zehn Fällen , davon in sieben Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, wegen Steuerhinterziehung in 15 Fällen, wegen versuchter Steuerhinterziehung in drei Fällen und wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte E. C. hat es wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in zwölf Fällen und wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

2

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf Sachrügen gestützten Revisionen. Die Revision des Angeklagten A. C. hat zum Schuldspruch den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

1. Der Angeklagte A. C. - ein in der Türkei ausgebildeter Steuerberater - betrieb im Zeitraum von 1998 bis 2008 - zum Teil zeitlich überlappend - mehrere Unternehmen im Baugewerbe, deren Gewinne er mit illegalen Mitteln maximieren wollte. Außer bei seiner Einzelfirma verschleierte er bei den Firmen jeweils seine beherrschende Stellung als tatsächlicher Inhaber und faktischer Geschäftsführer, indem er jeweils andere Personen als Inhaber bzw. als Geschäftsführer auftreten ließ. Bei der Firma C. Bau trat seine Ehefrau, die An- geklagte E. C. , nach außen als Firmeninhaberin auf. Daneben betrieb der Angeklagte eine Tabledance-Bar, in der er mindestens zwei weibliche Arbeitnehmer beschäftigte, die ein monatliches Gehalt von jeweils mindestens 140 Euro erhielten.

5

Um seinen Gewinn zu erhöhen, kam der Angeklagte A. C. bei diesen Unternehmen den ihm obliegenden steuerlichen Erklärungspflichten nicht nach und meldete auch den ganz überwiegenden Teil der bei den Firmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht den Einzugsstellen der Sozialversicherungsträger. Bei der C. Bau handelte er dabei im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit der Angeklagten E. C. .

6

Indem er für die von ihm beherrschten Firmen in den Veranlagungszeiträumen 2003 und 2004 trotz getätigter Umsätze keine Umsatzsteuererklärungen abgab, verkürzte der Angeklagte A. C. Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt mehr als 47.000 Euro. Daneben verkürzte er zugunsten der Es. GmbH, für die er im Veranlagungszeitraum 2004 weder eine Körperschaftsteuer - noch eine Gewerbesteuererklärung abgab, Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer von insgesamt mehr als 19.000 Euro. Ebenfalls für den Veranlagungszeitraum 2004 gab der Angeklagte A. C. keine Einkommensteuererklärung ab und verkürzte dadurch Einkommensteuer in Höhe von 3.642 Euro. Indem er die in den von ihm beherrschten Baufirmen beschäftigen Arbeitnehmer bei den zuständigen Stellen nicht anmeldete, bewirkte er, dass mehr als 238.000 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen vorenthalten und Lohnsteuer in Höhe von 19.130 Euro verkürzt wurden.

7

2. Darüber hinaus veranlasste der Angeklagte A. C. , indem er in entsprechenden Anträgen bewusst wahrheitswidrige Angaben über seine Be- schäftigungs- und Vermögensverhältnisse machte, zum einen die Bundesagentur für Arbeit zur ungerechtfertigten Bewilligung und Zahlung von Arbeitslosengeld I in Höhe von mehr als 9.000 Euro und zum anderen - gemeinschaftlich mit der Angeklagten E. C. handelnd - die L. GmbH zur Bewilligung und Zahlung von Sozialleistungen nach dem Sozialgesetzbuch II in Höhe von insgesamt mehr als 31.000 Euro, auf die er ebenfalls keinen Anspruch hatte. Gegenüber der Landesbrandversicherungsanstalt, bei der er eine Wohngebäudeversicherung unterhielt, meldete der Angeklagte wahrheitswidrig einen Sturmschaden und veranlasste dadurch die Versicherung zur Zahlung einer nicht gerechtfertigten Versicherungsleistung in Höhe von mehr als 2.300 Euro.

8

3. Schließlich besaß der Angeklagte A. C. im Jahr 2008 eine Pistole Kaliber 7,65 mm und insgesamt 13 Patronen Munition, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis zu besitzen.

II.

9

Die Revision des Angeklagten A. C. bleibt, abgesehen von einer Schuldspruchberichtigung in den Fällen II. 8 und II. 83 der Urteilsgründe, im Ergebnis ohne Erfolg. Zwar sind die Feststellungen zum Teil sehr knapp und teilweise sogar lückenhaft. Der Senat kann jedoch sowohl zum Schuldspruch als auch zum Strafausspruch ausschließen, dass dies den Angeklagten beschwert.

10

1. Die Verurteilung des Angeklagten A. C. in den Fällen II. 1, 14, 15 und 18 der Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung bzw. versuchter Steuerhinterziehung und in den Fällen II. 9 bis 13 sowie 31 bis 80 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt hält rechtlicher Nachprüfung noch stand. Soweit das Landgericht der Strafzumessung einen geringfügig zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt hat, kann der Senat ausschließen, dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt hat.

11

a) Bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) sind in den Urteilsgründen diejenigen Parameter festzustellen, die die Grundlage für die Steuerberechnung bilden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08, NStZ 2009, 639, 640). Liegt dem Angeklagten demgegenüber - wie hier - eine Steuerhinterziehung durch Unterlassen i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO zur Last, sind zunächst die Umstände festzustellen, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte zur Abgabe der fraglichen Steuererklärungen verpflichtet war. Sodann sind in den Urteilsgründen die Tatsachen mitzuteilen, aus denen sich die Höhe der durch die pflichtwidrige Nichtabgabe der Erklärungen hinterzogenen Steuer ergibt.

12

Bei einem geständigen Angeklagten ist auch in den Fällen des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO hinsichtlich des Umfangs der Sachdarstellung zwischen der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen und der Beweiswürdigung zu unterscheiden. Während die Darstellung der steuerlich erheblichen Tatsachen regelmäßig nicht verkürzt erfolgen kann, weil die Subsumtion sonst nicht mehr nachprüfbar ist, bedarf es bei einem geständigen Angeklagten zumeist keiner ausführlichen Würdigung der Beweise, die diesen Feststellungen zugrunde liegen. Räumt der Angeklagte die Besteuerungsgrundlagen ein und hat sich der Tatrichter von der Richtigkeit des Geständnisses überzeugt, dann genügt eine knappe Würdigung der so gefundenen Überzeugung. Jedenfalls, soweit es um das „reine Zahlenwerk” - etwa den Umsatz, die Betriebseinnahmen oder die Betriebsausgaben - geht, wird regelmäßig davon ausgegangen werden können, dass selbst ein steuerrechtlich nicht versierter Angeklagter diese Parameter aus eigener Kenntnis bekunden kann. Der Tatrichter kann seine Überzeugung insoweit auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Beamten der Finanzverwaltung zu den tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen stützen. Angaben von Finanzbeamten zu tatsächlichen Gegebenheiten können - wie bei sonstigen Zeugen auch - taugliche Grundlage der Überzeugung des Tatrichters sein.

13

b) Dieselben Grundsätze gelten für die Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB. Hier sind zunächst diejenigen Feststellungen zu treffen, aus denen sich die Arbeitgeberstellung des Täters und - daraus folgend - die diesem obliegenden Meldepflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern ergeben. Festzustellen sind weiter die im jeweiligen Beitragsmonat gezahlten Löhne oder Gehälter. Bei der Feststellung der monatlichen Beiträge ist für jeden Fälligkeitszeitpunkt die Anzahl der Arbeitnehmer und die Höhe des Beitragssatzes der jeweils zuständigen Krankenkasse anzugeben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 5 StR 544/06, wistra 2007, 220 mwN), weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung errechnet. Nur so wird dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Höhe der den Sozialversicherungsträgern vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ermöglicht.

14

Auch bei einem geständigen Angeklagten ist die Nennung der Höhe der gezahlten Löhne und Gehälter sowie der Beitragssätze der zuständigen Krankenkasse regelmäßig unverzichtbar. Demgegenüber kann die Beweiswürdigung hierzu bei Vorliegen eines glaubhaften Geständnisses knapp gehalten werden, denn diese Umstände können Gegenstand eines Geständnisses sein. Im Rah- men seiner Überzeugungsbildung zu den Bemessungsgrundlagen kann sich der Tatrichter auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Ermittlungsbeamten stützen.

15

Liegen - z.B. wegen unvollständiger oder fehlender Buchhaltung des Arbeitgebers - keine tragfähigen Erkenntnisse über die tatsächlich gezahlten Löhne und Gehälter vor, steht aber nach der Überzeugung des Tatrichters ein strafbares Verhalten des Angeklagten fest, kann - wie auch sonst bei Vermögensdelikten - die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Die Schätzung ist sogar unumgänglich, wenn keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind. In Fällen dieser Art hat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Schuldumfang festzustellen. Dabei hat er auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse die Höhe der Löhne und Gehälter zu schätzen und daraus den Umfang der jeweils vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen. Die Schätzung kann - wie hier - auch aus verfahrensökonomischen Gründen angezeigt sein, etwa dann, wenn eine genaue Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge einen erheblichen Aufklärungsaufwand erfordern würde, sie aber gegenüber der Schätzung voraussichtlich nur zu nicht erheblich abweichenden Werten führen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 mwN).

16

c) Gemessen an diesen Grundsätzen halten Schuldspruch und Strafausspruch in den vorgenannten Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.

17

aa) Die Verurteilung des Angeklagten A. C. in den Fällen II. 1, 14 und 18 der Urteilsgründe wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ist frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat die in den jeweiligen Besteuerungszeiträumen erzielten Umsätze mitgeteilt und sodann unter Anwendung des sich aus dem Gesetz ergebenden Umsatzsteuersatzes die verkürzte Umsatzsteuer zutreffend berechnet. Der Angeklagte hat - was ihm möglich war, weil er die Umsätze kannte - die Höhe der verkürzten Umsatzsteuern auch eingeräumt. Dieses Geständnis hat das Landgericht unter Heranziehung des übrigen Ermittlungsergebnisses rechtsfehlerfrei als glaubhaft angesehen.

18

bb) Demgegenüber sind die Urteilsfeststellungen lückenhaft, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 9 bis 13 und 31 bis 80 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und im Fall II. 15 der Urteilsgründe wegen versuchter Steuerhinterziehung verurteilt hat. In den Fällen II. 9 bis 13 und 31 bis 80 der Urteilsgründe hat das Landgericht nicht festgestellt, welche Beitragssätze der Krankenkassen es der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde gelegt hat. Im Fall II. 15 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2004) hat das Landgericht nicht alle Besteuerungsgrundlagen, die für die Bestimmung des zu versteuernden Einkommens bedeutsam sind, mitgeteilt. Der Senat kann auf Grundlage der getroffenen Feststellungen jedoch sicher ausschließen , dass sich diese Darstellungsmängel auf den Schuldspruch und den Strafausspruch ausgewirkt haben.

19

(1) Im Fall II. 15 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung für das Jahr 2004) hat das Landgericht zwar nicht alle zur Berechnung der verkürzten Steuer erforderlichen Besteuerungsgrundlagen mitgeteilt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich aber, dass weitere als die vom Landgericht berücksichtigten Faktoren, die sich einkommensteuerrechtlich zugunsten des Angeklagten auswirken könnten, nicht vorhanden waren. Solche hat der steuerlich vorgebildete und kaufmännisch versierte, zudem anwaltlich verteidigte Angeklagte auch nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er ein vollumfängliches Geständnis abgelegt, das sich auch auf die festgestellten Umsätze und Gewinne bezogen hat und für das er ersichtlich auch eine ausreichende Sachkunde besaß. Angesichts der festgestellten Höhe des von dem Angeklagten nicht erklärten Arbeitslohnes und der von ihm vereinnahmten verdeckten Gewinnausschüttung aus der Es. GmbH schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei vollständiger Darstellung der maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen zu einem Hinterziehungsumfang gelangt wäre, bei dem es eine noch mildere Strafe als die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe von 90 Tagessätzen festgesetzt hätte. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass sich ausgehend von den vom Landgericht mitgeteilten Besteuerungsgrundlagen ein geringfügig niedrigerer Verkürzungsumfang als vom Landgericht angenommen ergibt.

20

(2) In den Fällen II. 9 bis 13, 31 bis 38 und 40 bis 50 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) kann der Senat trotz der vorhandenen Darstellungsmängel zu den sozialversicherungsrechtlichen Bemessungsgrundlagen sicher ausschließen, dass das Landgericht bei der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zum Nachteil des Angeklagten einen zu großen Schuldumfang angenommen hat. Denn das Landgericht hat in den Urteilsgründen die der Beitragsberechnung zu Grunde liegenden Schwarzlohnsummen mitgeteilt. Ausgehend von diesen Beträgen kann der Senat die nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 9 ff.) gebotene Hochrechnung der ausgezahlten Löhne auf ein fiktives Bruttoarbeitsentgelt selbst vornehmen und davon ausgehend den Beitragsschaden auch selbst berechnen.

21

(3) Demgegenüber hat das Landgericht in den Fällen II. 39 sowie 51 bis 80 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) der Strafzumessung einen zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt. Der Senat kann jedoch ausschließen , dass das Landgericht niedrigere als die verhängten Einzelstrafen festgesetzt hätte, wenn es in diesen Fällen von einem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen wäre.

22

(a) Bei Fall II. 39 der Urteilsgründe (Straftat gemäß § 266a StGB) hat das Landgericht - was grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 Rn. 21) - die Schwarzlohnsumme auf zwei Drittel der Nettoumsätze geschätzt. Allerdings lässt sich hier die festgestellte Schwarzlohnsumme mit den festgestellten Nettoumsätzen nicht in Einklang bringen, weshalb auch die weiteren Berechnungen fehlerhaft sind. Angesichts einer Abweichung von etwa 2.000 Euro gegenüber der zutreffenden Schadenssumme kann der Senat im Hinblick auf die seitens der Strafkammer vorgenommene, an der Schadenshöhe ausgerichtete Staffelung der verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Landgericht bei fehlerfreier Berechnung für diese Tat eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte.

23

(b) In den Fällen II. 51 bis 80 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) hat das Landgericht die Zahlungen an die weiblichen Beschäftigten der Tabledance-Bar in Höhe von jeweils 140 Euro pro Monat als Nettolöhne gewertet und diese nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein fiktives Bruttogehalt hochgerechnet. Dieses Bruttogehalt wurde der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde gelegt; dabei wurden die regelmäßigen Beitragssätze http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=SGB_V&p=249b [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=SGB_VI&p=172 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=SGB_VI&p=172&x=3 - 13 - angewendet, wie sie für ein in vollem Umfang sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gelten.

24

Dieses Vorgehen erweist sich als rechtsfehlerhaft. Denn die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet in Fällen der vorliegenden Art - jedenfalls für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Beitragsschadens - keine Anwendung , weil es sich bei den fraglichen Arbeitsverhältnissen nach den Feststellungen um geringfügig entlohnte Beschäftigungsverhältnisse i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV handelte. Einer Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttoarbeitsentgelt steht insoweit sowohl der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV, auf den § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verweist, als auch der Zweck, den der Gesetzgeber bei Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verfolgte (vgl. insoweit BT-Drucks. 14/8221 S. 14), entgegen. Die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist in diesen Fällen insbesondere nicht zur Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsvorteilen geboten. Denn auch bei rechtmäßigem Verhalten müsste der Arbeitgeber nicht mehr als die Pauschalbeiträge und -steuern tragen. Eine Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte Entgelt verbleibt, ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge aus einem Bruttoentgelt ermittelt werden müssten, kann somit rechtmäßig getroffen werden (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 14). Hierin liegt der Unterschied zu sonstigen Fällen illegaler Beschäftigung.

25

Die im Tatzeitraum i.S.v. § 266a Abs. 2 StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge betrugen daher auf Grundlage der getroffenen Feststellungen zu den ausgezahlten Löhnen nach Maßgabe von § 249b Satz 1 SGB V (Pauschalbeitrag zur Krankenversicherung in Höhe von 13 % bzw. bis 30. Juni 2006 11 % des Arbeitsentgelts) und § 172 Abs. 3 Satz 1 SGB VI (Pauschalbei- trag zur Rentenversicherung in Höhe von 15 % bzw. bis 30. Juni 2006 12 %) bis einschließlich Juni 2006 lediglich 64,40 Euro und ab Juli 2006 78,40 Euro pro Monat. Auch insoweit kann der Senat im Hinblick auf vom Landgericht vorgenommene , an der Schadenshöhe ausgerichtete Staffelung der verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Berechnung in diesen Fällen noch niedrigere Einzelstrafen festgesetzt hätte.

26

2. In den Fällen II. 19 bis 30 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Lohnsteuer) wird der vom Landgericht angenommene tatbestandliche Schuldumfang von den Feststellungen getragen. Die der Berechnung der Lohnsteuer zu Grunde liegenden Schwarzlohnzahlungen hat das Landgericht im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in den Fällen II. 2 bis 13 der Urteilsgründe festgestellt. Ausgehend von diesen rechtsfehlerfrei festgestellten Lohnsummen, die nicht auf ein Bruttoentgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV hochzurechnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 16), hat das Landgericht die hinterzogene Lohnsteuer zutreffend berechnet.

27

3. In den Fällen II. 16 und 17 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer betreffend die Es. GmbH im Veranlagungszeitraum 2004) hat das Landgericht bei der Berechnung der verkürzten Steuern zwar die in diesem Veranlagungszeitraum noch vorzunehmende Gewerbesteuerrückstellung nicht berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2004 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310, 313 sowie § 4 Abs. 5b i.V.m. § 52 Abs. 12 Satz 7 EStG). Wegen der lediglich geringfügigen Abweichungen zum tatsächlichen Verkürzungsumfang ist der Angeklagte aber nicht beschwert.

28

4. In den übrigen Fällen enthält das Urteil - abgesehen von den aus der Urteilsformel ersichtlichen Schuldspruchberichtigungen - keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten A. C. .

29

a) In den Fällen II. 2 bis 7 der Urteilsgründe (Straftaten zum Nachteil von Sozialversicherungsträgern) betreffend die Beitragsmonate November und Dezember 2003 sowie März bis Juni 2004 tragen die Feststellungen des Landgerichts die Verurteilung wegen Betruges gemäß § 263 StGB. Der Angeklagte hat in diesen Fällen die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer nicht den zuständigen Sozialversicherungsträgern gemeldet, obwohl er hierzu gemäß § 28a SGB IV verpflichtet war. Infolgedessen haben diese von der Beitreibung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abgesehen. Die auch bei Betrug durch Unterlassen erforderliche Täuschung mit Irrtumserregung beim Getäuschten (hier: Einzugsstelle) hat das Landgericht vorliegend ausdrücklich festgestellt.

30

Von einer Schuldspruchberichtigung in diesen Fällen im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten gemäß § 266a StGB hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2003 - 5 StR 165/02, NJW 2003, 1821, 1823; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 173/06, NStZ-RR 2006, 308) sieht der Senat ab. Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise bei Anwendung des § 2 Abs. 3 StGB im Hinblick auf die Änderung des § 266a StGB mit Wirkung vom 1. August 2004 (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 1 StR 639/06, NStZ 2007, 527; Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 5 StR 482/07, wistra 2008, 180, 181) kann ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte insoweit beschwert ist.

31

b) Im Fall II. 8 der Urteilsgründe betreffend den Beitragsmonat Juli 2004 verdrängt der am 1. August 2004 in Kraft getretene § 266a Abs. 2 StGB den Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB (BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 1 StR 639/06, NStZ 2007, 527). Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch insoweit auf Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB ab.

32

c) Im Fall II. 83 der Urteilsgründe rechtfertigen die Urteilsfeststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffenG. Da das Landgericht in den Tenor lediglich einen „Verstoß gegen das Waffengesetz“ aufgenommen hat, berichtigt der Senat die Urteilsformel zur Klarstellung entsprechend.

III.

33

Die Revision der Angeklagten E. C. bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Wie bereits hinsichtlich des Angeklagten A. C. ausgeführt, kann der Senat bezüglich der Fälle II. 40 bis 50 der Urteilsgründe - in Mittäterschaft begangene Taten der Angeklagten A. und E. C. - trotz der vorhandenen Darstellungsmängel ausschließen, dass das Landgericht der Strafzumessung einen zu großen Schuldspruch zugrunde gelegt hat. Im Fall II. 39 der Urteilsgründe schließt der Senat - ebenfalls wie beim Angeklagten A. C. - angesichts der an der Schadenshöhe ausgerichteten Staffelung der verhängten Einzelstrafen aus, dass das Landgericht bei fehlerfreier Berechnung für diese Tat eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. Auch im Übrigen ist die Revision der Angeklagten E. C. unbegründet.

Nack Wahl Hebenstreit
Graf Jäger

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat in dem selbständigen Verfallsverfahren festgestellt, dass die Verfallsbeteiligte durch Taten des Angeklagten B. Vermögenswerte im Gesamtwert von 458.407,34 € erlangt hat und der Verfall von Wertersatz nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die Revision der Verfallsbeteiligten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Sie hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Verfallsbeteiligte – eine türkische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und selbständiger Zweigniederlassung in G. – am 21. Februar 1997 von dem Angeklagten B. gegründet, der 95 % der Gesellschaftsanteile hielt. Das Verfahren wurde zunächst gegen den Angeklagten B. betrieben, wobei die Nebenbeteiligung der Verfallsbeteiligten angeordnet war. Infolge unbekannten Aufenthalts wurde das Verfahren vom Landgericht gegen den Angeklagten B. gemäß § 205 StPO vorläufig eingestellt und gegen die Verfallsbeteiligte im selbständigen Verfallsverfahren fortgesetzt. Der Angeklagte B. war zumindest bis Mitte 2008 alleiniger faktischer Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten und formal als Einzelprokurist der selbständigen Zweigniederlassung der Verfallsbeteiligten im Handelsregister eingetragen. Die Verfallsbeteiligte beschäftigte von April 2003 bis Mai 2008 insgesamt 98 türkische Arbeitnehmer im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auf verschiedenen Baustellen in Deutschland und führte mit diesen insgesamt 36 Werkverträge über Rohbauarbeiten aus. Den vorgenannten türkischen Arbeitnehmern standen im Tatzeitraum nach dem jeweils gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe Mindeststundenlöhne (brutto) in Höhe von 10,12 € bis 10,40 € zu. Ihre regelmäßige monatliche Arbeitszeit belief sich auf 200 bis 220 Arbeitsstunden. Sämtliche türkische Arbeitnehmer wurden für die Verfallsbeteiligte in der Türkei ausschließlich für eine Tätigkeit auf deutschen Baustellen angeworben und waren weder vor noch nach dieser Beschäftigung für die Verfallsbeteiligte in der Türkei tätig. Gegenüber den türkischen und deutschen Behörden wurde die Tätigkeit aller 98 türkischen Arbeitnehmer mit Wissen und Wollen des Angeklagten B. als sog. „Entsendefall“ dargestellt; d.h. als ein Sachverhalt, bei welchem ein Arbeitneh- mer eines Unternehmens mit Sitz in der Türkei vorübergehend zur Arbeitsleis- tung in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entsandt wird, um dort eine Arbeit für Rechnung dieses Unternehmens auszuführen. Die türkischen Behörden stellten den türkischen Arbeitnehmern auf Antrag der Verfallsbeteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitnehmer sog. A/T 1 oder A/T 11-Entsendebescheinigungen aus. Der Angeklagte B. wusste, dass es bei keinem der türkischen Arbeitnehmer eine Vorbeschäftigung oder eine von vornherein vorgesehene Anschlussbeschäftigung bei der Verfallsbeteiligten in der Türkei gab. Er unterließ die Anmeldung der türkischen Arbeitnehmer zur deutschen Sozialversicherung unter Berufung auf das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 30. April 1964 (BGBl. 1965 II, S. 1170), zuletzt ergänzt durch Zusatzabkommen vom 2. November 1984 (BGBl. 1984 II, S. 1040) und entrichtete für die 98 türkischen Arbeitnehmer in der Türkei Sozialversicherungsbeiträge für die Dauer der „Entsendezeit“ nach Deutschland. Der alleinige faktische Geschäftsführer der Ver- fallsbeteiligten, der Angeklagte B. , war jedoch tatsächlich verpflichtet, die türkischen Arbeitnehmer bei der zuständigen Einzugsstelle – der Deutschen Angestellten Krankenkasse (DAK) – als sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer anzumelden und der genannten Einzugsstelle gemäß § 28a SGB IV monatlich für jeden in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung bzw. nach dem Recht der Arbeitsförderung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten Meldung zu erstatten. Darüber hinaus war er verpflichtet, die Beiträge zur Sozialversicherung und zur Bundesagentur für Arbeit entsprechend diesen Meldungen bei Fälligkeit monatlich an die genannte Einzugsstelle abzuführen. Diesen Verpflichtungen kam der Angeklagte B. im Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 nicht nach, wodurch er der Verfallsbeteiligten die Abführung entsprechender Sozialversicherungsbeiträge ersparte.

3

Als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge legte das Landgericht den tariflichen Mindestbruttolohn und die von den türkischen Arbeitnehmern für die Verfallsbeteiligte geleisteten Arbeitsstunden zugrunde. Die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer ermittelte das Landgericht im Wege der Schätzung unter Hinzuziehung der vom Zoll aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und entsprechenden zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten. Die danach festgestellten vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge führte das Landgericht für die einzelnen Monate – getrennt nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – tabellarisch auf, ohne allerdings die Berechnung im Einzelnen darzulegen und die maßgeblichen Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse sowie die gesetzlichen Beitragssätze der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung anzuführen. Ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen beläuft sich der Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge auf 801.030,57 €, wobei sich ein Arbeitgeberanteil in Höhe von 323.997,47 € und ein Arbeitnehmeranteil in Höhe von 477.033,10 € ergibt. Von dieser Summe hat das Landgericht – ohne konkrete Anhaltspunkte – einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 20 % vorgenommen, um auszugleichen , dass einzelne Arbeitnehmer weniger gearbeitet haben könnten, so dass sich ein Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 640.824,45 € ergibt. Letztlich wurde der vom Landgericht als erlangt festgestellte Betrag auf 458.407,34 € beschränkt, weil in dieser Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert worden waren.

4

Im Rahmen der Beweiswürdigung hat sich das Landgericht im Hinblick auf die Feststellungen zu den vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 auf die Bekundungen des ZeugenM. gestützt, der bei der Deutschen Rentenversicherung für die Berechnung der Beitragsforderungen zuständig ist und dem Landgericht im Rahmen der Beweisaufnahme den Berechnungsvorgang erläuterte. Der Zeuge M. habe die monatliche Bruttolohnsumme errechnet, indem er die vom Zoll ermittelten Ar- beitsstunden der türkischen Arbeitnehmer mit den jeweils gültigen Mindestlöhnen der niedrigsten Lohngruppe (Lohngruppe I) des gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrags für das Bauhauptgewerbe multipliziert habe. Sodann habe er „unter Anwendung der jeweiligen im Urteil nicht näher genannten Arbeitge- ber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ die offenen Sozialversicherungsbeiträge – gegliedert nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – für jeden der 62 verfahrensgegenständlichen Monate errechnet. Dieser Berechnungsmethode ist das Landgericht gefolgt, wobei es zum einen davon abgesehen hat, für die Monate April 2003 bis Juli 2004 Arbeitgeberanteile als vorenthalten zu berücksichtigen, und zum anderen – ohne konkrete Anhaltspunkte – den bereits erwähnten Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen hat.

II.

5

Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht vollumfänglich stand.

6

Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschuldeten Beiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl , Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93 und vom 22. März 1994 - 1 StR 31/94; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 136). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Dementsprechend genügt es gerade nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318). Vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133).

7

Den vorgenannten Anforderungen trägt das Urteil nicht ausreichend Rechnung. Zwar bestehen gegen die Schätzung des Landgerichts hinsichtlich der durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und der zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allerdings stützt das Landgericht seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Bekundungen und Berechnung des Zeugen M. von der Deutschen Rentenversicherung, ohne die Berechnung für das Revisionsgericht im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass die vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge anhand der ermittelten Bruttolohnsumme „unter Anwendung der jeweiligen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ errechnet worden seien. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde liegen, führt das Urteil nicht aus, weshalb eine Berechnung der vorent- haltenen Sozialversicherungsbeiträge nicht möglich ist und diese unzureichenden Feststellungen damit einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nachprüfung entgegenstehen.

8

Auch ist es im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise ausreichend, lediglich die Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, die geschädigten Krankenkassen und die betroffenen Beitragsmonate festzustellen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 1 StR 424/10, NStZ 2011, 161), weil es sich gerade nicht um einen Fall des schlichten Nichtzahlens ordnungsgemäß angemeldeter Beiträge handelt, bei welchem der vom Arbeitgeber eingereichte Beitragsnachweis gemäß § 28f Abs. 3 S. 3 SGB IV die geschuldeten und in der Regel vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge belegt.

9

Der Senat kann infolge der fehlenden revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit – auch in Anbetracht des großzügigen Sicherheitsabschlags in Höhe von 20 % und der wenig nachvollziehbaren Beschränkung auf den Betrag, in dessen Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert werden konnten – nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem vorgenannten Mangel beruht und möglicherweise bei richtiger Anwendung des Gesetzes anders ausgefallen wäre.

10

Das neue Tatgericht wird dementsprechend unter Beachtung obiger Ausführungen neue Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu treffen haben. Die übrigen Feststellungen des Landgerichts sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben insoweit bestehen.

11

Da das Urteil im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist, war die weitergehende Revision der Verfallsbeteiligten gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Raum Graf Jäger Cirener RinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 20 Fällen, wegen Steuerhinterziehung in 20 Fällen und wegen Betrugs in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Daneben hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 66.186,59 Euro angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des Urteils.

I.

2

1) Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer der Firma Ay. GmbH. Geschäftsgegenstand der Gesellschaft war die Durchführung von Baustahlarmierungs- und Bewehrungsar- beiten. Die Gesellschaft beschäftigte mehrere Arbeitnehmer, für die die vorgeschriebenen Meldungen nach § 28f Abs. 3, § 28a SGB IV und nach § 41a EStG abgegeben wurden, daneben aber auch zwischen November 2005 und Juni 2007 eine Vielzahl nicht näher individualisierbarer Arbeitnehmer, ohne diese Arbeitsverhältnisse den zuständigen Sozialversicherungsträgern und dem zuständigen Finanzamt zu melden. Möglicherweise wurden auch an Arbeitnehmer , die ordnungsgemäß gemeldet waren, zusätzlich zu dem Lohn, der angemeldet und für den Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abgeführt wurden , weitere Schwarzlohnzahlungen geleistet. Zur Verschleierung der Schwarzlohnzahlungen ließ der Angeklagte Rechnungen der Firma A. Bau an die Ay. GmbH in der Buchhaltung einbuchen, die sich auf einen Gesamtbetrag von 402.263,12 Euro beliefen. Diesen Rechnungen lagen keine tatsächlich erbrachten Leistungen der Rechnungsstellerin zu Grunde. Sie dienten lediglich dem Zweck, die Ausgaben des Unternehmens für Schwarzlohnzahlungen „abzudecken“.

3

Durch die pflichtwidrig unterlassenen Meldungen an die Sozialversicherungsträger wurden Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 937.125,25 Euro vorenthalten. Lohnsteuer wurde in Höhe von insgesamt 177.341,18 Euro und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 10.491,66 Euro hinterzogen.

4

Darüber hinaus ließ der Angeklagte gegenüber der BG Bau - Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft für die Beitragsjahre 2005 und 2006 jeweils bewusst pflichtwidrig zu niedrige Lohnnachweise zur Bemessung der Umlagebeträge für die gesetzliche Unfallversicherung abgeben, was zur Folge hatte, dass die Umlage nicht in voller Höhe berechnet wurde und der Berufsgenossenschaft ein Schaden in Höhe von 38.910,69 Euro entstand.

5

2) Der Angeklagte hat die Taten dem Grunde nach eingeräumt. Er bezifferte die von ihm veranlassten Lohnzahlungen, für die keine Sozialversicherungsbeiträge und Steuern angemeldet und abgeführt wurden, auf etwa 20.000 bis 30.000 Euro pro Monat.

6

Dieser Einlassung ist die Strafkammer nicht gefolgt. Sie hat vielmehr die Lohnsummen, hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten und Steuern hinterzogen worden waren, geschätzt, da die Buchhaltung der Ay. GmbH manipuliert sei, so dass sie nicht als verlässliche Quelle für die Bestimmung der tatsächlich gezahlten Schwarzlöhne herangezogen werden könne.

7

Die der Schadensberechnung zu Grunde gelegten Lohnsummen errechnete das Landgericht daher auf der Grundlage einer branchenüblichen Lohnquote von 66,66 % bezogen auf die um anerkannte Subunternehmerleistungen bereinigten monatlichen Nettoumsätze. Die so ermittelten Lohnsummen wurden für die Berechnung der vorenthaltenen Renten-, Kranken-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherungsbeiträge nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttogehalt hochgerechnet. Auf der Grundlage dieser fiktiven Bruttolohnsumme wurden die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge errechnet, von denen in einem letzten Schritt die Sozialversicherungsbeiträge, die für die angemeldeten Arbeitsverhältnisse gezahlt worden waren, abgezogen wurden. Für die Berechnung der hinterzogenen Steuern und die vorenthaltenen Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung erfolgte demgegenüber keine Hochrechnung der geschätzten Lohnsumme nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV.

II.

8

Der festgestellte Schuldumfang hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung aus zwei Gründen nicht stand: Die Voraussetzungen für die Schätzung der Schwarzlohnsumme waren vorliegend nicht gegeben (dazu nachfolgend 1.). Zudem enthalten die Rechenschritte bei der Berechnung der Hinterziehungsbeträge Rechtsfehler (dazu nachfolgend 2.).

9

1. Die Voraussetzungen für die Schätzung der Schwarzlohnsumme waren vorliegend nicht gegeben; deshalb ist die darauf aufbauende Beweiswürdigung nicht tragfähig.

10

Die Strafkammer hat die Höhe der Schwarzlöhne unter Heranziehung einer branchenüblichen Lohnquote geschätzt. Eine solche Schätzung ist dem Tatrichter zwar grundsätzlich gestattet. Hier hat das Landgericht allerdings betriebswirtschaftliche Parameter festgestellt, mittels derer die Möglichkeit bestand , die Höhe der Schwarzlöhne konkret - also tatsachenfundiert und den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend - zu berechnen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass auf der Grundlage einer tatsachenfundierten Berechnung der Schuldumfang nennenswert geringer ausgefallen wäre. Dies gilt auch deshalb, weil die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten ohne ausreichende Erörterung für widerlegt hält, er habe monatliche Schwarzlohnzahlungen in einer Größenordnung zwischen 20.000 und 30.000 Euro geleistet.

11

a) Die Schätzung hinterzogener Lohnsteuer und vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge ist dem Tatrichter freilich grundsätzlich gestattet.

12

aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass tatgerichtliche Feststellungen auf tragfähige Schätzgrundlagen gestützt werden dürfen (BVerfG - Kammer -, Beschl. vom 20. März 2007 - 2 BvR 162/07). Die für die Anwendung und Durchführung einer Schätzung maßgeblichen Kriterien sind: - Für eine annähernd genaue Berechnung fehlen aussagekräftige Beweismittel ; bei Vermögensdelikten im Rahmen eines Unternehmens sind das namentlich Belege und Aufzeichnungen. - Die Parameter der Schätzgrundlage müssen tragfähig sein. - Die Schätzung kann auch aus verfahrensökonomischen Gründen angezeigt sein, etwa dann, wenn eine exakte Berechnung einen unangemessenen Aufklärungsaufwand erfordert und bei exakter Berechnung für den Schuldumfang nur vernachlässigbare Abweichungen zu erwarten sind. - Im Rahmen der Gesamtwürdigung des Schätzergebnisses ist der Zweifelssatz zu beachten. - Die Grundlagen der Schätzung müssen im tatrichterlichen Urteil für das Revisionsgericht nachvollziehbar dargestellt werden.

13

Nach diesen Grundsätzen kann - und muss auch sehr häufig - bei Betäubungsmitteldelikten die Wirkstoffkonzentration anhand bestimmter Kriterien geschätzt werden (BGH, Beschl. vom 1. Oktober 2008 - 2 StR 360/08). Die Schätzung kann etwa anhand repräsentativer Stichproben erfolgen, auch um einen unverhältnismäßigen Untersuchungsaufwand zu vermeiden (BGH StV 2008, 9). Gerade dann, wenn sich solche Feststellungen bei angemessenem Aufklärungsaufwand nicht treffen lassen, darf das Tatgericht eine an den Um- ständen des Falles orientierte Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes vornehmen (BGH NStZ 2002, 438, 439).

14

Eine Schätzung hat die Rechtsprechung auch bei Serientaten gebilligt, wenn zwar der strafbare Gesamtschaden feststeht, die Verteilung dieses Schadens auf Einzelakte sich aber einer genauen Feststellung entzieht. Danach ist es bei einem strafbaren Gesamtverhalten, das zahlreiche serienmäßig begangene Taten umfasst, zulässig, einen rechnerisch ermittelten Teil des Gesamtgeschehens bestimmten strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen im Wege der Schätzung zuzuordnen, wobei die Feststellung der Zahl der Einzelakte und die Verteilung des Gesamtschadens auf diese unter Beachtung des Zweifelssatzes zu erfolgen hat (BGH aaO).

15

Steht bei Vermögensstraftaten nach der Überzeugung des Tatrichters ein strafbares Verhalten des Täters fest, so kann auch hier die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Die Schätzung ist dann sogar unumgänglich, wenn über die kriminellen Geschäfte keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind. In Fällen dieser Art hat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Mindestschuldumfang festzustellen (BGH StV 2004, 578; NStZ 1999, 581).

16

bb) Dieselben Grundsätze gelten für die Schätzung von Bemessungsgrundlagen bei der Berechnung hinterzogener Lohnsteuer und vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge. Auch hier muss nach der Überzeugung des Tatgerichts ein strafbares Verhalten des Täters feststehen. Steht die Strafbarkeit fest, kommt eine Schätzung des Schuldumfangs namentlich dann in Betracht, wenn mangels entsprechender Buchführung des Angeklagten eine konkrete Berechnung der Bemessungsgrundlage nicht vorgenommen werden kann (vgl. BGHSt 40, 374, 376; NStZ 2001, 599, 600; wistra 2007, 220 f., jew. m.w.N.).

17

Die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen muss zudem nach steuerrechtlichen Grundsätzen in sich schlüssig sein. Das ist namentlich dann der Fall, wenn ihre Ergebnisse hinsichtlich aller Bemessungsgrundlagen wirtschaftlich vernünftig und möglich sind (BGH wistra 1992, 147; NStZ 1999, 581, BFH BStBl II 1986, 226).

18

Das Tatgericht darf dabei durchaus auch Schätzungen des Finanzamts oder der Steuerfahndungsstellen übernehmen. Freilich muss erkennbar sein, dass es diese eigenständig überprüft und sich von ihrer Richtigkeit auch unter Berücksichtigung der vom Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze (§ 261 StPO) überzeugt hat (BGH wistra 1984, 182).

19

Liegen keine hinreichend verlässlichen Anknüpfungstatsachen für die nähere Bestimmung der Bemessungsgrundlagen vor, kann eine durchschnittliche , an Wahrscheinlichkeitskriterien ausgerichtete Schätzung erfolgen (BGH wistra 1992, 147). Bei der Entscheidung, welche Schätzungsmethode dem vorgegebenen Ziel, der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahe zu kommen, am besten gerecht wird, kommt dem Tatgericht ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGH wistra 1992, 147). Die revisionsgerichtliche Überprüfung beschränkt sich dann darauf, ob das Tatgericht nachvollziehbar dargelegt hat, warum es sich der gewählten Schätzungsmethode bedient hat und weshalb diese dafür geeignet ist.

20

cc) Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlagen zur Berechnung hinterzogener Lohnsteuer und vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge ist die Schätzung der Lohnsumme unter Anwendung eines Prozentsatzes bezogen auf den Nettoumsatz eines Unternehmens danach dann zulässig, wenn keine anderweitig verlässlichen Beweismittel zur Verfügung stehen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand und ohne nennenswerten zusätzlichen Erkenntnisgewinn zu beschaffen sind. Für die Schätzung der Lohnsumme gilt danach:

21

Das Tatgericht darf eine branchenübliche Lohnquote - und zwar eine Nettolohnquote - des jeweils verfahrensgegenständlichen Gewerbes ermitteln und diese als Schätzgrundlage der weiteren Berechnung zugrunde legen. Im Bereich des lohnintensiven Baugewerbes kann das Tatgericht bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen in Form der Schwarzarbeit grundsätzlich zwei Drittel des Nettoumsatzes als Lohnsumme - und zwar als Nettolohnsumme - veranschlagen (Senat NJW 2009, 528, 529). Die gegen eine Nettolohnquote von 60 % und mehr erhobenen Einwände (Röthlein wistra 2009, 107, 113; Joecks JZ 2009 526, 531) hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung nicht für berechtigt.

22

Aus dem Umstand, dass bei legalen Beschäftigungsverhältnissen erfahrungsgemäß eine Bruttolohnquote von zwei Dritteln des Nettoumsatzes angenommen wird und dort folglich deren Nettolohnquote niedriger ist, lässt sich nämlich nicht herleiten, dass auch bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen die Nettolohnquote unter zwei Dritteln des Nettoumsatzes liegen müsse. Das würde der unterschiedlichen Kostenstruktur von legalen und illegalen Beschäftigungsverhältnissen nicht gerecht.

23

Der illegal tätige Unternehmer wendet nämlich, anders als der legal tätige Unternehmer, außer den Nettolohnzahlungen keine nennenswerten anderweitigen Kosten auf, vor allem keine Lohnneben- und zusatzkosten sowie Fixkosten , die bei einem legal tätigen Unternehmen anfallen. Das hat zur Folge, dass bei ihm - anders als beim legal tätigen Unternehmer - ein wesentlich größerer Teil des Nettoumsatzes auf Nettolohnzahlungen an seine Arbeitnehmer entfällt, so dass seine Nettolohnquote deutlich höher liegt. Im Vergleich zu einem legal tätigen Unternehmen kann das illegal tätige Unternehmen seine Kosten anders kalkulieren: - Regelmäßig kann davon ausgegangen werden, dass der illegal tätige Arbeitgeber an seine Arbeitnehmer keine höheren Nettolöhne als am Markt üblich zahlt; dies gilt auch im Vergleich mit legal tätigen Unternehmen. - Der Einsatz nicht gemeldeter Arbeitnehmer bzw. die nicht vollständige Meldung gezahlter Löhne ermöglicht dem illegal tätigen Unternehmer, seine Leistungen günstiger als seine legal tätigen Mitbewerber anzubieten. Dies führt - wenn beide dieselbe Zahl von Arbeitern für denselben Auftrag einsetzen würden - zu einem niedrigeren Angebot und damit zu einem geringeren Umsatz. - Wollten hingegen beide Unternehmen denselben Nettoumsatz erzielen, dann könnte der illegal tätige Unternehmer für denselben Auftrag - bei gleicher Nettolohnsumme - mehr Arbeiter einsetzen, mithin den Auftrag schneller ausführen (günstigerer Zeitfaktor). - Weil der illegal tätige Unternehmer den Auftrag schneller ausführen kann, bedeutet das zugleich, dass er einen höheren Umsatz erwirt- schaften kann, wenn er die größere Zahl von zudem „billigeren“ Arbeitern genauso lange arbeiten lässt, wie der legal tätige Unternehmer.

24

Deswegen hält der Senat eine Schätzung des Tatgerichts, das die Nettolohnsumme bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen mit zwei Dritteln des Nettoumsatzes bemisst, für wirtschaftlich vernünftig und möglich.

25

Dies entspricht auch den Erfahrungen des Senats aus vergleichbaren Verfahren, wo aufgrund tatsachenfundierter Berechnungen Schwarzlöhne konkret festgestellt wurden, die sich auf mehr als 60 % des Nettoumsatzes belaufen (vgl. Senat, Beschl. vom 29. Oktober 2009 - 1 StR 501/09).

26

Der Senat hat auch bedacht, dass sich der Unternehmer der illegalen Beschäftigung bedient, um seine Gewinne zu maximieren. Dabei erscheint allerdings schon zweifelhaft, ob er aber am Markt tatsächlich signifikant höhere Gewinne erzielt als ein legal tätiges Unternehmen. Denn gerade im Baugewerbe konkurriert er häufig nicht nur mit legal tätigen, sondern auch mit anderen, gleichfalls illegal tätigen Unternehmen, was sich auf die von ihm erzielbaren Preise und damit seine Gewinnspanne auswirkt. Aber selbst wenn die Gewinnspanne illegal tätiger Unternehmen höher wäre, kann dieser Faktor in Fällen der vorliegenden Art in der Regel bei der Schätzung der Nettolohnquote in Höhe von zwei Dritteln des Nettoumsatzes vernachlässigt werden, denn es erscheint kaum vorstellbar, dass der Gewinn illegal tätiger Unternehmen auch nur annähernd ein Drittel des Nettoumsatzes ausmacht.

27

b) Bei der Ermittlung der Schwarzlohnsumme darf allerdings nicht vorschnell auf eine Schätzung der Lohnquote in Form eines Anteils an der Nettolohnsumme ausgewichen werden, wenn eine tatsachenfundierte Berechnung anhand der bereits vorliegenden und der erhebbaren Beweismittel möglich erscheint. Die zuverlässige Klärung, ob eine für die Berechnung verlässliche Tatsachengrundlage beschafft werden kann, ist dabei auch und besonders Aufgabe der Ermittlungsbehörden. Deshalb wäre es verfehlt und würde die Hauptverhandlung mit unnötigem Aufklärungsaufwand belasten, wenn die Ermittlungsbehörden sich darauf beschränkten, die Lohnquote zu schätzen, ohne zuvor ausermittelt zu haben, ob eine tatsachenfundierte Berechnung möglich ist.

28

aa) Beweismittel, anhand derer die Ermittlung des Nettoumsatzes und der konkrete Umfang der erbrachten Arbeiten möglich ist, sind im Baugewerbe insbesondere die Ausgangsrechnungen auf der Grundlage von Einheitspreisen.

29

Vollständig erfasste Ausgangsrechnungen können ein aussagekräftiges Indiz zur Ermittlung der tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden sein. Die so ermittelten Arbeitsstunden dienen dann ihrerseits als Grundlage für die Berechnung des geleisteten Schwarzlohns, indem sie mit den gezahlten Stundenlöhnen multipliziert werden. Soweit sich keine Anhaltspunkte für die tatsächlich gezahlten Löhne ergeben, kann die Höhe des gezahlten Nettostundenlohns geschätzt werden. Hierbei können branchenübliche oder tarifvertragliche Stundenlöhne zugrunde gelegt werden. Wegen des dort geltenden Zuflussprinzips (vgl. insoweit Senat NJW 2009, 528, 530) sind namentlich im Hinblick auf die Berechnung der hinterzogenen Lohnsteuer dabei Nettolöhne anzusetzen.

30

bb) Die so gewonnenen Ergebnisse sind anhand anderer Betriebszahlen, soweit solche vorliegen, auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen. Dies gilt insbesondere für die - mitunter in der Buchhaltung erfassten - Abdeckrechnungen, die der Unternehmer, der Arbeitnehmer gegen Zahlung von Schwarzlöhnen beschäftigt , sich bei anderen Unternehmen besorgt. Denn die Abdeckrechnungen dienen vornehmlich der buchhalterischen Verschleierung der Bargeldentnah- men, die erforderlich sind, um die Schwarzlöhne auszuzahlen. Sie können daher belastbare Erkenntnisquellen für die Höhe der geleisteten Schwarzlöhne sein.

31

cc) Soweit sich weitere Unterlagen in der Buchhaltung des jeweils betroffenen Unternehmens finden, sind auch diese mit in Bedacht zu nehmen. Selbst wenn in der Buchhaltung Manipulationen vorgenommen wurden, ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, die vorhandenen Unternehmensunterlagen für sich allein oder in der Gesamtschau im Rahmen einer tatsachenfundierten Schätzung zu verwenden, um im konkreten Einzelfall das der Wirklichkeit am ehesten entsprechende Ergebnis zu erreichen.

32

c) Im vorliegenden Fall sind Umstände festgestellt, anhand derer es möglich erscheint, die Höhe der gezahlten Schwarzlöhne tatsachenfundiert zu berechnen. Deshalb lagen die Voraussetzungen für eine Schätzung der Schwarzlohnsumme nicht vor, so dass sich Beweiswürdigung als rechtsfehlerhaft erweist.

33

aa) Die Strafkammer stellt fest, dass in der Buchhaltung der Ay. GmbH Schwarzlohnzahlungen verdeckt und verschleiert wurden, indem Eingangsrechnungen der Firma A. Bau in der Gesamthöhe von mehr als 400.000 Euro gebucht wurden. Hierbei handelt es sich um Scheinrechnungen, denen keine tatsächlich erbrachten Leistungen zu Grunde lagen und die vielmehr ausschließlich dazu dienten, die Ausgaben für die Zahlung von Schwarzlöhnen abzudecken. Das wäre Anlass gewesen, zu prüfen, ob diese Zahlen eine tatsachenfundierte Grundlage für die Schwarzlohnberechnung sein konnten. Allein der insoweit nicht näher ausgeführte Hinweis, die Buchhaltung sei manipuliert, macht die Prüfung - gerade mit Blick auf die Einlassung des Angeklagten - hier nicht entbehrlich.

34

bb) Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Höhe der Abdeckrechnungen mit der von der Strafkammer für widerlegt erachteten Einlassung des Angeklagten in Einklang gebracht werden kann. Diese ging dahin, für die monatlichen Schwarzlohnzahlungen im Tatzeitraum - von 20 Monaten - monatlich zwischen 20.000 bis 30.000 Euro aufgewandt zu haben. Zwar erscheint es durchaus möglich, dass der Angeklagte damit nur den Umfang zugestanden hat, der wegen der objektiven Beweislage in Form der Abdeckrechnungen ohnehin nicht zu bestreiten war, und dass der tatsächliche Umsatz höher war, wofür die manipulierte Buchhaltung sprechen könnte. Das hätte aber einer näheren Erörterung bedurft.

35

cc) Eine solche Erörterung war hier auch deshalb angezeigt, weil weitere Feststellungen getroffen wurden, die für Würdigung der Einlassung des Angeklagten von Bedeutung sind. Denn aus der Bruttolohnsumme, die sich aus den festgestellten Sozialversicherungsbeiträgen ergibt, die von der Ay. GmbH angemeldet und abgeführt wurden, und der auf eine Bruttolohnsumme hochgerechneten Schwarzlohnzahlungen, die der Angeklagte eingestanden hat, ergibt sich eine Gesamtbruttolohnsumme, die nahezu zwei Drittel des Nettoumsatzes der Gesellschaft im Tatzeitraum ausmacht. Dieser Umstand lässt es als möglich erscheinen, dass der Angeklagte Schwarzlohnzahlungen in Höhe des in seinem Unternehmen üblicherweise gezahlten Nettolohns leistete.

36

dd) Da sich die Strafkammer trotz dieser Umstände, die eine tatsachenfundierte Schätzung orientiert an den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls als möglich erscheinen lassen, einer pauschalen, an Durchschnittswerten orien- tierten Schätzung bedient hat, erweist sich das Urteil als rechtsfehlerhaft. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich dies zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, weil die pauschale Schätzung zu nennenswert höheren Hinterziehungsbeträgen geführt haben kann.

37

2. Unabhängig davon wurden zu Lasten des Angeklagten bei der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge auch Teile des Lohns, für den Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden waren, von der Hochrechnung auf einen Bruttolohn erfasst. Auch dies erweist sich zum Nachteil des Angeklagten als rechtsfehlerhaft.

38

Das Landgericht hat bei der Ermittlung der Schwarzlohnsumme, die gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf eine Bruttolohnsumme hochzurechnen ist (vgl. Senat NJW 2009, 528, 529 ff.), auch Lohnzahlungen berücksichtigt, die den zuständigen Stellen gemeldet und für die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden waren. Zwar ist eine Hochrechnung der Schwarzlohnsumme nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auch dann zulässig, wenn ein Unternehmer lediglich teilweise Schwarzlohnzahlungen leistet (Senat, Beschl. vom 7. Oktober 2009 - 1 StR 320/09). Insoweit kann aber nur die Lohnsumme hochgerechnet werden, die nicht angemeldet und für die daher auch keine Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abgeführt wurden. Demgegenüber darf der Teil der Lohnsumme, der gemeldet und für den Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abgeführt worden waren, bei der Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nicht miteinbezogen werden. Dies würde im Ergebnis zu einer doppelten Hinzurechnung von Arbeitnehmeranteilen und Lohnsteuer zum Nettogehalt führen. Der Abzug der tatsächlich gezahlten Sozialversicherungsbeiträge gleicht dies nicht aus. Der gemeldete Bruttolohn ist daher von der im Wege der Schätzung gewonnenen Lohnsumme abzuziehen. Insoweit ist zu beach- ten, ob es sich bei der im Wege der Schätzung gewonnenen Lohnsumme um eine Brutto- oder Nettolohnsumme handelt. Abhängig davon wird der Lohnsummenteil , für den Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer gezahlt worden waren, netto oder brutto abzuziehen sein.

39

Auf diesem Berechnungsfehler beruht das Urteil auch, da das Landgericht den Schuldumfang zum Nachteil des Angeklagten fehlerhaft bestimmt hat.

III.

40

Wenngleich auf der Grundlage der Einlassung des Angeklagten ausgeschlossen werden kann, dass es in den Einzelfällen nicht zur Hinterziehung von Steuern und dem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen kam, ist hier auch der Schuldspruch aufzuheben, um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen. Denn soweit die Schadensberechnung auf der Grundlage einer auf pauschalen, an Durchschnittswerten orientierten Schätzung der Bemessungsgrundlagen erfolgt, ist jedenfalls in einzelnen Beitragsmonaten möglich, dass zumindest Sozialversicherungsbeiträge nicht vorenthalten wurden.

IV.

41

Keinen Bestand hat auch die Anordnung des Verfalls von Wertersatz.

42

Der Generalbundesanwalt hat insoweit ausgeführt: „1. Das Landgericht hat in Höhe gesicherter Vermögenswerte den Verfall von Wertersatz angeordnet, da Gläubiger 'auf diese' keinen Anspruch hätten. 2. Ungeachtet der Frage, ob die Voraussetzungen der §§ 73 Abs. 1 bis 3, 73a StGB ausreichend dargelegt sind, steht dem Verfall (von Wertersatz) § 73 Abs. 1 S. 2 StGB entgegen. Verletzter i.S.d. Vorschrift kann auch eine juristische Person öffentlichen Rechts einschließlich des Fiskus sein (Fischer StGB 56. Aufl. § 73 Rn. 21; BGH NStZ 2001, 155; Harms/Jäger NStZ 2001, 181). Es ist (bislang) nicht erkennbar, warum der Fiskus, die Krankenkasse und die Berufsgenossenschaften den Angeklagten nicht in Anspruch nehmen können (§§ 72 AO, 823 Abs. 2 BGB; vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 266a Rn. 2).“

43

Dem schließt sich der Senat an.

V.

44

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

45

1. Auch soweit Beiträge, die an die BG Bau-Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft für die Beitragsjahre 2005 und 2006 abzuführen waren, dadurch verkürzt wurden, dass jeweils bewusst pflichtwidrig zu niedrige Lohnnachweise zur Bemessung der Umlagebeträge für die gesetzliche Unfallversicherung abgegeben wurden, ist der Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB verwirklicht. Denn bei den Beiträgen zur gesetzlichen Unfallversicherung i.S.v. § 150 Abs. 1 SGB VII handelt es sich um Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung (vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 266a Rdn. 19). § 266a Abs. 2 StGB verdrängt als die speziellere Norm § 263 StGB (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 236; wistra 2008, 180).

46

Das bei der Bemessung der Beiträge an die BG Bau nach § 153 SGB VII zu Grunde zu legende Arbeitsentgelt bestimmt sich nach § 14 SGB IV (Marschner in BeckOK SGB VII § 153). Demnach kann auch insoweit eine Hochrechnung des im Wege der Schätzung ermittelten Nettoschwarzlohns nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV erfolgen.

47

2. Für die Strafzumessung gilt: Es ist ein bestimmender Strafschärfungsgrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO), wenn in Fällen der vorliegenden Art ein Arbeitgeber nach Gesetz buchungs- oder aufzeichnungspflichtige Vorgänge nicht oder nicht richtig verbucht oder verbuchen lässt, d.h. Lohnunterlagen nicht oder unrichtig führt.

48

Denn der Arbeitgeber, der Arbeitnehmer illegal beschäftigt, verwirklicht dadurch neben den Straftaten nach § 266a StGB, § 370 AO Ordnungswidrigkeitentatbestände. So führt er die nach § 28f SGB IV erforderlichen Lohnunterlagen nicht (Ordnungswidrigkeit nach § 111 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Nr. 3a SGB IV; siehe auch § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG). Daneben kommen Ordnungswidrigkeiten nach § 379 AO in Betracht.

49

Wenngleich die Ordnungswidrigkeiten regelmäßig durch die verwirklichten Straftatbestände verdrängt (§ 21 Abs. 1 OWiG) oder im Hinblick auf die Straferwartung von der Verfolgung ausgenommen werden, kann bei der Strafzumessung - nach entsprechendem Hinweis an den Angeklagten - strafschärfend berücksichtigt werden, dass zur Ermöglichung und Verschleierung der Straftaten Ordnungswidrigkeiten begangen wurden (vgl. BGHSt 23, 342, 345).

50

Der Strafschärfungsgrund kann sich bei der Strafzumessung innerhalb des gefundenen Strafrahmens, aber auch schon bei der Strafrahmenwahl auswirken. Für die Strafrahmenwahl gilt: Sowohl § 266a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StGB als auch § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 AO nennen als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall eine fortgesetzte Verkürzung unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege. Eine bewusste und nachhaltige Manipulation von Lohnunterlagen - unter Verstoß gegen gesetzliche Aufzeichnungspflichten - zum Zwecke der Verschleierung von Schwarzarbeit mag zwar zu- meist das benannte Regelbeispiel nicht erfüllen (vgl. BGH StV 2005, 213), legt aber gleichwohl bei unternehmerischer Tätigkeit mit namhaften Hinterziehungsbeträgen die Annahme eines unbenannten Regelbeispiels des besonders schweren Falles nahe.

Nack Wahl Hebenstreit
Jäger Sander

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat in dem selbständigen Verfallsverfahren festgestellt, dass die Verfallsbeteiligte durch Taten des Angeklagten B. Vermögenswerte im Gesamtwert von 458.407,34 € erlangt hat und der Verfall von Wertersatz nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die Revision der Verfallsbeteiligten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Sie hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Verfallsbeteiligte – eine türkische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und selbständiger Zweigniederlassung in G. – am 21. Februar 1997 von dem Angeklagten B. gegründet, der 95 % der Gesellschaftsanteile hielt. Das Verfahren wurde zunächst gegen den Angeklagten B. betrieben, wobei die Nebenbeteiligung der Verfallsbeteiligten angeordnet war. Infolge unbekannten Aufenthalts wurde das Verfahren vom Landgericht gegen den Angeklagten B. gemäß § 205 StPO vorläufig eingestellt und gegen die Verfallsbeteiligte im selbständigen Verfallsverfahren fortgesetzt. Der Angeklagte B. war zumindest bis Mitte 2008 alleiniger faktischer Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten und formal als Einzelprokurist der selbständigen Zweigniederlassung der Verfallsbeteiligten im Handelsregister eingetragen. Die Verfallsbeteiligte beschäftigte von April 2003 bis Mai 2008 insgesamt 98 türkische Arbeitnehmer im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auf verschiedenen Baustellen in Deutschland und führte mit diesen insgesamt 36 Werkverträge über Rohbauarbeiten aus. Den vorgenannten türkischen Arbeitnehmern standen im Tatzeitraum nach dem jeweils gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe Mindeststundenlöhne (brutto) in Höhe von 10,12 € bis 10,40 € zu. Ihre regelmäßige monatliche Arbeitszeit belief sich auf 200 bis 220 Arbeitsstunden. Sämtliche türkische Arbeitnehmer wurden für die Verfallsbeteiligte in der Türkei ausschließlich für eine Tätigkeit auf deutschen Baustellen angeworben und waren weder vor noch nach dieser Beschäftigung für die Verfallsbeteiligte in der Türkei tätig. Gegenüber den türkischen und deutschen Behörden wurde die Tätigkeit aller 98 türkischen Arbeitnehmer mit Wissen und Wollen des Angeklagten B. als sog. „Entsendefall“ dargestellt; d.h. als ein Sachverhalt, bei welchem ein Arbeitneh- mer eines Unternehmens mit Sitz in der Türkei vorübergehend zur Arbeitsleis- tung in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entsandt wird, um dort eine Arbeit für Rechnung dieses Unternehmens auszuführen. Die türkischen Behörden stellten den türkischen Arbeitnehmern auf Antrag der Verfallsbeteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitnehmer sog. A/T 1 oder A/T 11-Entsendebescheinigungen aus. Der Angeklagte B. wusste, dass es bei keinem der türkischen Arbeitnehmer eine Vorbeschäftigung oder eine von vornherein vorgesehene Anschlussbeschäftigung bei der Verfallsbeteiligten in der Türkei gab. Er unterließ die Anmeldung der türkischen Arbeitnehmer zur deutschen Sozialversicherung unter Berufung auf das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 30. April 1964 (BGBl. 1965 II, S. 1170), zuletzt ergänzt durch Zusatzabkommen vom 2. November 1984 (BGBl. 1984 II, S. 1040) und entrichtete für die 98 türkischen Arbeitnehmer in der Türkei Sozialversicherungsbeiträge für die Dauer der „Entsendezeit“ nach Deutschland. Der alleinige faktische Geschäftsführer der Ver- fallsbeteiligten, der Angeklagte B. , war jedoch tatsächlich verpflichtet, die türkischen Arbeitnehmer bei der zuständigen Einzugsstelle – der Deutschen Angestellten Krankenkasse (DAK) – als sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer anzumelden und der genannten Einzugsstelle gemäß § 28a SGB IV monatlich für jeden in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung bzw. nach dem Recht der Arbeitsförderung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten Meldung zu erstatten. Darüber hinaus war er verpflichtet, die Beiträge zur Sozialversicherung und zur Bundesagentur für Arbeit entsprechend diesen Meldungen bei Fälligkeit monatlich an die genannte Einzugsstelle abzuführen. Diesen Verpflichtungen kam der Angeklagte B. im Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 nicht nach, wodurch er der Verfallsbeteiligten die Abführung entsprechender Sozialversicherungsbeiträge ersparte.

3

Als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge legte das Landgericht den tariflichen Mindestbruttolohn und die von den türkischen Arbeitnehmern für die Verfallsbeteiligte geleisteten Arbeitsstunden zugrunde. Die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer ermittelte das Landgericht im Wege der Schätzung unter Hinzuziehung der vom Zoll aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und entsprechenden zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten. Die danach festgestellten vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge führte das Landgericht für die einzelnen Monate – getrennt nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – tabellarisch auf, ohne allerdings die Berechnung im Einzelnen darzulegen und die maßgeblichen Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse sowie die gesetzlichen Beitragssätze der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung anzuführen. Ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen beläuft sich der Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge auf 801.030,57 €, wobei sich ein Arbeitgeberanteil in Höhe von 323.997,47 € und ein Arbeitnehmeranteil in Höhe von 477.033,10 € ergibt. Von dieser Summe hat das Landgericht – ohne konkrete Anhaltspunkte – einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 20 % vorgenommen, um auszugleichen , dass einzelne Arbeitnehmer weniger gearbeitet haben könnten, so dass sich ein Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 640.824,45 € ergibt. Letztlich wurde der vom Landgericht als erlangt festgestellte Betrag auf 458.407,34 € beschränkt, weil in dieser Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert worden waren.

4

Im Rahmen der Beweiswürdigung hat sich das Landgericht im Hinblick auf die Feststellungen zu den vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 auf die Bekundungen des ZeugenM. gestützt, der bei der Deutschen Rentenversicherung für die Berechnung der Beitragsforderungen zuständig ist und dem Landgericht im Rahmen der Beweisaufnahme den Berechnungsvorgang erläuterte. Der Zeuge M. habe die monatliche Bruttolohnsumme errechnet, indem er die vom Zoll ermittelten Ar- beitsstunden der türkischen Arbeitnehmer mit den jeweils gültigen Mindestlöhnen der niedrigsten Lohngruppe (Lohngruppe I) des gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrags für das Bauhauptgewerbe multipliziert habe. Sodann habe er „unter Anwendung der jeweiligen im Urteil nicht näher genannten Arbeitge- ber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ die offenen Sozialversicherungsbeiträge – gegliedert nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – für jeden der 62 verfahrensgegenständlichen Monate errechnet. Dieser Berechnungsmethode ist das Landgericht gefolgt, wobei es zum einen davon abgesehen hat, für die Monate April 2003 bis Juli 2004 Arbeitgeberanteile als vorenthalten zu berücksichtigen, und zum anderen – ohne konkrete Anhaltspunkte – den bereits erwähnten Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen hat.

II.

5

Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht vollumfänglich stand.

6

Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschuldeten Beiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl , Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93 und vom 22. März 1994 - 1 StR 31/94; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 136). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Dementsprechend genügt es gerade nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318). Vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133).

7

Den vorgenannten Anforderungen trägt das Urteil nicht ausreichend Rechnung. Zwar bestehen gegen die Schätzung des Landgerichts hinsichtlich der durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und der zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allerdings stützt das Landgericht seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Bekundungen und Berechnung des Zeugen M. von der Deutschen Rentenversicherung, ohne die Berechnung für das Revisionsgericht im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass die vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge anhand der ermittelten Bruttolohnsumme „unter Anwendung der jeweiligen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ errechnet worden seien. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde liegen, führt das Urteil nicht aus, weshalb eine Berechnung der vorent- haltenen Sozialversicherungsbeiträge nicht möglich ist und diese unzureichenden Feststellungen damit einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nachprüfung entgegenstehen.

8

Auch ist es im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise ausreichend, lediglich die Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, die geschädigten Krankenkassen und die betroffenen Beitragsmonate festzustellen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 1 StR 424/10, NStZ 2011, 161), weil es sich gerade nicht um einen Fall des schlichten Nichtzahlens ordnungsgemäß angemeldeter Beiträge handelt, bei welchem der vom Arbeitgeber eingereichte Beitragsnachweis gemäß § 28f Abs. 3 S. 3 SGB IV die geschuldeten und in der Regel vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge belegt.

9

Der Senat kann infolge der fehlenden revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit – auch in Anbetracht des großzügigen Sicherheitsabschlags in Höhe von 20 % und der wenig nachvollziehbaren Beschränkung auf den Betrag, in dessen Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert werden konnten – nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem vorgenannten Mangel beruht und möglicherweise bei richtiger Anwendung des Gesetzes anders ausgefallen wäre.

10

Das neue Tatgericht wird dementsprechend unter Beachtung obiger Ausführungen neue Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu treffen haben. Die übrigen Feststellungen des Landgerichts sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben insoweit bestehen.

11

Da das Urteil im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist, war die weitergehende Revision der Verfallsbeteiligten gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Raum Graf Jäger Cirener RinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat in dem selbständigen Verfallsverfahren festgestellt, dass die Verfallsbeteiligte durch Taten des Angeklagten B. Vermögenswerte im Gesamtwert von 458.407,34 € erlangt hat und der Verfall von Wertersatz nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die Revision der Verfallsbeteiligten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Sie hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Verfallsbeteiligte – eine türkische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und selbständiger Zweigniederlassung in G. – am 21. Februar 1997 von dem Angeklagten B. gegründet, der 95 % der Gesellschaftsanteile hielt. Das Verfahren wurde zunächst gegen den Angeklagten B. betrieben, wobei die Nebenbeteiligung der Verfallsbeteiligten angeordnet war. Infolge unbekannten Aufenthalts wurde das Verfahren vom Landgericht gegen den Angeklagten B. gemäß § 205 StPO vorläufig eingestellt und gegen die Verfallsbeteiligte im selbständigen Verfallsverfahren fortgesetzt. Der Angeklagte B. war zumindest bis Mitte 2008 alleiniger faktischer Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten und formal als Einzelprokurist der selbständigen Zweigniederlassung der Verfallsbeteiligten im Handelsregister eingetragen. Die Verfallsbeteiligte beschäftigte von April 2003 bis Mai 2008 insgesamt 98 türkische Arbeitnehmer im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auf verschiedenen Baustellen in Deutschland und führte mit diesen insgesamt 36 Werkverträge über Rohbauarbeiten aus. Den vorgenannten türkischen Arbeitnehmern standen im Tatzeitraum nach dem jeweils gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe Mindeststundenlöhne (brutto) in Höhe von 10,12 € bis 10,40 € zu. Ihre regelmäßige monatliche Arbeitszeit belief sich auf 200 bis 220 Arbeitsstunden. Sämtliche türkische Arbeitnehmer wurden für die Verfallsbeteiligte in der Türkei ausschließlich für eine Tätigkeit auf deutschen Baustellen angeworben und waren weder vor noch nach dieser Beschäftigung für die Verfallsbeteiligte in der Türkei tätig. Gegenüber den türkischen und deutschen Behörden wurde die Tätigkeit aller 98 türkischen Arbeitnehmer mit Wissen und Wollen des Angeklagten B. als sog. „Entsendefall“ dargestellt; d.h. als ein Sachverhalt, bei welchem ein Arbeitneh- mer eines Unternehmens mit Sitz in der Türkei vorübergehend zur Arbeitsleis- tung in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entsandt wird, um dort eine Arbeit für Rechnung dieses Unternehmens auszuführen. Die türkischen Behörden stellten den türkischen Arbeitnehmern auf Antrag der Verfallsbeteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitnehmer sog. A/T 1 oder A/T 11-Entsendebescheinigungen aus. Der Angeklagte B. wusste, dass es bei keinem der türkischen Arbeitnehmer eine Vorbeschäftigung oder eine von vornherein vorgesehene Anschlussbeschäftigung bei der Verfallsbeteiligten in der Türkei gab. Er unterließ die Anmeldung der türkischen Arbeitnehmer zur deutschen Sozialversicherung unter Berufung auf das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 30. April 1964 (BGBl. 1965 II, S. 1170), zuletzt ergänzt durch Zusatzabkommen vom 2. November 1984 (BGBl. 1984 II, S. 1040) und entrichtete für die 98 türkischen Arbeitnehmer in der Türkei Sozialversicherungsbeiträge für die Dauer der „Entsendezeit“ nach Deutschland. Der alleinige faktische Geschäftsführer der Ver- fallsbeteiligten, der Angeklagte B. , war jedoch tatsächlich verpflichtet, die türkischen Arbeitnehmer bei der zuständigen Einzugsstelle – der Deutschen Angestellten Krankenkasse (DAK) – als sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer anzumelden und der genannten Einzugsstelle gemäß § 28a SGB IV monatlich für jeden in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung bzw. nach dem Recht der Arbeitsförderung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten Meldung zu erstatten. Darüber hinaus war er verpflichtet, die Beiträge zur Sozialversicherung und zur Bundesagentur für Arbeit entsprechend diesen Meldungen bei Fälligkeit monatlich an die genannte Einzugsstelle abzuführen. Diesen Verpflichtungen kam der Angeklagte B. im Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 nicht nach, wodurch er der Verfallsbeteiligten die Abführung entsprechender Sozialversicherungsbeiträge ersparte.

3

Als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge legte das Landgericht den tariflichen Mindestbruttolohn und die von den türkischen Arbeitnehmern für die Verfallsbeteiligte geleisteten Arbeitsstunden zugrunde. Die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer ermittelte das Landgericht im Wege der Schätzung unter Hinzuziehung der vom Zoll aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und entsprechenden zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten. Die danach festgestellten vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge führte das Landgericht für die einzelnen Monate – getrennt nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – tabellarisch auf, ohne allerdings die Berechnung im Einzelnen darzulegen und die maßgeblichen Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse sowie die gesetzlichen Beitragssätze der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung anzuführen. Ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen beläuft sich der Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge auf 801.030,57 €, wobei sich ein Arbeitgeberanteil in Höhe von 323.997,47 € und ein Arbeitnehmeranteil in Höhe von 477.033,10 € ergibt. Von dieser Summe hat das Landgericht – ohne konkrete Anhaltspunkte – einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 20 % vorgenommen, um auszugleichen , dass einzelne Arbeitnehmer weniger gearbeitet haben könnten, so dass sich ein Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 640.824,45 € ergibt. Letztlich wurde der vom Landgericht als erlangt festgestellte Betrag auf 458.407,34 € beschränkt, weil in dieser Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert worden waren.

4

Im Rahmen der Beweiswürdigung hat sich das Landgericht im Hinblick auf die Feststellungen zu den vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 auf die Bekundungen des ZeugenM. gestützt, der bei der Deutschen Rentenversicherung für die Berechnung der Beitragsforderungen zuständig ist und dem Landgericht im Rahmen der Beweisaufnahme den Berechnungsvorgang erläuterte. Der Zeuge M. habe die monatliche Bruttolohnsumme errechnet, indem er die vom Zoll ermittelten Ar- beitsstunden der türkischen Arbeitnehmer mit den jeweils gültigen Mindestlöhnen der niedrigsten Lohngruppe (Lohngruppe I) des gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrags für das Bauhauptgewerbe multipliziert habe. Sodann habe er „unter Anwendung der jeweiligen im Urteil nicht näher genannten Arbeitge- ber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ die offenen Sozialversicherungsbeiträge – gegliedert nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – für jeden der 62 verfahrensgegenständlichen Monate errechnet. Dieser Berechnungsmethode ist das Landgericht gefolgt, wobei es zum einen davon abgesehen hat, für die Monate April 2003 bis Juli 2004 Arbeitgeberanteile als vorenthalten zu berücksichtigen, und zum anderen – ohne konkrete Anhaltspunkte – den bereits erwähnten Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen hat.

II.

5

Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht vollumfänglich stand.

6

Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschuldeten Beiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl , Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93 und vom 22. März 1994 - 1 StR 31/94; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 136). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Dementsprechend genügt es gerade nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318). Vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133).

7

Den vorgenannten Anforderungen trägt das Urteil nicht ausreichend Rechnung. Zwar bestehen gegen die Schätzung des Landgerichts hinsichtlich der durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und der zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allerdings stützt das Landgericht seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Bekundungen und Berechnung des Zeugen M. von der Deutschen Rentenversicherung, ohne die Berechnung für das Revisionsgericht im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass die vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge anhand der ermittelten Bruttolohnsumme „unter Anwendung der jeweiligen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ errechnet worden seien. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde liegen, führt das Urteil nicht aus, weshalb eine Berechnung der vorent- haltenen Sozialversicherungsbeiträge nicht möglich ist und diese unzureichenden Feststellungen damit einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nachprüfung entgegenstehen.

8

Auch ist es im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise ausreichend, lediglich die Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, die geschädigten Krankenkassen und die betroffenen Beitragsmonate festzustellen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 1 StR 424/10, NStZ 2011, 161), weil es sich gerade nicht um einen Fall des schlichten Nichtzahlens ordnungsgemäß angemeldeter Beiträge handelt, bei welchem der vom Arbeitgeber eingereichte Beitragsnachweis gemäß § 28f Abs. 3 S. 3 SGB IV die geschuldeten und in der Regel vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge belegt.

9

Der Senat kann infolge der fehlenden revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit – auch in Anbetracht des großzügigen Sicherheitsabschlags in Höhe von 20 % und der wenig nachvollziehbaren Beschränkung auf den Betrag, in dessen Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert werden konnten – nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem vorgenannten Mangel beruht und möglicherweise bei richtiger Anwendung des Gesetzes anders ausgefallen wäre.

10

Das neue Tatgericht wird dementsprechend unter Beachtung obiger Ausführungen neue Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu treffen haben. Die übrigen Feststellungen des Landgerichts sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben insoweit bestehen.

11

Da das Urteil im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist, war die weitergehende Revision der Verfallsbeteiligten gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Raum Graf Jäger Cirener RinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. C. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 55 Fällen, wegen Betruges in zehn Fällen , davon in sieben Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, wegen Steuerhinterziehung in 15 Fällen, wegen versuchter Steuerhinterziehung in drei Fällen und wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte E. C. hat es wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in zwölf Fällen und wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

2

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf Sachrügen gestützten Revisionen. Die Revision des Angeklagten A. C. hat zum Schuldspruch den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

1. Der Angeklagte A. C. - ein in der Türkei ausgebildeter Steuerberater - betrieb im Zeitraum von 1998 bis 2008 - zum Teil zeitlich überlappend - mehrere Unternehmen im Baugewerbe, deren Gewinne er mit illegalen Mitteln maximieren wollte. Außer bei seiner Einzelfirma verschleierte er bei den Firmen jeweils seine beherrschende Stellung als tatsächlicher Inhaber und faktischer Geschäftsführer, indem er jeweils andere Personen als Inhaber bzw. als Geschäftsführer auftreten ließ. Bei der Firma C. Bau trat seine Ehefrau, die An- geklagte E. C. , nach außen als Firmeninhaberin auf. Daneben betrieb der Angeklagte eine Tabledance-Bar, in der er mindestens zwei weibliche Arbeitnehmer beschäftigte, die ein monatliches Gehalt von jeweils mindestens 140 Euro erhielten.

5

Um seinen Gewinn zu erhöhen, kam der Angeklagte A. C. bei diesen Unternehmen den ihm obliegenden steuerlichen Erklärungspflichten nicht nach und meldete auch den ganz überwiegenden Teil der bei den Firmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht den Einzugsstellen der Sozialversicherungsträger. Bei der C. Bau handelte er dabei im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit der Angeklagten E. C. .

6

Indem er für die von ihm beherrschten Firmen in den Veranlagungszeiträumen 2003 und 2004 trotz getätigter Umsätze keine Umsatzsteuererklärungen abgab, verkürzte der Angeklagte A. C. Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt mehr als 47.000 Euro. Daneben verkürzte er zugunsten der Es. GmbH, für die er im Veranlagungszeitraum 2004 weder eine Körperschaftsteuer - noch eine Gewerbesteuererklärung abgab, Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer von insgesamt mehr als 19.000 Euro. Ebenfalls für den Veranlagungszeitraum 2004 gab der Angeklagte A. C. keine Einkommensteuererklärung ab und verkürzte dadurch Einkommensteuer in Höhe von 3.642 Euro. Indem er die in den von ihm beherrschten Baufirmen beschäftigen Arbeitnehmer bei den zuständigen Stellen nicht anmeldete, bewirkte er, dass mehr als 238.000 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen vorenthalten und Lohnsteuer in Höhe von 19.130 Euro verkürzt wurden.

7

2. Darüber hinaus veranlasste der Angeklagte A. C. , indem er in entsprechenden Anträgen bewusst wahrheitswidrige Angaben über seine Be- schäftigungs- und Vermögensverhältnisse machte, zum einen die Bundesagentur für Arbeit zur ungerechtfertigten Bewilligung und Zahlung von Arbeitslosengeld I in Höhe von mehr als 9.000 Euro und zum anderen - gemeinschaftlich mit der Angeklagten E. C. handelnd - die L. GmbH zur Bewilligung und Zahlung von Sozialleistungen nach dem Sozialgesetzbuch II in Höhe von insgesamt mehr als 31.000 Euro, auf die er ebenfalls keinen Anspruch hatte. Gegenüber der Landesbrandversicherungsanstalt, bei der er eine Wohngebäudeversicherung unterhielt, meldete der Angeklagte wahrheitswidrig einen Sturmschaden und veranlasste dadurch die Versicherung zur Zahlung einer nicht gerechtfertigten Versicherungsleistung in Höhe von mehr als 2.300 Euro.

8

3. Schließlich besaß der Angeklagte A. C. im Jahr 2008 eine Pistole Kaliber 7,65 mm und insgesamt 13 Patronen Munition, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis zu besitzen.

II.

9

Die Revision des Angeklagten A. C. bleibt, abgesehen von einer Schuldspruchberichtigung in den Fällen II. 8 und II. 83 der Urteilsgründe, im Ergebnis ohne Erfolg. Zwar sind die Feststellungen zum Teil sehr knapp und teilweise sogar lückenhaft. Der Senat kann jedoch sowohl zum Schuldspruch als auch zum Strafausspruch ausschließen, dass dies den Angeklagten beschwert.

10

1. Die Verurteilung des Angeklagten A. C. in den Fällen II. 1, 14, 15 und 18 der Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung bzw. versuchter Steuerhinterziehung und in den Fällen II. 9 bis 13 sowie 31 bis 80 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt hält rechtlicher Nachprüfung noch stand. Soweit das Landgericht der Strafzumessung einen geringfügig zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt hat, kann der Senat ausschließen, dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt hat.

11

a) Bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) sind in den Urteilsgründen diejenigen Parameter festzustellen, die die Grundlage für die Steuerberechnung bilden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08, NStZ 2009, 639, 640). Liegt dem Angeklagten demgegenüber - wie hier - eine Steuerhinterziehung durch Unterlassen i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO zur Last, sind zunächst die Umstände festzustellen, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte zur Abgabe der fraglichen Steuererklärungen verpflichtet war. Sodann sind in den Urteilsgründen die Tatsachen mitzuteilen, aus denen sich die Höhe der durch die pflichtwidrige Nichtabgabe der Erklärungen hinterzogenen Steuer ergibt.

12

Bei einem geständigen Angeklagten ist auch in den Fällen des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO hinsichtlich des Umfangs der Sachdarstellung zwischen der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen und der Beweiswürdigung zu unterscheiden. Während die Darstellung der steuerlich erheblichen Tatsachen regelmäßig nicht verkürzt erfolgen kann, weil die Subsumtion sonst nicht mehr nachprüfbar ist, bedarf es bei einem geständigen Angeklagten zumeist keiner ausführlichen Würdigung der Beweise, die diesen Feststellungen zugrunde liegen. Räumt der Angeklagte die Besteuerungsgrundlagen ein und hat sich der Tatrichter von der Richtigkeit des Geständnisses überzeugt, dann genügt eine knappe Würdigung der so gefundenen Überzeugung. Jedenfalls, soweit es um das „reine Zahlenwerk” - etwa den Umsatz, die Betriebseinnahmen oder die Betriebsausgaben - geht, wird regelmäßig davon ausgegangen werden können, dass selbst ein steuerrechtlich nicht versierter Angeklagter diese Parameter aus eigener Kenntnis bekunden kann. Der Tatrichter kann seine Überzeugung insoweit auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Beamten der Finanzverwaltung zu den tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen stützen. Angaben von Finanzbeamten zu tatsächlichen Gegebenheiten können - wie bei sonstigen Zeugen auch - taugliche Grundlage der Überzeugung des Tatrichters sein.

13

b) Dieselben Grundsätze gelten für die Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB. Hier sind zunächst diejenigen Feststellungen zu treffen, aus denen sich die Arbeitgeberstellung des Täters und - daraus folgend - die diesem obliegenden Meldepflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern ergeben. Festzustellen sind weiter die im jeweiligen Beitragsmonat gezahlten Löhne oder Gehälter. Bei der Feststellung der monatlichen Beiträge ist für jeden Fälligkeitszeitpunkt die Anzahl der Arbeitnehmer und die Höhe des Beitragssatzes der jeweils zuständigen Krankenkasse anzugeben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 5 StR 544/06, wistra 2007, 220 mwN), weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung errechnet. Nur so wird dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Höhe der den Sozialversicherungsträgern vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ermöglicht.

14

Auch bei einem geständigen Angeklagten ist die Nennung der Höhe der gezahlten Löhne und Gehälter sowie der Beitragssätze der zuständigen Krankenkasse regelmäßig unverzichtbar. Demgegenüber kann die Beweiswürdigung hierzu bei Vorliegen eines glaubhaften Geständnisses knapp gehalten werden, denn diese Umstände können Gegenstand eines Geständnisses sein. Im Rah- men seiner Überzeugungsbildung zu den Bemessungsgrundlagen kann sich der Tatrichter auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Ermittlungsbeamten stützen.

15

Liegen - z.B. wegen unvollständiger oder fehlender Buchhaltung des Arbeitgebers - keine tragfähigen Erkenntnisse über die tatsächlich gezahlten Löhne und Gehälter vor, steht aber nach der Überzeugung des Tatrichters ein strafbares Verhalten des Angeklagten fest, kann - wie auch sonst bei Vermögensdelikten - die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Die Schätzung ist sogar unumgänglich, wenn keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind. In Fällen dieser Art hat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Schuldumfang festzustellen. Dabei hat er auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse die Höhe der Löhne und Gehälter zu schätzen und daraus den Umfang der jeweils vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen. Die Schätzung kann - wie hier - auch aus verfahrensökonomischen Gründen angezeigt sein, etwa dann, wenn eine genaue Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge einen erheblichen Aufklärungsaufwand erfordern würde, sie aber gegenüber der Schätzung voraussichtlich nur zu nicht erheblich abweichenden Werten führen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 mwN).

16

c) Gemessen an diesen Grundsätzen halten Schuldspruch und Strafausspruch in den vorgenannten Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.

17

aa) Die Verurteilung des Angeklagten A. C. in den Fällen II. 1, 14 und 18 der Urteilsgründe wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ist frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat die in den jeweiligen Besteuerungszeiträumen erzielten Umsätze mitgeteilt und sodann unter Anwendung des sich aus dem Gesetz ergebenden Umsatzsteuersatzes die verkürzte Umsatzsteuer zutreffend berechnet. Der Angeklagte hat - was ihm möglich war, weil er die Umsätze kannte - die Höhe der verkürzten Umsatzsteuern auch eingeräumt. Dieses Geständnis hat das Landgericht unter Heranziehung des übrigen Ermittlungsergebnisses rechtsfehlerfrei als glaubhaft angesehen.

18

bb) Demgegenüber sind die Urteilsfeststellungen lückenhaft, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 9 bis 13 und 31 bis 80 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und im Fall II. 15 der Urteilsgründe wegen versuchter Steuerhinterziehung verurteilt hat. In den Fällen II. 9 bis 13 und 31 bis 80 der Urteilsgründe hat das Landgericht nicht festgestellt, welche Beitragssätze der Krankenkassen es der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde gelegt hat. Im Fall II. 15 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2004) hat das Landgericht nicht alle Besteuerungsgrundlagen, die für die Bestimmung des zu versteuernden Einkommens bedeutsam sind, mitgeteilt. Der Senat kann auf Grundlage der getroffenen Feststellungen jedoch sicher ausschließen , dass sich diese Darstellungsmängel auf den Schuldspruch und den Strafausspruch ausgewirkt haben.

19

(1) Im Fall II. 15 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung für das Jahr 2004) hat das Landgericht zwar nicht alle zur Berechnung der verkürzten Steuer erforderlichen Besteuerungsgrundlagen mitgeteilt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich aber, dass weitere als die vom Landgericht berücksichtigten Faktoren, die sich einkommensteuerrechtlich zugunsten des Angeklagten auswirken könnten, nicht vorhanden waren. Solche hat der steuerlich vorgebildete und kaufmännisch versierte, zudem anwaltlich verteidigte Angeklagte auch nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er ein vollumfängliches Geständnis abgelegt, das sich auch auf die festgestellten Umsätze und Gewinne bezogen hat und für das er ersichtlich auch eine ausreichende Sachkunde besaß. Angesichts der festgestellten Höhe des von dem Angeklagten nicht erklärten Arbeitslohnes und der von ihm vereinnahmten verdeckten Gewinnausschüttung aus der Es. GmbH schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei vollständiger Darstellung der maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen zu einem Hinterziehungsumfang gelangt wäre, bei dem es eine noch mildere Strafe als die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe von 90 Tagessätzen festgesetzt hätte. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass sich ausgehend von den vom Landgericht mitgeteilten Besteuerungsgrundlagen ein geringfügig niedrigerer Verkürzungsumfang als vom Landgericht angenommen ergibt.

20

(2) In den Fällen II. 9 bis 13, 31 bis 38 und 40 bis 50 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) kann der Senat trotz der vorhandenen Darstellungsmängel zu den sozialversicherungsrechtlichen Bemessungsgrundlagen sicher ausschließen, dass das Landgericht bei der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zum Nachteil des Angeklagten einen zu großen Schuldumfang angenommen hat. Denn das Landgericht hat in den Urteilsgründen die der Beitragsberechnung zu Grunde liegenden Schwarzlohnsummen mitgeteilt. Ausgehend von diesen Beträgen kann der Senat die nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 9 ff.) gebotene Hochrechnung der ausgezahlten Löhne auf ein fiktives Bruttoarbeitsentgelt selbst vornehmen und davon ausgehend den Beitragsschaden auch selbst berechnen.

21

(3) Demgegenüber hat das Landgericht in den Fällen II. 39 sowie 51 bis 80 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) der Strafzumessung einen zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt. Der Senat kann jedoch ausschließen , dass das Landgericht niedrigere als die verhängten Einzelstrafen festgesetzt hätte, wenn es in diesen Fällen von einem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen wäre.

22

(a) Bei Fall II. 39 der Urteilsgründe (Straftat gemäß § 266a StGB) hat das Landgericht - was grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 Rn. 21) - die Schwarzlohnsumme auf zwei Drittel der Nettoumsätze geschätzt. Allerdings lässt sich hier die festgestellte Schwarzlohnsumme mit den festgestellten Nettoumsätzen nicht in Einklang bringen, weshalb auch die weiteren Berechnungen fehlerhaft sind. Angesichts einer Abweichung von etwa 2.000 Euro gegenüber der zutreffenden Schadenssumme kann der Senat im Hinblick auf die seitens der Strafkammer vorgenommene, an der Schadenshöhe ausgerichtete Staffelung der verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Landgericht bei fehlerfreier Berechnung für diese Tat eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte.

23

(b) In den Fällen II. 51 bis 80 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) hat das Landgericht die Zahlungen an die weiblichen Beschäftigten der Tabledance-Bar in Höhe von jeweils 140 Euro pro Monat als Nettolöhne gewertet und diese nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein fiktives Bruttogehalt hochgerechnet. Dieses Bruttogehalt wurde der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde gelegt; dabei wurden die regelmäßigen Beitragssätze http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=SGB_V&p=249b [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=SGB_VI&p=172 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=SGB_VI&p=172&x=3 - 13 - angewendet, wie sie für ein in vollem Umfang sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gelten.

24

Dieses Vorgehen erweist sich als rechtsfehlerhaft. Denn die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet in Fällen der vorliegenden Art - jedenfalls für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Beitragsschadens - keine Anwendung , weil es sich bei den fraglichen Arbeitsverhältnissen nach den Feststellungen um geringfügig entlohnte Beschäftigungsverhältnisse i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV handelte. Einer Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttoarbeitsentgelt steht insoweit sowohl der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV, auf den § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verweist, als auch der Zweck, den der Gesetzgeber bei Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verfolgte (vgl. insoweit BT-Drucks. 14/8221 S. 14), entgegen. Die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist in diesen Fällen insbesondere nicht zur Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsvorteilen geboten. Denn auch bei rechtmäßigem Verhalten müsste der Arbeitgeber nicht mehr als die Pauschalbeiträge und -steuern tragen. Eine Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte Entgelt verbleibt, ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge aus einem Bruttoentgelt ermittelt werden müssten, kann somit rechtmäßig getroffen werden (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 14). Hierin liegt der Unterschied zu sonstigen Fällen illegaler Beschäftigung.

25

Die im Tatzeitraum i.S.v. § 266a Abs. 2 StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge betrugen daher auf Grundlage der getroffenen Feststellungen zu den ausgezahlten Löhnen nach Maßgabe von § 249b Satz 1 SGB V (Pauschalbeitrag zur Krankenversicherung in Höhe von 13 % bzw. bis 30. Juni 2006 11 % des Arbeitsentgelts) und § 172 Abs. 3 Satz 1 SGB VI (Pauschalbei- trag zur Rentenversicherung in Höhe von 15 % bzw. bis 30. Juni 2006 12 %) bis einschließlich Juni 2006 lediglich 64,40 Euro und ab Juli 2006 78,40 Euro pro Monat. Auch insoweit kann der Senat im Hinblick auf vom Landgericht vorgenommene , an der Schadenshöhe ausgerichtete Staffelung der verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Berechnung in diesen Fällen noch niedrigere Einzelstrafen festgesetzt hätte.

26

2. In den Fällen II. 19 bis 30 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Lohnsteuer) wird der vom Landgericht angenommene tatbestandliche Schuldumfang von den Feststellungen getragen. Die der Berechnung der Lohnsteuer zu Grunde liegenden Schwarzlohnzahlungen hat das Landgericht im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in den Fällen II. 2 bis 13 der Urteilsgründe festgestellt. Ausgehend von diesen rechtsfehlerfrei festgestellten Lohnsummen, die nicht auf ein Bruttoentgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV hochzurechnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 16), hat das Landgericht die hinterzogene Lohnsteuer zutreffend berechnet.

27

3. In den Fällen II. 16 und 17 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer betreffend die Es. GmbH im Veranlagungszeitraum 2004) hat das Landgericht bei der Berechnung der verkürzten Steuern zwar die in diesem Veranlagungszeitraum noch vorzunehmende Gewerbesteuerrückstellung nicht berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2004 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310, 313 sowie § 4 Abs. 5b i.V.m. § 52 Abs. 12 Satz 7 EStG). Wegen der lediglich geringfügigen Abweichungen zum tatsächlichen Verkürzungsumfang ist der Angeklagte aber nicht beschwert.

28

4. In den übrigen Fällen enthält das Urteil - abgesehen von den aus der Urteilsformel ersichtlichen Schuldspruchberichtigungen - keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten A. C. .

29

a) In den Fällen II. 2 bis 7 der Urteilsgründe (Straftaten zum Nachteil von Sozialversicherungsträgern) betreffend die Beitragsmonate November und Dezember 2003 sowie März bis Juni 2004 tragen die Feststellungen des Landgerichts die Verurteilung wegen Betruges gemäß § 263 StGB. Der Angeklagte hat in diesen Fällen die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer nicht den zuständigen Sozialversicherungsträgern gemeldet, obwohl er hierzu gemäß § 28a SGB IV verpflichtet war. Infolgedessen haben diese von der Beitreibung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abgesehen. Die auch bei Betrug durch Unterlassen erforderliche Täuschung mit Irrtumserregung beim Getäuschten (hier: Einzugsstelle) hat das Landgericht vorliegend ausdrücklich festgestellt.

30

Von einer Schuldspruchberichtigung in diesen Fällen im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten gemäß § 266a StGB hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2003 - 5 StR 165/02, NJW 2003, 1821, 1823; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 173/06, NStZ-RR 2006, 308) sieht der Senat ab. Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise bei Anwendung des § 2 Abs. 3 StGB im Hinblick auf die Änderung des § 266a StGB mit Wirkung vom 1. August 2004 (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 1 StR 639/06, NStZ 2007, 527; Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 5 StR 482/07, wistra 2008, 180, 181) kann ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte insoweit beschwert ist.

31

b) Im Fall II. 8 der Urteilsgründe betreffend den Beitragsmonat Juli 2004 verdrängt der am 1. August 2004 in Kraft getretene § 266a Abs. 2 StGB den Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB (BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 1 StR 639/06, NStZ 2007, 527). Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch insoweit auf Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB ab.

32

c) Im Fall II. 83 der Urteilsgründe rechtfertigen die Urteilsfeststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffenG. Da das Landgericht in den Tenor lediglich einen „Verstoß gegen das Waffengesetz“ aufgenommen hat, berichtigt der Senat die Urteilsformel zur Klarstellung entsprechend.

III.

33

Die Revision der Angeklagten E. C. bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Wie bereits hinsichtlich des Angeklagten A. C. ausgeführt, kann der Senat bezüglich der Fälle II. 40 bis 50 der Urteilsgründe - in Mittäterschaft begangene Taten der Angeklagten A. und E. C. - trotz der vorhandenen Darstellungsmängel ausschließen, dass das Landgericht der Strafzumessung einen zu großen Schuldspruch zugrunde gelegt hat. Im Fall II. 39 der Urteilsgründe schließt der Senat - ebenfalls wie beim Angeklagten A. C. - angesichts der an der Schadenshöhe ausgerichteten Staffelung der verhängten Einzelstrafen aus, dass das Landgericht bei fehlerfreier Berechnung für diese Tat eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. Auch im Übrigen ist die Revision der Angeklagten E. C. unbegründet.

Nack Wahl Hebenstreit
Graf Jäger

I.

Die Schuldsprüche gegen beide Angeklagten wegen Betruges bzw. wegen versuchten Betruges sowie wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Bezüglich der Fälle II.2 bis 14 (Fälle des versuchten bzw. vollendeten Betruges) hat die von den Angeklagten jeweils inhaltsgleich erhobene Verfahrensrüge Erfolg. Insoweit tritt der Senat der Begründung des Generalbundesanwalts bei. Dieser hat in seiner Antragsschrift vom 26. März 2002 folgendes ausgeführt:
“Die von beiden Beschwerdeführern zulässig erhobene Verfahrensrüge , das Landgericht habe entgegen § 261 StPO für seine Überzeugungsbildung Kontounterlagen verwertet, ohne diese prozeûordnungsgemäû in die Hauptverhandlung eingeführt zu haben, muû durchgreifen.
Die Strafprozeûordnung sieht zur Beweiserhebung über den Inhalt von Urkunden und anderen als Beweismittel dienenden Schriftstücken grundsätzlich die Verlesung gemäû § 249 Abs. 1 StPO vor (BGHR
StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1). Der Vorgang der Verlesung stellt im übrigen eine wesentliche Förmlichkeit im Sinne von § 273 Abs. 1 StPO dar, deren Beachtung regelmäûig nur durch den Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls bewiesen werden kann (Pfeiffer, StPO, 3. Aufl., Rdn. 3 Mitte). Eine solche förmliche Verlesung der Kontounterlagen zu den verschiedenen Geschäftskonten, über die die Angeklagten ihre geschäftlichen Aktivitäten abwickelten, hat entgegen den Ausführungen im Urteil (UA S. 31) nicht stattgefunden. Im Hauptverhandlungsprotokoll vom 8. Mai 2001 ist insoweit, worauf die Beschwerdeführer zutreffend hinweisen, lediglich vermerkt, daû die entsprechenden Unterlagen aus dem Beweismittelordner II aus Anlaû der Vernehmung der zuständigen Sachbearbeiter der beteiligten Banken erörtert wurden (Protokollheft/Bl. 3 und 4 des Hauptverhandlungstages 8. Mai 2001). Zwar enthält das Hauptverhandlungsprotokoll noch an verschiedenen Stellen den Eintrag, aus den Beweismittelordnern seien Schriftstücke (auszugsweise) verlesen worden (vgl. nur Protokollheft/Bl. 2 des Hauptverhandlungsprotokolls 22. Mai 2001; Bl. 2 des Hauptverhandlungsprotokolls 7. Juni 2001; Bl. 3 des Hauptverhandlungsprotokolls 12. Juni 2001; Bl. 2 des Hauptverhandlungsprotokolls 27. Juni 2001). In allen Fällen handelt es sich hier aber ersichtlich nicht um die im Beweismittelordner II abgelegten umfangreichen Unterlagen über die Kontobewegungen. Ob die Kontounterlagen den als Zeugen vernommenen Bankmitarbeitern vorgehalten wurden, kann dahinstehen. Der Inhalt der betreffenden Urkunden wäre durch ihre Erörterung mit den Zeugen jedenfalls im vorliegenden Fall nicht ordnungsgemäû Gegenstand der Hauptverhandlung geworden. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, Urkunden im Wege des Vorhalts in die Hauptverhandlung einzuführen (BGH, Urt. vom 7. November 1991 ± 4 StR 252/91, insoweit in BGHSt 38, 111 nicht abgedruckt). Be-
weisgrundlage ist dann allerdings nicht der Vorhalt, sondern die bestätigende Erklärung desjenigen, dem der Vorhalt gemacht wird (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 11, 159, 160 und 11, 338, 340/341). In einem solchen Fall bedarf es keiner Verlesung der Urkunde. Der Tatrichter kann vielmehr die Erklärungen seiner Überzeugungsbildung zugrundelegen , die die Beweisperson auf die nicht protokollierungspflichtigen Vorhalte über den Inhalt der Schriftstücke abgegeben hat (BGHR StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1 m. w. N.). Der Einführung des Inhalts eines Schriftstücks in die Hauptverhandlung im Wege des Vorhalts sind jedoch dann Grenzen gesetzt, wenn es sich bei dem vorgehaltenen Schriftstück um ein längeres oder ein solches handelt, das sprachlich oder inhaltlich schwer zu verstehen ist. Es bestünde da nicht die Gewähr dafür, daû die Auskunftsperson den Sinn der schriftlichen Erklärung auf den bloûen inhaltlichen Vorhalt hin richtig erfaût hat (BGH aaO m. w. N.). Dies könnte die Wahrheitsfindung gefährden und das rechtliche Gehör und damit die Verteidigung des Angeklagten beeinträchtigen. So liegt es hier. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom 8. Mai 2001 wurde eine insgesamt nicht näher eingrenzbare, jedoch insgesamt groûe Zahl von Kontoauszügen und anderen Kontounterlagen aus dem Beweismittelordner II mit den Zeugen erörtert. Es ist nicht anzunehmen, daû die jeweils vernommenen Zeugen angesichts der Komplexität der Materie den Sinn der jeweiligen Erklärungen auf den bloûen inhaltlichen Vorhalt hin in jedem Fall richtig erfaût haben. Auf dem Verfahrensverstoû beruht auch das Urteil.”
2. Die Sachrügen der beiden Angeklagten führen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen in fünf Fällen. Insoweit tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen den Schuldspruch nicht, weil das Landgericht die Leistungsfähigkeit der Angeklagten nicht geprüft hat.


a) Das Landgericht, das keine Feststellungen zu tatsächlichen Lohnzahlungen getroffen hat, stellt für die Strafbarkeit nach § 266a StGB zutreffend allein auf die sozialversicherungsrechtliche Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge ab. Die Strafbarkeit hängt nämlich nicht davon ab, daû Lohn ausbezahlt wurde (so aber Gribbohm JR 1997, 479 ff.; Bittmann wistra 1999, 441; Bente wistra 1996, 115; jeweils mit umfänglichen Nachweisen ). Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht entsteht nach § 22 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 und § 7 Abs. 1 SGB IV allein durch die versicherungspflichtige Beschäftigung eines Arbeitnehmers gegen Entgelt. Der Anspruch wird gemäû § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV unabhängig von der tatsächlichen Zahlung von Arbeitslohn fällig (BSGE 75, 61, 65). Jedenfalls seit Änderung der ursprünglichen Strafbestimmung und Einfügung des § 266a Abs. 1 StGB in das Strafgesetzbuch (durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 ± BGBl. I 721) ist das Merkmal entfallen, wonach es sich um “einbehaltene Beiträge” handeln muû (vgl. zum früheren Rechtszustand BGHSt 30, 265, 266 f. m. w. N.). Maûgebend ist seither allein noch das “Vorenthalten” von Beiträgen des Arbeitnehmers (vgl. ausführlich zur Entstehungsgeschichte BGHZ 144, 311).
Alleiniger Schuldner des Arbeitnehmeranteils ist gemäû § 28e Abs. 1 SGB IV der Arbeitgeber. Damit fehlt auch ein irgendwie geartetes Treuhandverhältnis des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer im Hinblick auf die Arbeitnehmerbeiträge. Diese hat der Arbeitgeber nicht von einem gedachten Bruttolohn zu separieren, sondern er selbst ist originär zur Leistung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet und darf dann seinerseits erst im Rückgriff (und nur für einen bestimmten Zeitraum) nach § 28g SGB IV seine Leistungen vom Bruttoarbeitslohn des Arbeitnehmers abziehen. Da die Schuld hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge unabhängig vom gezahlten Lohn besteht und sich auch aus dem Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB eine solche Einschränkung nicht entnehmen läût, ist kein Raum für eine ein-
engende Auslegung, die eine Strafbarkeit nach § 266a StGB von der tatsächlichen Lohnzahlung abhängig macht (BGHZ 144, 311; vgl. auch BGH ZIP 2002, 261, 262).

b) Das Landgericht hat jedoch keine Feststellungen zur Leistungsfähigkeit der ª B º getroffen , die Arbeitgeberin der Zeugin F war. Es hat allein auf die verspätete Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge abgehoben. Dies reicht nicht aus, weil der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB nur dann gegeben ist, wenn der verpflichtete Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Erfüllung dieser sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte. Insoweit gelten für das echte Unterlassen des § 266a StGB die allgemeinen Grundsätze, wonach als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung hinzutreten muû, daû den Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar ist (BGH NJW 1998, 1306; BGH ZIP 2002, 261, 262). Eine unmögliche Leistung darf dem Verpflichteten nicht abverlangt werden.
Eine Unmöglichkeit in diesem Sinne liegt insbesondere dann vor, wenn der Handlungspflichtige zahlungsunfähig ist (BGHZ 134, 304, 307; BGH NJW 2002, 1123, 1124). Eine eingehende Auseinandersetzung mit der Zahlungsfähigkeit der Verpflichteten wäre hier schon deshalb erforderlich gewesen, weil das Landgericht für einen tatnahen Zeitraum festgestellt hat, daû keinerlei liquide Mittel mehr vorhanden waren, die Firmenkonten nicht mehr belastet werden konnten oder auf andere Weise Mittel hätten beschafft werden können. Auch wenn ± worauf der Generalbundesanwalt abhebt ± die jeweilige monatliche Zahllast gering war, enthebt dies angesichts der im Rahmen der Betrugstaten und der Vergehen nach § 82 GmbH-Gesetz geschilderten desolaten finanziellen Verhältnisse den Tatrichter nicht von der Verpflichtung, die tatsächliche Möglichkeit der Zahlung nachvollziehbar darzulegen. Dabei sind ± die Angaben des Landgerichts zur Unternehmensform
sind widersprüchlich ± nur die Betriebsmittel und das Betriebsvermögen heranzuziehen. Soweit ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden ist, wird weiterhin auch dessen finanzielle Leistungskraft zu berücksichtigen sein.

c) Allerdings kann der Tatbestand des § 266a StGB auch dann verwirklicht werden, wenn der Handlungspflichtige zwar zum Fälligkeitstag zahlungsunfähig ist, sein pflichtwidriges Verhalten jedoch praktisch vorverlagert ist (sogenannte omissio libera in causa ± vgl. hierzu Stree in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbemerkung §§ 13 ff. Rdn. 144 f. m. w. N.).
aa) Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Rahmen der Prüfung von haftungsrechtlichen Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB eine Verwirklichung des Tatbestandes auch darin gesehen, daû der Handlungspflichtige durch anderweitige Zahlungen sich seiner Zahlungsverpflichtung zum Fälligkeitszeitpunkt begeben hat. Der Arbeitgeber sei nämlich verpflichtet, notfalls durch besondere Maûnahmen (etwa die Aufstellung eines Liquiditätsplanes und die Bildung von Rücklagen) die Zahlung zum Fälligkeitstag sicherzustellen. Diese Mittel dürften auch nicht zur Begleichung anderer Verbindlichkeiten eingesetzt werden. Insoweit gehe die Pflicht zur Abführung der sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB anderen Verbindlichkeiten vor (BGHZ 134, 304 ff.).
bb) Dieser Auffassung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, die in der Literatur kritisiert wurde (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 266a Rdn. 12), tritt der Senat bei. Der Vorrang der in § 266a Abs. 1 StGB genannten Ansprüche wird nicht nur durch den strafbewehrten Normbefehl deutlich, der schon die nicht fristgerechte Erfüllung dieser Verbindlichkeiten erfaût. Durch ihren besonderen strafrechtlichen Schutz sind diese Ansprüche hervorgehoben. Das besondere Sicherungsbedürfnis dieser Ansprüche
erschlieût sich auch aus der Regelung des § 266a Abs. 5 StGB, die von dem Arbeitgeber im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten verlangt, seine Bemühungen um die Begleichung der sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeiten darzutun, um selbst im Falle einer späteren Zahlung eine Strafbefreiung zu erlangen. Auch diese Regelung wäre nicht verständlich, wären sämtliche Verbindlichkeiten jeweils gleichrangig; denn dann lieûe bereits die bloûe Erfüllung einer anderen (kongruenten) Verbindlichkeit die Tatbestandmäûigkeit entfallen. Eines besonders ausgestalteten bedingten persönlichen Strafausschlieûungsgrundes, der zudem an weitere Voraussetzungen gebunden ist, bedürfte es dann nicht nur nicht mehr, es ergäbe sich sogar ein normativer Widerspruch.
Schlieûlich wird dieses Ergebnis aus den Gesetzgebungsmaterialien bestätigt. Trotz einer ausdrücklich geäuûerten Kritik an der Besserstellung der Gläubiger dieser sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche hat der Gesetzgeber an dem besonderen strafrechtlichen Schutz festgehalten, um das Beitragsaufkommen der Sozialkassen sicherzustellen (BT-Drucks. 10/5058, S. 31). Wenn das Gesetz für diese Ansprüche aber einen strafrechtlichen Schutz vorsieht, kann der jeweilige Normadressat eine Befriedigung des Anspruchs nur dann verweigern, wenn er nach den allgemeinen Regeln des Strafrechts gerechtfertigt ist. Eine strafrechtlich gebotene Pflicht darf der Handlungspflichtige nur im Falle einer unvermeidbaren Kollision verweigern, wenn er damit letztlich einem gleichwertigen Rechtsgut genügt. Insoweit gilt auch hier der Gedanke, daû bei einer Pflichtenkollision der Täter nur gerechtfertigt ist, wenn er eine zumindest gleichwertige Pflicht erfüllt (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbemerkung §§ 32 ff. Rdn. 71 ff.). Der strafrechtliche Schutz eines Rechtsgutes begründet indes seine Höherwertigkeit gegenüber einer bloû zivilrechtlichen Handlungspflicht , was umgekehrt wiederum zur Folge hat, daû die Erfüllung eines zivilrechtlichen Anspruchs nicht die Verletzung eines Straftatbestands rechtfertigen kann.

cc) Der Umstand, daû der Arbeitgeber die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge zum Fälligkeitsstichtag sicherstellen muû, bedeutet aber nicht, daû schon aus dem Fehlen einer entsprechenden Deckung ohne weiteres auf einen schuldhaften Verstoû gegen die Pflichten aus § 266a Abs. 1 StGB geschlossen werden kann. Der Arbeitgeber muû nicht schlechthin für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einstehen. Die Beweisregel des § 279 BGB a.F. gilt hier nicht (vgl. auch BGH NJW 2002, 1123, 1125; a.A. OLG Celle JR 1997, 478, 479). Vielmehr ist insoweit die vorsätzlich begangene Pflichtwidrigkeit nach den für das Schuldstrafrecht maûgeblichen Grundsätzen festzustellen.
(1) Eine Pflicht, besondere Sicherungsmaûnahmen zu ergreifen, setzt sich abzeichnende Liquiditätsprobleme in dem Unternehmen voraus. Denn ein Unternehmen mit geregelten wirtschaftlichen und organisatorischen Verhältnissen wird zur Erfüllung seiner sozialversicherungsrechtlichen Pflichten keiner auûergewöhnlichen Vorkehrungen bedürfen. Welche Vorkehrungen in welchem Umfang zu treffen sind, richtet sich nach der Eigenart des jeweiligen Einzelfalles. Entscheidend ist dabei, welche Liquiditätsprognose zum Fälligkeitsstichtag zu stellen ist und ob Hinderungsgründe bestehen könnten , die Sozialbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB abzuführen. Dabei wird es auf die jeweils zu erwartenden Einnahmen (ebenso wie auf Kapitalabflüsse durch Pfändungen, Ver- oder Aufrechnungen) ankommen. Pflichtwidrigkeit liegt dabei nur dann vor, wenn sich ein Liquiditätsengpaû abzeichnete und durch entsprechende angemessene finanztechnische Maûnahmen hätte abgewendet werden können (a.A. Lenckner/Perron in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 10, die nur bei gänzlich unerwarteten Ereignissen die Tatbestandsmäûigkeit entfallen lassen wollen). Dabei muû der Arbeitgeber zwar sicherstellen, daû die Sozialversicherungsbeiträge vorrangig abgeführt werden. Dies geht jedoch nicht soweit, daû er Vermögenswerte wegen der Drohung von Pfändungen für titulierte Forderungen
dem Zugriff von Gläubigern entziehen darf. Gleichfalls muû er sich zur Erfüllung seiner sozialversicherungsrechtlichen Pflichten keine Kreditmittel beschaffen, falls er deren Rückzahlung nicht gewährleisten kann (weitergehend BGH NJW 1997, 133, 134; dort verlangt der VI. Zivilsenat ± in einem obiter dictum ± offenbar die Ausschöpfung eines noch offenen Kreditrahmens ). Nur soweit dem Arbeitgeber überhaupt im Zeitpunkt des Offenbarwerdens der Liquiditätsprobleme die Möglichkeit verbleibt, die Abführung der Sozialbeiträge seiner Arbeitnehmer durch rechtlich zulässige Maûnahmen noch sicherzustellen, handelt er pflichtwidrig, wenn er dies unterläût.
(2) Der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ist ein Vorsatzdelikt. Der Handlungspflichtige muû deshalb die Anzeichen von Liquiditätsproblemen , die besondere Anstrengungen zur Sicherstellung der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge verlangten, erkannt haben (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 17; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 266a Rdn. 17). Nimmt er dabei zumindest billigend in Kauf, daû bei Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen später möglicherweise die Arbeitnehmerbeiträge nicht mehr rechtzeitig erbracht werden können, ist hinsichtlich des Merkmals der Pflichtwidrigkeit auch Vorsatz gegeben (vgl. BGH NJW 2002, 1123, 1125). Der Verantwortliche muû demnach die Zuspitzung der wirtschaftlichen Situation und die daraus resultierende Gefährdung der Arbeitnehmerbeiträge sehen (was auch durch ungeordnete Verhältnisse im Unternehmen begründet sein kann ± vgl. BGHZ 134, 304, 315). Unterläût er es dann dennoch, Maûnahmen zu ergreifen, die eine Befried igung dieser vorrangigen sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeiten gewährleisten, handelt er vorsätzlich.
dd) Das Landgericht hat vorliegend weder geprüft, ob zum Zeitpunkt der Fälligkeit eine entsprechende Leistungskraft vorhanden war, noch ± wenn diese Voraussetzung verneint werden muû ± hilfsweise zu einem früheren Zeitpunkt die Sicherstellung der Abführung der Arbeitnehmerbei-
träge hätte veranlaût werden müssen und die Angeklagten dies auch erkannt haben. In diesem Zusammenhang kann auch der Umstand Bedeutung erlangen, daû die zu zahlenden Beiträge monatlich relativ niedrig bemessen waren. Das kann die Angeklagten möglicherweise zu der Einschätzung veranlaût haben, zum Fälligkeitszeitpunkt über genügende Mittel zu verfügen. Selbst wenn dies zunächst hingenommen werden könnte, würde für spätere Zeiträume in Rechnung zu stellen sein, daû zunächst nicht einmal die geringen Beiträge abgeführt wurden. Dabei werden auch die an die Firma der Angeklagten geflossenen ABM-Mittel Beachtung finden müssen, die über den Arbeitnehmerbeiträgen lagen. Ob sie wegen des erheblichen Schuldsaldos auf den Firmenkonten darüber überhaupt verfügen konnten, ergeben die Feststellungen allerdings nicht. Jedenfalls nachdem zunächst die Arbeitnehmerbeiträge nicht mehr geleistet werden konnten, muûte der Umstand allerdings die Angeklagten veranlassen, diese Fördermittel vorrangig für die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge heranzuziehen und sie entsprechend zu sichern.

d) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend beide Angeklagte als strafrechtlich verantwortlich im Sinne des § 14 StGB für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge angesehen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe wird ausreichend deutlich, daû der Angeklagte B die internen kaufmännischen Angelegenheiten eigenständig erledigt hat. Seine Stellung als mit diesen Fragen auch tatsächlich befaûter faktischer Geschäftsführer trägt bei ihm die Annahme einer strafrechtlich relevanten Verantwortlichkeit (vgl. BGHSt 21, 101, 103). Die Verantwortlichkeit der Angeklagten B ergibt sich hier daraus, daû sie bewuût den mit einem Berufsverbot belasteten W B die ihr obliegende Pflicht zur Beitragsabführung überlassen hat, obwohl die wirtschaftliche Situation der Firma bereits angespannt war.
Zwar begründet schon allein die Stellung der Angeklagten K B als formelle Geschäftsführerin ihre Verantwortlichkeit als Organ der Gesellschaft nach auûen, was insbesondere auch ihre Einstandspflicht für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten einschlieût (BGH wistra 1990, 97 f.). Der Geschäftsführer braucht jedoch die in sein Ressort fallenden Pflichten nicht in eigener Person erfüllen (vgl. BGHSt 37, 106, 123 f. grundlegend zur strafrechtlichen Relevanz von Ressortzuständigkeiten). Er kann sie auch delegieren, ihre Erfüllung anderen Personen überlassen (BGHZ 133, 370, 378; hinsichtlich steuerlicher Pflichten vgl. auch BFHE 141, 443). In diesen Fällen muû er durch geeignete organisatorische Maûnahmen die Begleichung sozialversicherungsrechtlicher Verbindlichkeiten sicherstellen. Jedenfalls nach einer angemessenen und beanstandungsfreien Einarbeitungszeit darf er sich dann grundsätzlich auf die Erledigung dieser Aufgaben durch den von ihm Betrauten verlassen, solange zu Zweifeln kein Anlaû besteht (vgl. BGHZ 133, 370, 378). Es trifft ihn dann jedoch eine Überwachungspflicht. Wie diese ausgestaltet ist, wird nach den Umständen des Einzelfalles zu bestimmen sein.
Diese Grundsätze müssen auch dann gelten, wenn der Geschäftsführer eine Person mit so weitreichenden Handlungsvollmachten gewähren läût, daû diese ihrerseits als faktischer Geschäftsführer zu qualifizieren ist. Selbst wenn der Geschäftsführer hinnimmt, daû sich ein faktischer Geschäftsführer etablieren kann, führt dies nicht zwangsläufig zu einer Zurechenbarkeit von dessen Straftaten. Auch insoweit ist die strafrechtliche Schuld nach allgemeinen Grundsätzen festzustellen. Der formelle Geschäftsführer handelt demnach nur dann vorsätzlich pflichtwidrig im Sinne des § 266a StGB, wenn er Anhaltspunkte für eine unzureichende Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch den faktischen Geschäftsführer erlangt und dennoch nicht die notwendigen Maûnahmen ergriffen hat. Solche sich dem formellen Geschäftsführer aufdrängende Verdachtsmomente brauchen sich nicht unmittelbar auf die Verletzung sozial-
versicherungsrechtlicher Pflichten beziehen. Es kann nach den Umständen des Einzelfalls auch ausreichen, wenn für den formellen Geschäftsführer schon Anzeichen dafür bestehen, daû die Verbindlichkeiten nicht ordnungsgemäû erfüllt werden (vgl. BGHZ 133, 370, 379). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Handlungsweise des faktischen Geschäftsführers ± wie hier durch den andauernden Verstoû gegen ein Berufsverbot ± in einem rechtswidrigen Gesamtzusammenhang steht und dem formellen Geschäftsführer dies bekannt ist. Im vorliegenden Fall muûte deshalb die Angeklagte B in Anbetracht der schwierigen wirtschaftlichen Situation die Abführung der Beiträge selbst sicherstellen.
3. Die Verurteilungen wegen der Verstöûe des Berufsverbots sowie gegen das GmbH-Gesetz können dagegen bestehen bleiben, weil die Feststellungen hierzu von den vorgenannten Rechtsfehlern unberührt bleiben. Der Senat hat jedoch die hierfür verhängten Einzelstrafen aufgehoben, um dem neuen Tatrichter eine insgesamt eigenständige Strafzumessung zu ermöglichen.

II.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf folgendes hin:
1. Die bloûe Mitteilung des geschuldeten Sozialversicherungsbeitrages reicht nicht aus. Im Falle einer erneuten Verurteilung sind neben der Anzahl der Beschäftigten auch deren Beschäftigungszeiten, das zu zahlende Arbeitsentgelt und die Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen AOK darzustellen (BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4).
2. Hinsichtlich der Betrugsvorwürfe ist zu beachten, daû ein Eingehungsbetrug zu Lasten einzelner Subunternehmer nicht ohne weiteres ange-
nommen werden kann, wenn die Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Subunternehmern durch entsprechende Zahlungsansprüche gegen die jeweiligen Bauherren wirtschaftlich abgedeckt waren (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 5). In diesen Fällen könnte der Angeklagte, auch wenn er über kein wesentliches Vermögen verfügen sollte, jedenfalls von einer Deckung seiner Verbindlichkeiten durch den Anspruch gegenüber dem Bauherrn ausgehen. Etwas anderes wird nur dann gelten, wenn der Angeklagte jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des Subunternehmervertrages die mangelnde Bonität des Bauherrn erkannt hat oder er trotz ausreichender Sicherung seiner Forderung gegen den Bauherrn zumindest damit rechnet, Zahlungen hierauf wegen einer Vielzahl anderer (vor allem titulierter ) Verbindlichkeiten nicht mehr an den Subunternehmer weiterleiten zu können (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 1, 5).
Soweit das Landgericht auf eine (allerdings nicht näher belegte) Vorleistungspflicht der Firma des Angeklagten gegenüber dem Bauherrn abgestellt hat, ist dieser Gesichtspunkt jedenfalls nicht ohne weiteres tragfähig. Der dem Angeklagten verpflichtete Subunternehmer ist nämlich gleichfalls vorleistungspflichtig. In beiden Rechtsbeziehungen werden die Werklohnvergütungen zwar jeweils mit Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 BGB), wobei in der Baupraxis die Fertigstellung einzelner Gewerke eine Zahlungspflicht des Bauherrn auslöst (§ 641 Abs. 1 Satz 2 BGB) und deshalb aber häufig eine Gesamtabnahme stattfindet. Auch soweit in einigen Fällen die Fälligkeitszeitpunkte gegenüber den Subunternehmern bis zu 30 Tage früher lagen, wäre dies nicht ohne weiteres ein so erheblicher Zwischenraum, daû sich schon hieraus eine schadensgleiche Vermögensgefährdung im Sinne des § 263 StGB herleiten lieûe.
3. Wenn nach den oben dargestellten Grundsätzen bei den einzelnen Verträgen von einem Eingehungsbetrug auszugehen ist, kommt es für die tatbestandliche Vollendung nicht mehr darauf an, ob dem betreffenden Ver-
tragspartner tatsächlich ein Schaden entstanden ist (vgl. BGHSt 23, 300). Der tatsächlich eingetretene Schaden wird dann nur noch für die Strafzumessung Relevanz haben. Soweit der neue Tatrichter als zum Zwecke der Feststellung von Strafzumessungstatsachen den Wert der erbrachten Bauleistung ermitteln sollte, ist der Einschätzung der beteiligten Subunternehmer zur Qualität ihrer eigenen Werkleistung mit äuûerster Zurückhaltung zu begegnen. Im Regelfall bietet sich eine Verifizierung ihrer Angaben dadurch an, daû geklärt wird, ob von den Angeklagten behauptete Mängel gleichzeitig vom jeweiligen Bauherrn gerügt wurde.
In diesem Zusammenhang ist auch darauf Bedacht zu nehmen, daû grundsätzlich Werklohnansprüche erst nach einer Abnahme fällig werden. Die Erwägung des Landgerichts, es entspreche allgemeiner Übung in der Baupraxis, Mängel förmlich anzuzeigen, betrifft allenfalls die Zeit nach der Abnahme. Deshalb wird die Feststellung der jeweiligen Abnahmetermine unumgänglich sein; umgekehrt können gerade immer wiederkehrende Strategien zur Vermeidung einer Abnahme indiziell auf die Absicht bloûer Zahlungsverweigerung hindeuten.
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat in dem selbständigen Verfallsverfahren festgestellt, dass die Verfallsbeteiligte durch Taten des Angeklagten B. Vermögenswerte im Gesamtwert von 458.407,34 € erlangt hat und der Verfall von Wertersatz nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die Revision der Verfallsbeteiligten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Sie hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Verfallsbeteiligte – eine türkische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und selbständiger Zweigniederlassung in G. – am 21. Februar 1997 von dem Angeklagten B. gegründet, der 95 % der Gesellschaftsanteile hielt. Das Verfahren wurde zunächst gegen den Angeklagten B. betrieben, wobei die Nebenbeteiligung der Verfallsbeteiligten angeordnet war. Infolge unbekannten Aufenthalts wurde das Verfahren vom Landgericht gegen den Angeklagten B. gemäß § 205 StPO vorläufig eingestellt und gegen die Verfallsbeteiligte im selbständigen Verfallsverfahren fortgesetzt. Der Angeklagte B. war zumindest bis Mitte 2008 alleiniger faktischer Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten und formal als Einzelprokurist der selbständigen Zweigniederlassung der Verfallsbeteiligten im Handelsregister eingetragen. Die Verfallsbeteiligte beschäftigte von April 2003 bis Mai 2008 insgesamt 98 türkische Arbeitnehmer im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auf verschiedenen Baustellen in Deutschland und führte mit diesen insgesamt 36 Werkverträge über Rohbauarbeiten aus. Den vorgenannten türkischen Arbeitnehmern standen im Tatzeitraum nach dem jeweils gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe Mindeststundenlöhne (brutto) in Höhe von 10,12 € bis 10,40 € zu. Ihre regelmäßige monatliche Arbeitszeit belief sich auf 200 bis 220 Arbeitsstunden. Sämtliche türkische Arbeitnehmer wurden für die Verfallsbeteiligte in der Türkei ausschließlich für eine Tätigkeit auf deutschen Baustellen angeworben und waren weder vor noch nach dieser Beschäftigung für die Verfallsbeteiligte in der Türkei tätig. Gegenüber den türkischen und deutschen Behörden wurde die Tätigkeit aller 98 türkischen Arbeitnehmer mit Wissen und Wollen des Angeklagten B. als sog. „Entsendefall“ dargestellt; d.h. als ein Sachverhalt, bei welchem ein Arbeitneh- mer eines Unternehmens mit Sitz in der Türkei vorübergehend zur Arbeitsleis- tung in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entsandt wird, um dort eine Arbeit für Rechnung dieses Unternehmens auszuführen. Die türkischen Behörden stellten den türkischen Arbeitnehmern auf Antrag der Verfallsbeteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitnehmer sog. A/T 1 oder A/T 11-Entsendebescheinigungen aus. Der Angeklagte B. wusste, dass es bei keinem der türkischen Arbeitnehmer eine Vorbeschäftigung oder eine von vornherein vorgesehene Anschlussbeschäftigung bei der Verfallsbeteiligten in der Türkei gab. Er unterließ die Anmeldung der türkischen Arbeitnehmer zur deutschen Sozialversicherung unter Berufung auf das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 30. April 1964 (BGBl. 1965 II, S. 1170), zuletzt ergänzt durch Zusatzabkommen vom 2. November 1984 (BGBl. 1984 II, S. 1040) und entrichtete für die 98 türkischen Arbeitnehmer in der Türkei Sozialversicherungsbeiträge für die Dauer der „Entsendezeit“ nach Deutschland. Der alleinige faktische Geschäftsführer der Ver- fallsbeteiligten, der Angeklagte B. , war jedoch tatsächlich verpflichtet, die türkischen Arbeitnehmer bei der zuständigen Einzugsstelle – der Deutschen Angestellten Krankenkasse (DAK) – als sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer anzumelden und der genannten Einzugsstelle gemäß § 28a SGB IV monatlich für jeden in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung bzw. nach dem Recht der Arbeitsförderung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten Meldung zu erstatten. Darüber hinaus war er verpflichtet, die Beiträge zur Sozialversicherung und zur Bundesagentur für Arbeit entsprechend diesen Meldungen bei Fälligkeit monatlich an die genannte Einzugsstelle abzuführen. Diesen Verpflichtungen kam der Angeklagte B. im Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 nicht nach, wodurch er der Verfallsbeteiligten die Abführung entsprechender Sozialversicherungsbeiträge ersparte.

3

Als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge legte das Landgericht den tariflichen Mindestbruttolohn und die von den türkischen Arbeitnehmern für die Verfallsbeteiligte geleisteten Arbeitsstunden zugrunde. Die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer ermittelte das Landgericht im Wege der Schätzung unter Hinzuziehung der vom Zoll aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und entsprechenden zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten. Die danach festgestellten vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge führte das Landgericht für die einzelnen Monate – getrennt nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – tabellarisch auf, ohne allerdings die Berechnung im Einzelnen darzulegen und die maßgeblichen Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse sowie die gesetzlichen Beitragssätze der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung anzuführen. Ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen beläuft sich der Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge auf 801.030,57 €, wobei sich ein Arbeitgeberanteil in Höhe von 323.997,47 € und ein Arbeitnehmeranteil in Höhe von 477.033,10 € ergibt. Von dieser Summe hat das Landgericht – ohne konkrete Anhaltspunkte – einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 20 % vorgenommen, um auszugleichen , dass einzelne Arbeitnehmer weniger gearbeitet haben könnten, so dass sich ein Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 640.824,45 € ergibt. Letztlich wurde der vom Landgericht als erlangt festgestellte Betrag auf 458.407,34 € beschränkt, weil in dieser Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert worden waren.

4

Im Rahmen der Beweiswürdigung hat sich das Landgericht im Hinblick auf die Feststellungen zu den vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 auf die Bekundungen des ZeugenM. gestützt, der bei der Deutschen Rentenversicherung für die Berechnung der Beitragsforderungen zuständig ist und dem Landgericht im Rahmen der Beweisaufnahme den Berechnungsvorgang erläuterte. Der Zeuge M. habe die monatliche Bruttolohnsumme errechnet, indem er die vom Zoll ermittelten Ar- beitsstunden der türkischen Arbeitnehmer mit den jeweils gültigen Mindestlöhnen der niedrigsten Lohngruppe (Lohngruppe I) des gültigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrags für das Bauhauptgewerbe multipliziert habe. Sodann habe er „unter Anwendung der jeweiligen im Urteil nicht näher genannten Arbeitge- ber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ die offenen Sozialversicherungsbeiträge – gegliedert nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – für jeden der 62 verfahrensgegenständlichen Monate errechnet. Dieser Berechnungsmethode ist das Landgericht gefolgt, wobei es zum einen davon abgesehen hat, für die Monate April 2003 bis Juli 2004 Arbeitgeberanteile als vorenthalten zu berücksichtigen, und zum anderen – ohne konkrete Anhaltspunkte – den bereits erwähnten Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen hat.

II.

5

Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht vollumfänglich stand.

6

Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschuldeten Beiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl , Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93 und vom 22. März 1994 - 1 StR 31/94; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 136). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Dementsprechend genügt es gerade nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318). Vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133).

7

Den vorgenannten Anforderungen trägt das Urteil nicht ausreichend Rechnung. Zwar bestehen gegen die Schätzung des Landgerichts hinsichtlich der durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und der zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allerdings stützt das Landgericht seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Bekundungen und Berechnung des Zeugen M. von der Deutschen Rentenversicherung, ohne die Berechnung für das Revisionsgericht im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass die vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge anhand der ermittelten Bruttolohnsumme „unter Anwendung der jeweiligen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ errechnet worden seien. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde liegen, führt das Urteil nicht aus, weshalb eine Berechnung der vorent- haltenen Sozialversicherungsbeiträge nicht möglich ist und diese unzureichenden Feststellungen damit einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nachprüfung entgegenstehen.

8

Auch ist es im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise ausreichend, lediglich die Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, die geschädigten Krankenkassen und die betroffenen Beitragsmonate festzustellen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 1 StR 424/10, NStZ 2011, 161), weil es sich gerade nicht um einen Fall des schlichten Nichtzahlens ordnungsgemäß angemeldeter Beiträge handelt, bei welchem der vom Arbeitgeber eingereichte Beitragsnachweis gemäß § 28f Abs. 3 S. 3 SGB IV die geschuldeten und in der Regel vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge belegt.

9

Der Senat kann infolge der fehlenden revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit – auch in Anbetracht des großzügigen Sicherheitsabschlags in Höhe von 20 % und der wenig nachvollziehbaren Beschränkung auf den Betrag, in dessen Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert werden konnten – nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem vorgenannten Mangel beruht und möglicherweise bei richtiger Anwendung des Gesetzes anders ausgefallen wäre.

10

Das neue Tatgericht wird dementsprechend unter Beachtung obiger Ausführungen neue Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu treffen haben. Die übrigen Feststellungen des Landgerichts sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben insoweit bestehen.

11

Da das Urteil im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist, war die weitergehende Revision der Verfallsbeteiligten gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Raum Graf Jäger Cirener RinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 7. Dezember 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubs in Tateinheit mit besonders schwerem Raub und mit besonders schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Zudem hat es seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Von der Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der Geldstrafen aus einem Urteil und einem Strafbefehl des Amtsgerichts Stuttgart-Bad Cannstatt hat es gemäß § 55 Abs. 1 StGB i.V.m. § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgesehen. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat lediglich in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die erhobenen Verfahrensbeanstandungen dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch.

3

2. Zum Schuldspruch, zum Ausspruch über die für die verfahrensgegenständliche Tat verhängte Einzelfreiheitsstrafe und zur Anordnung der Sicherungsverwahrung hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

4

Soweit das Landgericht hinsichtlich der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Stuttgart-Bad Cannstatt vom 12. März 2015 von der Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe abgesehen hat, ist das Urteil ebenfalls rechtsfehlerfrei. Denn die Voraussetzungen für die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe sind für diese Strafe nicht gegeben. Ihr liegt eine am 2. Januar 2015 begangene Betäubungsmittelstraftat zugrunde, die mit der Freiheitsstrafe für die am 10. April 2013 verübte verfahrensgegenständliche Tat nicht gesamtstrafenfähig ist, weil ein Berufungsurteil des Landgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2014 Zäsurwirkung entfaltet. Die Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe lautenden unerledigten Vorverurteilung entfällt nicht, wenn in der neuen oder einer früheren Gesamtstrafenentscheidung gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von der Einbeziehung abgesehen wurde (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. August 1998 – 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 184; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 55 Rn. 9a).

5

3. Soweit das Landgericht die Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 55 Abs. 1 StGB mit den Einzelgeldstrafen, die der Gesamtgeldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Stuttgart-Bad Cannstatt vom 12. August 2013 zugrunde lagen, nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgelehnt hat, hält das Urteil rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Sache ist daher zu neu- er rechtsfehlerfreier Ermessensausübung an das Landgericht zurückzuverweisen.

6

a) Ob beim Zusammentreffen einer Einzelfreiheitsstrafe mit Einzelgeldstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird oder eine Geldstrafe oder Gesamtgeldstrafe selbstständig neben der Freiheitsstrafe ausgesprochen wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1989 – 1 StR 730/88, BGHR StGB § 53 Abs. 2 Einbeziehung 1; Beschluss vom 3. Dezember 2007 – 5 StR 504/07, NStZ 2009, 27). Dabei hat das Gericht unter Berücksichtigung der allgemeinen Strafzumessungserwägungen zu prüfen, ob eher eine längere Gesamtfreiheitsstrafe oder eine kürzere Freiheitsstrafe neben einer Geldstrafe den Strafzwecken entspricht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2014 – 4 StR 486/14, NStZ 2015, 334 und vom 11. Juni 2002 – 1 StR 142/02, NStZ-RR 2002, 264; SSW-Eschelbach, StGB, 3. Aufl., § 53 Rn. 14). Aus Wortlaut und Systematik des § 53 Abs. 2 StGB ergibt sich, dass die selbstständige Verhängung einer Geldstrafe neben einer Freiheitsstrafe die Ausnahme bildet (vgl. SSW-Eschelbach aaO Rn. 13); sie bedarf daher – anders als der Regelfall der Gesamtstrafenbildung (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 – 1 StR 484/10, wistra 2011, 19) – regelmäßig besonderer Begründung (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 53 Rn. 5 mwN).

7

b) Die Erwägungen des Landgerichts im Rahmen der Ermessensausübung zu §§ 55, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8

Das Landgericht geht bereits von einem falschen rechtlichen Ausgangspunkt aus, indem es die im Strafbefehl des Amtsgerichts Stuttgart-Bad Cannstatt vom 12. März 2015 verhängte Geldstrafe für einbeziehungsfähig hält, obwohl insoweit im Hinblick auf eine Zäsur die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 StGB für eine Gesamtstrafenbildung nicht gegeben sind. Im Hinblick auf alle rechtskräftigen Geldstrafen aus früheren Verurteilungen hält es zudem für angemessen , deshalb eine (Gesamt-)Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe von acht Jahren gesondert zu belassen, weil in den mit Geldstrafe geahndeten Verfehlungen , die jeweils während der Strafhaft begangen wurden, die fehlende Bereitschaft des Angeklagten zum Ausdruck komme, sich an Regeln zu halten oder die Ehre anderer Personen zu respektieren (UA S. 45 f.). Hierbei übersieht das Landgericht, dass auch die verfahrensgegenständliche Tat während der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) und damit ebenfalls während einer Verwahrung des Angeklagten in einer Anstalt aufgrund strafgerichtlicher Anordnung begangen worden ist. Das Ziel, den Angeklagten – gegen den es neben der Verhängung einer Freiheitsstrafe von acht Jahren auch noch die Sicherungsverwahrung angeordnet hat – auch am Vermögen zu strafen, verfolgt das Landgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung ersichtlich nicht. Vielmehr führt es an, dass für die nicht einbezogenen Geldstrafen die Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafen (§ 43 StGB) geplant sei (UA S. 22). Im Ergebnis geht das Landgericht, indem es die Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe (§ 55 StGB) ablehnt, davon aus, dass sich durch die Nichteinbeziehung der Geldstrafen in eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB die Gesamtverbüßungsdauer gegenüber einer nachträglich gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe erhöht, weil die Geldstrafen nicht eingebracht werden können. Eine nachvollziehbare, unter Berücksichtigung der allgemeinen Strafzumessungserwägungen an den Strafzwecken ausgerichtete Begründung der Ermessensentscheidung, unter Anwendung von § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von der Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe abzusehen , liegt darin nicht. Der Senat kann angesichts der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls nicht ausschließen, dass der Angeklagte hierdurch ausnahmsweise beschwert ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2014 – 4 StR 486/14, wistra 2015, 187). Die Sache ist daher zu neuer Ermessensausübung , ob gemäß §§ 55, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung der bereits rechtskräftigen Einzelgeldstrafen abgesehen wird, an das Landgericht zurückzuverweisen.

9

c) Das Verschlechterungsverbot steht dem hier nicht entgegen.

10

aa) Allerdings kann im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO die Entscheidung des Tatrichters, gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB eine Geldstrafe neben einer Freiheitsstrafe gesondert zu belassen, grundsätzlich nicht mehr korrigiert werden, wenn – wie hier – nur der Angeklagte Rechtsmittel eingelegt hat. Denn die Freiheitsstrafe ist im Verhältnis zur Geldstrafe als das schwerere Übel anzusehen. Durch die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe erleidet ein Angeklagter regelmäßig gegenüber dem Rechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung (BGH, Beschluss vom 11. Februar 1988 – 4 StR 516/87, BGHSt 35, 208, 212; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 22. März 1995 – 2 StR 700/94; vom 6. Dezember 1989 – 3 StR 310/89, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Geldstrafe 3 und vom 4. August 1976 – 2 StR 420/76 bei Holtz MDR 1977, 109; KG, Beschluss vom 22. August 2002, NStZ 2003, 207).

11

bb) Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles, in denen bereits zum Urteilszeitpunkt die Vollstreckung der nicht einbezogenen Geldstrafen als Ersatzfreiheitsstrafen (§ 43 StGB) geplant ist (zu den Möglichkeiten, im Rahmen der Strafvollstreckung von der Vollstreckung einer Geldstrafe oder Ersatzfreiheitsstrafe abzusehen, vgl. §§ 459d, 459f StPO), verstieße indes die nachträgliche Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der Einzelgeldstrafen gemäß § 55 Abs. 1 StGB ausnahmsweise nicht gegen das Ver- schlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO. Der Senat ist daher nicht gehindert , das Urteil aufzuheben, soweit das Landgericht gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe abgesehen hat, und die Sache zu neuer rechtsfehlerfreier Ausübung des Ermessens an das Landgericht zurückzuverweisen.

12

cc) Die Feststellungen haben Bestand; sie sind von dem hier allein vorliegenden Rechtsfehler bei der Ermessensausübung nicht betroffen. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

Raum Graf Jäger Radtke Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. , O. und N. des gemeinschaftlichen Kreditbetruges schuldig gesprochen und den Angeklagten M. deswegen zur Freiheitsstrafe von einem Jahr drei Monaten, den Angeklagten O. zur Freiheitsstrafe von neun Monaten und den Angeklagten N. zu einer solchen von einem Jahr verurteilt. Die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen hat es jeweils zur Bewährung ausgesetzt.

2

Von Vorwürfen der Steuerhinterziehung und des Subventionsbetruges hat das Landgericht die Angeklagten freigesprochen. Außerdem hat es die Entschädigungspflicht der Staatskasse für den dem Angeklagten M. aus einer am 30. März 2006 durchgeführten Wohnungsdurchsuchung entstandenen Schaden festgestellt.

3

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil bleiben erfolglos. Die auf die Teilfreisprüche der Angeklagten (soweit sie von den Vorwürfen Ziffer 1. bis 3. der Anklage vom 19. Mai 2008 = Komplexe III. 1. der Urteilsgründe freigesprochen worden sind) beschränkten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben Erfolg.

A.

4

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

Die Angeklagten M. , O. und N. waren seit Januar 2000 (M. ), September 2001 (O. ) bzw. April 2005 (N. ) als Geschäftsführer der OD. GmbH (im Folgenden: OD. ) tätig. Hauptgesellschafterin dieser als Herstellerin handelsüblicher CDs und DVDs am Markt auftretenden Gesellschaft war ab April 2003 die K. , eine Gesellschaft spanischen Rechts, hinter der der Angeklagte M. bzw. dessen Familienangehörige standen. Deutlich kleinere Anteile hielten daneben die I. GmbH (im Folgenden: I. ) und – als Privatperson – L. .

6

Bereits seit Sommer 2004 bemühte sich die H. , der OD. das Finanzprodukt „PREPS“ zu vermitteln. Dieses über die schweizerische C. Group (im Folgenden: C. ) vertriebene sogenannte Mezzanine -Produkt der PREPS 2005-2 plc (in Dublin/Irland) fungierte „als eine Plattform , über die Investoren nachrangiges Kapital in Form von verbrieften Genussrechten bereitstellen“ (UA S. 41).

7

Am 21. Oktober 2005 unterzeichneten die Angeklagten M. und N. für die OD. zunächst eine Mandatsvereinbarung mit der C. , aufgrund derer diese als Beraterin der OD. bei deren Einstieg in „PREPS“ tätig werden sollte. Am 9. November 2005 unterzeichneten M. und N. sodann ein Angebot der „PREPS 2005-2 plc in Dublin/Irland“ (UA S. 45) für ei- ne Genussrechtevereinbarung.

8

Beide Vertragswerke enthielten zahlreiche Informationspflichten der OD. gegenüber der C. als Beraterin einerseits, der PREPS 2005-2 plc als Genussrechtsgläubigerin andererseits. Der Mandatsvertrag mit der C. verpflichtete die OD. zur Vorlage durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft testierter Jahresabschlüsse sowie dazu, unmittelbar vor Valutierung schriftlich zu bestätigen, dass sich die Wirtschafts- und Geschäftslage gegenüber dem letzten testierten Jahresabschluss nicht verschlechtert habe. Das Vertragsangebot der PREPS 2005-2 plc enthielt entsprechende Selbstverpflichtungen der OD. und verpflichtete diese zusätzlich, die Autorisierung zur Begründung des Genussrechts durch die zuständigen Gesellschaftsorgane schriftlich nachzuweisen. Gemäß den Bestimmungen der Genussrechtsvereinbarung bildete das Fehlen dieser Autorisierung einen Kündigungsgrund; nach den Bestimmungen beider Vertragswerke sollte zudem jegliche Verschlechterung der Bonität der OD. deren Teilnahme am Produkt „PREPS“ ausschließen; für falsche oder unvollständige Informationen der OD. über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse waren in den Vertragswerken Haftungsklauseln vorgesehen.

9

Bereits seit 2003 stand die OD. wegen vermeintlicher Patentverletzungen in außergerichtlichen Auseinandersetzungen mit der US-amerikanischen Gesellschaft MP. . Zur Deckung etwaiger gerichtlicher Schadensersatzforderungen hatte sie im Geschäftsjahr 2003 zwar vorsorglich Rücklagen im Umfang von ca. 1,15 Millionen Euro gebildet, diese jedoch in 2004 wieder aufgelöst. Im Juli 2005 wurden der OD. mehrere Patentklagen der MP. zugestellt.

10

Innerhalb der OD. war dieser Vorgang umstritten. Die Minderheitsgesellschafterin I. hielt die Auflösung der Rücklagen und infolge dessen auch den testierten Jahresabschluss 2004, in dem die Patentstreitigkeiten keine Erwähnung fanden, für fehlerhaft. Aus diesem Grunde verweigerte sie gegenüber dem Angeklagten M. zunächst die Autorisierung der Genussrechtevereinbarung. Der Gesellschafter L. stimmte der Vereinbarung am 18. November 2005 zu, nachdem ihm der Angeklagte M. bewusst wahrheitswidrig vorgespiegelt hatte, die I. habe die Vereinbarung bereits autorisiert. Erst am 29. November 2005 stimmte die I. schließlich unter der Bedin- gung zu, dass „die Genussrechtsgläubiger trotz fehlender Rückstellungsbildung im Jahresabschluss 2004 über den Themenkomplex ‚MP. ‘ informiert worden sind bzw. informiert werden“ (UA S. 48). Der Angeklagte M. übersand- te daraufhin eine bereits am 18. November 2005 vorbereitete Bestätigung über die Autorisierung durch alle Gesellschafter an die C. .

11

Die von der I. ausbedungene Vorabinformation der Genussrechtsgläubigerin über die anhängigen Patentstreitigkeiten nahmen die Angeklagten in der Folge jedoch nicht vor. Vielmehr bestätigten M. und O. nach Rücksprache mit dem Angeklagten N. noch am 29. November 2005 schriftlich gegenüber der C. , dass sich seit dem testierten Jahresabschluss 2004 keine wesentlich nachteiligen Geschäftsveränderungen ergeben hätten und verschwiegen in diesem Zusammenhang auch die Zustellung der Patentklagen im Juli 2005.

12

In zwei Tranchen wurde daraufhin am 8. und 9. Dezember 2005 das Genussrechtskapital von insgesamt rund 12 Millionen Euro an die OD. überwiesen.

13

Erst im Anschluss veranlassten die Angeklagten die Aufnahme kurzer Passagen in den Konzernlagebericht 2004 und den Jahresabschluss 2004, die auf die Zustellung der Patentklagen – bei gleichzeitiger geringer Risikobewertung – hinwiesen.

14

Nachdem die OD. bis Juli 2007 sechs Zinszahlungen im Umfang von ca. 1,242 Millionen Euro geleistet hatte, stellte sie alle Zahlungen ein. Nach dem Ausscheiden der Angeklagten M. und O. als Geschäftsführer der OD. im Jahr 2007 beantragte der Angeklagte N. am 5. Oktober 2007 beim Amtsgericht Schwerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der OD. .

B.

I.

15

Aufgrund einer weiteren Anklage lagen den Angeklagten darüber hinaus folgende Taten zur Last:

16

1. Die Angeklagten sollen aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses am 1. Oktober 2004 eine von dem Angeklagten O. unterzeichnete unvollständige Umsatzsteuerjahreserklärung der OD. für das Jahr 2003 beim Finanzamt W. eingereicht haben. Aus dieser Erklärung habe sich nicht ergeben , dass sich die Erwerbskosten der OD. für 35 im Jahr 2002 von der Firma S. AG (im Folgenden: S. ) gekaufte Produktionsanlagen zur Herstellung von CDs und DVDs infolge eines nachträglichen Vergleichsabschlusses vermindert hatten. Durch diesen Vergleich habe sich – wie die Angeklagten wussten – die Bemessungsgrundlage für im Jahr 2002 antragsgemäß unter Anrechnung der ursprünglichen vollen Erwerbskosten ausbezahlte Vorsteuern geändert; dadurch sei eine zusätzliche, in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2003 erklärungspflichtige Umsatzsteuerlast der OD. von 1.540.397,82 Euro angefallen, die zu verschweigen die Angeklagten beabsichtigten, um sich entsprechende Rückforderungen des Finanzamts zu ersparen. In Unkenntnis dieses Umstandes habe das Finanzamt W. dem in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2003 ausgewiesenen Erstattungsanspruch über 8.773,40 Euro zugestimmt und diesen an die OD. ausgezahlt.

17

2. Am 28. Juni 2002 und am 8. Januar 2003 soll der Angeklagte O. in Absprache mit den Angeklagten M. und N. für das vom Kalenderjahr abweichende Wirtschaftsjahr 2001/2002 und für das Wirtschaftsjahr 2002 Anträge auf Investitionszulage für betriebliche Investitionen nach § 2 Investitionszulagengesetz 1999 für die von der S. erworbenen 35 Produktionsanla- gen gestellt haben, auf die das Finanzamt W. Investitionszulagen in Höhe von 7.350.000 Euro bewilligt und an die OD. ausgezahlt habe.

18

Entgegen der ihnen bekannten Pflicht, Änderungen der Anschaffungsoder Herstellungskosten für die Produktionsanlagen unverzüglich zu melden, sollen es die Angeklagten nach dem unter 1.) bezeichneten Vergleichsschluss mit der S. unterlassen haben, die hierdurch geminderten Erwerbskosten dem Finanzamt anzuzeigen, um sich damit eine Rückerstattung zu viel geleisteter Investitionszulagen in Höhe von 2.791.971,04 Euro zu ersparen.

19

3. Die entsprechende Mitteilung sollen die Angeklagten entgegen der ihnen insoweit bekannten Verpflichtung auch gegenüber dem Landesförderinstitut Me. unterlassen haben. Das Landesförderinstitut habe der OD. im Rahmen zweier getrennter Fördervorgänge Februar 2002 bzw. Oktober 2002 antragsgemäß Investitionszuschüsse aus Mitteln der Ge- meinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ (sog. GA-Mittel) i. H. von insgesamt 7.091.700 Euro bewilligt, die die OD. bis zum 4. Dezember 2002 vollständig abgerufen habe. Auch hier sollen die Angeklagten die Mitteilung unterlassen haben, um sich eine anteilige Rückforderung der Investitionszulagen zu ersparen.

II.

20

1. Das Landgericht hat zu den Vorwürfen der Umsatzsteuerhinterziehung und den beiden Fällen des Subventionsbetruges (s.o. I. 1. bis 3.) im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

21

Im Jahr 2002 schloss die OD. mit der S. drei Verträge über die Lieferung von insgesamt 35 Maschinen zur Herstellung von CDs und DVDs zum Preis von zunächst 34.104.000 Euro. Für das Auftreten von Mängeln der gelieferten Maschinen wurde vorrangig Nachbesserung, ersatzweise ein Rücktrittsrecht vereinbart. Ein Anspruch auf Minderung wurde ausgeschlossen. In diesem Zusammenhang meldete der Angeklagte O. im Juli 2002 beim zuständigen Finanzamt in W. unter Ansatz der Erwerbkosten einen Vorsteuererstattungsbetrag zugunsten der OD. für das zweite Quartal 2002 in Höhe von 5.496.745,35 Euro an. Nach Bewilligung des Finanzamtes wurden am 30. Juli 2002 zunächst 5.299.854,35 Euro, nach einer Berichtigung am 15. August 2002 weitere 79.189,46 Euro an die OD. ausbezahlt.

22

Am 1. Oktober 2001 beantragte der Angeklagte M. beim Landesförderinstitut Me. die Gewährung eines Investitionszu- schusses aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Regiona- len Wirtschaftsstruktur“, auf den hin am 14. Februar 2002 Zuwendungen i. H. von 8.644.200 Euro bewilligt wurden. Ein präzisierter Förderantrag des Angeklagten M. vom 21. Januar 2002 führte zu einer weiteren Ausschüttung von Fördermitteln des Landesförderinstituts im Umfang von 16.287.200 Euro. Die Zuwendungsbescheide enthielten den Hinweis darauf, dass Änderungen subventionserheblicher Tatsachen unverzüglich mitzuteilen sind. Bis zum 4. Dezember 2002 riefen die Angeklagten M. und O. in mehreren Stufen die Mittel beider Fördervorgänge bis zur vollen Höhe ab.

23

Am 28. Juni 2002 beantragte der Angeklagte O. zudem beim Finanzamt in W. die Gewährung einer Investitionszulage für das Wirtschaftsjahr 2001/2002. Am 8. Januar 2003 stellte er einen „weiteren Antrag auf Investi- tionszulage für denselben Zeitraum“ (UA S. 13). Die Zulagen wurden hinsicht- lich der verfahrensgegenständlichen Produktionsanlagen antragsgemäß festgesetzt.

24

Nicht alle der gelieferten Anlagen waren neuwertig. Wann dies den Angeklagten bekannt war, hat die Strafkammer wegen nach ihrer Rechtsauffassung fehlender Relevanz nicht festgestellt (UA S. 15). Nach Lieferung der ersten Anlagen im August 2002 bemängelte der Angeklagte M. „viele kleine Unzulänglichkeiten“ der gelieferten Anlagen. Teilweise wiesen die Maschinen nicht die von der OD. erwarteten Spezifikationen auf; insbesondere waren einige der Anlagen nicht zur Produktion von DVDs vom Typ „DVD 9“ in der Lage (UA S. 15 f.). In der Folge wurden bei einer Besprechung von Vertretern der S. und der OD. am 10. Februar 2003 „Konsequenzen durch verspätete In- stallation“, namentlich der Ersatz hierdurch bedingter Schäden, erörtert. Ange- strebt wurde zunächst vorzugsweise eine Verbesserung der Konditionen, unter denen die OD. die ausstehenden Kaufpreisforderungen vorzeitig ablösen konnte (sog. „Break-Regelung“). In der Folge traten weitere Probleme auf, die z.T. auf Verzögerungen bei der Installation (UA S. 17), z.T. auf „einen Umzug der Anlagen, fehlende Aufträge und weiterhin auch durch Verschulden von OD. -Mitarbeitern“ (UA S. 17) zurückzuführen waren. Aber auch „die Auseinandersetzung mit der S. wegen unterschiedlicher Anlagen-Mängel dauerte un- vermindert fort“ und bildeten Anlass für neue Regulierungsvorschläge hinsicht- lich der vereinbarten Break-Regelung, die jedenfalls bis zum 8. Dezember 2003 diskutiert wurden (UA S. 17).

25

Den Angeklagten war „spätestens zu diesem Zeitpunkt aber auch be- wusst, dass alle Vereinbarungen, die in der Sache eine Minderung der Anschaffungskosten für die Fertigungsanlagen darstellten, die Rückerstattung eines Teils der vereinnahmten Umsatzsteuer für dieses Geschäft sowie von Teilen der Investitionszulage sowie des Investitionszuschusses zwingend zur Fol- ge haben würde“. Nachdem die Angeklagten aufgrund der Beratung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erkannt hatten, dass eine Veränderung der Break-Regelung eine Anschaffungskostenminderung darstellen würde, entwarf der Angeklagte O. zunächst eilig eine Schadensaufstellung im Umfang von ca. 6,3 Millionen Euro. In der Folge rangen die Angeklagten – erneut unter Hinzuziehung von Wirtschaftsberatern – um die Verifizierung weiterer potenzieller Schadensersatzkomponenten. In diesem Zusammenhang vermerkte der für die S. verhandelnde Zeuge V. am 18. Dezember 2003 im Protokoll über ein mit der OD. geführtes Gespräch: „Kein Preisnachlass wegen Finanzbehör- den und Rückzahlung der Förderung“, während im Gesprächsvermerk der OD. ausgeführt wurde: „Es geht nicht um Discontierung, sondern um Schaden!“

26

Den Entwurf der schließlich ausgehandelten Ausgleichsvereinbarung ließen die Angeklagten noch vor der Unterzeichnung von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft überprüfen. Die Präambel der Vereinbarung verwies auf „Meinungsverschiedenheiten“ bezüglich „im Zusammenhang mit der Inbetrieb- nahme und dem ersten Jahr der Nutzung der Anlagen bei OD. “ aufgetretener „Mehraufwendungen und Mindereinnahmen durch S. “ (UA S. 22 f.) und gab vor, unter Bezugnahme auf einen seitens der S. nicht anerkannten „Ausgleichsanspruch“ der OD. eine „endgültige Auseinandersetzung mit wechsel- seitiger Generalquittung“ umzusetzen. Die Restschuld der OD. wurde nach Verrechnung der ausstehenden Kaufpreisforderung mit dem bezeichneten „Ausgleichsanspruch“ auf elf Millionen Euro beziffert und der OD. eine weitere, vollständige Verifizierung des entstandenen Schadens auferlegt.

27

In der Folge gelang es den Angeklagten jedoch nicht, die von ihnen behaupteten und der Ausgleichsvereinbarung zugrunde liegenden Schadenspositionen hinreichend belastbar zu beziffern. Im Frühjahr 2004 erholte die OD. ein Gutachten der von ihr beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, das die steuerliche Behandlung des Ausgleichsanspruchs als Schadensersatz bestätigte. Daraufhin stellten die Angeklagten, ohne die Schadenspositionen abschließend verifiziert zu haben, der S. eine auf den 30. Dezember 2003 zurückda- tierte Schlussrechnung mit dem Betreff „Schadensersatz gemäß Vereinbarung vom 23.12.03 – 11.276.546,51 Euro“.

28

2. Das Landgericht hat zur Begründung der Freisprüche im Wesentlichen ausgeführt:

29

Im Hinblick auf die gegen alle drei Angeklagten gerichteten Vorwürfe der Steuerhinterziehung sowie des Subventionsbetruges durch Verschweigen der Vereinbarung vom 23. Dezember 2003 sei eine Erklärungspflicht der Angeklagten nicht zu erkennen.

30

Seitens der OD. sei „jedenfalls der Ausgleich eines Schadens“ gewollt und „gegenüber der S. auch klar kommuniziert“ worden. Die Vertragsparteien seien „von einem Ausgleich für eine Minderleistung“ letztlich „nicht (mehr) ausgegangen“. In der Präambel gehe es ausschließlich um „‚bei OD. aufgetretene Mehraufwendungen und Mindereinnahmen durch S. ‘ im Zusammenhang mit der Inbetriebnahme und Nutzung der Anlagen im ersten Jahr. Es sei „fernliegend , dass die Manager der S. darin eine bereits verbindlich getroffene Break-Vereinbarung im Sinne einer Preisminderung gesehen haben könnten“. Selbst eine darauf gestützte Berechnung könne den überwiegenden Teil des Ausgleichsanspruchs nicht erklären. Feststellungen für ein kollusives Zusammenwirken der Angeklagten mit den Vertretern der S. habe die Beweisaufnahme nicht erbracht (UA S. 33 f.).

Auch wenn die Angeklagten die Relevanz der juristischen Zuordnung der

31

von ihnen erwirkten Regelung als erklärungspflichtige Erwerbskostenminderung einerseits, nicht erklärungspflichtiger Schadensersatz andererseits, erkannt hätten , sei es ihnen unbenommen gewesen, die für die OD. steuerlich günstigste Variante der Vertragsgestaltung zu wählen. Zudem hätten sich die Angeklagten von einer renommierten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beraten lassen; die rechtliche Einordnung der Vereinbarung sei auch unter Fachleuten umstritten gewesen. Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken der Angeklagten mit den Vertretern der S. zum Nachteil der Finanzbehörden und Subventionsgeber bestünden nicht.

C.

Revisionen der Angeklagten

32

Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Rechtsmittel der Angeklagten bleiben ohne Erfolg.

I.

33

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Strafkammer tragen den Schuldspruch wegen Kreditbetruges (§ 265b StGB) gegen alle Angeklagten.

34

1. Die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zur Unternehmenseigenschaft der Genussrechtsgläubigerin PREPS 2005-2 plc sind – auch unter Berücksichtigung des vom Angeklagten M. hiergegen gerichteten Revisionsvorbringens – ausreichend.

35

a) Das Urteil differenziert erkennbar zwischen „PREPS“ und „PREPS 2005-2 plc in Dublin/Irland“.

36

Die Bezeichnung „PREPS“ wird hierbei synonym mit „Mezzanine- Produkt“ (UA S. 40), „Produkt“ oder „kapitalmarktnahe Finanzierung“, mit „Platt- form, über die Investoren nachrangiges Kapital in Form von verbrieften Ge- nussrechten am Markt bereitstellen“ (jeweils UA S. 41) oder mit „PREPSProgramm“ (UA S. 42) verwendet.

37

Demgegenüber ist zur Genussrechtsgläubigerin festgestellt, dass die von den Angeklagten M. und O. am 9. November 2005 unterzeichnete Erklärung ein „Angebot zum Abschluss einer Genussrechtevereinbarung zwi- schen OD. und PREPS 2005-2 plc in Dublin/Irland“ beinhaltete (UA S. 45). Darüber hinaus waren ausweislich der Urteilsfeststellungen auch die vertragsmäßig vorgesehenen Mitteilungen und Bestätigungen der OD. an die „PREPS 2005-2 plc“ (UA S. 47) bzw. an die „PREPS 2005-2 plc in Dublin/Irland“ (UA S. 50) gerichtet. Schließlich führt das Urteil aus, dass die infolge der Genuss- rechtevereinbarung anfallenden Zinsschulden gegenüber der „PREPS“ geleis- tet wurden, und dass im Rahmen der späteren Insolvenz der OD. die „Gläubi- gerin PREPS Dublin“ umfangreiche Forderungen angemeldet hat (beides UA S. 50).

38

Die Strafkammer hat im Ergebnis zwar, worauf bereits der Generalbundesanwalt in seinem Antrag vom 7. Mai 2014 zutreffend hingewiesen hat, die Bezeichnung des kreditierten Produkts („PREPS“) mehrfach zugleich als Kurz- bezeichnung für die Genussrechtsgläubigerin verwendet, was allein zur Feststellung von deren Unternehmenseigenschaft nicht ausreichend wäre. Indes ist der korporative Charakter der Genussrechtsgläubigerin durch die zitierten Fest- stellungen, aus denen sich klar ergibt, dass es sich um eine unter „PREPS 2005-2“ firmierende Gesellschaft in der Rechtsform einer „public limited com- pany“ (plc) handelt, ausreichend belegt.

39

b) Auch die in diesem Zusammenhang – Verfahrensrügen sind nicht erhoben – von der Revision des Angeklagten M. hinzugefügte Beanstan- dung, die vollständige Namenswiedergabe von „PREPS“ sei im Urteil nur unter dem englischsprachigen Terminus „Preferred Pooled Shares“ erfolgt, jedoch nicht übersetzt worden, bleibt ohne Erfolg.

40

Es begründet keinen revisiblen Darstellungsmangel des Urteils, wenn die Strafkammer – wie auch bei natürlichen Personen – den Namen einer ausländischen Gesellschaft nicht in die deutsche Sprache übersetzt hat (vgl. zu fremdsprachigen Namensbezeichnungen Senat, Urteil vom 9. November 2011 – 1 StR 302/11, NStZ 2012, 523, 525). Gleiches gilt, worauf bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, für die Verwendung gebräuchlicher gesellschaftsrechtlicher Kurzbezeichnungen, na- mentlich der „plc“.

41

2. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst das abstrakte Gefährdungsdelikt § 265b StGB auch Straftaten, die unter den Voraussetzungen der §§ 3 ff. StGB zu Lasten ausländischer Kreditgeber begangen werden.

42

a) Der Tatbestand des Kreditbetruges schützt sowohl das individuelle Vermögen des Kreditgebers als auch das überindividuelle Rechtsgut der Kreditund Volkswirtschaft (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 2014 – 1 StR 649/13; im Ergebnis noch offen gelassen im Senatsbeschluss vom 7. Februar 2002 – 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 435, und bei BGH, Beschluss vom 21. Febru- ar 1989 – 4 StR 643/88, BGHSt 36, 130 ff.; wie hier auch OLG Celle wistra 1991, 359; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 265b Rn. 10 ff. mwN; Lackner in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 265b Rn. 1; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 265b Rn. 3; Krack NStZ 2001, 505, 506; Kießner, Kreditbetrug , 1985, S. 55 f.; Lampe, Der Kreditbetrug, 1980, S. 33 ff.; a. A. offenbar Fischer , StGB, 61. Aufl., § 265b Rn. 3 mwN; Hoyer in SK-StGB, 112. Lfg., § 265b Rn. 6 ff.; von Rintelen, Überindividuelle Rechtsgüter im Vorfeld des Betruges?, Diss. 1993, S. 121 ff.; Schubarth ZStW 92 (1980), 80, 91 f.; s.a. RefE zum 1. WiKG 1974, S. 36 ff. und Bericht Sonderausschuss für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. 7/5291, S. 14, 16).

43

b) Vor diesem Hintergrund scheidet eine Beschränkung auf Taten gegen inländische Kreditgeber aus.

44

aa) Für im Inland auch gegenüber ausländischen Kreditgebern begangene Taten (§ 9 Abs. 1 StGB) gelten die allgemeinen Regeln.

45

Die Anwendbarkeit einer Strafnorm auf ausländische Rechtsgüter ist durch Auslegung ihres Tatbestandes zu ermitteln (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 1979 – 1 StR 21/79, BGHSt 29, 85, 88). Tatbestände, die ausschließlich dem Schutz kollektiver Rechtsgüter dienen, erfassen grundsätzlich nur inländische Interessen, was eine transnationale Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes allerdings nicht von vorneherein ausschließt (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 24. April 1963 – 2 StR 81/63, BGHSt 18, 333, 334).Für Tatbestände, die – wie hier – transnational anerkannte Individualrechtsgüter schützen, kommt es jedoch auf die Staatsangehörigkeit des Rechtsgutsträgers oder die Belegenheit des geschützten Rechtsgutes nicht an (BGH, Beschluss vom 26. Juli 1967 – 4 StR 38/67, BGHSt 21, 277, 280 und Urteil vom 15. Dezember 1955 – 4 StR 342/55, BGHSt 8, 349, 355; s.a. BGH, Beschluss vom 31. Juli 1979 – 1 StR 21/79, BGHSt 29, 85, 88; vgl. auch OLG Köln NJW 1982, 2740).

46

bb) § 265b StGB umfasst auch Taten zum Nachteil ausländischer Kreditgeber. Die transnationale Wirkung ergibt sich bereits aus der Betroffenheit des Individualvermögens der betroffenen Kreditgeber. Dass der Norm daneben auch noch eine kollektivschützende Komponente zukommt, ändert hieran nichts.

47

cc) Soweit die Revision dem Gesetz verschiedene Anhaltspunkte für einen dem Auslandsbezug entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers entnehmen will, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

48

(1) Eine Begrenzung des Tatbestandes auf Taten gegen inländische Kreditgeber kann – entgegen auch in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum vertretener Auffassung (OLG Stuttgart NStZ 1993, 545; Heger in Lackner /Kühl, StGB, § 265b Rn. 1; Saliger in SSW-StGB, 2. Aufl., § 265b Rn. 2) – nicht aus einem inneren Bezug der Norm zum Gesetz über das Kreditwesen (KWG) abgeleitet werden.

49

Zwar hat § 265b StGB seine kriminalpolitischen Wurzeln in dem früheren Tatbestand der Krediterschleichung (§ 50 KWG aF, vgl. RGBl. 1934 I, S. 1203 ff.; zur Streichung der Norm vgl. die Neufassung des KWG mit Wirkung ab 1. Januar 1962, BGBl. 1961 I, S. 881; dazu näher Kießner, Kreditbetrug, 1985, S. 25 ff.). Weder im Rahmen der der Schaffung des § 265b StGB vorausgegangenen rechtspolitischen Diskussion um eine erneute Pönalisierung betrügerischer Verhaltensweisen im Vorfeld des Betruges noch im Gesetzgebungsverfahren zu § 265b StGB stand jedoch eine erneute dogmatische Verortung im KWG im Raum (vgl. hierzu Kießner aaO S. 29 ff.).

50

Auch inhaltlich hat der Gesetzgeber bei der Einführung des § 265b StGB die Möglichkeit einer akzessorischen Ausgestaltung gerade nicht aufgegriffen: Einerseits hat er aus dessen Begriffsbestimmungen nur bestimmte Elemente übernommen (vgl. § 19 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 KWG aF i.d. bis zum 30. Juni 1993 geltenden Fassung). Andererseits geht § 265b StGB deutlich über die Grenzen des KWG hinaus, indem er auch den wirtschaftlich bedeutsamen Kreis der Betriebs- und Unternehmenskredite erfasst (BR-Drucks. 5/75, S. 4 ff.; BT-Drucks. 7/3441, S. 4 f., 32).

51

(2) Auch dass § 265b StGB – anders als § 264 StGB – keinen Eingang in den Katalog der von § 6 StGB erfassten internationalen Rechtsgüter gefunden hat, schließt eine Anwendung des § 265b StGB auf Inlandstaten zum Nachteil ausländischer Kreditgeber nicht aus. § 6 StGB begründet eine vom Tatortprinzip unabhängige Verfolgungszuständigkeit; die Regelung erfasst universell anerkannte Rechtsgüter, die die (internationale oder – im Fall des § 6 Nr. 8 StGB – europäische) Staatengemeinschaft als solche betreffen, und deren Verletzung eine Bedrohung der gemeinsamen Sicherheitsinteressen der Staaten bedeutet (vgl. Safferling, Internationales Strafrecht, 2011, S. 28; vgl. auch Werle/Jeßberger in LK-StGB, 12. Aufl., § 6 Rn. 2 a.E.).

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begründet das Fehlen einer

52

ausdrücklichen Erweiterung des Tatbestandes auf transnationale Rechtsgüter – auch im Vergleich zu anderen Tatbeständen, die solche Erweiterungen aufweisen – keinen Umkehrschluss auf eine rein innerstaatliche Schutzrichtung des Tatbestandes.

53

(a) Ein solcher Umkehrschluss lässt sich insbesondere nicht der Regelung des Subventionsbegriffes in § 264 Abs. 7 Nr. 2 StGB (Subventionsbetrug) entnehmen. Anders als beim Tatbestand des Kreditbetruges sind beim Subventionsbetrug fiskalische Interessen unmittelbar berührt; der mit einer Erweiterung auf ausländische Rechtsgutsträger verbundene Eingriff in fremde Hoheitsrechte verstand sich deshalb nicht von selbst (vgl. die aus diesem Grunde rein inländische Wirkung von Straftatbeständen bei Eingriffen in Steuersysteme,Schmitz/ Wulf in MüKo-StGB, § 370 AO Rn. 9 § 370 abs. 6 ao>; oder in staatliche Versorgungssysteme, vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 1979 – 1 StR 21/79, BGHSt 29, 85, 88 ), weshalb es insoweit der im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens vom Sonderausschuss eingefügten Klarstellung (vgl. BT-Drucks. 7/5291, S. 10) bedurfte.

54

(b) Nichts anderes ergibt sich aus der ausdrücklichen Erweiterung der geschützten Rechtsgüter des § 299 Abs. 3 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) auf Handlungen im ausländischen Wettbewerb. Auch der Gesetzgeber hielt die Erstreckung der beiden Tatbestände auf „Handlungen im ausländischen Verkehr“ schon nach dem Wortlaut der seiner- zeit bestehenden Regelung für möglich (vgl. BT-Drucks. 14/8998, S. 7 f.). Zu der gleichwohl (klarstellenden) ausdrücklichen Erweiterung des Tatbestandes sah er sich durch die aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 2 der vom Rat der Europäischen Union beschlossenen Gemeinsamen Maßnahme vom 22. Dezember 1998 betreffend die Bestechung im privaten Sektor (98/742/JI, Abl. EG 1998 Nr. L 358, S. 2 ff.) begründete Pflicht der Mitgliedstaaten, die Bestrafung von Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr „sicherzustellen“, veranlasst (BT-Drucks. 14/8998, S. 7 f.).

55

3. Das gewährte Genussrechtekapital erfüllt die Voraussetzungen eines Kredits i. S. von § 265b Abs. 1 StGB.

56

a) Der Kreditbegriff wird durch § 265b Abs. 3 Nr. 2 StGB legal definiert; danach sind Gelddarlehen aller Art, Akzeptkredite, der entgeltliche Erwerb und die Stundung von Geldforderungen, die Diskontierung von Wechseln und Schecks und die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen erfasst. Unter dem Begriff des Gelddarlehens ist jedes rechtsgeschäftliche Zurverfügungstellen von Geld für einen begrenzten Zeitraum zu verstehen (in diesem Sinne Saliger in SSW-StGB, 2. Aufl., § 265b Rn. 5 mwN; ähnlich bereits OLG Hamm wistra 2008, 195; dem folgend Tiedemann in LKStGB , 12. Aufl., § 265b Rn. 35).

57

Nach dem im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers sind allerdings insbesondere gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an Unternehmen vom Kreditbegriff des § 265b Abs. 3 Nr. 2 StGB ausgenommen (BTDrucks. 7/3441, S. 32).

58

b) Die Qualifizierung von Genussrechten als „Gelddarlehen“ i. S. von § 265b Abs. 3 Nr. 2 StGB ist umstritten.

59

Teile der Rechtsprechung und des Schrifttums gehen von einer allgemeinen Zuordnung der Genussrechte zum Kreditbegriff des § 265b Abs. 3 Nr. 2 StGB aus (OLG Hamm wistra 2008, 195, 197; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 265b Rn. 12; Saliger aaO).

Demgegenüber lehnt ein Teil des Schrifttums eine generelle Subsumtion

60

der Genussrechte unter den Kreditbegriff wegen der vielfältigen Ausgestaltungsmöglichkeiten dieses Finanzierungsinstruments ab und fordert eine einzelfallbezogene Überprüfung, die jedenfalls solche Genussrechte ausnimmt, die gesellschafterähnliche Beteiligungsrechte gewähren (vgl. Wohlers/Mühlbauer in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 265b Rn. 14).

61

c) Genussrechte sind – unabhängig von ihrer Ausgestaltung im Einzelnen – „Gelddarlehen“ und damit „Kredite“ i. S. des § 265b Abs. 3 Nr. 2 StGB.

62

aa) Das Genussrecht findet zwar im Gesetz vielfach Erwähnung, ist jedoch gesetzlich nicht definiert (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309;Überblick bei Schrecker, Mezzanine-Kapital im Handelsund Steuerrecht, 2012, S. 27 mwN). Es begründet keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung am Unternehmen, sondern lediglich schuldrechtliche Ansprüche gegen die Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 199, 305, 309 f.; BFH, Urteil vom 19. Januar 1994 – I R 67/92, GmbHR 1994, 410, 411 mwN; Krieger in MünchHdbGesR, Band 4, 3. Aufl., § 63 Rn. 62 mwN; Golland/Gehlhaar/Grossmann/Eickhoff-Kley/Jänisch, BB-Beilage 2005 Nr. 14, 1, 17). Der Genussrechtsvertrag wird zivilrechtlich als Dauerschuldverhältnis eigener Art bewertet (BGH, Urteile vom 21. Juli 2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; und vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 330 mwN; näher Dangelmayer, Der Schutz von Genussrechtsinhabern im Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes, 2013, S. 55 ff.).

63

In ihrer grundsätzlichen Struktur weisen Genussrechte klassische Elemente von Darlehensgeschäften auf: Sie sind auf die Überlassung von Kapital zur Rückzahlung nach Ablauf einer (zumeist langfristigen) Laufzeit ausgerichtet. Für die Überlassung wird eine Vergütung geleistet, die je nach Vereinbarung als Festvergütung oder als Zinsschuld ausgestaltet sein kann. Kapitalüberlassung und Leistung der vereinbarten Gewinnbeteiligung sind Hauptpflichten des Vertrages (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305,

330).

64

Im Unterschied zur Rechtsstellung „echter“ Gesellschafter von Kapital- gesellschaften gewähren Genussrechte ihren Inhabern allenfalls gesellschaftertypische Vermögensrechte, jedoch keine Mitverwaltungsrechte (BGH, Urteile vom 21. Juli 2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; vom 9. November1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 146 f.; und vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 310, 316 mwN; s.a. Golland/Gehlhaar/Grossmann/ Eickhoff-Kley/Jänisch aaO, S. 14, 18). Informations- und Teilnahmerechte (ohne Mitverwaltungsrechte) werden ihnen nur in eng begrenztem Rahmen zugestanden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 316 mwN; Krieger aaO Rn. 62 mwN; Dangelmayer aaO S. 38 f. mwN), eine aktive Beteiligung am Willensbildungsprozess innerhalb der Gesellschaft ist ihnen jedoch verwehrt (vgl. zum Ausschluss von Stimm- und Anfechtungsrechten BGH aaO S. 316 mwN; Krieger aaO Rn. 62 mwN; Dangelmayer aaO S. 38 f. mwN; Emde, Der Genussschein als Finanzierungsinstrument, Diss. 1987, S. 7 mwN).

65

Bereits die vom Gesetzgeber zur Abgrenzung des in § 265b StGB definierten Kreditbegriffs selbst gewählte Formulierung „gesellschaftsrechtliche Be- teiligungen“ (BT-Drucks. 7/3441, S. 32) deutet aber darauf hin, dass ausge- nommen nur die klassischen Unternehmensbeteiligungen, jedoch keine beteiligungsähnlichen schuldrechtlichen Verbindungen sein sollten. Die vom Gesetz- geber ausdrücklich in Bezug genommenen „Beteiligungen“ i. S. des § 19 Abs. 1 Nr. 5 KWG aF (§ 19 Abs. 1 Nr. 7 KWG nF), sind indes gerade durch die mitgliedschaftlichen Mitsprache- und Mitwirkungsmöglichkeiten ihrer Inhaber ge- prägt (für § 19 Abs. 1 Nr. 7 KWG nF vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 19 Rn. 29; zur Anlehnung des § 19 Abs. 1 Nr. 7 KWG nF an den Be- griff der „Beteiligung“ in § 271 HGB und zur dort h.M., die Genussrechte eben- falls mangels mitgliedschaftlicher Rechte ausschließt, vgl. Hüttemann/Meyer in Staub, HGB, Band 5, 5. Aufl., § 271 Rn. 6 mwN; Böcking/Gros in Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, Band 1, 3. Aufl., § 271 Rn. 2; einschr. Reiner in MüKo-HGB, Band 4, 3. Aufl., Rn. 8).

66

Danach ist der Schuldspruch rechtlich nicht zu beanstanden.

II.

67

Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils deckt auch im Strafausspruch keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

68

Die Strafkammer hat „die immense Dauer des Ermittlungs- und Hauptverfahrens ganz entscheidend zu ihren Gunsten“ berücksichtigt (UA S. 72).

D.

Revisionen der Staatsanwaltschaft

I.

69

1. Es kann dahinstehen, ob die Freisprüche schon deshalb rechtlich keinen Bestand haben, weil Bedenken dagegen bestehen, dass die Urteilsgründe den Anforderungen an ein freisprechendes Urteil (§ 267 Abs. 5 StPO) gerecht werden. Danach muss grundsätzlich zunächst der Tatvorwurf im Einzelnen mitgeteilt , im Anschluss daran die getroffenen Feststellungen dargelegt und sodann begründet werden, weshalb keine anderen oder weitergehenden Feststellungen möglich waren. Im vorliegenden Fall weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass die Anklagevorwürfe nur auszugsweise mitgeteilt und mit den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen vermischt werden. Das bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Freisprüche schon aus den nachfolgend aufgeführten Gründen aufzuheben waren.

70

2. Die Freisprüche der Angeklagten vom Vorwurf der Steuerhinterziehung halten aus sachlich-rechtlichen Gründen der Überprüfung nicht stand.

71

Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer eine steuerliche Erklärungspflicht bezüglich der verringerten Zahllast der OD. gegenüber der S. ablehnt, weisen Rechtsfehler auf. Die Strafkammer ist rechtsfehlerhaft von unzutreffenden Grundsätzen ausgegangen und hat daran ihre Beweiswürdigung sowohl zum objektiven als auch zum subjektiven Tatbestand orientiert.

a) Die Urteilsausführungen lassen besorgen, dass die Strafkammer be72 reits die rechtlichen Maßstäbe für die umsatzsteuerrechtliche Relevanz nachträglicher Veränderungen der Zahllast verkannt hat.

73

Im Ansatz zutreffend hat die Strafkammer zwar zunächst ausgeführt, dass Änderungen, die sich als Minderung des Kaufpreises darstellen, das der Umsatzsteuer unterworfene „Entgelt“ i. S. von § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG verrin- gern, weshalb die Kaufpreisminderung regelmäßig zu einer Änderung der Bemessungsgrundlage i. S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG führt. Maßgebend für die Höhe des Entgelts ist, was der Leistungsempfänger vereinbarungsgemäß für die Leistung aufwendet. Dem entspricht, dass die zunächst maßgebende vereinbarte Bemessensgrundlage durch eine nachträgliche Vereinbarung mit umsatzsteuerrechtlicher Wirkung verändert (erhöht oder ermäßigt) werden kann und dass die Leistung des Unternehmers letztendlich nur mit der Bemessungsgrundlage besteuert wird, die sich aufgrund der von ihm vereinnahmten Gegenleistung ergibt. Entsprechendes gilt für die vom Leistungsempfänger zu entrichtende Umsatzsteuer.

74

Es macht umsatzsteuerrechtlich keinen Unterschied, ob der Besteller eines Werkes, das sich als mangelhaft erweist, den Werklohn mindert oder das Werk behält und statt der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt (vgl. u.a. BFH, Urteil vom 19. April 2007 - V R 44/05). Einer Minderung der Bemessungsgrundlage stünde auch nicht entgegen, wenn die Zahlung auf einem Vergleich beruht. Denn für die Frage, ob sich die Bemessungsgrundlage für einen Umsatz geändert hat, kommt es nicht auf die jeweils einschlägige zivilrechtliche Anspruchsgrundlage, sondern auf das umsatzsteuerrechtliche Kriterium des unmittelbaren Zusammenhangs an (vgl. u.a. BFH, Urteil vom 11. Februar 2010 - V R 2/09).

75

Bei bloßer Verrechnung mit Schadensersatzansprüchen bleibt demgegenüber das Entgelt unberührt, da eine Änderung der Bemessungsgrundlage insoweit nicht eintritt (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2007 – VIII ZR 68/06, WM 2007, 990 ff. mwN; BFH, Urteil vom 10. Dezember 1998 – V R 58/97, BFH/NV 1999, 987 ff.; Stadle in Rau/Dürrwächter, UStG, 152. Lfg., § 17 Rn. 194). Anderes gilt jedoch bei Schadensersatzansprüchen wegen Sachmängeln der Lieferung ; diese sind umsatzsteuerrechtlich einer Minderung der Gegenleistung gleichzustellen (vgl. BFH, Urteil vom 16. Januar 2003 – V R 72/01, BStBl II 2003, 620 ff.; vgl. Korn in Bunjes, UStG, 13. Aufl., § 17 Rn. 45 mwN; Stadle in Rau/Dürrwächter, UStG, 152. Lfg., § 17 Rn. 197 mwN). Die Entscheidung darüber , ob es sich steuerrechtlich um nicht umsatzsteuerpflichtigen echten Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, hängt davon ab, ob die Zahlung mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat; maßgebend ist der tatsächliche Geschehensablauf (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 14. März 2007 - VIII ZR 68/06, WM 2007, 990 ff.).

76

Die Strafkammer misst rechtsfehlerhaft den Inhalt der Vereinbarung ausschließlich daran, ob es sich um „echten Schadensersatz“ handelte (UA S. 34), und hält hierfür allein für maßgebend, dass es – im Sinne eines Gegenanspruchs – den Beteiligten darauf ankam, „mit einer Zahlung etwas auszugleichen“ (UA S. 33). Auch der Verweis auf die in der Präambel der Vereinbarung vom 23. Dezember 2003 enthaltene Formulierung „Mehraufwendungen und Mindereinnahmen durch S. ‚im Zusammenhang mit der Inbetriebnahme und Nutzung der Anlagen im ersten Jahr‘“ (UA S. 33) lässt nicht erkennen, dass sich die Strafkammer der Relevanz von Schadensersatzansprüchen wegen Mangelschäden bewusst war.

77

b) Bei Anwendung des richtigen Maßstabs ergaben die Urteilsausführungen eine Vielzahl von Anhaltspunkten dafür, dass der Ausgleichsvereinbarung in nicht unerheblichem Umfang zumindest auch Schäden wegen Sachmängeln zugrunde lagen.

78

Mit Blick auf die von der Strafkammer getroffene Feststellung, dass nicht alle Maschinen neuwertig waren (UA S. 14 f.), hätte es näherer Ausführungen dazu bedurft, ob Neuwertigkeit ausdrücklich vereinbart oder dem nach dem vertraglich vereinbarten oder gewöhnlichen Gebrauch zu erwarten war (§ 434 BGB). Darüber hinaus drängten die Urteilsausführungen zur Annahme des Vorliegens von Sachmängeln, etwa in Form der nicht näher verifizierten, bereits nach Lieferung der ersten Anlagen im August 2002 beanstandeten „vielen kleinen Unzulänglichkeiten“ (UA S. 15) und der fehlenden Spezifikationen, auf- grund derer die Anlagen zum Teil für die von der OD. geplanten Fertigungen nicht einsetzbar waren (UA S. 16). Neben anderem dauerte die Auseinandersetzung mit der S. „wegen unterschiedlicher Anlagen-Mängel“ bis gegen Ende 2003 an (UA S. 18).

79

c) Ausgehend von ihrem rechtlich unzutreffenden Ansatz beruht auch die Annahme der Strafkammer, nach dem Willen der Beteiligten sei die Vereinbarung insgesamt als nicht zu einer Änderung der Bemessungsgrundlage führende Schadensersatzvereinbarung und nicht als Kaufpreisminderung auszulegen, auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung.

80

aa) Für die Beurteilung, ob eine umsatzsteuerrechtlich erhebliche Entgeltminderung vorliegt, kommt es, wie bereits aufgezeigt, nicht darauf an, wie die Beteiligten die Ausgleichsvereinbarung deklarieren oder rechtlich gewertet wissen wollten, sondern allein auf den tatsächlichen Geschehensablauf (vgl. BGH, Urteile vom 14. März 2007 – VIII ZR 68/06, WM 2007, 990 ff.; und vom 3. November 2005 – IX ZR 140/04, NJW-RR 2006, 189 ff.; zur Unerheblichkeit von den Parteien gewählter Bezeichnungen vgl. auch BFH, Urteil vom 17. Dezember 2009 – V R 1/09).

81

bb) Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer zwar zunächst ausgeführt, dass sich eine Anpassung der ursprünglich vereinbarten Break-Regelung als Entgeltminderung , mithin als eine Teilrückzahlungspflichten begründende Änderung der Bemessungsgrundlagen i. S. von § 17 UStG, dargestellt hätte. Nachdem die Parteien aber ab Dezember 2003 die Diskussion um einen Ausgleich nur noch unter dem Begriff „Schadensersatz“ führten, hätte sich die Strafkam- mer damit auseinandersetzen müssen, ob die bereits den ursprünglichen Ausgleichsverhandlungen zugrunde liegenden Sachverhalte auch Grundlage der weiteren Gespräche und der späteren Vereinbarung blieben und insoweit lediglich umdeklariert wurden.

82

Diese zweite Möglichkeit lag nahe, weil die Angeklagten ausweislich der Urteilsfeststellungen auf eine veränderte Begründung des Ausgleichs erst drängten, nachdem ihnen bekannt war, dass eine Bewertung als Entgeltminderung erhebliche Teilrückzahlungen der erstatteten Vorsteuer nach sich ziehen würde. Nicht erörtert hat die Strafkammer in diesem Zusammenhang ferner, dass – ihren eigenen Feststellungen zufolge – eine belastbare Verifizierung entstandener Schäden seitens der OD. zu keinem Zeitpunkt vorgelegt werden konnte.

83

cc) Auch die – nicht näher begründete – Annahme der Strafkammer, die Beweisaufnahme habe keine Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken der Angeklagten mit den Vertretern der S. erbracht, lässt einen durchgreifenden Erörterungsmangel erkennen. So hätte die Strafkammer in ihre Beweiswürdigung einfließen lassen müssen, dass der Zeuge V. von der S.

am 18. Dezember 2003 im Protokoll über ein mit der OD. geführtes Gespräch „Kein Preisnachlass wegen Finanzbehörden und Rückzahlung der Förderung“ vermerkt hatte.

84

3. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass die rechtsfehlerhafte Verkennung der rechtlichen Maßstäbe die Verneinung des Vorsatzes der Angeklagten (UA S. 34) beeinflusst hat.

85

Denn die Urteilsausführungen lassen erkennen, dass die Angeklagten von der steuerrechtlichen Problematik und der fragwürdigen rechtlichen Zuord- nung des Anspruchs komplett als „echter Schadensersatz“ durchaus Kenntnis hatten.

86

Der neue Tatrichter wird allerdings sowohl die Frage des Vorsatzes als auch die eines etwaigen Verbotsirrtums kritisch zu würdigen haben, da die entsprechende Rechtsmaterie zu dem damaligen Zeitpunkt nicht allgemein bekannt war und die Angeklagten sich von verschiedenen Fachleuten hatten beraten lassen.

II.

87

Auch der Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf des Subventionsbetruges in Bezug auf die durch das Finanzamt W. gewährte Investitionszulage weist Rechtsfehler auf. Denn die Strafkammer ist auch hier von dem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.

88

Die Strafkammer hat eine (durch Unterlassen bewirkte) Täuschung über das Vorliegen subventionserheblicher Tatsachen mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt. Denn subventionserheblich waren nach § 2 Abs. 5 Investi- tionszulagengesetz 1999 jedenfalls die Anschaffungskosten für die gelieferten Anlagen. Der Begriff der Anschaffungskosten, der nach allgemeiner Auffassung § 255 Abs. 1 HGB zu entnehmen ist (vgl. BFH, Urteil vom 26. März 1992 – IV R 74/90, BB 1992, 2471 f.; für den parallelen Begriff der Herstellungskosten auch BFH, Urteile vom 20. August 2013 – IX R 5/13, BFH/NV 2014, 312 ff.; vom 4. Juli 1990 – GrS 1/89, BB 1990, 1886 ff.), umfasst die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können. Abzuziehen sind Anschaffungspreisminderungen (§ 255 Abs. 1 Satz 3 HGB). Darunter sind nicht nur Kaufpreisnachlässe , sondern ganz allgemein Ermäßigungen der Anschaffungskosten und damit auch Rückflüsse von im Zusammenhang mit dem Erwerb geleisteten Aufwendungen zu verstehen, die nicht sofort abziehbar, sondern auf die Zeit der Nutzungsdauer des Wirtschaftsguts zu verteilen gewesen wären (BFH, Urteil vom 20. August 2013 – IX R 5/13, BFH/NV 2014, 312 ff.). Der Tatrichter hätte auch hier darlegen und erörtern müssen, inwieweit es sich nicht in Wirklichkeit um eine Ermäßigung der Anschaffungskosten gehandelt hat.

III.

89

Die sachlich-rechtliche Überprüfung führt auch hinsichtlich des Vorwurfs eines weiteren Subventionsbetruges gegenüber dem Landesförderinstitut Me. zur Aufhebung und Zurückverweisung.

90

1. Allerdings kommt eine Bestrafung der Angeklagten wegen Subventionsbetruges (§ 264 StGB) aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht. Denn die Anschaffungskosten für die von der OD. erworbenen Produktionsanlagen stel- len in Bezug auf die betroffene Fördermaßnahme (Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“) keine subventionserhebli- chen Tatsachen i. S. von § 264 Abs. 8 StGB dar.

91

Subventionserheblich sind nur solche Tatsachen, die durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind (§ 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB) oder von denen die Bewilligung, Gewährung , Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig ist (§ 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB). Die Subventionserheblichkeit muss sich folgerichtig aus einem Gesetz (im formellen oder materiellen Sinne), d.h. einem Bundes- oder Landesgesetz oder einer Rechtsverordnung, ergeben; die Bezeichnung als „subventionserheblich“ in Verwaltungsvorschriften, Richtlinien etc. genügt jedoch nicht (vgl. bereits BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233,

237).

92

An einer solchen gesetzlichen Anknüpfung fehlt es aber bei Subventi- onsvergaben im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“. Weder das Subventionsgesetz noch das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschafts- struktur“ vom 6. Oktober 1969 (BGBl. I, S. 1861) enthalten konkrete Hinweise auf die Anknüpfung derartiger Fördermittel im Allgemeinen bzw. des Investitionszuschusses im Besonderen an die Anschaffungskosten. Subventionserhebliche Tatsachen ergeben sich allenfalls aus dem nach § 4 des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ (in der bis zum 13. September 2007 geltenden Fassung) aufgestellten Rahmenplan des nach § 6 dieses Gesetzes zusammen tretenden Planungsausschusses aus Mitgliedern der Bundes- und Landesregierungen oder weiteren, im Zusammenhang mit der Förderung stehenden konkreten Verwaltungsbestimmungen (vgl. bereits OLG Thüringen, Beschluss vom 1. November 2006 – 1 Ws 290/06, StV 2007, 417 (nur Ls.); näher Kaligin, BB 2009, 524 ff.). Dies genügt jedoch ebenso wenig wie der ausweislich der Urteilsfeststellungen in den Zuwendungsbescheiden enthaltene Hinweis „auf die Subventionserheb- lichkeit der Angaben“ (vgl. bereits BGH aaO; OLG Thüringen aaO).

93

Eine Verurteilung wegen Subventionsbetruges scheidet danach im vorliegenden Fall aus.

94

2. Soweit – was naheliegt – auch die Anschaffungskosten zu den ausweislich der Förderungsbescheide subventionserheblichen „Angaben“ zählten, ist jedoch eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) zu prüfen. Kommt die für sich genommen abschließende Sonderregelung des § 264 StGB nicht in Betracht, liegen aber die Voraussetzungen des (versuchten) Betruges vor, lebt die Strafbarkeit nach § 263 StGB wieder auf (BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233).

95

Auch insoweit hatte daher eine Aufhebung und Zurückverweisung zu erfolgen.

IV.

96

Durch die Aufhebung des freisprechenden Urteils werden die damit verknüpfte Entschädigungsentscheidung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG) und die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegenstandslos (BGH, Urteile vom 25. April 2013 – 4 StR 551/12 und vom 25. März 2010 – 1 St1 StR 601/09, Rn. 20). Raum Rothfuß Jäger Radtke Mosbacher

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetruges zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

a) Der seinerseits rechtskräftig wegen Subventionsbetruges in mehreren Fällen zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilte S. (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2010 – 5 StR 146/10) erwarb nach der Wiedervereinigung in Brandenburg eine ehemalige Werft und wandelte deren Betrieb in der Folgezeit dergestalt um, dass mehrere von ihm gegründete Gesellschaften mit beschränkter Haftung auf dem Werftgelände Sitz nahmen und den Werftbetrieb fortführten. S. beherrschte sämtliche von ihm übernommenen und gegründeten Gesellschaften; er veranlasste jeweils Strohgeschäftsführer, von ihm entworfene, unrichtige Subventionsanträge zu unterzeichnen und bei den jeweiligen Subventionsgebern einzureichen , um auf diese Weise Geldleistungen der Subventionsgeber zu erlangen und für sich selbst zweckwidrig zu verwenden.

4

In diesem Zusammenhang trat er Anfang Januar 1999 an den Angeklagten heran und bat ihn, ein von ihm handschriftlich entworfenes Angebot von seiner Sekretärin auf dem Briefbogen des vom Angeklagten geführten Instituts für Schiffs- und Meerestechnik der Technischen Universität (TU) Berlin schreiben zu lassen und es sodann selbst zu unterschreiben. Weiter erläuterte er dem Angeklagten, dass das Angebot für ein Subventionsvorhaben der von ihm geführten P. B. GmbH benötigt werde. Der Angeklagte nahm dies zur Kenntnis und wusste, dass die Abgabe des Angebots unter dem Briefkopf der Hochschule die Genehmigung des Fördervorhabens erleichtern sollte. Gegenstand des Angebots waren Arbeiten zur Weiterentwicklung „des Unterwasser-Bootskörpers“ für ein vorangegangenes angebliches Forschungsprojekt mit dem Namen „Luftkissen Trimaran“ (UA S. 8). Der Angeklagte fertigte wunschgemäß das von S. entworfene Angebotsschreiben aus. Dabei war ihm bewusst, dass er durch die Verwendung des Briefkopfes seines Instituts unwahre Angaben zugunsten der P. B. GmbH im Rahmen eines von dieser beabsichtigten Subventionsverfahrens abgab. Von Beginn an beabsichtigte er, die dem S. angebotenen Arbeiten ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung der Hochschule im eigenen Namen und nicht namens des Instituts durchzuführen.

5

Die von S. gesteuerte P. B. GmbH beantragte am 22. März 1999 die öffentliche Zuwendung für das genannte Projekt und fügte ihrem Antrag das vom Angeklagten erstellte Angebot bei. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie erließ am 30. Juni 1999 den begehrten Zuwendungsbescheid in Höhe von etwa 650.000 DM. Zu einer Auszahlung kam es indes aufgrund der gegen S. geführten strafrechtlichen Ermittlungen nicht mehr.

6

b) Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Subventionsbetrug nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bewertet. Die bewusst unwahre Angabe des Angeklagten darüber, das Projekt im eigenen Namen vorzunehmen und gerade nicht als Institut der TU Berlin aufzutreten, sei eine „Scheinhandlung“ im Sinne von § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (Subventionsgesetz – SubvG) und damit subventionserheblich nach § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB.

7

2. Die Revision des Angeklagten rügt zu Recht, dass der festgestellte Sachverhalt die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht rechtfertigt. Es ist nicht belegt, dass der Angeklagte unrichtige oder unvollständige Angaben über subventionserhebliche Tatsachen im Rechtssinn gemacht hat.

8

Die von der Strafkammer allein festgestellte Abgabe des Angebots auf dem Briefkopf des vom Angeklagten geführten Instituts für Schiffs- und Meerestechnik der TU Berlin in dem vom Verurteilten S. betriebenen Verfahren zur Erlangung öffentlicher Fördermittel stellt keine subventionserhebliche Tatsache dar. Dazu reicht es vor dem Hintergrund der Feststellungen nach dem insoweit von der Strafkammer allein herangezogenen § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB nicht aus, wie das Landgericht meint, dass der Angeklagte eine falsche Willenserklärung abgegeben hat, indem er ein vermeintliches Angebot seitens der TU Berlin abgab, tatsächlich den Auftrag aber im eigenen Namen erledigen wollte. Eine Subventionserheblichkeit nach dieser Vorschrift belegen die Feststellungen nicht. Es wird im Urteil nicht belegt und ist für den Senat auch sonst nicht ersichtlich, dass die Vergabe der Fördermittel von der Person oder dem Institut eines vom Subventionsnehmer beauftragten Subunternehmers gesetzlich abhängig ist, wie die Regelung des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB voraussetzt.

9

a) § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB erfasst Sachverhalte, in denen, anders als regelmäßig nach § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB, eine ausdrückliche Bezeichnung http://www.juris.de/jportal/portal/t/12v7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE045504307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/12v7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE045504307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - als subventionserheblich fehlt oder unwirksam ist, dem Gesetz selbst aber sonst – wenn auch erst mit Hilfe der üblichen Interpretationsmethoden – entnommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen die Subvention gewährt wird (vgl. BGHSt 44, 233, 241; 34, 111, 113 f.). Die erforderliche Abhängigkeit im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB wird dabei nur begründet, wenn das Gesetz selbst mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringt, dass die Subventionierung unter der im Gesetz genannten Voraussetzung erfolgt, ohne die entsprechende Tatsache ausdrücklich mit der Erklärung als subventionserheblich im Sinne des § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB a.F. zu verbinden (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 13). Daran wird es in der Regel fehlen, wenn die gesetzliche Vorschrift der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumt. Denn dann ist im konkreten Einzelfall nicht allein dem Gesetz zu entnehmen , ob die Bewilligung der Subvention von der Voraussetzung abhängt, sondern eine an den konkreten Umständen des Einzelfalls orientierte Ermessensentscheidung des Subventionsgebers hinzukommt. Allein die Kenntnis des Gesetzes reicht dann weder für den potentiellen Täter noch für die Strafverfolgungsorgane aus, um im konkreten Fall beurteilen zu können, ob die Subventionierung an die Erfüllung der Voraussetzung geknüpft ist (BGHSt 44, 233, 241).

10

An der Erforderlichkeit dieser gesetzlichen Abhängigkeit der Subventionsgewährung ändert auch die Tatsache nichts, dass der Täter des Subventionsbetrugs nicht selbst Subventionsnehmer, sondern Dritter ist. Zwar richtet sich dann das Bezeichnungsgebot nach § 2 SubvG nicht auch an ihn. Das ändert indes nichts an seiner möglichen Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Erforderlich ist freilich, dass er die der Subventionserheblichkeit zugrunde liegenden Wertung nachvollzogen hat oder nachvollziehen musste.

11

b) Als rechtliche Grundlage für die Vergabe der hier in Rede stehenden öffentlichen Mittel kommen namentlich spezialgesetzliche bundesrechtliche Vorschriften, aber auch normative Festlegungen, etwa durch einen ent- sprechenden Ansatz in den jeweiligen durch Haushaltsgesetz festgelegten Haushaltsplänen in Betracht (vgl. BT-Drucks. 7/3441 S. 28 f.).

12

Um dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Annahme einer Subventionserheblichkeit zu ermöglichen, sind regelmäßig jedenfalls die vom Tatrichter herangezogenen maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die Subventionsgewährung mitzuteilen. Entbehrt diese ausdrücklicher Anhaltspunkte für die tatbestandlich erforderliche gesetzliche Abhängigkeit der Subvention, hat der Tatrichter diese durch Auslegung zu ermitteln. Wird namentlich vom Subventionszweck auf den Charakter der Subventionsvoraussetzungen geschlossen, sind die dafür bedeutsamen rechtlichen Anknüpfungspunkte in den schriftlichen Urteilsgründen in der Regel ebenfalls darzulegen. Daran fehlt es hier vollständig.

13

c) Gesetzliche Anknüpfungspunkte oder nachvollziehbare Wertungen teilt das Landgericht in seinen schriftlichen Urteilsgründen nicht mit. Der pauschale Hinweis auf §§ 3 bis 5 SubvG reicht dazu nicht aus. Denn nicht jede unrichtige oder unvollständige Angabe ist zugleich eine Scheinhandlung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG), die ohne weiteres eine Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 StGB nach sich zieht (insoweit missverständlich Fischer, StGB 57. Aufl. § 264 Rdn. 17). Dies ist nur der Fall, wenn die durch die unrichtige Angabe verdeckte Tatsache zu einer anderen Entscheidung über die Subventionsgewährung führen könnte. Zudem ist selbst im Falle einer Scheinhandlung zu prüfen, ob der verdeckte Sachverhalt subventionserheblich ist (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG).

14

Hier ging es dem Subventionsgeber nach den getroffenen Feststellungen nur darum, die angebotenen Ingenieurleistungen von einer insoweit anerkanntermaßen fachkundigen Person erbringen zu lassen. Diese Voraussetzungen erfüllt der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts ohne weiteres. In welcher Rechtsform bzw. in welchem abrechnungstechnischen Zusammenhang diese Leistung hätte erbracht werden sollen, ist vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen nicht offensichtlich oder ohne weiteres erkennbar subventionserheblich.

15

d) Das Urteil unterliegt daher insgesamt der Aufhebung (§ 349 Abs. 4 StPO). Eine Durcherkennung auf Freispruch kam indes nicht in Betracht. Der Senat kann nicht vollständig ausschließen, dass sich im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung die Subventionserheblichkeit der vom Angeklagten gemachten Angaben – gar im Sinne des ursprünglichen, vom Landgericht nicht als erwiesen angesehenen Anklagevorwurfs – im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB feststellen lassen wird. Gleiches gilt für die subjektive Tatseite eingeschlossen einen etwaigen Vorsatz für eine Teilnahme an der Tat des anderweitig Verurteilten S. . Das hohe Alter des Angeklagten, dessen Unbestraftheit, die erhebliche Verfahrensdauer von zehn Jahren und die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung jedenfalls schon wegen einer um ein Jahr verspäteten Übersendung der Verfahrensakten an den Generalbundesanwalt lassen indes eine alsbaldige Einstellung des Verfahrens angezeigt erscheinen.

Basdorf Raum Schaal König Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt und bestimmt, dass zwei Monate dieser Strafe als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Gegen diese Entscheidung richtet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten, die den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg erzielt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

2

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte - ein Steuerberater und vereidigter Buchprüfer - Gesellschafter der E. /D. sowie der GmbH (nachfolgend: WuG GmbH), der Komplementärin der (nachfolgend WuG KG). Im Dezember 1998 erwarben die E. /D. und die WuG KG in H. Eigentum an identisch gestalteten Wohnkomplexen mit jeweils 115 Mietwohnungen. Während sich zunächst der Verkäufer verpflichtet hatte, die erforderlichen Sanierungsarbeiten im Wert von rund 5,2 Mio. DM pro Komplex durchzuführen, kamen die Parteien im Juni 2000 überein, dass die noch ausstehenden Arbeiten von den jeweiligen Käufern selbst durchgeführt werden sollten. Auf der Grundlage eines Angebots des die bisherigen Sanierungsarbeiten durchführenden Unternehmens in Höhe von brutto 981.000,40 DM je Komplex gaben im Oktober 2000 beide Gesellschaften Teilarbeiten in einem Volumen von jeweils 400.000 DM in Auftrag.

3

Während der Durchführung dieser Arbeiten "erfuhr der Angeklagte von der Möglichkeit, im Rahmen des Förderprogramms 'Wohnen 2001' Fördermittel für Sanierung und Modernisierung von Wohnraum zu erhalten. [… Er ent- schloss sich] gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten E. im Rahmen der Fortführung der begonnen Sanierungsmaßnahmen an den beiden Bauvorhaben die Firmen RU und RW […] zwischenzuschalten, um die Baukosten 'auf dem Papier' zu erhöhen, um so überhöhte Fördermittel zu erschleichen." Bei der RU GmbH sowie der RW GmbH handelte es sich um Immobiliengesellschaften , die tatsächlich vom Angeklagten gesteuert wurden, deren Geschäftsführung - ebenso wie die der WuG GmbH bis zum 14. Dezember 2001 - formal jedoch D. R. , eine frühere Angestellte des Angeklagten in dessen Steuerberatungsgesellschaft, innehatte. Zur Tatzeit war D. R. als Studentin eingeschrieben, betrieb das Studium jedoch nie ernsthaft. Aus ihrer Geschäftsführertätigkeit bezog sie keine Einkünfte, wurde vielmehr vom Ange- klagten "mit monatlich 2.000 €" unterstützt.

4

In Umsetzung des Plans machten die WuG KG und die E. /D. GbR mit Anträgen vom 25. Juni 2001 unter identischer Aufstellung von Baukosten im Umfang von jeweils 3.464.500 DM beim Landesförderinstitut SachsenAnhalt Fördermittel geltend, die antragsgemäß in Höhe von jeweils 699.114,95 € bewilligt wurden. Die Anträge waren für die WuG KG von D. R. , für die E. /D. GbR von den beiden Gesellschaftern unterzeichnet worden. Nach einer Korrektur hinsichtlich eines Teils der Baukosten im Rahmen der Vorlage der Schlussrechnungen wurden die Bewilligungen auf jeweils 621.292,09 € gekürzt und- nach Abzug von Bearbeitungsgebühren - bis Juli 2003 an beide Gesellschaften je 609.252,13 € ausbezahlt.Tatsächlich waren nur Baukosten in Höhe von 610.650 € je Objekt entstanden. Ausgehend von der höchst möglichen Förderquote von 50% stand demnach beiden Gesell- schaften lediglich ein Förderbetrag in Höhe von jeweils 305.325 € zu (Fälle 1 und 2).

5

Am 26. November 2003 beantragte die WuG KG beim Finanzamt H. für das Jahr 2002 eine Investitionszulage. Auch insoweit machte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer - der Antrag selbst ist von der Ehefrau des Angeklagten unterschrieben, die D. R. als Geschäftsführerin der Komplementärin abgelöst hatte - bis 31. Oktober 2002 entstandene Baukosten in Höhe von 1.615.725 € geltend und erreichte dadurch die Festsetzung und Auszahlung einer Zulage in Höhe von 167.048,80 €. Bei ordnungs- gemäßer Angabe der Baukosten in Höhe von 610.650 € hätte sich eine Zulage von 91.214,10 € errechnet, mithin ein um 75.833,70 € geringerer Betrag (Fall

3).

6

II. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Die Taten sind nicht verjährt, § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB. Der Lauf der für Vergehen nach § 264 Abs. 1 StGB geltenden Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) beginnt gemäß § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat beendet ist. Die Tatbeendigung liegt in den Fällen des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB indes nicht schon in der Einreichung des Subventionsantrags. Vielmehr tritt sie erst mit der Zahlung der Subvention an den Begünstigten ein, bei Ausreichung in Teilbeträgen mit Eingang der letzten Rate (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - 5 StR 467/06, NStZ 2007, 578, 579; NK-StGB-Hellmann, 4. Aufl., § 264 Rn. 182a; SSWStGB /Saliger, 2. Aufl., § 264 Rn. 41; aA OLG München, Urteil vom 22. Februar 2006 - 5St RR 12/06, NStZ 2006, 630, 631). Begann demnach in den Fällen 1 und 2 die Verjährungsfrist erst im Juli 2003, im Fall 3 erst im November 2003 zu laufen, so wurde diese - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - durch die Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse vom 20. Juni 2006 und 20. September 2007 rechtzeitig unterbrochen und war absolute Verjährung (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, § 78b Abs. 4, § 78c Abs. 3 Satz 2 und 3 StGB) vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils (§ 78b Abs. 3, § 78c Abs. 3 Satz 3 StGB) nicht eingetreten.

7

III. Den Verfahrensbeanstandungen bleibt aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt.

8

IV. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs. Lediglich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten bedarf der Korrektur.

9

1. Bei den beantragten und bewilligten Fördermitteln handelte es sich um Subventionen im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 StGB. Abzustellen ist insoweit auf § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB, denn die gewährten Leistungen hatten ihre Grundlage im nationalen Recht: in den Fällen 1 und 2 in den Regelungen der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Modernisierung und Instandsetzung von vermietetem oder vermietbarem Wohnraum in den Stadtteilen mit besonderem Entwicklungsbedarf 'die soziale Stadt' sowie weiteren Quartieren und großen Wohngebieten (nachfolgend: Wohnen 2001 Richtlinie), die ihrerseits an das Gesetz zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums in den neuen Ländern (Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost) vom 23. Juni 1993 (BGBl. I S. 944, 982 f.) anknüpft, und im Fall 3 im Investitionszulagengesetz 1999 (nachfolgend: InvZulG 1999).

10

Nach § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB soll die Leistung wenigstens zum Teil der Förderung der Wirtschaft dienen. Mit dieser Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, die durch § 264 StGB gegenüber § 263 StGB bewirkte Vorverlagerung der Strafbarkeit in einen Gefährdungstatbestand, der selbst leichtfertiges Handeln einschließt, auf den Bereich zu beschränken, für den ein unabweisbares Bedürfnis für den verstärkten Strafschutz gesehen wurde (BT-Drucks. 7/5291, S.10). Insbesondere sollten Sozialleistungen nicht erfasst werden, deren ungerechtfertigte Erschleichung wegen des im Gegensatz zum Wirtschaftssektor regelmäßig leichter durchschaubaren Sachverhalts einfacher nachzuweisen ist und deshalb vom Betrugstatbestand ausreichend zuverlässig abgedeckt wird (BT-Drucks. aaO, S. 11). Da aber mit der Vergabe von Fördermitteln oftmals mehrere Zwecke verfolgt werden, reicht es für die Anwendbarkeit des Subventionsbetrugstatbestandes aus, dass diese "wenigstens zum Teil" der Wirtschaftsförderung dienen soll. Lediglich ein ganz entfernter Bezug zur Wirtschaft soll nicht genügen (BT-Drucks. aaO).

11

Welche Zwecke mit einer Leistung verfolgt werden, ist mittels Auslegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zu ermitteln (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 67; Eberle, Der Subventionsbetrug nach § 264 StGB - Ausgewählte Probleme einer verfehlten Reform, 1983, S. 99 ff.). Wenn nach Nr. 2 der Wohnen 2001 Richtlinie Gegenstand der Förderung Maßnahmen zur Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse sind und nach § 3 Abs. 1 InvZulG 1999 Investitionen an Wohnraum nur dann begünstigt werden, wenn dieser nach Durchführung der Arbeiten fünf Jahre lang entgeltlich überlassen wird, kann nicht fraglich sein, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen soziale Zwecke verfolgten. Sie beschränkten sich allerdings nicht hierauf: denn § 3 Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost bestimmt ausdrücklich, dass die Finanzmittel zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums bereitgestellt werden. Entsprechendes gilt für § 3 InvZulG 1999, der an § 3 Fördergebietsgesetz vom 23. September 1993 (BGBl. I 1993, 1654) anknüpft und wie dieser das Ziel verfolgt, den wirtschaftlichen Umbruch nach der Wiedervereinigung abzufedern (vgl. 19. Subventionsbericht der Bundesregierung vom 1. Oktober 2003, S. 32). Daraus wird deutlich, dass die maßgeblichen Förderungen vor allem auch der Wirtschaft galten, sei es der mit den Arbeiten beauftragten Bauwirtschaft, sei es dem Erhalt der Wirtschaftsstruktur insgesamt. Dieser teilweise der Wirtschaftsförderung dienende Zweck genügt. Da es sich hierbei um einen Endzweck im Gegensatz zu dem in der Erreichung eines bestimmten Verhaltens des Subventionsempfängers liegenden Primärzweck handelt, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob nur solche Endzwecke von § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB erfasst werden (so LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 64; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 264 Rn. 18; NK-StGB-Hellmann aaO, § 264 Rn. 39; Eberle aaO, S. 95 ff.; SSW-StGB/Saliger aaO, § 264 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. September 1989 - 1 StR 291/89, NStZ 1990, 35, 36) oder ob jeder mit der Leistung angestrebte Zweck ausreicht, auch wenn er lediglich eine Bedingung für das gewünschte Ziel darstellt (so MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 45; SK-StGB/Hoyer, 67. Lfg., § 264 Rn. 34 ff.).

12

Schließlich handelte es sich bei den die Leistungen empfangenden Gesellschaften auch um Betriebe im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB; denn sie bildeten nicht nur vorübergehend organisatorisch zusammengefasste Einheiten unter einheitlicher Leitung zu dem arbeitstechnischen Zweck, bestimmte Leistungen hervorzubringen oder zur Verfügung zu stellen (vgl. S/SPerron aaO, § 14 Rn. 28 f.). Damit ist § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB Genüge getan. Dessen Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständlichen Fördermittel dem Grunde nach auch Privaten offenstanden (so auch Eberle aaO, S. 69; SK-StGB/Hoyer aaO, § 264 Rn. 32). Soweit demgegenüber unter Bezugnahme auf den gesetzgeberischen Willen vertreten wird, dass nur solche Leistungen erfasst würden, die ausschließlich Betrieben und Unternehmen zugutekommen können (so Sannwald, Rechtsgut und Subventionsbegriff (§ 264 StGB), 1982, S. 124 f.; G/J/W-Straßer, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 264 Rn. 29; Carlsen, AgrarR 1978, 267, 268; LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 54; S/S-Perron aaO, § 264 Rn. 21), kann dem nicht gefolgt werden. Mit der Einschränkung des Empfängerkreises wollte der Gesetzgeber lediglich eine zusätzliche Schranke errichten, um Sozialleistungen für unterstützungsbedürftige Einzelpersonen aus dem Anwendungsbereich der Norm auszuschließen (BT-Drucks. aaO, S. 12). Die Notwendigkeit hierzu ergab sich aber schon daraus, dass auch Sozialleistungen zugleich wirtschaftsfördernde Zwecke erfüllen können (zum Beispiel des Kurzarbeitergeldes s. Eberle aaO, S. 105 f.; LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 67). Dass diese Überlegung die vorliegende Konstellation nicht erfasst und die Investitionszulagen auch gegenüber einer Privatperson keine Sozialleistung zu deren Gunsten darstellen, führt deshalb dazu, auch die auf entsprechender Grundlage an Betriebe geleisteten Mittel nicht aus dem Subventionsbegriff des § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB auszunehmen.

13

2. Bei den Angaben zu den Baukosten handelte es sich auch um subventionserhebliche Tatsachen im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 StGB. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der in den jeweiligen Antragsformularen enthaltene Hinweis, wonach alle Angaben in bestimmten Anlagen subventionserheblich seien, zu pauschal war, um den Anforderungen des § 264 Abs. 8 Nr. 1 Alt. 2 StGB zu genügen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/998, BGHSt 44, 233, 238). Denn jedenfalls die Voraussetzungen des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB sind erfüllt. Dessen Anwendbarkeit steht zunächst nicht entgegen, dass vorliegend eine ausdrückliche Bezeichnung von Tatsachen als subventionserheblich gemäß § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB möglich und gewollt, aber möglicherweise unzureichend vorgenommen worden war (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Juli 1981 - 2 Ws 668/81, NJW 1982, 457, 458). Die Bewilligung der hier in Rede stehenden Subventionen hing auch von einem Gesetz ab. Zwar fehlt es hieran regelmäßig, soweit die Vorschriften der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumen (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, aaO, 241). Das war bezüglich der hier maßgeblichen subventionserheblichen Tatsachen indes nicht der Fall. Dies folgt zum einen unmittelbar aus § 3 InvZulG 1999, der die Voraussetzungen aufzählt, bei deren Vorliegen die Zulage zwingend zu gewähren ist und deren Bemessung gesetzlich festlegt (§ 3 Abs. 4 InvZulG). Aber auch in den Fällen 1 und 2 stand lediglich die Entscheidung über die Bewilligung im Ermessen der zuständigen Behörde, nicht jedoch die Entscheidung über deren Höhe, die sich prozentual an den tatsächlichen Baukosten zu orientieren hatte. Die dies regelnden Bestimmungen der maßgeblichen Richtlinie sind zwar weder Gesetz im formellen noch im materiellen Sinne (hierzu S/S-Lenckner/Perron aaO, § 264 Rn. 33, 36). Das Verbot der Subventionierung über den tatsächlichen Bedarf hinaus folgt jedoch zwingend bereits aus § 4 SubvG, der gemäß § 1 SubvG-LSA Anwendung findet. Auf diese Bestimmungen wurde unter Ziffer 7.8 des Antragsformulars im Übrigen ausdrücklich hingewiesen.

14

Die Voraussetzungen des § 4 SubvG sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Dabei kann der Senat offenlassen, ob in der Zwischenschaltung mehrerer Gesellschaften mit der Strafkammer ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG gesehen werden kann, der grundsätzlich die Gewährung von Subventionen insgesamt ausschließt. Es besteht keine Verpflichtung des Bauherrn, die Arbeiten an die unmittelbar Ausführenden selbst zu vergeben. Dieses Vorgehen widerspricht für sich betrachtet weder dem Subventionszweck noch werden hierdurch die förmlichen Voraussetzungen für eine Subventionsgewährung künstlich geschaffen, § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 SubvG. Die Feststellungen tragen aber jedenfalls die Annahme eines Scheingeschäfts im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB. Ein solches ist anzunehmen, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt (BGH, Urteil vom 25. Oktober1961 - V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BFH, Urteil vom 21. Oktober 1988 - III R 194/84, BStBl II 1989, 216). So liegt der Fall hier. Die zwischengeschalteten Unternehmen sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Leistungen erbringen. Dass tatsächlich Schriftverkehr unter den Briefköpfen dieser Unternehmen geführt wurde, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei nicht als Erfüllung einer geschuldeten Generalübernehmertätigkeit, sondern als Teil des nach außen aufgebauten Täuschungsszenarios gewürdigt.

15

3. Die das Scheingeschäft ausmachenden Angaben stellen sich dementsprechend nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB als unrichtig im Sinne von nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmend dar (vgl. LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 96). Maßgeblich war vielmehr der verdeckte Sachverhalt, § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG. Der Angeklagte handelte auch jeweils täterschaftlich. Insoweit gilt:

16

§ 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist kein Sonderdelikt. Täter kann mithin nicht nur der Subventionsnehmer bzw. dessen gesetzlicher Vertreter (§ 14 Abs. 1 StGB), sondern jedermann sein (BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80, NJW 1981, 1744, 1745). Dabei gelten für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Personen, die im Lager des Subventionsempfängers stehen, die allgemeinen Regeln (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 - 3 StR 103/86, NStZ 1986, 463 zum wortgleichen § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO; MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer aaO, § 264 Rn. 49). Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Angeklagte auch gegenüber D. R. als faktischer (Mit)Geschäftsführer der Komplementärin der WuG KG anzusehen war. Denn jedenfalls war er hinsichtlich der Antragstellung entscheidungskompetent (hierzu Eberle aaO, S. 136), so dass das Landgericht in Fall 2 zu Recht das vorsätzliche Handeln der D. R. - Unterzeichnung des Bewilligungsantrags der WuG KG - dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet hat.

17

Dagegen ist die - aus der Liste der angewandten Vorschriften zu erschließende - Annahme von Mittäterschaft in Fall 3 nicht belegt, da die Strafkammer keine Feststellungen zum Vorstellungsbild der Ehefrau des Angeklagten getroffen hat. Im Falle deren Gutgläubigkeit wäre allerdings mittelbare Täterschaft gemäß § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu bejahen, deren Annahme auch bei § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nichts im Wege stünde (BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80, NJW 1981, 1744, 1745). Da die verschiedenen Täterschaftsformen auf einer im Wesentlichen gleichen Bewertungsebene liegen, ist eine wahlweise Feststellung, die den Schuldspruch unberührt lässt, zulässig (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1969 - 1 StR 339/69, BGHSt 23, 203, 208). Soweit ein Hinweis gemäß § 265 StPO für erforderlich gehalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1957 - 1 StR 318/57, BGHSt 11, 18, 19), vermag der Senat auszuschließen, dass sich der Angeklagte, der unabhängig vom Vorstellungsbild seiner Ehefrau nach den Feststellungen als faktischer Geschäftsführer die treibende Kraft war, anders als geschehen hätte verteidigen können.

18

4. Als rechtsfehlerhaft erweist sich allerdings die Annahme des Landgerichts , die Fälle 1 und 2 stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB). Davon ist zwar grundsätzlich bei der Begehung mehrerer Subventionsbetrugstaten durch aktives Tun auszugehen. Nach der zum Steuerstrafrecht gefestigten Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 1985 - 1 StR 583/84, BGHSt 33, 163; zustimmend G/J/W-Rolletschke aaO, § 370 AO Rn. 554), die angesichts der Vergleichbarkeit der Vorgänge auf den Subventionsbetrug zu übertragen ist, liegt jedoch Tateinheit (§ 52 StGB) im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit dann vor, wenn die Abgabe verschiedener Anträge in einem äußeren Vorgang zusammenfällt und in den jeweiligen Erklärungen übereinstimmende unrichtige Angaben enthalten sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da sich die am selben Tag beim Bauordnungsamt der Stadt H. eingegangenen Bewilligungsanträge der WuG KG und der E. /D. GbR hinsichtlich der maßgeblichen Angaben zu den erwarteten Baukosten vollumfänglich deckten.

19

V. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt den Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen 1 und 2 (1 Jahr 8 Monate und 1 Jahr 4 Monate) und die Aufhebung der Gesamtstrafe. Darüber hinaus hat das Landgericht - was auch zur Aufhebung der in Fall 3 festgesetzten Einzelstrafe (8 Monate) führt - den bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt nicht erörtert, ob der Angeklagte etwaige berufsrechtliche Folgen gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2, § 89 Abs. 2 und 3, § 90 Abs. 1 Nr. 4 und 5 StBerG unter dem Aspekt des möglichen Verlustes seiner wirtschaftlichen und beruflichen Basis zu gewärtigen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Februar 2010 - 4 StR 514/09, wistra 2010, 301, 302; vom 11. April 2013 - 2 StR 506/12, NStZ 2013, 522, jeweils zu § 114 BRAO).

20

Angesichts der reinen Wertungsfehler bedarf es einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch nicht. Ergänzende Feststellungen, die nicht in Widerspruch zu den bisher getroffenen treten, sind möglich.

Becker Pfister Hubert Mayer Spaniol

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt und bestimmt, dass zwei Monate dieser Strafe als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Gegen diese Entscheidung richtet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten, die den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg erzielt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

2

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte - ein Steuerberater und vereidigter Buchprüfer - Gesellschafter der E. /D. sowie der GmbH (nachfolgend: WuG GmbH), der Komplementärin der (nachfolgend WuG KG). Im Dezember 1998 erwarben die E. /D. und die WuG KG in H. Eigentum an identisch gestalteten Wohnkomplexen mit jeweils 115 Mietwohnungen. Während sich zunächst der Verkäufer verpflichtet hatte, die erforderlichen Sanierungsarbeiten im Wert von rund 5,2 Mio. DM pro Komplex durchzuführen, kamen die Parteien im Juni 2000 überein, dass die noch ausstehenden Arbeiten von den jeweiligen Käufern selbst durchgeführt werden sollten. Auf der Grundlage eines Angebots des die bisherigen Sanierungsarbeiten durchführenden Unternehmens in Höhe von brutto 981.000,40 DM je Komplex gaben im Oktober 2000 beide Gesellschaften Teilarbeiten in einem Volumen von jeweils 400.000 DM in Auftrag.

3

Während der Durchführung dieser Arbeiten "erfuhr der Angeklagte von der Möglichkeit, im Rahmen des Förderprogramms 'Wohnen 2001' Fördermittel für Sanierung und Modernisierung von Wohnraum zu erhalten. [… Er ent- schloss sich] gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten E. im Rahmen der Fortführung der begonnen Sanierungsmaßnahmen an den beiden Bauvorhaben die Firmen RU und RW […] zwischenzuschalten, um die Baukosten 'auf dem Papier' zu erhöhen, um so überhöhte Fördermittel zu erschleichen." Bei der RU GmbH sowie der RW GmbH handelte es sich um Immobiliengesellschaften , die tatsächlich vom Angeklagten gesteuert wurden, deren Geschäftsführung - ebenso wie die der WuG GmbH bis zum 14. Dezember 2001 - formal jedoch D. R. , eine frühere Angestellte des Angeklagten in dessen Steuerberatungsgesellschaft, innehatte. Zur Tatzeit war D. R. als Studentin eingeschrieben, betrieb das Studium jedoch nie ernsthaft. Aus ihrer Geschäftsführertätigkeit bezog sie keine Einkünfte, wurde vielmehr vom Ange- klagten "mit monatlich 2.000 €" unterstützt.

4

In Umsetzung des Plans machten die WuG KG und die E. /D. GbR mit Anträgen vom 25. Juni 2001 unter identischer Aufstellung von Baukosten im Umfang von jeweils 3.464.500 DM beim Landesförderinstitut SachsenAnhalt Fördermittel geltend, die antragsgemäß in Höhe von jeweils 699.114,95 € bewilligt wurden. Die Anträge waren für die WuG KG von D. R. , für die E. /D. GbR von den beiden Gesellschaftern unterzeichnet worden. Nach einer Korrektur hinsichtlich eines Teils der Baukosten im Rahmen der Vorlage der Schlussrechnungen wurden die Bewilligungen auf jeweils 621.292,09 € gekürzt und- nach Abzug von Bearbeitungsgebühren - bis Juli 2003 an beide Gesellschaften je 609.252,13 € ausbezahlt.Tatsächlich waren nur Baukosten in Höhe von 610.650 € je Objekt entstanden. Ausgehend von der höchst möglichen Förderquote von 50% stand demnach beiden Gesell- schaften lediglich ein Förderbetrag in Höhe von jeweils 305.325 € zu (Fälle 1 und 2).

5

Am 26. November 2003 beantragte die WuG KG beim Finanzamt H. für das Jahr 2002 eine Investitionszulage. Auch insoweit machte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer - der Antrag selbst ist von der Ehefrau des Angeklagten unterschrieben, die D. R. als Geschäftsführerin der Komplementärin abgelöst hatte - bis 31. Oktober 2002 entstandene Baukosten in Höhe von 1.615.725 € geltend und erreichte dadurch die Festsetzung und Auszahlung einer Zulage in Höhe von 167.048,80 €. Bei ordnungs- gemäßer Angabe der Baukosten in Höhe von 610.650 € hätte sich eine Zulage von 91.214,10 € errechnet, mithin ein um 75.833,70 € geringerer Betrag (Fall

3).

6

II. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Die Taten sind nicht verjährt, § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB. Der Lauf der für Vergehen nach § 264 Abs. 1 StGB geltenden Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) beginnt gemäß § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat beendet ist. Die Tatbeendigung liegt in den Fällen des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB indes nicht schon in der Einreichung des Subventionsantrags. Vielmehr tritt sie erst mit der Zahlung der Subvention an den Begünstigten ein, bei Ausreichung in Teilbeträgen mit Eingang der letzten Rate (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - 5 StR 467/06, NStZ 2007, 578, 579; NK-StGB-Hellmann, 4. Aufl., § 264 Rn. 182a; SSWStGB /Saliger, 2. Aufl., § 264 Rn. 41; aA OLG München, Urteil vom 22. Februar 2006 - 5St RR 12/06, NStZ 2006, 630, 631). Begann demnach in den Fällen 1 und 2 die Verjährungsfrist erst im Juli 2003, im Fall 3 erst im November 2003 zu laufen, so wurde diese - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - durch die Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse vom 20. Juni 2006 und 20. September 2007 rechtzeitig unterbrochen und war absolute Verjährung (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, § 78b Abs. 4, § 78c Abs. 3 Satz 2 und 3 StGB) vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils (§ 78b Abs. 3, § 78c Abs. 3 Satz 3 StGB) nicht eingetreten.

7

III. Den Verfahrensbeanstandungen bleibt aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt.

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IV. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs. Lediglich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten bedarf der Korrektur.

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1. Bei den beantragten und bewilligten Fördermitteln handelte es sich um Subventionen im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 StGB. Abzustellen ist insoweit auf § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB, denn die gewährten Leistungen hatten ihre Grundlage im nationalen Recht: in den Fällen 1 und 2 in den Regelungen der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Modernisierung und Instandsetzung von vermietetem oder vermietbarem Wohnraum in den Stadtteilen mit besonderem Entwicklungsbedarf 'die soziale Stadt' sowie weiteren Quartieren und großen Wohngebieten (nachfolgend: Wohnen 2001 Richtlinie), die ihrerseits an das Gesetz zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums in den neuen Ländern (Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost) vom 23. Juni 1993 (BGBl. I S. 944, 982 f.) anknüpft, und im Fall 3 im Investitionszulagengesetz 1999 (nachfolgend: InvZulG 1999).

10

Nach § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB soll die Leistung wenigstens zum Teil der Förderung der Wirtschaft dienen. Mit dieser Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, die durch § 264 StGB gegenüber § 263 StGB bewirkte Vorverlagerung der Strafbarkeit in einen Gefährdungstatbestand, der selbst leichtfertiges Handeln einschließt, auf den Bereich zu beschränken, für den ein unabweisbares Bedürfnis für den verstärkten Strafschutz gesehen wurde (BT-Drucks. 7/5291, S.10). Insbesondere sollten Sozialleistungen nicht erfasst werden, deren ungerechtfertigte Erschleichung wegen des im Gegensatz zum Wirtschaftssektor regelmäßig leichter durchschaubaren Sachverhalts einfacher nachzuweisen ist und deshalb vom Betrugstatbestand ausreichend zuverlässig abgedeckt wird (BT-Drucks. aaO, S. 11). Da aber mit der Vergabe von Fördermitteln oftmals mehrere Zwecke verfolgt werden, reicht es für die Anwendbarkeit des Subventionsbetrugstatbestandes aus, dass diese "wenigstens zum Teil" der Wirtschaftsförderung dienen soll. Lediglich ein ganz entfernter Bezug zur Wirtschaft soll nicht genügen (BT-Drucks. aaO).

11

Welche Zwecke mit einer Leistung verfolgt werden, ist mittels Auslegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zu ermitteln (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 67; Eberle, Der Subventionsbetrug nach § 264 StGB - Ausgewählte Probleme einer verfehlten Reform, 1983, S. 99 ff.). Wenn nach Nr. 2 der Wohnen 2001 Richtlinie Gegenstand der Förderung Maßnahmen zur Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse sind und nach § 3 Abs. 1 InvZulG 1999 Investitionen an Wohnraum nur dann begünstigt werden, wenn dieser nach Durchführung der Arbeiten fünf Jahre lang entgeltlich überlassen wird, kann nicht fraglich sein, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen soziale Zwecke verfolgten. Sie beschränkten sich allerdings nicht hierauf: denn § 3 Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost bestimmt ausdrücklich, dass die Finanzmittel zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums bereitgestellt werden. Entsprechendes gilt für § 3 InvZulG 1999, der an § 3 Fördergebietsgesetz vom 23. September 1993 (BGBl. I 1993, 1654) anknüpft und wie dieser das Ziel verfolgt, den wirtschaftlichen Umbruch nach der Wiedervereinigung abzufedern (vgl. 19. Subventionsbericht der Bundesregierung vom 1. Oktober 2003, S. 32). Daraus wird deutlich, dass die maßgeblichen Förderungen vor allem auch der Wirtschaft galten, sei es der mit den Arbeiten beauftragten Bauwirtschaft, sei es dem Erhalt der Wirtschaftsstruktur insgesamt. Dieser teilweise der Wirtschaftsförderung dienende Zweck genügt. Da es sich hierbei um einen Endzweck im Gegensatz zu dem in der Erreichung eines bestimmten Verhaltens des Subventionsempfängers liegenden Primärzweck handelt, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob nur solche Endzwecke von § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB erfasst werden (so LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 64; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 264 Rn. 18; NK-StGB-Hellmann aaO, § 264 Rn. 39; Eberle aaO, S. 95 ff.; SSW-StGB/Saliger aaO, § 264 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. September 1989 - 1 StR 291/89, NStZ 1990, 35, 36) oder ob jeder mit der Leistung angestrebte Zweck ausreicht, auch wenn er lediglich eine Bedingung für das gewünschte Ziel darstellt (so MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 45; SK-StGB/Hoyer, 67. Lfg., § 264 Rn. 34 ff.).

12

Schließlich handelte es sich bei den die Leistungen empfangenden Gesellschaften auch um Betriebe im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB; denn sie bildeten nicht nur vorübergehend organisatorisch zusammengefasste Einheiten unter einheitlicher Leitung zu dem arbeitstechnischen Zweck, bestimmte Leistungen hervorzubringen oder zur Verfügung zu stellen (vgl. S/SPerron aaO, § 14 Rn. 28 f.). Damit ist § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB Genüge getan. Dessen Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständlichen Fördermittel dem Grunde nach auch Privaten offenstanden (so auch Eberle aaO, S. 69; SK-StGB/Hoyer aaO, § 264 Rn. 32). Soweit demgegenüber unter Bezugnahme auf den gesetzgeberischen Willen vertreten wird, dass nur solche Leistungen erfasst würden, die ausschließlich Betrieben und Unternehmen zugutekommen können (so Sannwald, Rechtsgut und Subventionsbegriff (§ 264 StGB), 1982, S. 124 f.; G/J/W-Straßer, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 264 Rn. 29; Carlsen, AgrarR 1978, 267, 268; LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 54; S/S-Perron aaO, § 264 Rn. 21), kann dem nicht gefolgt werden. Mit der Einschränkung des Empfängerkreises wollte der Gesetzgeber lediglich eine zusätzliche Schranke errichten, um Sozialleistungen für unterstützungsbedürftige Einzelpersonen aus dem Anwendungsbereich der Norm auszuschließen (BT-Drucks. aaO, S. 12). Die Notwendigkeit hierzu ergab sich aber schon daraus, dass auch Sozialleistungen zugleich wirtschaftsfördernde Zwecke erfüllen können (zum Beispiel des Kurzarbeitergeldes s. Eberle aaO, S. 105 f.; LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 67). Dass diese Überlegung die vorliegende Konstellation nicht erfasst und die Investitionszulagen auch gegenüber einer Privatperson keine Sozialleistung zu deren Gunsten darstellen, führt deshalb dazu, auch die auf entsprechender Grundlage an Betriebe geleisteten Mittel nicht aus dem Subventionsbegriff des § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB auszunehmen.

13

2. Bei den Angaben zu den Baukosten handelte es sich auch um subventionserhebliche Tatsachen im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 StGB. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der in den jeweiligen Antragsformularen enthaltene Hinweis, wonach alle Angaben in bestimmten Anlagen subventionserheblich seien, zu pauschal war, um den Anforderungen des § 264 Abs. 8 Nr. 1 Alt. 2 StGB zu genügen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/998, BGHSt 44, 233, 238). Denn jedenfalls die Voraussetzungen des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB sind erfüllt. Dessen Anwendbarkeit steht zunächst nicht entgegen, dass vorliegend eine ausdrückliche Bezeichnung von Tatsachen als subventionserheblich gemäß § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB möglich und gewollt, aber möglicherweise unzureichend vorgenommen worden war (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Juli 1981 - 2 Ws 668/81, NJW 1982, 457, 458). Die Bewilligung der hier in Rede stehenden Subventionen hing auch von einem Gesetz ab. Zwar fehlt es hieran regelmäßig, soweit die Vorschriften der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumen (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, aaO, 241). Das war bezüglich der hier maßgeblichen subventionserheblichen Tatsachen indes nicht der Fall. Dies folgt zum einen unmittelbar aus § 3 InvZulG 1999, der die Voraussetzungen aufzählt, bei deren Vorliegen die Zulage zwingend zu gewähren ist und deren Bemessung gesetzlich festlegt (§ 3 Abs. 4 InvZulG). Aber auch in den Fällen 1 und 2 stand lediglich die Entscheidung über die Bewilligung im Ermessen der zuständigen Behörde, nicht jedoch die Entscheidung über deren Höhe, die sich prozentual an den tatsächlichen Baukosten zu orientieren hatte. Die dies regelnden Bestimmungen der maßgeblichen Richtlinie sind zwar weder Gesetz im formellen noch im materiellen Sinne (hierzu S/S-Lenckner/Perron aaO, § 264 Rn. 33, 36). Das Verbot der Subventionierung über den tatsächlichen Bedarf hinaus folgt jedoch zwingend bereits aus § 4 SubvG, der gemäß § 1 SubvG-LSA Anwendung findet. Auf diese Bestimmungen wurde unter Ziffer 7.8 des Antragsformulars im Übrigen ausdrücklich hingewiesen.

14

Die Voraussetzungen des § 4 SubvG sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Dabei kann der Senat offenlassen, ob in der Zwischenschaltung mehrerer Gesellschaften mit der Strafkammer ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG gesehen werden kann, der grundsätzlich die Gewährung von Subventionen insgesamt ausschließt. Es besteht keine Verpflichtung des Bauherrn, die Arbeiten an die unmittelbar Ausführenden selbst zu vergeben. Dieses Vorgehen widerspricht für sich betrachtet weder dem Subventionszweck noch werden hierdurch die förmlichen Voraussetzungen für eine Subventionsgewährung künstlich geschaffen, § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 SubvG. Die Feststellungen tragen aber jedenfalls die Annahme eines Scheingeschäfts im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB. Ein solches ist anzunehmen, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt (BGH, Urteil vom 25. Oktober1961 - V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BFH, Urteil vom 21. Oktober 1988 - III R 194/84, BStBl II 1989, 216). So liegt der Fall hier. Die zwischengeschalteten Unternehmen sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Leistungen erbringen. Dass tatsächlich Schriftverkehr unter den Briefköpfen dieser Unternehmen geführt wurde, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei nicht als Erfüllung einer geschuldeten Generalübernehmertätigkeit, sondern als Teil des nach außen aufgebauten Täuschungsszenarios gewürdigt.

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3. Die das Scheingeschäft ausmachenden Angaben stellen sich dementsprechend nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB als unrichtig im Sinne von nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmend dar (vgl. LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 96). Maßgeblich war vielmehr der verdeckte Sachverhalt, § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG. Der Angeklagte handelte auch jeweils täterschaftlich. Insoweit gilt:

16

§ 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist kein Sonderdelikt. Täter kann mithin nicht nur der Subventionsnehmer bzw. dessen gesetzlicher Vertreter (§ 14 Abs. 1 StGB), sondern jedermann sein (BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80, NJW 1981, 1744, 1745). Dabei gelten für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Personen, die im Lager des Subventionsempfängers stehen, die allgemeinen Regeln (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 - 3 StR 103/86, NStZ 1986, 463 zum wortgleichen § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO; MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer aaO, § 264 Rn. 49). Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Angeklagte auch gegenüber D. R. als faktischer (Mit)Geschäftsführer der Komplementärin der WuG KG anzusehen war. Denn jedenfalls war er hinsichtlich der Antragstellung entscheidungskompetent (hierzu Eberle aaO, S. 136), so dass das Landgericht in Fall 2 zu Recht das vorsätzliche Handeln der D. R. - Unterzeichnung des Bewilligungsantrags der WuG KG - dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet hat.

17

Dagegen ist die - aus der Liste der angewandten Vorschriften zu erschließende - Annahme von Mittäterschaft in Fall 3 nicht belegt, da die Strafkammer keine Feststellungen zum Vorstellungsbild der Ehefrau des Angeklagten getroffen hat. Im Falle deren Gutgläubigkeit wäre allerdings mittelbare Täterschaft gemäß § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu bejahen, deren Annahme auch bei § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nichts im Wege stünde (BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80, NJW 1981, 1744, 1745). Da die verschiedenen Täterschaftsformen auf einer im Wesentlichen gleichen Bewertungsebene liegen, ist eine wahlweise Feststellung, die den Schuldspruch unberührt lässt, zulässig (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1969 - 1 StR 339/69, BGHSt 23, 203, 208). Soweit ein Hinweis gemäß § 265 StPO für erforderlich gehalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1957 - 1 StR 318/57, BGHSt 11, 18, 19), vermag der Senat auszuschließen, dass sich der Angeklagte, der unabhängig vom Vorstellungsbild seiner Ehefrau nach den Feststellungen als faktischer Geschäftsführer die treibende Kraft war, anders als geschehen hätte verteidigen können.

18

4. Als rechtsfehlerhaft erweist sich allerdings die Annahme des Landgerichts , die Fälle 1 und 2 stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB). Davon ist zwar grundsätzlich bei der Begehung mehrerer Subventionsbetrugstaten durch aktives Tun auszugehen. Nach der zum Steuerstrafrecht gefestigten Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 1985 - 1 StR 583/84, BGHSt 33, 163; zustimmend G/J/W-Rolletschke aaO, § 370 AO Rn. 554), die angesichts der Vergleichbarkeit der Vorgänge auf den Subventionsbetrug zu übertragen ist, liegt jedoch Tateinheit (§ 52 StGB) im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit dann vor, wenn die Abgabe verschiedener Anträge in einem äußeren Vorgang zusammenfällt und in den jeweiligen Erklärungen übereinstimmende unrichtige Angaben enthalten sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da sich die am selben Tag beim Bauordnungsamt der Stadt H. eingegangenen Bewilligungsanträge der WuG KG und der E. /D. GbR hinsichtlich der maßgeblichen Angaben zu den erwarteten Baukosten vollumfänglich deckten.

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V. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt den Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen 1 und 2 (1 Jahr 8 Monate und 1 Jahr 4 Monate) und die Aufhebung der Gesamtstrafe. Darüber hinaus hat das Landgericht - was auch zur Aufhebung der in Fall 3 festgesetzten Einzelstrafe (8 Monate) führt - den bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt nicht erörtert, ob der Angeklagte etwaige berufsrechtliche Folgen gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2, § 89 Abs. 2 und 3, § 90 Abs. 1 Nr. 4 und 5 StBerG unter dem Aspekt des möglichen Verlustes seiner wirtschaftlichen und beruflichen Basis zu gewärtigen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Februar 2010 - 4 StR 514/09, wistra 2010, 301, 302; vom 11. April 2013 - 2 StR 506/12, NStZ 2013, 522, jeweils zu § 114 BRAO).

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Angesichts der reinen Wertungsfehler bedarf es einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch nicht. Ergänzende Feststellungen, die nicht in Widerspruch zu den bisher getroffenen treten, sind möglich.

Becker Pfister Hubert Mayer Spaniol

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetruges zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

a) Der seinerseits rechtskräftig wegen Subventionsbetruges in mehreren Fällen zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilte S. (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2010 – 5 StR 146/10) erwarb nach der Wiedervereinigung in Brandenburg eine ehemalige Werft und wandelte deren Betrieb in der Folgezeit dergestalt um, dass mehrere von ihm gegründete Gesellschaften mit beschränkter Haftung auf dem Werftgelände Sitz nahmen und den Werftbetrieb fortführten. S. beherrschte sämtliche von ihm übernommenen und gegründeten Gesellschaften; er veranlasste jeweils Strohgeschäftsführer, von ihm entworfene, unrichtige Subventionsanträge zu unterzeichnen und bei den jeweiligen Subventionsgebern einzureichen , um auf diese Weise Geldleistungen der Subventionsgeber zu erlangen und für sich selbst zweckwidrig zu verwenden.

4

In diesem Zusammenhang trat er Anfang Januar 1999 an den Angeklagten heran und bat ihn, ein von ihm handschriftlich entworfenes Angebot von seiner Sekretärin auf dem Briefbogen des vom Angeklagten geführten Instituts für Schiffs- und Meerestechnik der Technischen Universität (TU) Berlin schreiben zu lassen und es sodann selbst zu unterschreiben. Weiter erläuterte er dem Angeklagten, dass das Angebot für ein Subventionsvorhaben der von ihm geführten P. B. GmbH benötigt werde. Der Angeklagte nahm dies zur Kenntnis und wusste, dass die Abgabe des Angebots unter dem Briefkopf der Hochschule die Genehmigung des Fördervorhabens erleichtern sollte. Gegenstand des Angebots waren Arbeiten zur Weiterentwicklung „des Unterwasser-Bootskörpers“ für ein vorangegangenes angebliches Forschungsprojekt mit dem Namen „Luftkissen Trimaran“ (UA S. 8). Der Angeklagte fertigte wunschgemäß das von S. entworfene Angebotsschreiben aus. Dabei war ihm bewusst, dass er durch die Verwendung des Briefkopfes seines Instituts unwahre Angaben zugunsten der P. B. GmbH im Rahmen eines von dieser beabsichtigten Subventionsverfahrens abgab. Von Beginn an beabsichtigte er, die dem S. angebotenen Arbeiten ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung der Hochschule im eigenen Namen und nicht namens des Instituts durchzuführen.

5

Die von S. gesteuerte P. B. GmbH beantragte am 22. März 1999 die öffentliche Zuwendung für das genannte Projekt und fügte ihrem Antrag das vom Angeklagten erstellte Angebot bei. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie erließ am 30. Juni 1999 den begehrten Zuwendungsbescheid in Höhe von etwa 650.000 DM. Zu einer Auszahlung kam es indes aufgrund der gegen S. geführten strafrechtlichen Ermittlungen nicht mehr.

6

b) Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Subventionsbetrug nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bewertet. Die bewusst unwahre Angabe des Angeklagten darüber, das Projekt im eigenen Namen vorzunehmen und gerade nicht als Institut der TU Berlin aufzutreten, sei eine „Scheinhandlung“ im Sinne von § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (Subventionsgesetz – SubvG) und damit subventionserheblich nach § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB.

7

2. Die Revision des Angeklagten rügt zu Recht, dass der festgestellte Sachverhalt die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht rechtfertigt. Es ist nicht belegt, dass der Angeklagte unrichtige oder unvollständige Angaben über subventionserhebliche Tatsachen im Rechtssinn gemacht hat.

8

Die von der Strafkammer allein festgestellte Abgabe des Angebots auf dem Briefkopf des vom Angeklagten geführten Instituts für Schiffs- und Meerestechnik der TU Berlin in dem vom Verurteilten S. betriebenen Verfahren zur Erlangung öffentlicher Fördermittel stellt keine subventionserhebliche Tatsache dar. Dazu reicht es vor dem Hintergrund der Feststellungen nach dem insoweit von der Strafkammer allein herangezogenen § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB nicht aus, wie das Landgericht meint, dass der Angeklagte eine falsche Willenserklärung abgegeben hat, indem er ein vermeintliches Angebot seitens der TU Berlin abgab, tatsächlich den Auftrag aber im eigenen Namen erledigen wollte. Eine Subventionserheblichkeit nach dieser Vorschrift belegen die Feststellungen nicht. Es wird im Urteil nicht belegt und ist für den Senat auch sonst nicht ersichtlich, dass die Vergabe der Fördermittel von der Person oder dem Institut eines vom Subventionsnehmer beauftragten Subunternehmers gesetzlich abhängig ist, wie die Regelung des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB voraussetzt.

9

a) § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB erfasst Sachverhalte, in denen, anders als regelmäßig nach § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB, eine ausdrückliche Bezeichnung http://www.juris.de/jportal/portal/t/12v7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE045504307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/12v7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE045504307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - als subventionserheblich fehlt oder unwirksam ist, dem Gesetz selbst aber sonst – wenn auch erst mit Hilfe der üblichen Interpretationsmethoden – entnommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen die Subvention gewährt wird (vgl. BGHSt 44, 233, 241; 34, 111, 113 f.). Die erforderliche Abhängigkeit im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB wird dabei nur begründet, wenn das Gesetz selbst mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringt, dass die Subventionierung unter der im Gesetz genannten Voraussetzung erfolgt, ohne die entsprechende Tatsache ausdrücklich mit der Erklärung als subventionserheblich im Sinne des § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB a.F. zu verbinden (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 13). Daran wird es in der Regel fehlen, wenn die gesetzliche Vorschrift der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumt. Denn dann ist im konkreten Einzelfall nicht allein dem Gesetz zu entnehmen , ob die Bewilligung der Subvention von der Voraussetzung abhängt, sondern eine an den konkreten Umständen des Einzelfalls orientierte Ermessensentscheidung des Subventionsgebers hinzukommt. Allein die Kenntnis des Gesetzes reicht dann weder für den potentiellen Täter noch für die Strafverfolgungsorgane aus, um im konkreten Fall beurteilen zu können, ob die Subventionierung an die Erfüllung der Voraussetzung geknüpft ist (BGHSt 44, 233, 241).

10

An der Erforderlichkeit dieser gesetzlichen Abhängigkeit der Subventionsgewährung ändert auch die Tatsache nichts, dass der Täter des Subventionsbetrugs nicht selbst Subventionsnehmer, sondern Dritter ist. Zwar richtet sich dann das Bezeichnungsgebot nach § 2 SubvG nicht auch an ihn. Das ändert indes nichts an seiner möglichen Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Erforderlich ist freilich, dass er die der Subventionserheblichkeit zugrunde liegenden Wertung nachvollzogen hat oder nachvollziehen musste.

11

b) Als rechtliche Grundlage für die Vergabe der hier in Rede stehenden öffentlichen Mittel kommen namentlich spezialgesetzliche bundesrechtliche Vorschriften, aber auch normative Festlegungen, etwa durch einen ent- sprechenden Ansatz in den jeweiligen durch Haushaltsgesetz festgelegten Haushaltsplänen in Betracht (vgl. BT-Drucks. 7/3441 S. 28 f.).

12

Um dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Annahme einer Subventionserheblichkeit zu ermöglichen, sind regelmäßig jedenfalls die vom Tatrichter herangezogenen maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die Subventionsgewährung mitzuteilen. Entbehrt diese ausdrücklicher Anhaltspunkte für die tatbestandlich erforderliche gesetzliche Abhängigkeit der Subvention, hat der Tatrichter diese durch Auslegung zu ermitteln. Wird namentlich vom Subventionszweck auf den Charakter der Subventionsvoraussetzungen geschlossen, sind die dafür bedeutsamen rechtlichen Anknüpfungspunkte in den schriftlichen Urteilsgründen in der Regel ebenfalls darzulegen. Daran fehlt es hier vollständig.

13

c) Gesetzliche Anknüpfungspunkte oder nachvollziehbare Wertungen teilt das Landgericht in seinen schriftlichen Urteilsgründen nicht mit. Der pauschale Hinweis auf §§ 3 bis 5 SubvG reicht dazu nicht aus. Denn nicht jede unrichtige oder unvollständige Angabe ist zugleich eine Scheinhandlung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG), die ohne weiteres eine Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 StGB nach sich zieht (insoweit missverständlich Fischer, StGB 57. Aufl. § 264 Rdn. 17). Dies ist nur der Fall, wenn die durch die unrichtige Angabe verdeckte Tatsache zu einer anderen Entscheidung über die Subventionsgewährung führen könnte. Zudem ist selbst im Falle einer Scheinhandlung zu prüfen, ob der verdeckte Sachverhalt subventionserheblich ist (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG).

14

Hier ging es dem Subventionsgeber nach den getroffenen Feststellungen nur darum, die angebotenen Ingenieurleistungen von einer insoweit anerkanntermaßen fachkundigen Person erbringen zu lassen. Diese Voraussetzungen erfüllt der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts ohne weiteres. In welcher Rechtsform bzw. in welchem abrechnungstechnischen Zusammenhang diese Leistung hätte erbracht werden sollen, ist vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen nicht offensichtlich oder ohne weiteres erkennbar subventionserheblich.

15

d) Das Urteil unterliegt daher insgesamt der Aufhebung (§ 349 Abs. 4 StPO). Eine Durcherkennung auf Freispruch kam indes nicht in Betracht. Der Senat kann nicht vollständig ausschließen, dass sich im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung die Subventionserheblichkeit der vom Angeklagten gemachten Angaben – gar im Sinne des ursprünglichen, vom Landgericht nicht als erwiesen angesehenen Anklagevorwurfs – im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB feststellen lassen wird. Gleiches gilt für die subjektive Tatseite eingeschlossen einen etwaigen Vorsatz für eine Teilnahme an der Tat des anderweitig Verurteilten S. . Das hohe Alter des Angeklagten, dessen Unbestraftheit, die erhebliche Verfahrensdauer von zehn Jahren und die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung jedenfalls schon wegen einer um ein Jahr verspäteten Übersendung der Verfahrensakten an den Generalbundesanwalt lassen indes eine alsbaldige Einstellung des Verfahrens angezeigt erscheinen.

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