Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juni 2018 - KZR 4/16

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. April 2016 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 25. August 2015 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

1

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "Almased VITALKOST" Lebensmittel für eine kalorienarme Ernährung. Der Vertrieb erfolgt über Apotheken, aber auch über Drogeriemärkte und über das Internet.

2

Die Beklagte wandte sich Anfang 2014 mit einem Prospekt an Apotheken und bot diesen an, sie mit mindestens 12, höchstens 90 Dosen des Produkts unter Gewährung eines Rabatts von 30 % zu beliefern. Die Aktion sollte bis 31. Dezember 2014 laufen. Je Apotheke sollte nur eine Bestellung zu diesen Bedingungen erfolgen können.

3

Auf dem Bestellformular (Anlage K3.2) heißt es u.a.:

"Mit der Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich mich, Almased an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei Dosen nebeneinander oder im mitgelieferten Verkaufsdisplay in der Apotheke zu präsentieren und den VK-Preis von 15,95 € nicht zu unterschreiten."

4

Die Klägerin sieht darin das Angebot zu einer Vereinbarung, mit der ein Mindestverkaufspreis festgelegt werde, und rügt einen Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen.

5

Das Landgericht (LG Hannover, WRP 2015, 1546) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Celle, WuW 2016, 307 = NZKart 2016, 288). Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt.

6

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

7

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Die Beklagte habe mit ihrem Angebot einen Vorteil in der Form eines Rabatts von 30 % versprochen, um die Apotheker zur Einhaltung eines Mindestpreises zu veranlassen. Bei der Absprache, einen vorgegebenen Verkaufspreis nicht zu unterschreiten, handele es sich grundsätzlich um eine verbotene Handlung. Die Festsetzung von Preisen erfülle die Voraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung.

9

Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV sei jedoch die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Diese sei nicht rein quantitativ zu definieren, vielmehr qualitativ unter Berücksichtigung der Schwere der Beschränkung und der sonstigen Marktverhältnisse zu bestimmen. Der Auffassung der Klägerin, eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung sei stets als spürbar anzusehen, sei nicht zu folgen.

10

Im Streitfall sei danach der Verbotstatbestand nicht erfüllt, weil die beanstandete Verkaufsförderaktion auf eine einmalige Abnahme von 12 bis 90 Dosen, damit auf eine nicht besonders große Menge beschränkt und zudem befristet gewesen sei. Dass die Bestellung fast während des ganzen Jahres 2014 möglich gewesen sei, sei wegen der Beschränkung der Abnahmemenge zu vernachlässigen. Die Preisbindung sei auf den Zeitraum des Abverkaufs der zum Sonderpreis bestellten Dosen beschränkt gewesen. Der vorgesehene Mindestpreis liege zudem allenfalls geringfügig über den sonst geforderten Preisen. Soweit die Apotheker gehindert gewesen seien, das Produkt günstiger abzugeben, sei dies durch die sichergestellte Marge von 30% kompensiert worden.

11

Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der Marktanteil der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin 20 % übersteige. Selbst bei einer maximalen Ausschöpfung des Angebots der Beklagten durch die Apotheker handele es sich um eine Menge, die weit unter der Zahl solcher Produkte liege, die jeden Monat in Deutschland verkauft würden.

12

Auf die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung, die im Übrigen nicht vorlägen, komme es danach nicht an.

13

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

14

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB begründet ist, wenn ein Unternehmen einem anderen Unternehmen einen Vorteil verspricht, um es zu einem Verhalten zu veranlassen, das gegen § 1 GWB verstößt. Die für einen solchen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr liegt regelmäßig vor, wenn es in der Vergangenheit zu einem entsprechenden Verstoß gekommen ist (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 GWB Rn. 111).

15

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts machte die Beklagte mit ihrer im Jahr 2014 durchgeführten Aktion die Gewährung eines besonderen Rabatts an die angesprochenen Apotheker davon abhängig, dass diese die Verpflichtung eingingen, beim Verkauf der Ware an den Endkunden einen bestimmten Preis nicht zu unterschreiten. Durch eine solche Absprache wären die Apotheker daran gehindert gewesen, die Ware zu einem niedrigeren als dem vereinbarten Preis anzubieten. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend zugrunde gelegt, dass die Aktion der Beklagten darauf zielte, die Apotheker zum Abschluss einer Vereinbarung zu veranlassen, durch die sie sich der Freiheit begeben hätten, den Verkaufspreis der Ware nach eigenem Gutdünken festzusetzen.

16

Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem angenommen, dass die Klägerin gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung befugt ist, einen solchen Anspruch geltend zu machen.

17

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB nicht deshalb zu verneinen, weil die Aktion der Beklagten nicht auf eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gerichtet war.

18

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wird eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, von dem in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgesprochenen Verbot nicht erfasst, wenn sie den Markt nur geringfügig beeinträchtigt. Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung fällt daher nur dann unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt (EuGH GRUR Int. 2013, 285 Rn. 16 f. mwN - Expedia).

19

b) Die sich daraus ergebenden Anforderungen bestimmen sich jedoch, was das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat, nach der Art der jeweils in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung.

20

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellen. Eine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, weil die Erfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Verteilung der Ressourcen führen (EuGH, Slg. 2008, I-8637 Rn. 17 - Beef Industry; Slg. 2009, I-4529 Rn. 29 f. - T-Mobile Netherlands; EuGH, GRUR Int. 2013, 285 Rn. 36 f. - Expedia; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 34f. - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, NZKart 2013, 367 Rn. 95 ff. - Stichting Administratiekantoor Portielje; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 50 f. - Groupement des cartes bancaires; EuGH, WuW/E EU-R 3272 Rn. 115 - Dole; EuGH, EuZW 2015, 802 Rn. 31 f. - ING Pensii; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 18 f. - Maxima Latvija; EuGH EuZW 2016, 354 Rn. 25 f. - Toshiba; EuGH, Urteil vom 27. April 2017 - C-469/15 P Rn. 103 f. - Bonita-Bananen; s. auch schon EuGH, Slg. 1966, 322, 390 - Consten und Grundig/Kommission).

21

Diese Rechtsprechung erfasst nicht nur Vereinbarungen unter Wettbewerbern, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind (EuGH, Slg. 1966, 322, 387 - Consten und Grundig/Kommission; EuGH, Slg. 1998, I-1983 Rn. 11 - Javico/Yves Saint Laurent; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 - Allianz Hungária Biztosító).

22

c) In der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs ist ferner geklärt, dass Vereinbarungen, mit denen die beteiligten Unternehmen Mindestpreise für Rechtsgeschäfte mit Dritten festlegen, als solche Vereinbarungen anzusehen sind (EuGH, Slg. 1985, 391 Rn. 22 - Clair; EuGH, GRUR Int. 1986, 51 Rn. 44 - Binon; s. außerdem Commission Staff Working Document C (2014) 198 final, Nr. 3.4; ebenso Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 1 GWB Rn. 132; Emmerich aaO Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 177; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 1 GWB Rn. 157; Hengst aaO Art. 101 AEUV Rn. 231; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 216; Schröter/Voet van Vormizeele in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, Art. 101 Rn. 134; Roth/Ackermann in Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG Rn. 336 f.; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage, § 1 Rn. 44; Wollman/Herzog in MünchKomm.WettbR, 2. Auflage, Art. 101 AEUV Rn. 253; Kuhn, ZWeR 2014, 143, 148; Mohr, ZWeR 2015, 1, 14; Lettl, WM 2015, 1037, 1041). Denn sie führen zu einer Beschränkung in der Freiheit des betroffenen Unternehmers, den Preis - und damit einen zentralen Wettbewerbsparameter - nach eigenem Ermessen festzusetzen.

23

Dem entspricht es, dass Klauseln, mit denen der Abnehmer in der Möglichkeit beschränkt wird, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, jedenfalls soweit es nicht um die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen geht, nach Art. 4 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal-GVO) zum Verlust der Freistellung führen.

24

d) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob sämtliche Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegen, insbesondere keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Vereinbarung, auf die die Werbeaktion der Beklagten zielte, geeignet war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Dies kann jedoch offenbleiben, weil die dargestellten Grundsätze mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kartellrechts mit dem Kartellrecht der Union auch für die Anwendung von § 1 GWB maßgeblich sind (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 58 - Jette Joop; Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 51 - VBL-Gegenwert).

25

e) Die Frage, ob eine Vereinbarung, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt, vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen ist, wenn ihr die generelle Eignung fehlt, die Verhältnisse auf dem betreffenden Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 1998 - KVR 40/96, WuW/E DE-R 115, 119 f. - Carpartner; Beschluss vom 9. März 1999 - KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 295 - Lottospielgemeinschaft), oder ob aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Schluss zu ziehen ist, dass bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung das Spürbarkeitserfordernis entfällt (Ackermann in Festschrift Wulf-Henning Roth, 2015, S. 1, 14, 18; Bernhard, EuZW 2016, 183; Esken, WRP 2013, 443, 444; Heinrich/Ströbl, BB 2014, 2506, 2507; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 222; anders Sonnberger, wbl 2015, 609, 617; Mohr, ZWeR 2015, 1, 10; Fuchs, ZWeR 2007, 369, 376 u. 386; wohl auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, § 11 Rn. 71) bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch nach der erstgenannten Auffassung fällt das Verhalten der Beklagten unter § 21 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB.

26

Für die Beurteilung der Spürbarkeit maßgeblich ist nicht die je einzelne Vereinbarung der angestrebten Art, sondern deren Gesamtheit (EuGH Slg. 2008, I-6681 Rn. 43 - CEPSA; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1980 - KZR 28/79, WuW/E BGH 1780, 1782 - Subterra-Methode; Kirchhoff in Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage 2016, § 10 Rn. 19 f.).

27

Die Aktion der Beklagten war darauf gerichtet, den Apothekern einen vergünstigten Einkaufspreis unter der Bedingung einzuräumen, dass sie sich verpflichteten, die bezogene Ware nicht unter einem bestimmten Preis zu veräußern, und erstreckte sich auf das gesamte Bundesgebiet. Zwar sollte jeder Apotheker nur einmal von den vergünstigten Konditionen Gebrauch machen können. Ihm wurde jedoch die Möglichkeit eröffnet, bis zu 90 Dosen des Produkts zu bestellen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es mithin um ein potentielles Bestellvolumen von ca. 1,8 Millionen Dosen und damit um eine Preisbindung in entsprechendem Umfang. Die Aktion, die jedenfalls im Februar 2014 begonnen hatte, sollte zudem bis zum Jahresende 2014 dauern. Danach kann nicht angenommen werden, dass ihr die Eignung fehlte, den Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen.

28

Ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, dass die angestrebte Preisbindung nur die Dosen erfasste, die zu den vergünstigten Bedingungen erworben würden, kann ebenso offenbleiben wie der genaue Anteil der Beklagten an dem in Rede stehenden Markt. Auch auf die Frage, in welchem Umfang die angesprochenen Apotheken von dem Angebot der Beklagten Gebrauch machten, kommt es danach nicht an.

29

f)Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Den Entscheidungen "4 zum Preis von 3" (BGH, Urteil vom 21. Februar 1978 - KZR 7/76 GRUR 1978, 445) und "1 Riegel extra" (BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 3/02, WuW/E DE-R 1101) lagen jeweils Fälle zugrunde, in denen die betroffenen Unternehmen aufgrund von Werbeaktionen des Herstellers daran gehindert waren, den Preis für die von ihnen erworbenen Waren gegenüber dem Verbraucher höher festzusetzen, während es im Streitfall um die vertragliche Festsetzung eines Mindestpreises geht.

30

g) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellen sich keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts.

31

3. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

32

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, zielte die Aktion der Beklagten auf den Abschluss von Vereinbarungen, die gegen § 1 GWB verstießen. Der erfolgte Verstoß begründet Wiederholungsgefahr und rechtfertigt damit den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Die Voraussetzungen für eine Freistellung sind nach den insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Zugleich steht damit der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

33

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO.

Limperg		Raum		Bacher
	Sunder		Deichfuß

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. April 2016 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 25. August 2015 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

1

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "Almased VITALKOST" Lebensmittel für eine kalorienarme Ernährung. Der Vertrieb erfolgt über Apotheken, aber auch über Drogeriemärkte und über das Internet.

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Die Beklagte wandte sich Anfang 2014 mit einem Prospekt an Apotheken und bot diesen an, sie mit mindestens 12, höchstens 90 Dosen des Produkts unter Gewährung eines Rabatts von 30 % zu beliefern. Die Aktion sollte bis 31. Dezember 2014 laufen. Je Apotheke sollte nur eine Bestellung zu diesen Bedingungen erfolgen können.

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Auf dem Bestellformular (Anlage K3.2) heißt es u.a.:

"Mit der Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich mich, Almased an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei Dosen nebeneinander oder im mitgelieferten Verkaufsdisplay in der Apotheke zu präsentieren und den VK-Preis von 15,95 € nicht zu unterschreiten."

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Die Klägerin sieht darin das Angebot zu einer Vereinbarung, mit der ein Mindestverkaufspreis festgelegt werde, und rügt einen Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen.

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Das Landgericht (LG Hannover, WRP 2015, 1546) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Celle, WuW 2016, 307 = NZKart 2016, 288). Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt.

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Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

7

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Die Beklagte habe mit ihrem Angebot einen Vorteil in der Form eines Rabatts von 30 % versprochen, um die Apotheker zur Einhaltung eines Mindestpreises zu veranlassen. Bei der Absprache, einen vorgegebenen Verkaufspreis nicht zu unterschreiten, handele es sich grundsätzlich um eine verbotene Handlung. Die Festsetzung von Preisen erfülle die Voraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung.

9

Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV sei jedoch die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Diese sei nicht rein quantitativ zu definieren, vielmehr qualitativ unter Berücksichtigung der Schwere der Beschränkung und der sonstigen Marktverhältnisse zu bestimmen. Der Auffassung der Klägerin, eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung sei stets als spürbar anzusehen, sei nicht zu folgen.

10

Im Streitfall sei danach der Verbotstatbestand nicht erfüllt, weil die beanstandete Verkaufsförderaktion auf eine einmalige Abnahme von 12 bis 90 Dosen, damit auf eine nicht besonders große Menge beschränkt und zudem befristet gewesen sei. Dass die Bestellung fast während des ganzen Jahres 2014 möglich gewesen sei, sei wegen der Beschränkung der Abnahmemenge zu vernachlässigen. Die Preisbindung sei auf den Zeitraum des Abverkaufs der zum Sonderpreis bestellten Dosen beschränkt gewesen. Der vorgesehene Mindestpreis liege zudem allenfalls geringfügig über den sonst geforderten Preisen. Soweit die Apotheker gehindert gewesen seien, das Produkt günstiger abzugeben, sei dies durch die sichergestellte Marge von 30% kompensiert worden.

11

Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der Marktanteil der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin 20 % übersteige. Selbst bei einer maximalen Ausschöpfung des Angebots der Beklagten durch die Apotheker handele es sich um eine Menge, die weit unter der Zahl solcher Produkte liege, die jeden Monat in Deutschland verkauft würden.

12

Auf die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung, die im Übrigen nicht vorlägen, komme es danach nicht an.

13

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

14

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB begründet ist, wenn ein Unternehmen einem anderen Unternehmen einen Vorteil verspricht, um es zu einem Verhalten zu veranlassen, das gegen § 1 GWB verstößt. Die für einen solchen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr liegt regelmäßig vor, wenn es in der Vergangenheit zu einem entsprechenden Verstoß gekommen ist (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 GWB Rn. 111).

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Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts machte die Beklagte mit ihrer im Jahr 2014 durchgeführten Aktion die Gewährung eines besonderen Rabatts an die angesprochenen Apotheker davon abhängig, dass diese die Verpflichtung eingingen, beim Verkauf der Ware an den Endkunden einen bestimmten Preis nicht zu unterschreiten. Durch eine solche Absprache wären die Apotheker daran gehindert gewesen, die Ware zu einem niedrigeren als dem vereinbarten Preis anzubieten. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend zugrunde gelegt, dass die Aktion der Beklagten darauf zielte, die Apotheker zum Abschluss einer Vereinbarung zu veranlassen, durch die sie sich der Freiheit begeben hätten, den Verkaufspreis der Ware nach eigenem Gutdünken festzusetzen.

16

Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem angenommen, dass die Klägerin gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung befugt ist, einen solchen Anspruch geltend zu machen.

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2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB nicht deshalb zu verneinen, weil die Aktion der Beklagten nicht auf eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gerichtet war.

18

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wird eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, von dem in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgesprochenen Verbot nicht erfasst, wenn sie den Markt nur geringfügig beeinträchtigt. Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung fällt daher nur dann unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt (EuGH GRUR Int. 2013, 285 Rn. 16 f. mwN - Expedia).

19

b) Die sich daraus ergebenden Anforderungen bestimmen sich jedoch, was das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat, nach der Art der jeweils in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung.

20

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellen. Eine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, weil die Erfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Verteilung der Ressourcen führen (EuGH, Slg. 2008, I-8637 Rn. 17 - Beef Industry; Slg. 2009, I-4529 Rn. 29 f. - T-Mobile Netherlands; EuGH, GRUR Int. 2013, 285 Rn. 36 f. - Expedia; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 34f. - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, NZKart 2013, 367 Rn. 95 ff. - Stichting Administratiekantoor Portielje; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 50 f. - Groupement des cartes bancaires; EuGH, WuW/E EU-R 3272 Rn. 115 - Dole; EuGH, EuZW 2015, 802 Rn. 31 f. - ING Pensii; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 18 f. - Maxima Latvija; EuGH EuZW 2016, 354 Rn. 25 f. - Toshiba; EuGH, Urteil vom 27. April 2017 - C-469/15 P Rn. 103 f. - Bonita-Bananen; s. auch schon EuGH, Slg. 1966, 322, 390 - Consten und Grundig/Kommission).

21

Diese Rechtsprechung erfasst nicht nur Vereinbarungen unter Wettbewerbern, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind (EuGH, Slg. 1966, 322, 387 - Consten und Grundig/Kommission; EuGH, Slg. 1998, I-1983 Rn. 11 - Javico/Yves Saint Laurent; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 - Allianz Hungária Biztosító).

22

c) In der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs ist ferner geklärt, dass Vereinbarungen, mit denen die beteiligten Unternehmen Mindestpreise für Rechtsgeschäfte mit Dritten festlegen, als solche Vereinbarungen anzusehen sind (EuGH, Slg. 1985, 391 Rn. 22 - Clair; EuGH, GRUR Int. 1986, 51 Rn. 44 - Binon; s. außerdem Commission Staff Working Document C (2014) 198 final, Nr. 3.4; ebenso Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 1 GWB Rn. 132; Emmerich aaO Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 177; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 1 GWB Rn. 157; Hengst aaO Art. 101 AEUV Rn. 231; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 216; Schröter/Voet van Vormizeele in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, Art. 101 Rn. 134; Roth/Ackermann in Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG Rn. 336 f.; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage, § 1 Rn. 44; Wollman/Herzog in MünchKomm.WettbR, 2. Auflage, Art. 101 AEUV Rn. 253; Kuhn, ZWeR 2014, 143, 148; Mohr, ZWeR 2015, 1, 14; Lettl, WM 2015, 1037, 1041). Denn sie führen zu einer Beschränkung in der Freiheit des betroffenen Unternehmers, den Preis - und damit einen zentralen Wettbewerbsparameter - nach eigenem Ermessen festzusetzen.

23

Dem entspricht es, dass Klauseln, mit denen der Abnehmer in der Möglichkeit beschränkt wird, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, jedenfalls soweit es nicht um die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen geht, nach Art. 4 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal-GVO) zum Verlust der Freistellung führen.

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d) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob sämtliche Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegen, insbesondere keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Vereinbarung, auf die die Werbeaktion der Beklagten zielte, geeignet war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Dies kann jedoch offenbleiben, weil die dargestellten Grundsätze mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kartellrechts mit dem Kartellrecht der Union auch für die Anwendung von § 1 GWB maßgeblich sind (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 58 - Jette Joop; Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 51 - VBL-Gegenwert).

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e) Die Frage, ob eine Vereinbarung, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt, vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen ist, wenn ihr die generelle Eignung fehlt, die Verhältnisse auf dem betreffenden Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 1998 - KVR 40/96, WuW/E DE-R 115, 119 f. - Carpartner; Beschluss vom 9. März 1999 - KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 295 - Lottospielgemeinschaft), oder ob aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Schluss zu ziehen ist, dass bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung das Spürbarkeitserfordernis entfällt (Ackermann in Festschrift Wulf-Henning Roth, 2015, S. 1, 14, 18; Bernhard, EuZW 2016, 183; Esken, WRP 2013, 443, 444; Heinrich/Ströbl, BB 2014, 2506, 2507; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 222; anders Sonnberger, wbl 2015, 609, 617; Mohr, ZWeR 2015, 1, 10; Fuchs, ZWeR 2007, 369, 376 u. 386; wohl auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, § 11 Rn. 71) bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch nach der erstgenannten Auffassung fällt das Verhalten der Beklagten unter § 21 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB.

26

Für die Beurteilung der Spürbarkeit maßgeblich ist nicht die je einzelne Vereinbarung der angestrebten Art, sondern deren Gesamtheit (EuGH Slg. 2008, I-6681 Rn. 43 - CEPSA; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1980 - KZR 28/79, WuW/E BGH 1780, 1782 - Subterra-Methode; Kirchhoff in Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage 2016, § 10 Rn. 19 f.).

27

Die Aktion der Beklagten war darauf gerichtet, den Apothekern einen vergünstigten Einkaufspreis unter der Bedingung einzuräumen, dass sie sich verpflichteten, die bezogene Ware nicht unter einem bestimmten Preis zu veräußern, und erstreckte sich auf das gesamte Bundesgebiet. Zwar sollte jeder Apotheker nur einmal von den vergünstigten Konditionen Gebrauch machen können. Ihm wurde jedoch die Möglichkeit eröffnet, bis zu 90 Dosen des Produkts zu bestellen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es mithin um ein potentielles Bestellvolumen von ca. 1,8 Millionen Dosen und damit um eine Preisbindung in entsprechendem Umfang. Die Aktion, die jedenfalls im Februar 2014 begonnen hatte, sollte zudem bis zum Jahresende 2014 dauern. Danach kann nicht angenommen werden, dass ihr die Eignung fehlte, den Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen.

28

Ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, dass die angestrebte Preisbindung nur die Dosen erfasste, die zu den vergünstigten Bedingungen erworben würden, kann ebenso offenbleiben wie der genaue Anteil der Beklagten an dem in Rede stehenden Markt. Auch auf die Frage, in welchem Umfang die angesprochenen Apotheken von dem Angebot der Beklagten Gebrauch machten, kommt es danach nicht an.

29

f)Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Den Entscheidungen "4 zum Preis von 3" (BGH, Urteil vom 21. Februar 1978 - KZR 7/76 GRUR 1978, 445) und "1 Riegel extra" (BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 3/02, WuW/E DE-R 1101) lagen jeweils Fälle zugrunde, in denen die betroffenen Unternehmen aufgrund von Werbeaktionen des Herstellers daran gehindert waren, den Preis für die von ihnen erworbenen Waren gegenüber dem Verbraucher höher festzusetzen, während es im Streitfall um die vertragliche Festsetzung eines Mindestpreises geht.

30

g) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellen sich keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts.

31

3. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

32

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, zielte die Aktion der Beklagten auf den Abschluss von Vereinbarungen, die gegen § 1 GWB verstießen. Der erfolgte Verstoß begründet Wiederholungsgefahr und rechtfertigt damit den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Die Voraussetzungen für eine Freistellung sind nach den insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Zugleich steht damit der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

33

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO.

Limperg		Raum		Bacher
	Sunder		Deichfuß

I. Die Klagen werden abgewiesen.

II. Die Kosten der Verfahren einschließlich der außergerichtliche Kosten der Beigeladenen – bezüglich der Beigeladenen zu 4. und 5. nur für das Verfahren Au 3 K 14.34 – hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Berufung wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten über die Befristung einer Linienverkehrsgenehmigung sowie die personenbeförderungsrechtliche Zustimmung zu Tarifbestimmungen.

I.

1. Die Klägerin ist ein (mittelständisches) Verkehrsunternehmen und betreibt auch im regionalen Nahverkehrsraum Augsburg Linienverkehr mit Bussen. Die Beigeladenen zu 2. bis 5. sind Aufgabenträger für den allgemeinen öffentlichen Personennahverkehr.

Die Beigeladene zu 1. (Augsburger Verkehrsverbund GmbH AVV) ist ein Zusammenschluss der Beigeladenen zu 2. bis 5. in der Rechtsform einer GmbH auf der Grundlage eines im Jahr 1985 geschlossenen (und zwischenzeitlich wiederholt geänderten) Gesellschaftsvertrags; ihre zentrale Aufgabe ist die Planung, Steuerung und Abwicklung des Öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) im Nahverkehrsraum der Region Augsburg.

Die Beigeladenen zu 2. bis 5. als Aufgabenträger des regionalen Nahverkehrsraums Augsburg sowie der Freistaat Bayern und die (damalige) Deutsche Bundesbahn schlossen ebenfalls 1985 eine als „Rahmenvertrag“ bezeichnete Vereinbarung mit dem Ziel der Schaffung und des Betriebs eines integrierten Nahverkehrssystems; dieses besteht aus dem Regionalbusverkehr und dem Schienennahverkehr.

Für den Nahverkehrsraum der Region Augsburg (mit Ausnahme des Alt-Landkreises Wertingen, der jetzt Teil des Landkreises Dillingen/Donau ist) besteht ein Nahverkehrsplan („Regionaler Nahverkehrsplan 2006 – 2011 für die Stadt Augsburg, den Landkreis Augsburg und den Landkreis Aichach-Friedberg“), der zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch Gültigkeit besitzt. Die Aufgabenträger haben im April 2011 ein Konzept für die Neuausrichtung des Regionalbusverkehrs und die Fortschreibung des Nahverkehrsplans für die in den AVV integrierten Kommunen beschlossen.

Im Juni 2013 beschlossen sämtliche Aufgabenträger (Beigeladene zu 2. bis 5.) die verbindlichen Festlegungen zur Bildung von Linienbündeln, zur (stufenweisen) Vergabe dieser Linienbündel durch Ausschreibung, die Reihenfolge der Ausschreibung sowie die ausreichende Verkehrsbedienung für alle im Verbundgebiet betriebenen Linienverkehre und die Geltung des AVV-Gemeinschaftstarifs für alle zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen im Regionalbusverkehr. Als „ausreichende Verkehrsbedienung“ wurde der „derzeitige Fahrplanstand“ festgelegt. Danach ist die (im Verfahren Au 3 K 13.2063 streitgegenständliche) Linie 305 Bestandteil des Linienbündels 11, das zum 1. Januar 2016 nach europaweiter Ausschreibung neu vergeben werden soll. Insoweit erfolgte auch bereits unter der Linienbündelbezeichnung „Wittelsbacher Land 01“ durch die betreffenden Aufgabenträger am 4. Dezember 2013 eine Vorabbekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 im Amtsblatt der Europäischen Union.

Der „Nahverkehrsplan für den Nahverkehrsraum Augsburg 2015 Plus“ wurde zwischenzeitlich erarbeitet und (zum Zeitpunkt der mündliche Verhandlung) von den meisten Aufgabenträgern, jedoch noch nicht von allen, beschlossen.

2. Zwischen der Beigeladenen zu 1. (AVV GmbH) und der Klägerin besteht ein am 1. Januar 2006 in Kraft getretener und (nach einer am 12. Oktober 2009 durch die Beigeladene zu 1. bzw. am 1. Dezember 2009 durch die Klägerin unterzeichneten „Vereinbarung zur Anpassung“) bis zum 31. Dezember 2015 befristeter Kooperationsvertrag. Die Beigeladene zu 1. hat solche Kooperationsverträge mit allen im betreffenden Nahverkehrsraum tätigen Regionalbusunternehmen geschlossen.

Nach § 1 Abs. 2 i.V.m. der Anlage 1 (Stand: 7.7.2006) des Kooperationsvertrags ist die Klägerin verpflichtet, die in das Verkehrssystem der Beigeladenen zu 1. einbezogene Regionalbuslinien 225, 226, 229, 305 (hier streitgegenständlich), 306, 310, 314, 315, 316 und 317 entsprechend den Vorgaben des Vertrags (Linienweg, Haltestellenfestlegung, Betriebsleistungsangebot, Fahrzeuge, Tarif, Verkaufssystem, Kundenbedienung) zu betreiben. Insbesondere ist die Klägerin verpflichtet, gemeinsam mit den übrigen Verkehrsunternehmen im Regionalbusverkehr für die Dauer des Vertrags die Anwendung des Gemeinschaftstarifs im Nahverkehrsraum Augsburg zu gewährleisten (§ 5 Abs. 1 Kooperationsvertrag). Die Tarifgestaltung und deren Weiterentwicklung sowie die Festlegung der (besonderen) Beförderungsbedingungen erfolgt gemeinsam durch alle Verkehrsunternehmen im Einvernehmen mit der Beigeladenen zu 1.; die näheren Einzelheiten dazu sind in § 5 Abs. 2 bis 5 des Kooperationsvertrags geregelt.

Nach § 1 Abs. 3 des Kooperationsvertrags ist die Beigeladene zu 1. gegenüber der Klägerin u.a. verpflichtet, die Finanzierung des Linienverkehrsbetriebs nach Abschnitt IV (§§ 12 bis 14) des Vertrags zu gewährleisten. Danach erhält die Klägerin zum Ausgleich der nicht durch Fahrgeldeinnahmen, Ausgleichzahlungen nach § 45a PBefG und Schwerbehindertenerstattungen gedeckten Kosten der nach § 3 Abs. 1 des Vertrags für die Verkehrsbedienung erbrachten Verkehrsleistungen jährlich einen Betrag in Höhe von 552.592,22 € (§ 12 Abs. 1); die Ermittlung des Betrags ist in § 12 Abs. 2 i.V.m. Anlage 4 und 5 festgeschrieben. Die Modalitäten der Zahlungen sowie eventueller Anpassungen sind in § 13 geregelt. Nach Nr. 2. der Anlage 5 zum Kooperationsvertrag enthält dieser (ausdrücklich) keine Regelungen über die Einnahmeaufteilung der Verkehrsunternehmen im Regionalbusverkehr untereinander und zwischen den Verkehrsunternehmen im Regionalbusverkehr, der DB Regio und den Stadtwerken Augsburg und Gersthofen.

3. Nach dem „Gemeinschaftstarif der im Augsburger Verkehrs- und Tarifverbund AVV zusammenwirkenden Verkehrsunternehmen“ ist von den Kunden bei der Inanspruchnahme bestimmter Abonnements (z.B. Umwelt-Abo, Umwelt-Abo Plus, Jobticket), soweit diese zu einer Beförderung über die Zonen 10 und 20 hinaus berechtigen, der Deutschen Bahn AG (bzw. einer ihrer Tochtergesellschaften DB Fernverkehr AG, DB Vertrieb GmbH und DB Regio AG) eine Ermächtigung zum Einzug der Monatsbeträge zu erteilen. Die Deutsche Bahn leitet diese aufgrund der Einzugsermächtigungen erzielten Einnahmen nach Einbehaltung eines „Eigenanteils“ an die Beigeladene zu 1. (AVV GmbH) weiter, die diese an die Regionalbusunternehmen nach einem bestimmten Schlüssel, der auf einem (nicht mehr gültigen) Einnahmeaufteilungsvertrag aus dem Jahr 2004 beruht, verteilt. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Beklagten- und Beigeladenenseite sei es im Juni 2008 zwischen den Beteiligten im Augsburger Verkehrsverbund zu einer Einigung gekommen, dass die Deutsche Bahn Abschlagszahlungen an die AVV GmbH zur Weiterverteilung an die Busunternehmen des Regionalverkehrs im AVV nach dem bisher praktizierten Verfahren leistet, sofern sich an der Struktur des Abonnement-Vertriebs keine Änderung ergibt. Danach sei die Deutsche Bahn bis einschließlich 2009 verpflichtet gewesen, Abschlagszahlungen in Höhe von 10,2 Mio. € jährlich, d.h. monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von 850.000 € zu leisten. Dies habe die Deutsche Bahn auch über das Jahr 2009 hinaus regelmäßig getan. Ab 2012 habe die Bahn die monatlichen Abschlagszahlungen auf 675.000 € reduziert und dies damit begründet, dass nach dem Ergebnis der 2009 durchgeführten Verkehrserhebungen den Regionalbusunternehmen nur mehr dieser Betrag zustehe. Nach der Einführung des Regio-Schienentaktes auf der Grundlage des Nahverkehrsplans 2006 – 2011, die mit einer Verbesserung des Angebots im Schienenpersonennahverkehr verbunden gewesen sei, hätten sich erhebliche Fahrgastströme vom Regionalbus auf die Schiene verlagert. Eine Anpassung des Verteilungsschlüssels der Fahrgeldeinnahmen sei bislang jedoch nicht erfolgt. Zwar werde darüber seit geraumer Zeit verhandelt, doch sei der Inhalt – wenn auch nur noch zu einem geringen Teil – noch strittig.

4. Aufgrund der unter 3. dargestellten Kürzung der Abschlagszahlungen führte die Regierung von Schwaben auf Initiative eines anderen Regionalbusunternehmens und der Aufgabenträger ein „Vergleichsverfahren“ durch. Dieses hatte den Zweck, etwaige Unterdeckungen, die aufgrund der reduzierten Abschlagszahlungen bei der Erbringung von Verkehrsleistungen für den AVV entstanden waren, festzustellen und durch Zahlungen der Aufgabenträger auszugleichen. An diesem Vergleichsverfahren beteiligten sich letztendlich alle Verkehrsunternehmen des Regionalbusverkehrs, mit Ausnahme der Klägerin. Diese war im Hinblick auf die von den Aufgabenträgern zukünftig beabsichtigte europaweite Ausschreibung der „Linienvergabe“ nicht bereit, den Aufgabenträgern die gewünschten Unterlagen über die Kostensituation zur Verfügung zu stellen.

II.

1. Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 27. März 2013 ließ die Klägerin bei der Regierung von Schwaben folgenden Antrag stellen:

1. Hauptantrag: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zu den nachfolgenden Tarifbedingungen, wonach der Deutsche Bahn die Einzugsermächtigung hinsichtlich der Fahrkartenabonnements entzogen wird, zu erteilen.

2. Hauptantrag: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zur Verbundtariferhöhung gemäß Anlage a) (keine Leistungskürzungen, hohe Verbundtarifanhebung [um 57,63 %] ohne allgemeine Vorschrift) zu erteilen.

3. Hilfsantrag zu 2.: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zur Verbundtariferhöhung gemäß Anlage b) (keine Leistungskürzungen, moderate Verbundtarifanhebung [um 16,37 %] mit allgemeiner Vorschrift) zu erteilen.

4. Hilfsantrag zu 3.: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zur Einführung eines Haustarifs gemäß Anlage c) (Keine Leistungskürzung, Einführung eines auskömmlichen Haustarifs [entspricht einer Erhöhung des Verbundtarifs um 178,99 %] ohne allgemeine Vorschrift) zu erteilen.

5. Hilfsantrag zu 4.: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zur Einführung eines Haustarifs gemäß Anlage d) (keine Leistungskürzung, Einführung eines auskömmlichen Haustarifs [entspricht einer Erhöhung des Verbundtarifs um 51,05 %] mit allgemeiner Vorschrift) zu erteilen.[1]

6. Hilfsantrag zu 5.: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zur Verbundtariferhöhung gemäß Anlage e) (Leistungskürzung, moderate Verbundtariferhöhung [um 45,73 %] ohne allgemeine Vorschrift) zu erteilen sowie die Antragstellerin gemäß Anlage e) teilweise gemäß § 21 Abs.4 PBefG von der Betriebspflicht gemäß § 21 PBefG zu entbinden.

7. Hilfsantrag zu 6.: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zur Verbundtariferhöhung gemäß Anlage f) (Leistungskürzung, niedrige Verbundtariferhöhung [um 4,47 %] mit allgemeiner Vorschrift) zu erteilen sowie die Antragstellerin gemäß Anlage f) teilweise gemäß § 21 Abs. 4 PBefG von der Betriebspflicht gemäß § 21 PBefG zu entbinden.

8. Hilfsantrag zu 7.: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zur Einführung eines Haustarifs gemäß Anlage g) (Leistungskürzung, Einführung eines auskömmlichen Haustarifs [entspricht einer Erhöhung des Verbundtarifs um 154,88 %] ohne allgemeine Vorschrift) zu erteilen sowie die Antragstellerin gemäß Anlage g) teilweise gemäß § 21 Abs. 4 PBefG von der Betriebspflicht gemäß § 21 PBefG zu entbinden.

9. Hilfsantrag zu 8.: Gemäß § 39 PBefG Zustimmung zur Einführung eines Haustarifs gemäß Anlage h) (Leistungskürzung, Einführung eines auskömmlichen Haustarifs [entspricht einer Erhöhung des Verbundtarifs um 17,10 %] mit allgemeiner Vorschrift) zu erteilen sowie die Antragstellerin gemäß Anlage h) teilweise gemäß § 21 Abs. 4 PBefG von der Betriebspflicht gemäß § 21 PBefG zu entbinden.

10. Hilfsantrag zu 9: Die Antragstellerin gemäß § 21 PBefG von der Betriebspflicht zu entbinden. Eine Liste der Linien oder Kurse, für die wir am Falle der Ablehnung der vorangestellten Anträge samt Hilfsanträge eine Entbindung oder Teilentbindung beantragen werden, wird kurzfristig nachgereicht. Wir bitten um eine Information, wenn eine Prüfung dieses Antrags wahrscheinlich werden sollte.[2]

Die im Antrag bezeichneten Anlagen (a – h) sowie weitere Anlagen (i – k), die sich auf die (hilfsweise) vorgesehenen Leistungskürzungen beziehen, wurden mit Schreiben vom 3. April 2013 der Regierung von Schwaben übermittelt. Die Anträge wurden im Wesentlichen damit begründet, dass die Klägerin wegen der Einnahmeaufteilungssituation nicht mehr in der Lage sei, die Linienverkehre im bisherigen Umfang zu erbringen. Grund hierfür sei die durch die DB Regio vorgenommene Kürzung der Abschlagszahlungen aus den von der DB Regio verwalteten Einnahmen aus dem Verkauf von AVV Jahresabonnements. Dadurch entfielen für die Klägerin Einnahmeanteile, welche für die Durchführung der Verkehre dringend benötigt würden. Da die Beigeladene zu 1. dieses Vorgehen der Deutsche Bahn (die insoweit als „Erfüllungsgehilfe“ des Verbunds handle) gebilligt habe und deshalb vertragsbrüchig geworden sei, sei beabsichtigt, Klage gegen die Beigeladene zu 1. zu erheben. Da die Klägerin Anspruch auf auskömmliche Gegenleistung für die ihrerseits erbrachten und zu erbringenden Verkehrsleistungen habe, seien die Anträge geboten. Wegen der weiteren Ausführungen zur Antragsbegründung wird auf die Schriftsätze der Bevollmächtigten der Klägerin insbesondere vom 27. März 2013 und 21. Juni 2013 (mit dem auch die Anträge zu 5. und 10. zurückgenommen wurden) verwiesen.

2. Die Beigeladene zu 1. (AVV GmbH) äußerte sich für die Aufgabenträger am 5. Juli 2013 zu den Anträgen der Klägerin vom 27. März 2013 und teilte u.a. mit, dass seitens der Aufgabenträger nicht beabsichtigt sei, allgemeine Vorschriften zu erlassen; die Aufgabenträger hätten vielmehr die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen mit Verpflichtung zur Anwendung des Gemeinschaftstarifs beschlossen, wobei das derzeitige Verkehrsangebot im AVV als ausreichende Bedienung i.S.d. § 8 Abs. 3 und § 8a Abs. 2 Sätze 3 bis 5 PBefG definiert werde. Nach dem Kooperationsvertrag würden der Klägerin Betriebskostenzuschüsse (und nicht lediglich Ausgleichsleistungen für die Einhaltung eines Höchsttarifs) gewährt. Der AAV sei auch hinsichtlich der Verteilung der ihm durch die DB Regio AG zugeleiteten Abschlagszahlungen nicht vertragsbrüchig.

Die von der Klägerin gestellten Anträge seien durchweg abzulehnen.

III.

1. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 5. Juni 2013 beantragte die Klägerin die Wiedererteilung der (bis zum 31. Juli 2014 gültigen) Liniengenehmigungen für die streitgegenständliche „AVV-Linie 305“ (Augsburg – A.) „für die Höchstdauer gemäß § 16 Abs. 2 PBefG“.

Mit weiteren Schreiben vom gleichen Tag beantragte die Klägerin außerdem auch die Wiedererteilung der Liniengenehmigungen für die Linien 225 und 306; Die Wiedererteilung der Genehmigungen für die Linien 226, 229, 314, 315, 316 und 317 war bereits mit Anträgen vom 27. März 2013 beantragt worden.

Nach den Angaben im Antragsformular sollte die Linie 305 (wie auch die sonst beantragten Linien) eigenwirtschaftlich betrieben werden. Nach den vorgelegten Akten waren dem Antrag (ab 9.12.2012 gültige) „AVV-Dienstfahrpläne“, ein Linienplan sowie zwei weitere von der Klägerin erstellte Tabellen beigefügt. In dem anwaltlichen Anschreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 5. Juni 2013 wurde außerdem auf den Antrag vom 27. März 2013 Bezug genommen und mitgeteilt, dass der Antrag hinsichtlich des (für die streitgegenständliche Linie 305 sowie der weiteren Linien) beantragten Tarifs „im Verhältnis von Haupt- und Hilfsanträgen in der Reihenfolge der Anlagen a) - h) stehe; weiter wurde hinsichtlich der „gegebenenfalls erforderlichen Leistungskürzungen“ auf die Anlage i) und die ggf. gekürzten Fahrpläne auf die Anlage k) verwiesen.

Mit Email vom 5. Juli 2013 übermittelte die Klägerin der Regierung von Schwaben den Gemeinschaftstarif des AVV (Stand: 1.1.2013) sowie die „Beförderungsbedingungen, Tarifbestimmungen, Fahrpreise und Sonderregelungen für den Omnibuslinienverkehr der ...-Reisen GmbH (...-Haustarif)“ (Stand: 1.10.2013).

2. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens äußerte sich u.a. die Beigeladene zu 1. sowie die AVG Augsburger Verkehrsgesellschaft mbH. Die Beigeladene zu 1. wies auf die Fortschreibung des Nahverkehrsplans hin, die eine grundlegende Neuausrichtung des regionalen Busverkehrs vorsehe. Ziel sei es, durch einen effizienten Einsatz der öffentlichen Mittel im Rahmen von Ausschreibungen von Linienbündeln in Stufen ab dem 1. Januar 2016 stabile Marktbedingungen herzustellen, die Verbundstruktur zu stärken und Einsparungen zu nutzen, um ein durchgängig hohes und verlässliches Qualitätsniveau zu schaffen. Angestrebt werde, über einen Zeitraum von 10 Jahren hinweg 50 % mehr Fahrgäste für den Öffentlichen Personennahverkehr zu gewinnen. Weiter machte die Beigeladen zu 1. geltend, dass der beantragte Verkehr nicht eigenwirtschaftlich sein könne, da die Klägerin wegen des Kooperationsvertrags, der nicht gekündigt worden sei, und der einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag darstelle, Ausgleichsleistungen erhalte. Die Tarifanträge widersprächen dem Kooperationsvertrag. Dieser laufe auch am 31. Dezember 2015 aus, sodass nach § 16 Abs. 2 PBefG die Liniengenehmigung nur bis zu diesem Zeitpunkt erteilt werden könne.

Auf die betreffende Stellungnahme vom 5. Juli 2013, die auch der Klägerseite zur Äußerung übermittelt wurde, wird im Übrigen verwiesen.

IV.

1. Mit Bescheid vom 29. Juli 2013 lehnte die Regierung von Schwaben die Anträge der Klägerin vom 27. März 2013 ab.

Zur Begründung führte die Regierung im Wesentlichen aus, dass der zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. bestehende Kooperationsvertrag als öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.d. Art. 2 Buchst. i) der am 3. Dezember 2009 in Kraft getretenen VO (EG) 1370/2007 zu qualifizieren sei. Daran habe auch die seit 1. Januar 2013 gültige Fassung des Personenbeförderungsgesetzes nichts geändert. Die Klägerin habe den Kooperationsvertrag auch nicht gekündigt. Dagegen liege eine allgemeine Vorschrift i.S.d. Art. 2 Buchst. l) der VO (EG) 1370/2007 nicht vor; der Erlass einer allgemeinen Vorschrift zur Festsetzung eines Höchsttarifs werde von den beteiligten Aufgabenträgern abgelehnt.

Der Kooperationsvertrag sei als öffentlicher Dienstleistungsauftrag auch von der Regierung von Schwaben als personenbeförderungsrechtlich zuständiger Genehmigungsbehörde zu beachten.

Die Klägerin sei nach dem Kooperationsvertrag verpflichtet, den Gemeinschaftstarif zu beachten; dieser könne auch nicht allein durch die Klägerin, sondern nur gemeinsam mit allen beteiligten Verkehrsunternehmen weiterentwickelt werden. Die Klägerin sei deshalb weder befugt, eine Veränderung des Gemeinschaftstarifs noch die Einrichtung eines Haustarifs eigenständig zu beantragen. Gleiches gelte auch im Hinblick auf eine Änderung der Berechtigung der DB Regio AG zum Einzug von Fahrpreisen bei Zeitabonnements.

Soweit die Klägerin die Zustimmung für eine Leistungskürzung begehre, stehe dem entgegen, dass die Aufgabenträger das derzeitige Verkehrsangebot im AVV als ausreichende Bedienung i.S.d. § 8 Abs. 3 und § 8a Abs. 2 Sätze 3 bis 5 PBefG definiert hätten; insoweit stünden Verringerungen des Leistungsangebots der Klägerin im Widerspruch zu öffentlichen Verkehrsinteressen. Für eine (teilweise) Entbindung der Klägerin von der Betriebspflicht, habe diese auch nicht die erforderlichen Nachweise für eine linienbezogene (wirtschaftliche) Unzumutbarkeit erbracht.

Den von der Klägerin begehrten Änderungen in Bezug auf Tarifbestimmungen bzw. Betriebspflichten könne daher nicht zugestimmt werden.

2. Mit weiterem Bescheid vom 30. Juli 2013 entschied die Regierung von Schwaben über den mit Schriftsatz der Bevollmächtigten der Klägerin vom 5. Juni 2013 gestellten Antrag auf Erteilung einer Liniengenehmigung für die streitgegenständliche Linie 305. Unter Nr. 1. des Entscheidungssatzes lehnte sie die eigenwirtschaftliche Durchführung des Linienverkehrs und die Zustimmung zum Haustarif der Klägerin ab. Gleichzeitig erteilte die Regierung der Klägerin die „Genehmigung zur Durchführung eines gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrs“ für die Linie 305 (Nr. 2) u.a. mit der Nebenbestimmung, dass „der Gemeinschaftstarif des Augsburger Verkehrsverbundes AVV GmbH in der Fassung, der die Regierung von Schwaben jeweils zugestimmt hat“ gilt (Nr. 2 b). Unter Nr. 3 des Entscheidungssatzes stimmte die Regierung dem (beigelegten AVV-) Fahrplan und der Anwendung des AVV-Gemeinschaftstarifes zu. Die Geltungsdauer der Genehmigung wurde auf den Zeitraum vom 1. August 2014 bis längstens 31. Dezember 2015 festgesetzt (Nr. 4).

Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Klägerin die Linie nicht eigenwirtschaftliche betreibe, da ihr aufgrund des Kooperationsvertrags, der einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S.d. Art. 2 Buchst. i) der VO (EG) 1370/2007 darstelle, Betriebskostenzuschüsse gewährt würden. Nachdem die Gültigkeit des Kooperationsvertrags bis zum 31. Dezember 2015 befristet sei, könne nach § 16 Abs. 2 Satz 4 PBefG die Liniengenehmigung nicht über diesen Zeitpunkt hinaus erteilt werden.

Auf die weiteren Ausführungen in der Begründung des Bescheids wird verwiesen.

In gleicher Weise verbeschied die Regierung von Schwaben mit acht weiteren Bescheiden jeweils vom 30. Juli 2013 die Anträge auf Erteilung von Genehmigungen für die weiteren Linien 225, 226, 229, 306, 314, 315, 316 und 317.

V.

1. Gegen den Bescheid der Regierung von Schwaben vom 29. Juli 2013 erhob die Klägerin Widerspruch. Wegen der ausführlichen Darlegungen ihrer Bevollmächtigten zur Begründung des Widerspruchs wird auf deren Schriftsatz vom 29. August 2013 (der die offensichtlich unzutreffende Datumsbezeichnung „29.3.2013“ trägt) verwiesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2013 wies die Regierung von Schwaben den Widerspruch zurück.

2. Gegen die Bescheide der Regierung von Schwaben vom 30. Juli 2013 ließ die Klägerin ebenfalls Widerspruch erheben, den die Regierung von Schwaben mit Widerspruchsbescheiden jeweils vom 25. November 2013 zurückwies.

VI.

1. Am 30. Dezember 2013 erhob die Klägerin zum Verwaltungsgericht Augsburg Klage gegen sämtlichen Bescheide der Regierung von Schwaben vom 30. Juli 2013 und die betreffenden Widerspruchsbescheide vom 25. November 2013. Beim Verwaltungsgericht sind insoweit (neun) Klageverfahren (entsprechend der neun Ausgangsbescheide) anhängig. Vorliegend (d.h. im Verfahren Au 3 K 13.2063) streitgegenständlich ist nur der Bescheid, der die Linie 305 betrifft. Die Verfahren bezüglich der weiteren Linien (225, 226, 229, 306, 314, 315, 316 und 317) sind im Einvernehmen mit allen Beteiligten (vorläufig) ruhend gestellt.

In der Klageschrift kündigte die Klägerin im vorliegenden Verfahren folgende Antragstellung an:

„Der Bescheid der Regierung von Schwaben vom 30. Juli 2013 zur Linie 305 und deren Widerspruchsbescheid vom 25. November 2013 wird aufgehoben, soweit der Klägerin lediglich eine Genehmigungslaufzeit bis zum 31. Dezember 2015 zugestanden wird.

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin antragsgemäß eine Liniengenehmigung gemäß § 42 PBefG für die Laufzeit vom 1.10.2013 (richtig wäre: 1.8.2014) bis zum 30.9.2023 (gemeint wohl: 31.7.2014) zu erteilen.“

Weiter führte sie in der Klageschrift aus, dass sie sich „im Wege der Teilversagungsgegenklage“ gegen die Entscheidungen der Regierung wende, die klägerischen Anträge zur Einrichtung und zum Betrieb der Verkehre „jeweils teilweise, nämlich hinsichtlich der über den 31.12.2015 hinaus begehrten Laufzeit, zu versagen“. Die Klägerin habe „Anspruch auf vollumfängliche Genehmigung ihrer Anträge“.

2. Am 9. Januar 2014 ließ die Klägerin zum Verwaltungsgericht Augsburg eine weitere Klage (Au 3 K 14.34) erheben und kündigte folgende Antragstellung an:

1. Der Bescheid der Regierung von Schwaben vom 29.7.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.12.2013 wird aufgehoben.

2. Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hauptantrag der Klägerin zu genehmigen.

3. Hilfsweise zu 2.: Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hilfsantrag zu 2. der Klägerin zu genehmigen.

4. Hilfsweise zu 3.: Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hilfsantrag zu 3. der Klägerin zu genehmigen.

5. Hilfsweise zu 4.: Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hilfsantrag zu 4. der Klägerin zu genehmigen.

6. Hilfsweise zu 5.: Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hilfsantrag zu 5. der Klägerin zu genehmigen.

7. Hilfsweise zu 6.: Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hilfsantrag zu 6. der Klägerin zu genehmigen.

8. Hilfsweise zu 7.: Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hilfsantrag zu 7. der Klägerin zu genehmigen.

9. Hilfsweise zu 8.: Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hilfsantrag zu 8. der Klägerin zu genehmigen.

10. Hilfsweise zu 9.: Die Regierung von Schwaben wird verpflichtet, den Hilfsantrag zu 9. der Klägerin zu genehmigen.

3. Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2015 erklärte die Klägerseite in den Verfahren Au 3 K 13.2063 und Au 3 K 14.34, dass die Klagen nunmehr gegen den Landkreis Aichach-Friedberg und die Stadt Augsburg (die in den Verfahren beigeladen sind) „erweitert“ würden. Die Klägerin beantragt zuletzt, wie folgt zu erkennen:

Der Beklagte zu 1.[3] wird unter Aufhebung des Bescheids vom 30.7 .2013 (Az. 23-3622.05-232/2) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.11.2013 (Az. wie vor) verpflichtet, der Klägerin gemäß ihres Antrags vom 5.6.2013 die Genehmigung für die Erbringung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs auf der Linie 305 Augsburg – A. für die Laufzeit vom 1.10.2013 bis zum 30.9.2023

a. unter Zustimmung zur gemäß Hauptantrag zu 1. beantragten Änderung der Tarifbestimmungen des AVV Gemeinschaftstarifs dahingehend, dass der DB Regio AG die Einzugsermächtigung für Fahrkartenabonnements entzogen wird, sowie

b. unter Zustimmung zur gemäß Hauptantrag zu 2. beantragten Anhebung des AVV-Gemeinschaftstarifs um 57,63% zu erteilen,

hilfsweise

c. unter Zustimmung zur gemäß Hilfsantrag zu 2. beantragten Anhebung des AVV-Gemeinschaftstarifs um 16,37 % sowie gleichzeitiger Verpflichtung der Beklagten zu 2. und 3.[4] zum Erlass einer allgemeinen Vorschrift, welche die aus der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zur Anwendung des AVV-Gemeinschaftstarifs resultierende Unterdeckung in Höhe von EUR 180.000,00 per anno ausgleicht, zu erteilen,

hilfsweise

d. unter Zustimmung zur gemäß Hilfsantrag zu 3. beantragten Einführung eines Haustarifs (Anhebung um 178,99% gegenüber AVV-Gemeinschaftstarif), zu erteilen,

hilfsweise

e. unter Zustimmung zur gemäß Hilfsantrag zu 5. beantragten Anhebung des AVV-Gemeinschaftstarifs um 45,73 % bei gleichzeitiger antragsgemäßer teilweiser Entbindung der Klägerin von der Betriebspflicht, zu erteilen,

hilfsweise

f. unter Zustimmung zur gemäß Hilfsantrag zu 6. beantragten Anhebung des AVV-Gemeinschaftstarifs um 4,47 % bei gleichzeitiger antragsgemäßer teilweiser Entbindung der Klägerin von der Betriebspflicht sowie gleichzeitiger Verpflichtung der Beklagten zu 2. und 3. zum Erlass einer allgemeinen Vorschrift, welche die aus der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zur Anwendung des AVV-Ge-meinschaftstarifs resultierende Unterdeckung in Höhe von EUR 180.000,00 per anno ausgleicht, zu erteilen,

hilfsweise

g. unter Zustimmung zur gemäß Hilfsantrag zu 7. beantragten Einführung eines Haustarifs (Anhebung um 154,88% gegenüber AVV-Gemeinschaftstarif) bei gleichzeitiger antragsgemäßer teilweiser Entbindung der Klägerin von der Betriebspflicht zu erteilen,

hilfsweise

h. unter Zustimmung zur gemäß Hilfsantrag zu 8. beantragten Einführung eines Haustarifs (Anhebung um 17,10 % gegenüber AVV-Gemeinschaftstarif) bei gleichzeitiger antragsgemäßer teilweiser Entbindung der Klägerin von der Betriebspflicht sowie gleichzeitiger Verpflichtung der Beklagten zu 2. und 3. zum Erlass einer allgemeinen Vorschrift, welche die aus der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zur Anwendung eines vergünstigten Haustarifs resultierende Unterdeckung in Höhe von EUR 620.000,00 per anno ausgleicht, zu erteilen.“

Hinsichtlich der „Erweiterung“ der Klage gegen den Landkreis Aichach-Friedberg und die Stadt Augsburg als Aufgabenträger, die in den vorliegenden Verfahren Au 3 K 13.2063 und Au 3 K 14.34 bereits beigeladen sind, wird auf das Verfahren Au 3 K 15.79 verwiesen.

Die Klägerin ist der Meinung, dass sie aufgrund ihres Grundrechts auf Berufs- und Gewerbefreiheit einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlich zu erbringenden Linienverkehr für die Dauer von 10 Jahren und auf Zustimmung zu geänderten Tarifbestimmungen und Reduzierung des Leistungsangebots wie sie von ihr im Genehmigungsantrag (jeweils hilfsweise) geltend gemacht wurden, habe. Diesem Anspruch stünden weder gemeinschaftsrechtliche noch nationale Vorschriften entgegen.

Den Verkehrsunternehmen stehe zunächst aufgrund des (auch durch die Änderung des Personenbeförderungsgesetzes beibehaltenen) Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit ein „Definitionsrecht“ in Bezug auf die zu erbringende Leistung und die Beförderungsentgelte und -bedingungen zu. Soweit der Aufgabenträger bereits im Bereich der Eigenwirtschaftlichkeit tarifliche Vorgaben mache, die die eigenwirtschaftliche Leistungserbringung in Frage stellten, müsse er die dadurch verursachten Nachteile (Einkommensverluste des Verkehrsunternehmens aufgrund der Anwendung des niedrigeren Tarifs) zur Wahrung der Eigenwirtschaftlichkeit durch eine Ausgleichsleistung an das Unternehmen kompensieren. Dies könne nur durch eine allgemeine Vorschrift erfolgen; hierauf bestehe seitens des Verkehrsunternehmens ein Rechtsanspruch. Insofern habe der Aufgabenträger – auf dieser ersten Stufe – kein Wahlrecht zwischen dem Erlass einer allgemeinen Vorschrift und einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag. Nur dann, wenn eine eigenwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsleistungen nicht möglich ist, könne der Aufgabenträger – gleichsam auf der Ebene einer zweiten Stufe – die Leistung in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag selbst definieren und den Preis dafür im Rahmen eines Vergabeverfahrens „auf dem Markt abfragen“.

Die Klägerin berufe sich darauf, die Verkehrsleistungen, die Gegenstand ihrer Anträge auf Wieder-Erteilung von Liniengenehmigungen sind (Linien 225, 226, 229, 305, 306, 314, 315, 316 und 317), eigenwirtschaftlich zu erbringen. Wegen der durch die Deutsche Bahn vorgenommenen Reduzierungen der Abschlagszahlungen sei der Gemeinschaftstarif für sie nicht auskömmlich. Sie sei nicht in der Lage, damit die Verkehrsleistungen in bisherigem Umfang zu erbringen. Nachdem sie allerdings aufgrund allgemeiner Grundsätze und nationalem Verfassungsrecht einen Anspruch auf eine auskömmliche Gegenleistung für die von ihr eigenwirtschaftlich zu erbringenden Verkehrsleistungen habe, ihr andererseits durch den Aufgabenträger die Anwendung des Gemeinschaftstarifs vorgeschrieben sei, müsse sie zum Ausgleich aufgrund des ihr zustehenden Tarifbestimmungsrechts einen Anspruch auf Zustimmung zur Änderung der Tarifbestimmungen im Sinne des von ihr gestellten Hauptantrags 1 sowie darüber hinaus zur Änderung der Beförderungsentgelte – entweder als (erhöhter) Verbundtarif oder als Haustarif allein oder durch „flankierenden Maßnahmen“ (Leistungskürzung, Erlass einer allgemeinen Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007) modifiziert – entsprechend Hauptantrag 2 und der weiteren Hilfsanträge haben.

Der Klägerin stehe als Linienbetreiberin und Genehmigungsinhaberin auch nach wie vor das Tarifbestimmungsrecht und damit die Befugnis i.S.d. § 39 PBefG, die Zustimmung zu Änderung der Tarifbestimmungen zu beantragen, zu. Dieses Recht sei durch den Kooperationsvertrag, an dem der Beklagte nicht beteiligt sei und der die Regierung von Schwaben daher nicht binde, auch nicht ausgeschlossen. Der Kooperationsvertrag, der bereits lange vor Inkrafttreten der VO (EG) 1370/2007 abgeschlossen worden sei, stelle keinen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S.d. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 1370/2017 dar. Die nach § 12 Abs. 1 des Kooperationsvertrags von der Beigeladenen zu 1. zu zahlenden Ausgleichsleistungen führten nicht zum Ausschluss der Eigenwirtschaftlichkeit, da in der genannten Regelung ausdrücklich die Eigenwirtschaftlichkeit der Leistungserbringung festgeschrieben sei; dies schließe die Annahme eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags aus.

Die Regierung von Schwaben berücksichtige auch zu Unrecht nicht, dass die Klägerin einen Anspruch gegen den Aufgabenträger auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift zur Wahrung der Eigenwirtschaftlichkeit habe. Die Auffassung, dass zur Gewährleistung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit eine Verpflichtung der Aufgabenträger zum Erlass einer allgemeinen Vorschrift bestehe, werde auch vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilt; dies ergebe sich aus dem Schreiben des Parlamentarischen Staatssekretärs beim genannten Bundesministerium an die Vorsitzende des Arbeitskreises Öffentlicher Personenverkehr vom 11. September 2014. Werde diese Verpflichtung durch die Aufgabenträger nicht erfüllt, müsse die Genehmigungsbehörde jedenfalls die Zustimmung zu einem auskömmlichen Haustarif erteilen.

Darüber hinaus habe die Vergabekammer Südbayern mit Beschluss vom 4. Dezember 2014 auch bereits die Vergabepraxis der Aufgabenträger (Stadt Augsburg und Landkreis Aichach-Friedberg) beanstandet und eine zwischen den Aufgabenträgern und einem Verkehrsunternehmen geschlossen „Übergangsvereinbarung“ für unwirksam erklärt.

Im Übrigen leide die Bescheidung durch die Regierung von Schwaben auch an einem erheblichen Ermessensfehler. Die Behörde habe die inmitten stehenden Verkehrsbedürfnisse nicht ermittelt, was mit der einschlägigen Rechtsprechung nicht vereinbar sei.

Hinsichtlich der weiteren Darlegungen der Klägerin, insbesondere zur Begründung der von ihr gestellten Anträge im Einzelnen wird auf deren Schriftsätze vom 5. Mai 2014 und vom 15. Januar 2015 verwiesen.

VII.

Für den Beklagten beantragt die Regierung von Schwaben,

die Klagen abzuweisen.

Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,

die Klagen abzuweisen.

Die Regierung von Schwaben und die Beigeladenen vertreten die Auffassung, dass die Klägerin keinen eigenwirtschaftlichen Verkehr i.S.d. § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG in der seit 1. Januar 2013 gültigen Fassung betreibe und dazu auch nicht in der Lage sei. Sie sei auf Ausgleichszahlungen aufgrund des Kooperationsvertrags angewiesen. Dieser stelle einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag dar, der von der Genehmigungsbehörde zu beachten sei. Dies gelte auch im Hinblick auf die Dauer der erteilten Genehmigung. Nach § 16 Abs. 2 Satz 4 PBefG sei bei der Bemessung der Genehmigungsdauer die Dauer des öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu berücksichtigen. Es könne deshalb nicht beanstandet werden, dass die Geltungsdauer der der Klägerin erteilten Genehmigung (nur) bis zum 31. Dezember 2015 festgesetzt wurde.

Es treffe nicht zu, dass Verkehrsunternehmen ein vorrangiges „Definitionsrecht“ der zu erbringenden (ausreichenden) Verkehrsleistung und der Beförderungsentgelte zustehe. Vielmehr regele das Personenbeförderungsgesetz, dass der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit und damit das von der Klägerin reklamierte Bestimmungsrecht nur so weit reiche, wie danach die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs möglich ist. Was als ausreichende Bedienung anzusehen ist, werde jedoch nicht von eigenwirtschaftlich tätigen Verkehrsunternehmen, sondern nach § 8 Abs. 3 PBefG von den Aufgabenträgern als den „zuständigen Behörden“ festgelegt. Allein diese hätten das Recht, die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebots im öffentlichen Personennahverkehr (in der Regel in einem Nahverkehrsplan) festzulegen, was auch das Recht zur Gestaltung der Beförderungsentgelte einschließe. Könne ein Verkehrsunternehmen eine dergestalt definierte ausreichende Bedienung nicht mit Finanzmitteln, die die Eigenwirtschaftlichkeit i.S.d. § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG nicht in Frage stellen, leisten, sei eine Eigenwirtschaftlichkeit nicht mehr möglich. In diesem Fall könne der Aufgabenträger nach § 8 Abs. 1 Satz 2 PBefG zur Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung nach seiner Wahl entweder eine allgemeine Vorschrift erlassen oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag erteilen, die einen Ausgleich für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen beinhalten könnten.

Die Beigeladenen zu 2. bis 5. als zuständige Aufgabenträger hätten von ihrem Recht auf Festlegung einer ausreichenden Bedienung auch Gebrauch gemacht. Der Erlass einer allgemeinen Vorschrift komme für sie nicht in Frage; die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Erlass einer solchen Regelung. Das Verhältnis zwischen dem Beigeladenen zu 1. (AVV GmbH) und damit den Aufgabenträgern einerseits und der Klägerin andererseits werde durch den bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Kooperationsvertrag bestimmt; dieser erfülle entgegen der klägerischen Auffassung alle Voraussetzungen, die gemeinschaftsrechtlich an einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag zu stellen seien und sei damit als solcher zu qualifizieren. Der Kooperationsvertrag sei auch im Rahmen der Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen von der Genehmigungsbehörde zu beachten. Am Kooperationsvertrag werde auch allseits festgehalten; die Klägerin habe zwar dessen Kündigung angedroht, eine entsprechende Erklärung aber nicht abgegeben. Dass der Kooperationsvertrag bereits vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) 1370/2007 abgeschlossen worden sei, stehe seiner Qualifizierung als öffentlicher Dienstleistungsauftrag nicht entgegen; dies ergebe sich bereits aus Art. 8 Abs. 3 der Verordnung. Die Klägerin erhalte aufgrund des Kooperationsvertrags auch einen jährlichen Betriebskostenzuschuss von 552.592,22 €. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass die Klägerin die Verkehrsdienstleistung eigenwirtschaftlich erbringe.

Aufgrund des Kooperationsvertrags sei die Klägerin zur Beachtung der Tarifbestimmungen, insbesondere zur Anwendung des Gemeinschaftstarifs verpflichtet. Damit sei ein eigenes Tarifbestimmungsrecht der Klägerin unabhängig vom Kooperationsvertrag ausgeschlossen. Die Klägerin könne daher selbständig weder eine Änderung in Bezug auf die Befugnis der DB Regio AG zum Einzug von Fahrgeldeinnahmen bei bestimmten Fahrkartenabonnements noch eine Änderung des Gemeinschaftstarifs noch eine Zustimmung zu einem Haustarif verlangen. Ihr stehe auch kein Anspruch auf (teilweise) Entbindung von der Betriebspflicht zu, da insoweit öffentliche Verkehrsinteressen entgegenstünden. Im Übrigen habe die Klägerin – wie alle anderen Regionalbusunternehmen auch – die zumutbare Möglichkeit (gehabt), an dem auf Initiative eines anderen Unternehmens und den Aufgabenträgern von der Regierung von Schwaben durchgeführten „Vergleichsverfahren“ teilzunehmen.

Auf die weiteren Darlegungen der Regierung von Schwaben sowie der Bevollmächtigten der Beigeladenen in den Klageerwiderungsschriftsätzen wird verwiesen

VIII.

In der mündlichen Verhandlung am 24. März 2015 hat das Verwaltungsgericht die Verfahren Au 3 K 13. 2063, Au 3 K 14.34 und Au 3 K 15.79 zur gemeinsamen Verhandlung, die Verfahren Au 3 K 13. 2063 und Au 3 K 14.34 auch zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

Die Beteiligten haben ihre zuletzt schriftsätzlichen gestellten Anträge wiederholt.

IX.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Nach sach- und interessengerechter Auslegung des zuletzt gestellten Klageantrags, an dessen wörtliche Fassung das Verwaltungsgericht nicht gebunden ist (§ 88 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO), sind Gegenstand der verbundenen Verfahren die Bescheide der Regierung von Schwaben vom 29. Juli 2013 und 30. Juli 2013 und die dazu ergangenen Widerspruchsbescheide der gleichen Behörde vom 25. November 2013 und 13. Dezember 2013, mit denen die vorausgehenden Anträge der Klägerin vom 27. März 2013 und 5. Juni 2013 beschieden wurden; die Klägerin wendet sich nicht gegen die Erteilung der Liniengenehmigung als solche, sondern begehrt eine Erweiterung der Geltungsdauer sowie die Zustimmung zu geänderten Tarif- und Beförderungsbestimmungen und zur Reduzierung des Verkehrsleistungsangebots entsprechend ihrer „gestaffelten“ Anträge. Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 30. Dezember 2013 ausdrücklich die Aufhebung des Bescheids der Regierung von Schwaben vom 30. Juli 2013 (Liniengenehmigung) nur in Bezug auf die Festsetzung der Laufzeit beantragt und ihr Rechtsschutzbegehren ausdrücklich als „Teilversagungsgegenklage“ bezeichnet. Insofern ist ihr zuletzt gestellter Klageantrag, der nach seiner wörtlichen Fassung auf die (vollständige) Aufhebung des Bescheids vom 30. Juli 2013 gerichtet ist, entsprechend auszulegen.

Soweit die Klägerin ihre Klagen mit Schriftsatz vom 15. Januar 2015 teilweise „erweitert“ und nunmehr „hilfsweise“ auch gegen den Landkreis Aichach-Friedberg und die Stadt Augsburg als Aufgabenträger richtet, ist dies Gegenstand des weiteren Verfahrens Au 3 K 15.79. In Bezug auf diese „Klageerweiterung“ hat das Verwaltungsgericht ein selbständiges Klageverfahren „angelegt“, weil – ungeachtet der Frage nach der Zulässigkeit eines solchen „Hilfsantrags“ (§ 44 VwGO; vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 44 Rn. 4) – die nunmehr „hilfsweise“ beklagten Aufgabenträger in den bisher bereits anhängigen Verfahren Beigeladene sind und ein und dieselbe Person innerhalb eines Verfahrens nicht zugleich Beigeladener und Partei (hier: Beklagter) sein kann (vgl. BayVGH, B.v. 29.1.2007 – 8 B 06.2314, 8 B 06.2340 – BayVBl 2007, 632 zum „umgekehrten“ Fall der [unzulässigen] Beiladung des Freistaats Bayern als Träger eines wasserwirtschaftlichen Vorhabens in einem Verfahren, in dem er bereits Beklagter ist).

Die gegen den Freistaat Bayern gerichteten Verpflichtungsklagen (Az. Au 3 K 13.2063 und Au 3 K 14.34) bleiben ohne Erfolg. Die Klägerin hat weder einen Anspruch darauf, dass ihr über den 31. Dezember 2015 hinaus eine Genehmigung für den Betrieb der (Regionalbus-) Linie 305 (durch Änderung der Festsetzung der Gültigkeitsdauer oder Erteilung einer weiteren Genehmigung für die Zeit ab dem 1. Januar 2016) erteilt wird, noch kann sie verlangen, dass die Regierung von Schwaben die personenbeförderungsrechtliche Zustimmung zu wie auch immer gearteten Änderungen der Tarifbestimmungen des Gemeinschaftstarifs oder zur Einführung eines „Haustarifs“ und/oder zur (teilweisen) „Entbindung von der Betriebspflicht“ erteilt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VWGO).

I.

Die klägerseits gestellten Anträge sind nach der Rechtslage zu beurteilen, die sich aus

- der seit dem 3. Dezember 2009 unmittelbar geltenden Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (nachfolgend: VO (EG) Nr. 1370/2007),

- dem Personenbeförderungsgesetz (PBefG) in der seit dem 1. Januar 2013 gültigen Fassung und

- dem Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Bayern (BayÖPNVG)

ergibt. Diesen Vorschriften kann in Bezug auf die Aufgaben, Rechte und Pflichten der im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs i.S.d. § 8 Abs. 1 und 2 PBefG agierenden Aufgabenträger und Verkehrsunternehmen folgendeallgemeine gesetzliche Systematik entnommen werden:

Zentraler Begriff des Personenbeförderungsgesetzes ist insoweit, als der öffentliche Personennahverkehr betroffen ist, die „ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr“ (§ 8 Abs. 3 Satz 1, § 8a Abs. 1, § 13 Abs. 2a PBefG); deren Sicherstellung als Aufgabe der Daseinsvorsorge ist erklärtes Ziel des Gesetzes. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG sind hierfür die nach Landesrecht bestimmten Aufgabenträger, d.h. die Landkreise und kreisfreien Gemeinden (Art. 8 Abs. 1 BayÖPNVG) zuständig. Den Aufgabenträgern obliegt jedoch nicht nur die Erfüllung des Sicherstellungsauftrags; vielmehr weist ihnen das Gesetz auch die Aufgabe und das Recht zu, die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen zu „definieren“, was in der Regel in einem Nahverkehrsplan zu erfolgen hat (§ 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG). Insoweit hat der Bundesgesetzgeber nunmehr (gegenüber der bis zum 31. Dezember 2012 gültige Fassung des Personenbeförderungsgesetzes) die Aufgaben- und Rechtsstellung der Aufgabenträger – auch im Verhältnis zu den Genehmigungsbehörden und den Verkehrsunternehmen – deutlich gestärkt und ausgebaut (vgl. Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Auflage 2014, § 8, Rn. 11; Fromm/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 4. Auflage 2013, § 8 PBefG, Rn. 4) . Entgegen der Auffassung der Klägerin kann daher nach Wortlaut und Systematik der genannten Vorschriften keine Rede davon sein, dass den Verkehrsunternehmen ein vorrangiges Recht zur Definition dessen, was für eine ausreichende Verkehrsbedienung erforderlich ist, zusteht. Lediglich insoweit, als der Aufgabenträger seine Befugnis nicht wahrnimmt, kann der Verkehrsunternehmer selbst originär ein „Definitionsrecht“ ausüben.

Auch das in § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG enthaltene Gebot, dass Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen sind, kann nichts am primären „Definitionsrecht“ der Aufgabenträger – wie dargelegt – ändern. Wie die Regierung von Schwaben und die Beigeladenen zutreffend ausführen, ist das Gebot der Eigenwirtschaftlichkeit insoweit (nur noch) von Bedeutung, als den Verkehrsunternehmern zunächst die Möglichkeit eingeräumt werden muss, zu prüfen, ob die Verkehrsleistungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung, so wie sie vom Aufgabenträger definiert wurden, eigenwirtschaftlich erbracht werden können. Ist eine eigenwirtschaftliche Erbringung nicht möglich (was in der Praxis – vor allem vor dem Hintergrund der nunmehr geltenden Legaldefinition der Eigenwirtschaftlichkeit in § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG – fast durchgehend der Fall sein dürfte [vgl. dazu Heinze/Fehling/Fiedler, a.a.O., Vorb. I Rn. 35]), darf die zuständige Behörde (Aufgabenträger) nach § 8a Abs. 1 Satz 1 und 2 PBefG zu den in der VO (EG) Nr. 1370/2007 genannten Finanzierungsmöglichkeiten greifen und entweder eine allgemeine Vorschrift (in Bezug auf die Einhaltung von Höchsttarifen) erlassen oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag, mit dem die Einhaltung der zuvor definierten Anforderungen als gemeinwirtschaftliche Verpflichtung festgeschrieben wird, erteilen. Für beide Fälle bietet die VO (EG) Nr. 1370/2007 die gemeinschaftsrechtliche Grundlage für die Gewährung von Leistungen der öffentlichen Hand zum Ausgleich eines Defizits, das bei einer reinen Nutzerfinanzierung (durch Fahrgelderlöse, Werbeeinnahmen u.ä) nahezu zwangsläufig entstehen muss. Entgegen der klägerseits mehrfach geäußerten Auffassung normiert die Verordnung allerdings keine Verpflichtung des Aufgabenträgers zum Defizitausgleich, enthält somit keine Anspruchsgrundlage zugunsten des Verkehrsunternehmens im Sinne eines subjektiven Rechts auf Ausgleichsleistungen, sondern regelt lediglich die „Bedingungen“, unter denen eine marktregulierende Intervention durch die Aufgabenträger (u.a. durch Gewährung von Ausgleichsleistungen) gemeinschaftsrechtlich zulässig ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007).

Erfolgt die Ausgleichsgewährung des Aufgabenträgers ausschließlich aufgrund einer allgemeinen Vorschrift i.S.d. Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007, die die Einhaltung eines Höchsttarifs verlangt, und wird lediglich der Nachteil ausgeglichen, der durch die Einhaltung der gemeinwirtschaftlichen tariflichen Verpflichtung entsteht, findet kein dem personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungsverfahren vorgelagertes (förmliches) wettbewerbliches Vergabeverfahren, sondern allenfalls ein „Genehmigungswettbewerb“ im Rahmen des behördlichen Genehmigungsverfahrens nach §§ 9 ff. PBefG statt. Sollen Ausgleichsleistungen aufgrund eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags gewährt werden, besteht für die Aufgabenträger nach Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 13470/2007 die grundsätzliche Verpflichtung, ein wettbewerbliches Vergabeverfahren entweder nach allgemeinem Vergaberecht (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB; Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A – VOL/A) oder nach Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 und § 8b PBefG durchzuführen.

Die Aufgabenträger haben ein Wahlrecht, ob sie (nur) eine allgemeine Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 erteilen; weder aus dem Gemeinschaftsrecht noch aus dem nationalen Recht ergibt sich ein Anspruch eines Verkehrsunternehmens darauf, dass ein Ausgleich (nur) auf der Grundlage einer allgemeinen Vorschrift durchgeführt wird (siehe dazu auch das Urteil der Kammer vom 24. März 2015 – Au 3 K 15.79). Vereinbaren ein Aufgabenträger und ein Verkehrsunternehmen, dass letzteres Personenbeförderungsdienste erbringt, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen, und dafür Ausgleichleistungen erhält, die nicht lediglich durch Tarifbindung verursachte Nachteile kompensieren, so liegt ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag vor, der die Eigenwirtschaftlichkeit der Verkehrsleistungserbringung ausschließt. In diesem Zusammenhang kann es dahingestellt bleiben, ob – wie die Klägerin meint – die Formulierung in § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG

„…Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden“ (Hervorhebung durch das Gericht)

als zwingende Kumulation oder – wie die Beigeladenen ausführen – im Sinne von „und/oder“ (so auch die Formulierung in Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007) zu verstehen ist. Denn selbst wenn man mit der Klägerin davon ausginge, dass der Ausschluss der Eigenwirtschaftlichkeit voraussetzt, dass neben dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag immer auch ein ausschließliches Recht gewährt wird, träfe dies jedenfalls zu. Denn die personenbeförderungsrechtliche Liniengenehmigung, die durch den öffentlichen Dienstleistungsauftrag nicht ersetzt wird, sondern zur Durchführung des Verkehrs nach wie vor erforderlich ist, gewährt – worauf die Regierung von Schwaben zutreffend hinweist – nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 16.8.2012 – 11 CS 12.1607 – juris) ein ausschließliches Recht i.S.d. Art. 2 Buchst. f) der VO (EG) Nr. 1370/2007 (so auch Heinze/Fieling/Fiedler, a.a.O., § 8 Rn. 69 ff.). Es kann nicht angenommen werden, dass der Bundesgesetzgeber den Begriff des ausschließlichen Rechtes in § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG anders definieren möchte, als der EU-Gesetzgeber dies in Art. 2 Buchst. f) der VO (EG) Nr. 1370/2007 getan hat. Mit anderen Worten: Jedem Verkehrsunternehmer, der einen genehmigten Linienverkehr betreibt und vom Aufgabenträger Ausgleichsleistungen aufgrund eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erhält, wurde auch ein ausschließliches Recht im obigen Sinne gewährt; dies hat zur Folge, dass solche Verkehre nicht eigenwirtschaftlich i.S.d. § 8 Abs. 4 PBefG erbracht werden.

II.

Von vorstehenden allgemeinen Erwägungen ausgehend können die von der Regierung von Schwaben getroffenen Entscheidungen rechtlich nicht beanstandet werden.

1. Die Regierung von Schwaben hat die Geltungsdauer der der Klägerin erteilten Genehmigung für den Betreib der streitgegenständlichen Linie 305 (Augsburg – A.) zu Recht (nur) bis zum 31. Dezember 2015 festgesetzt.

1.1 Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 PBefG darf (nunmehr) die Geltungsdauer der Genehmigung für Linienverkehre mit Kraftfahrzeugen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, § 42 PBefG) höchstens zehn Jahre betragen, wobei eine Verkürzung dann möglich ist, wenn öffentliche Verkehrsinteressen dies erfordern. Nach der diesen allgemeinen Bestimmungen vorgehenden speziellen Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 4 PBefG gilt für den Fall, dass dem antragstellenden Unternehmen für die zur Genehmigung beantragte Verkehrsleistung ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 erteilt ist, dass die Genehmigung nicht für einen längeren Zeitraum erteilt werden darf, als der öffentliche Dienstleistungsauftrag gilt.

1.2 Die Regierung von Schwaben sowie die Beigeladenen gehen zutreffend davon aus, dass es sich bei dem Kooperationsvertrag, den die Beigeladene zu 1. und die Klägerin mit Wirkung ab dem 1. Januar 2006 geschlossen haben und der bis zum 31. Dezember 2015 Gültigkeit hat, um einen wirksamen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt. Dementsprechend konnte die Geltungsdauer der von der Klägerin beantragten Liniengenehmigung über diesen Zeitpunkt hinaus nicht festgesetzt werden.

Die dagegen erhobenen Einwände der Klägerin können nicht überzeugen.

1.2.1 Der Begriff des öffentlichen Dienstleistungsauftrags wird im nationalen Recht, insbesondere im Personenbeförderungsgesetz nicht definiert. Vielmehr verwendet das Personenbeförderungsgesetz diesen Begriff unter Bezugnahme auf gemeinschaftsrechtliche Regelungen der VO (EG) Nr. 1370/2007 (vgl. z.B. § 8a Abs. 1, 2 und 4 PBefG). Nach der Legaldefinition in Art. 2 Buchst. i) VO (EG) Nr. 1370/2007 sind öffentliche Dienstleistungsaufträge rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen. Der Kooperationsvertrag erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen.

1.2.1.1 Zuständige Behörden i.S.d. der VO (EG) 1370/2007 (siehe dortige Definition unter Art. 2 Buchst. b)) sind nach § 8a Abs. 1 Satz 3 PBefG, Art. 8 Abs. 2 BayÖPNVG auf dem Gebiet des allgemeinen öffentlichen Personennahverkehrs (§ 8 Abs. 1 PBefG) – wie hier – die Aufgabenträger, d.h. die betreffenden Landkreise und kreisfreien Städte (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 BayÖPNVG), die nach den Bestimmungen in Art. 7 BayÖPNVG Verkehrskooperationen, etwa in Form von Verkehrs- und Tarifverbünden bilden und sich dabei nach Art. 10 und 11 BayÖPNVG auch in privatrechtlichen Rechtsformen organisieren können.

1.2.1.2 Was unter Betreiber eines öffentlichen Dienstes zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 2 Buchst. d) der VO (EG) Nr. 1370/2007. Darunter fallen u.a. privat-rechtliche Unternehmen, die Personenbeförderungsleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für die Allgemeinheit diskriminierungsfrei und fortlaufend erbringen, somit im öffentlichen Personenverkehr tätig sind (Art. 2 Buchst a) VO (EG) Nr. 1370/2007); dass die Klägerin hierunter fällt, soweit sie im Regionalbuslinienverkehr Personenbeförderung betreibt, steht außer Zweifel.

1.2.1.3 Der Kooperationsvertrag enthält auch als „rechtsverbindlicher Akt“ die Vereinbarungen („Übereinkunft“), die nach der gemeinschaftsrechtlichen Definition in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag enthalten sein müssen. Die Klägerin wird mit der Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten, dem Betrieb diverser AVV-Regionalbuslinien – u.a. der hier streitgegenständlichen Linie 305 – „betraut“. Gleichzeitig wird sie verpflichtet, beim Betrieb der Linienverkehre den Gemeinschaftstarif anzuwenden sowie Gemeinschaftsfahrpläne und bestimmte Qualitäts-Standards zu beachten, d.h. gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen i.S.d. Art. 2 Buchst. e) der VO (EG) Nr. 1370/2007 zu erfüllen. Die Klägerin hat mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei den im Verbund unter Anwendung des Gemeinschaftstarifs erbrachten Verkehrsleistungen um Leistungen handelt, welche sie aus eigenem wirtschaftlichem Interesse so nicht ohne Gegenleistung zu übernehmen bereit ist.

1.2.2 Der Qualifizierung des Kooperationsvertrags als öffentlicher Dienstleistungsauftrag kann nicht entgegen gehalten werden, dass die Beigeladene zu 1. als Partner des Vertrags nicht Aufgabenträger und damit nicht zuständige Behörde sei und schon deshalb keine öffentlichen Dienstleistungsaufträge „erteilen“ könne. In der Präambel des Kooperationsvertrags, der ausdrücklich „die Regelung der Rechtsbeziehungen zwischen den Verkehrsunternehmen des Regionalbusverkehrs und den Aufgabenträgern im Nahverkehrsraum Augsburg“ zum Gegenstand hat, wird dargelegt, dass der Beigeladenen zu 1. die Durchführung der aus der Organisation des öffentlichen Personennahverkehrs im Nahverkehrsraum Augsburg entstehenden Aufgaben der Planung, Steuerung und Abwicklung übertragen wurde. Weiter wird darauf hingewiesen, dass „die genannten kommunalen Gebietskörperschaften“, d.h. die Landkreise Augsburg, Aichach-Friedberg und Dillingen a.d. Donau, sowie die Stadt Augsburg „nach Art. 8 BayÖPNVG die originäre Aufgabe der Planung, Organisation und Sicherstellung des allgemeinen ÖPNV (haben) und … dabei als Gesellschafter des AVV gem. Art. 7 und 10 BayÖPNV bei der Sicherung und Verbesserung des Regionalbusverkehrs im Nahverkehrsraum Augsburg“ zusammenwirken. Nach § 2 des „Gesellschaftsvertrag für die Augsburger Verkehrsverbund Gesellschaft mit beschränkter Haftung AVV“ schließt die Beigeladene zu 1. mit den Betreibern des Regionalbusverkehrs über die von diesen zu erbringenden Betriebsleistungen Verträge nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 5 des Rahmenvertrags ab.

Hieraus wird ersichtlich, dass die Beigeladene zu 1. für die Aufgabenträger des Nahverkehrsraums Augsburg tätig wird und die ihr im Gesellschaftsvertrag zugewiesenen Aufgaben mit Wirkung für und – soweit Verpflichtungen begründet werden – auch gegen die Aufgabenträger wahrnimmt.

Im Übrigen führt die Klägerin in der Klagebegründung vom 5. Mai 2014 selbst aus, dass die Beigeladene zu 1. „zuständige Behörde“ i.S.d. VO (EG) Nr. 1370/2007 sei.

1.2.3 Der Einwand der Klägerin, dass der Kooperationsvertrag ausdrücklich die Eigenwirtschaftlichkeit der klägerischen Erbringung der Beförderungsleistung festschreibe, was die Anwendbarkeit der VO (EG) Nr. 1370/2007 und damit die Annahme eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags i.S. dieser Verordnung ausschließe, verfängt nicht.

Zutreffend ist, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 2 des Kooperationsvertrags die an die Klägerin jährlich zu leistenden Ausgleichszahlungen in Höhe von 552.592,22 € als „sonstige Erträge im handelsrechtlichen Sinne“ bezeichnet werden. In Satz 3 der Bestimmung wird weiter ausgeführt:

„Die bisher wie die künftig ausgeführten Verkehrsleistungen der Verkehrsunternehmen werden daher im Sinne des PBefG eigenwirtschaftlich erbracht.“

Die Klägerin übersieht, dass diese Schlussfolgerung („daher“) nur die seinerzeitige, d.h. zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kooperationsvertrages gültige Beurteilung der Rechtslage wiedergibt. Vor Inkrafttreten der derzeitigen Fassung des Personenbeförderungsgesetzes war der Begriffs der Eigenwirtschaftlichkeit noch weiter definiert. Nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG a.F. waren Verkehrsleistungen dann eigenwirtschaftlich, wenn deren Aufwand durch Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichs- und Erstattungsregelungen im Tarif- und Fahrplanbereich sowie sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne gedeckt wurde. Die der Klägerin aufgrund des Kooperationsvertrags zufließenden Ausgleichszahlungen waren Erträge, die in die Gewinn- und Verlustrechnung aufzunehmen waren, und damit Erträge im handelsrechtlichen Sinn (vgl. z.B. BVerwG, U.v. 19.10.2006 - 3 C 33/05 - BVerwGE 127, 42; BayVGH, B.v. 24.1.2003 - 11 ZB 01.3188 – juris; VGH BW, U.v. 31.3.2009 – 3 S 2455/06 – NVwZ-RR 2009, 720). Diese stellten die Eigenwirtschaftlichkeit der Verkehrsleistungserbringung nicht in Frage.

Mit Inkrafttreten des Personenbeförderungsgesetzes in der seit 1. Januar 2013 gültigen Fassung hat sich der Begriff der Eigenwirtschaftlichkeit jedoch gewandelt und erheblich verengt. Nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG sind nunmehr Verkehrsleistungen (nur) dann eigenwirtschaftlich, wenn deren Aufwand gedeckt wird durch

- Beförderungserlöse,

- Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO (EG) Nr. 1370/2007 und

- sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden.

Ob danach eine Verkehrsleistung eigenwirtschaftlich erbracht wird oder nicht, richtet sich seit dem 1. Januar 2013 ausschließlich nach der Legaldefinition in § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG und nicht nach den Bestimmungen des Kooperationsvertrags, der, wie dargelegt, lediglich die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Rechtslage schlussfolgerte. Jedenfalls war und ist der Kooperationsvertrag nicht in der Lage, mit konstitutiver Wirkung die Eigenwirtschaftlichkeit der von der Klägerin zu erbringenden Verkehrsleistung für die gesamte Vertragslaufzeit festzuschreiben.

1.2.4 Die Klägerin wendet weiter ein, dass die VO (EG) Nr. 1370/2007 nach deren Art. 8 nicht auf Vereinbarungen angewendet werden könne, die vor dem Inkrafttreten der Verordnung geschlossen worden seien; auf „Altverträge“ sei vielmehr (noch) die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs anwendbar. Der Kooperationsvertrag könne daher kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.d. Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 sein. Dieser Auffassung kann das Verwaltungsgericht jedoch nicht folgen.

Aus Art. 8 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist vielmehr zu entnehmen, dass auch vor dem Inkrafttreten der Verordnung (3.12.2009) vergebene öffentliche Dienstleistungsaufträge unter den dort genannten Voraussetzungen gültig bleiben können. Auf diese sind lediglich die Vergaberegelungen der Verordnung nicht anzuwenden; d.h. ihre Wirksamkeit bleibt auch dann bestehen, wenn sie nicht in einem wettbewerblichen Verfahren vergeben wurden. Ansonsten unterliegen sie – wie aus Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) 1370/2007 hervorgeht, ab dem Inkrafttreten der Verordnung dem Regime dieser Verordnung und nicht dem der „Vorgängerverordnung“ (VO (EWG) Nr. 1191/69). Denn die letztgenannte Verordnung hat mit Inkrafttreten der VO (EG) 1370/2007 für den Bereich der Personenbeförderung – anders als bei Güterbeförderungsdiensten (Art. 10 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 1370/2007) – jegliche Wirksamkeit verloren. Erfüllt daher ein „Altvertrag“ die tatbestandlichen Voraussetzungen der Legaldefinition nach Art. 2 Buchst. i der VO (EG) Nr. 1370/2007, so liegt ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.d. genannten Verordnung vor, der ab dem Inkrafttreten der VO auch nach den Bestimmungen der Verordnung zu behandeln ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die VO (EG) Nr. 1370/2007 eine (unzulässige) „Rückwirkung“ entfalten würde, wie die Klägerseite weiter einwendet. Eine Rückwirkung wäre nur dann anzunehmen, wenn sich die Verordnung auch auf einen vor ihrem Inkrafttreten liegenden Zeitraum beziehen würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Sie hat auch keinen Einfluss auf Rechtspositionen, die aufgrund früher erteilter Genehmigungen erworben wurden.

1.2.5 Der Kooperationsvertrag kann auch – entgegen der klägerischen Auffassung – nicht als allgemeine Vorschrift i.S.d. Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 qualifiziert werden. Nach der Legaldefinition in Art. 2 Buchst. l) der genannten Verordnung ist eine allgemeine Vorschrift eine Maßnahme, die diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geografischen Gebiet, das im Zuständigkeitsbereich einer zuständigen Behörde liegt, gilt. Um der allgemeinen Vorschrift Gültigkeit zu verschaffen, bedarf es keiner ausdrücklichen Zustimmung des jeweiligen Verkehrsdienstbetreibers. Im Gegensatz zu öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die konkret-individuell an einen oder mehrere bestimmte Verkehrsunternehmen „gerichtet“ sind, sind allgemeine Vorschriften abstrakt-generelle Regelungen, die „diskriminierungsfrei“ alle Verkehrsunternehmen, die etwa als Regionalbusunternehmen Personenbeförderung im öffentlichen Personennahverkehr innerhalb eines bestimmten Nahverkehrsraums betreiben, zur Einhaltung eines Höchsttarifs verpflichten. Dies trifft hier jedoch nicht zu. Vielmehr erfolgt vorliegend die Verpflichtung aufgrund einer vertraglichen Übereinkunft, der die Klägerin zugestimmt hat. Der Geltungsbereich der (gemeinwirtschaftlichen) Verpflichtungen, die nicht lediglich auf die Einhaltung von Tarifpflichten gerichtet sind, sondern – wie dargelegt – erheblich weiter gehen, wird persönlich und nicht ausschließlich räumlich definiert (vgl. zum Ganzen auch Schieferdecker, GewArch 2014, 6 ff.).

Inhalt allgemeiner Vorschriften i.S.d. Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 können – wie der eindeutige Wortlaut der Vorschrift zeigt – auch nur die Festsetzung von Höchsttarifen und Regelungen über die Gewährung von Ausgleichsleistungen „für die – positiven oder negativen – finanziellen Auswirkungen auf die Kosten und Einnahmen, die auf die Erfüllung der in der allgemeinen Vorschrift festgelegten tariflichen Verpflichtungen zurückzuführen sind,“ sein. Gewährt ein Aufgabenträger einem Verkehrsunternehmen dagegen weitergehende Leistungen, etwa als Betriebskostenzuschüsse, welche durch die Erfüllung weiterer gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen entstandene Nachteile ausgleichen sollen, kann dies nicht Gegenstand einer allgemeinen Vorschrift sein; vielmehr bedarf es dann eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) 1270/2007. Bei den jährlichen Ausgleichsleistungen, die der Klägerin aufgrund des Kooperationsvertrags zustehen, handelt es sich nicht um Leistungen, die lediglich Verluste, die ausschließlich durch die Einhaltung gemeinwirtschaftlicher Tarifpflichten entstehen, kompensieren. Die Berechnung der Höhe der Leistung knüpft nicht an Tarifen, sondern an den „Kosten der Betriebsleistung“ an (§ 12 Abs. 2 und Anlage 4 des Kooperationsvertrags). Der Kooperationsvertrag verpflichtet die Klägerin auch nicht nur zur Anwendung des Gemeinschaftstarifs, sondern darüber hinaus – wie oben bereits dargelegt – auch zur Erfüllung weiterer Pflichten. Daraus folgt, dass der Kooperationsvertrag nicht als allgemeine Vorschrift i.S.d. Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 angesehen werden kann.

1.2.6 Der Kooperationsvertrag war zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Bescheide der Regierung von Schwaben wie auch zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nach wie vor wirksam und entfaltete die vereinbarten rechtlichen Wirkungen.

Wie oben bereits dargelegt, ist Art. 8 Abs. 3 der VO (EG) 1370/2007 zu entnehmen, dass öffentliche Dienstleistungsaufträge, die – wie hier – vor dem Inkrafttreten der genannten Verordnung „vergeben“ wurden, unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen gültig bleiben. Die Verordnung differenziert insoweit einerseits nach dem Vergabedatum und andererseits nach dem Vergabeverfahren. Der vorliegende Kooperationsvertrag wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2006 geschlossen („vergeben“), wobei ein „faires wettbewerbliches Vergabeverfahren“ i.S.d. der Verordnung nicht stattgefunden hat. Damit fällt er unter Art. 8 Abs. 3 Satz 1 Buchst. d) der VO (EG) Nr. 1370/2007. Nach Art 8 Abs. 3 Satz 4 der genannten Verordnung kann ein solcher öffentlicher Dienstleistungsauftrag gemeinschaftsrechtlich für die vorgesehene Laufzeit gültig bleiben, wenn seine Laufzeit begrenzt und mit den Laufzeiten gemäß Art. 4 vergleichbar ist. Zwar war der Kooperationsvertrag nach dessen § 18 Abs. 1 in der ursprünglichen Fassung grundsätzlich auf unbestimmte Zeit geschlossen, doch haben die Vertragsparteien vor dem Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007 eine Begrenzung der Geltungsdauer bis zum 31. Dezember 2016 vereinbart, wobei dies ausdrücklich „…im Hinblick auf Art. 4 Abs. 3 VO (EG) 1370/2007…“ erfolgte (siehe „2. Vereinbarung zur Anpassung von § 18 und der Anlage 4 des Kooperationsvertrages“). Die vom damaligen Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bereits am 12. Oktober 2009 unterzeichnete Ausfertigung der Änderungsvereinbarung wurde vom Geschäftsführer der Klägerin am 1. Dezember 2009 gegengezeichnet und ging ausweislich des Eingangsstempels am gleichen Tag bei der Beigeladenen zu 1. ein. Damit erlangte die Änderungsvereinbarung Wirksamkeit. Der Kooperationsvertrag war daher bereits vor dem 3. Dezember 2009 in seiner Laufzeit auf die in Art. 4 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 für Busverkehrsdienste vorgeschriebene Höchstlaufzeit von zehn Jahren (1.1.2006 bis 31.12.2015) begrenzt, bewahrte somit auch unter Geltung der VO (EG) Nr. 1370/2007 seine Gültigkeit.

Nachdem der Kooperationsvertrag bislang auch von keinem der Vertragsparteien gekündigt wurde, hat die Klägerin für die Geltungsdauer des Vertrags auch Anspruch auf Zahlung der vereinbaren Ausgleichsleistung gegen den Beigeladenen zu 1. bzw. den betreffenden Aufgabenträgern. Die Klägerin nimmt diese Leistungen auch in Anspruch.

Die Verkehrsleistung wird daher von der Klägerin offensichtlich nicht eigenwirtschaftlich i.S.d. § 8 Abs. 4 PBefG erbracht.

1.2.7 Die Auffassung der Klägerseite, dass der Kooperationsvertrag nur zwischen den Vertragsparteien wirke und deshalb für die Regierung von Schwaben als personenbeförderungsrechtlicher Genehmigungsbehörde unbeachtlich sei, kann vom Verwaltungsgericht ebenfalls nicht geteilt werden. Jedenfalls soweit das Personenbeförderungsgesetz eine strikte Bindung der Genehmigungsbehörde an die Regelungen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags anordnet, was u.a. nach § 16 Abs. 2 Satz 4 PBefG für das Verhältnis von Vertragslaufzeit und Geltungsdauer einer Liniengenehmigung der Fall ist, wird der klägerische Einwand widerlegt.

Darüber hinaus stützen auch weitere Bestimmungen des Personenbeförderungsgesetzes die Annahme der Regierung von Schwaben und der Beigeladenen, dass die Regelungen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags auch von der Genehmigungsbehörde zu berücksichtigen sind ( z.B. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e), § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 39 Abs. 1 Satz 3, § 40 Abs. 2 Satz 6 PBefG).

1.2.8 Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der nach wie vor wirksame Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. als öffentlicher Dienstleistungsauftrag anzusehen ist, aufgrund dessen der Klägerin Ausgleichsleistungen für die Erfüllung der übernommenen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen gewährt werden. Damit sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des Definition in Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt. Nachdem dieser Vertrag bis zum 31. Dezember 2015 wirksam ist, war die Geltungsdauer der erteilten Genehmigung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 PBefG ebenfalls nur bis zu diesem Zeitpunkt festzusetzen.

1.3 Aber auch dann, wenn der Kooperationsvertrag nicht als öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.d. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 qualifiziert werden könnte, wäre die von der Regierung von Schwaben getroffene Festlegung der Geltungsdauer der Liniengenehmigung rechtens, denn nach § 16 Abs. 2 Satz 1 PBefG rechtfertigen auch „öffentliche Verkehrsinteressen“ die Festsetzung einer kürzeren Geltungsdauer der Liniengenehmigung (als zehn Jahre).

Zwar sind ungebundene und unverbindliche Absichten oder „Vorratsplanungen“, mit denen sich etwa Aufgabenträger künftige Planungen lediglich offen halten wollen, zur Konkretisierung der öffentlichen Verkehrsinteressen nicht geeignet (vgl. Heinze/Fehling/Fiedler, a.a.O., § 16 Rn. 22, m.w.N.), doch trifft dies nicht auf die Planungen der Beigeladenen zu. Die Aufgabenträger haben bereits 2011 eine Neuausrichtung des Regionalbusverkehrs sowie ein Vergabekonzept und im Juni 2013 konkrete Festsetzungen zur Umsetzung beschlossen, mit deren Realisierung auch bereits begonnen wurde. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Linie, die als Bestandteil eines Linienbündels („Wittelsbacher Land 01“) konzipiert ist, wurde eine Vergabe durch einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 zum 1. Januar 2016 nach Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens nach VOL/A EG mit europaweiter Ausschreibung festgelegt. Auch wenn zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Entscheidungen der Regierung von Schwaben der überarbeitete Nahverkehrsplan („Nahverkehrsplan für den Nahverkehrsraum Augsburg 2015 Plus“) noch nicht fertiggestellt und beschlossen war, konkretisierten die im Juni 2013 von den Aufgabenträgern gefassten Beschlüsse zur Umsetzung des Vergabekonzepts i.S.d. § 8 Abs. 3 PBefG hinreichend deutlich, was bei der Bemessung der Geltungsdauer der beantragten streitgegenständlichen Genehmigung als „öffentliche Verkehrsinteressen“ i.S.d. § 16 Abs. 2 Satz 1 PBefG zu berücksichtigen war (vgl. zum Ganzen Heinze/Fehling/Fiedler, a.a.O., § 16 Rn. 17 ff. und Fromm/Sellmann/Zuck, a.a.O, § 16 PBefG, Rn. 3 f., jeweils m.w.N.;). Nachdem eine Neuvergabe zum 1. Januar 2016 verbindlich beschlossen worden war, rechtfertigte dies die Befristung der der Klägerin erteilten Liniengenehmigung bis einschließlich 31. Dezember 2015.

Dass die Regierung von Schwaben die konkreten und verbindlichen planerischen Festschreibungen in den genannten Beschlüssen der Aufgabenträger vom Juni 2013 bei der Bestimmung der „öffentlichen Verkehrsinteressen“ berücksichtigt hat, obwohl die Beschlüsse erst nach Einreichung der Anträge der Klägerin erfolgten, begegnet – entgegen der Ansicht der Klägerin – keinen Bedenken, da für die behördliche Entscheidung (mangels anderweitiger normativer Festsetzungen) nicht die zum Zeitpunkt der Antragstellung gegebene Sach- und Rechtslage maßgeblich war; vielmehr kam es vorliegend auf den Zeitpunkt des Bescheidserlasses an.

Die Regierung von Schwaben weist auch zutreffend darauf hin, dass der klägerische Einwand, die Entscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil die Genehmigungsbehörde die Verkehrsbedürfnisse nicht selbst ermittelt, sondern ausschließlich von der „Definition“ der Aufgabenträger ausgegangen sei, nicht verfängt. Zutreffend ist zwar, dass ein Nahverkehrsplan oder eine sonstige konkretisierte Planung, mit der ein Aufgabenträger die „auseichende Verkehrsbedienung“ i.S.d. § 8 Abs. 3 PBefG definiert, keine strikte Bindungswirkung für die Genehmigungsbehörde entfaltet, wie es etwa bei einer Rechtsnorm [z.B. Bebauungsplan] der Fall wäre (vgl. Heinze/Fehling/Fiedler, a.a.O., § 8 PBefG, 41 ff.). Die planerischen Vorgaben der Aufgabenträger sind allerdings von der Genehmigungsbehörde „zu berücksichtigen“ (vgl. für den Nahverkehrsplan § 8 Abs. 3a Satz 2 PBefG), wobei der Beteiligung der vorhandenen Verkehrsunternehmen im Planungsprozess sowie der Beachtung vorhandener Verkehrsstrukturen besondere Bedeutung zukommen wird. Dies bedeutet, dass sich eine Genehmigungsbehörde etwa dann von den planerischen Vorstellungen des Aufgabenträgers lösen darf und muss, wenn die Planung – beispielsweise zu Lasten vorhandener mittelständischer Verkehrsunternehmen – offensichtlich völlig am Bedarf vorbei konzipiert ist, mithin eine ungerechtfertigte „Luxusplanung“ beinhaltet. Nachdem vorliegend der bisherige Fahrplanstand als Grundlage der Ermittlung und Festlegung der (ausreichenden) Verkehrsbedienung und die Linie 305 von der Klägerin seit Jahren so betrieben wurde, andererseits die Klägerin auch keine substanziierten Zweifel hinsichtlich des Verkehrsbedürfnisses angemeldet hat, sondern lediglich eine eigenständige Ermittlungspflicht der Genehmigungsbehörde reklamiert, bedurfte es vorliegend keiner weiteren Erforschung durch die Regierung von Schwaben selbst. Auch das Verwaltungsgericht hat keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Beigeladenen die Bandbreite planerischen „Ermessens“, die ihnen bei der Ausübung ihres Definitionsrechts zusteht, nicht verlassen haben.

1.4 Schließlich wäre die Festsetzung der Geltungsdauer der Liniengenehmigung (nur) bis zum 31. Dezember 2015 auch dann nicht zu beanstanden, wenn entsprechend der klägerischen Ansicht von einer eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung ausgegangen würde. Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 PBefG ist die Geltungsdauer einer Genehmigung für eine eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung im öffentlichen Personennahverkehr auf weniger als die Höchstdauer festzusetzen, wenn der beantragte eigenwirtschaftliche Verkehr wesentlich vom bisherigen Verkehrsangebot abweicht und der Aufgabenträger der Genehmigungsbehörde die Vergabe eines dem bisherigen Verkehrsangebot entsprechenden öffentlichen Dienstleistungsauftrages zusichert. In diesem Fall ist die Geltungsdauer der Genehmigung so zu bemessen, dass sie zu dem Zeitpunkt endet, den der Aufgabenträger als Zeitpunkt der geplanten Betriebsaufnahme des zugesicherten Verkehrs angibt.

Unter Berücksichtigung der klägerseits bei der Regierung von Schwaben gestellten „gestaffelten“ (Haupt- und Hilfs-) Anträge besteht kein Zweifel daran, dass der beantragte Verkehr, der mit Tariferhöhungen unterschiedlichen Ausmaßes, teilweise kombiniert mit Verringerungen der Verkehrsleistung (Leistungskürzungen) verbunden war, vom bisherigen Verkehrsangebot wesentlich abwich. Wann eine wesentliche Abweichung vom bisherigen Verkehrsangebot anzunehmen ist, ist aus Nutzersicht, d.h. Sicht der Allgemeinheit u.a. anhand der vorgesehenen Tarife und der geplanten Bedienungshäufigkeit zu beurteilen (vgl. Fromm/Sellmann/ Zuck, a.a.O., § 16 PBefG, Rn. 5a und § 13, Rn.15c). Es liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung, dass die gewünschten Tariferhöhungen, die teilweise mit Leistungskürzungen einhergehen sollten – in welcher Ausprägung der „gestaffelten“ Anträge auch immer – sich gegenüber dem bisherigen Verkehrsangebot als erhebliche Verschlechterung darstellen.

Die zuständigen Behörden (Aufgabenträger) haben mit den bereits oben benannten Beschlüssen vom Juni 2013, die auch der Genehmigungsbehörde zur Kenntnis gebracht wurden, die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags mit Wirkung vom 1. Januar 2016 beschlossen und gleichzeitig den „derzeitigen Fahrplanstand“ als „ausreichende Verkehrsbedienung im Sinne des von § 8 Abs. 3 und § 8a Abs. 2 Satz 3 bis 5 PBefG“ sowie die Gültigkeit des AVV-Gemeinschaftstarifs für alle zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen im AVV-Regionalbusverkehr festgelegt. Damit haben die Aufgabenträger der Regierung von Schwaben gegenüber die Vergabe eines dem bisherigen Verkehrsangebot entsprechenden öffentlichen Dienstleistungsauftrages i.S.d. § 16 Abs. 3 Satz 1 PBefG zugesichert. Infolgedessen hätte die Regierung von Schwaben die Genehmigung auch dann nicht für einen längeren Zeitraum als bis zum 31. Dezember 2015 erteilen dürfen, wenn die beantragte Verkehrsleistung – wie die Klägerin meint – als eigenwirtschaftlich zu qualifizieren wäre. Aus diesem Grund kommt auch eine „weitere“ Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs nach den Anträgen der Klägerin nach dem 31. Dezember 2015 nicht in Betracht.

2. Die Klagen können weiter auch insoweit keinen Erfolg haben, als die Verpflichtung des Beklagten begehrt wird, die personenbeförderungsrechtliche Zustimmung zur Erhöhung des AVV-Gemeinschaftstarifs – in welcher Größenordnung auch immer – (Klage[hilfs]anträge zu b., c., e. und f.) zu erteilen.

Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 PBefG sind Beförderungsentgelte (Tarife) und deren Änderungen zustimmungspflichtig. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 PBefG wird die Zustimmung fingiert („… gilt… als erteilt“), soweit der Tarif Gegenstand eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags ist und die zuständige Behörde (Aufgabenträger) dies der Genehmigungsbehörde anzeigt. In den Fällen des Satzes 3 richtet sich die Befugnis zur Gestaltung der Tarife nach dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag (vgl. Fromm/Sellmann/Zuck, a.a.O., § 39 PBefG, Rn. 2).

Der von der Beigeladenen zu 1. und der Klägerin geschlossene Kooperationsvertrag, der, wie oben bereits dargelegt, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag enthält, verpflichtet unter § 5 Abs. 1 die Klägerin – „gemeinsam mit den übrigen Verkehrsunternehmen im Regionalbusverkehr“ – während der Dauer des Vertrags zur Anwendung des (zum Zeitpunkts des Vertragsschlusses) „bestehenden“ Gemeinschaftstarifs. Die vereinbarten Modalitäten der Weiterentwicklung des Gemeinschaftstarifs sind im Kooperationsvertrag in § 5 Abs. 2, 5 und 6 niedergelegt. Danach entwickeln die Verkehrsunternehmen gemeinsam in der von der Beigeladenen zu 1. eingerichteten „Arbeitsgruppe Tarif“ den Tarif (wie auch die [besonderen] Beförderungsbedingungen) weiter und entscheiden im Einvernehmen mit der Beigeladenen zu 1., die dann die „dafür erforderlichen Genehmigungen“ einholt. Ein selbständiges Tarifbestimmungs- oder Tarifweiterentwicklungsrecht eines einzelnen Verkehrsunternehmens ist nicht vereinbart und kann naturgemäß innerhalb eines Verkehrsverbunds der vorliegenden Art auch nicht bestehen. Nachdem, wie die Beigeladenen unwidersprochen vorgetragen haben, es keine entsprechende Willensbildungen innerhalb der Arbeitsgruppe Tarif gegeben hat, kann schon deshalb eine Zustimmung zu den von der Klägerin beantragten Erhöhungen des Gemeinschaftstarifs nicht in Frage kommen.

Darüber hinaus müsste eine Zustimmung zu den begehrten Erhöhungen des Gemeinschaftstarifs (ggf. auch in Kombination mit anderen Maßnahmen) daran scheitern, dass die Erhöhungen öffentlichen Verkehrsinteressen widersprechen, weil sie mit den „definierten“ Anforderungen an eine ausreichende Verkehrsbedienung i.S.d. § 8 Abs. 3 PBefG, zu denen auch die Höhe der Beförderungsentgelte gehört, nicht im Einklang stehen.

Solange die Klägerin im Verbund verbleibt, was zum Entscheidungszeitpunkt der Fall ist, wäre es deshalb an ihr, innerhalb der Verkehrsunternehmen des Verbunds eine entsprechende, auf Erhöhung des Gemeinschaftstarifs gerichtete Willensbildung herbeizuführen.

3. Die Klägerin kann auch keine Zustimmung der Regierung von Schwaben zur Einführung eines „Haustarifs“ in welcher Höhe auch immer (siehe Klagehilfsanträge zu d., g. und h.) verlangen, denn auch insoweit steht der nach wie vor wirksame Kooperationsvertrag entgegen; an diesem möchte die Klägerin offensichtlich auch festhalten, denn sie hat bislang keine Kündigung erklärt.

Darüber hinaus stehen der Einführung eines eigenständigen Haustarifs, der nur für die von der Klägerin betriebenen Linien Gültigkeit haben könnte, auch die von den Aufgabenträgern nach § 8 Abs. 3PBeG, insbesondere in den bereits mehrfach benannten Beschlüssen der zuständigen Kommunalorgane vom Juni 2013 definierten Anforderungen und damit öffentliche Verkehrsinteressen entgegen. Weiter würde ein (nur) für die klägerischen Linien geltender Haustarif das Gefüge des Verkehrsverbunds, der auf einem einheitlichen Tarif beruht, aufbrechen, was mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer nicht im Allgemeinwohl liegenden Reduzierung der Nutzerakzeptanz führen würde.

4. Soweit die Klägerin hilfsweise eine (teilweise) „Entbindung von der Betriebspflicht“ begehrt (Klagehilfsanträge zu e., f., g. und h.), kann die Klage ebenfalls keinen Erfolg haben.

Insoweit weisen die Beigeladenen zutreffend darauf hin, dass eine (teilweise) Entbindung von der Betriebspflicht, wie klägerseits reklamiert, begrifflich voraussetzt, dass eine solche Pflicht bereits entstanden ist. Ein Antrag auf Entbindung von der Betriebspflicht der gleichzeitig bereits mit dem Antrag auf Erteilung einer Liniengenehmigung (welche ggf. erst die Pflicht entstehen lässt) gestellt wird, stellt sich damit als Antrag auf Genehmigung einer reduzierten Verkehrsleistung dar. Einem solchen Begehren stehen allerdings die durch die Beigeladenen definierten Anforderungen an eine „ausreichende Verkehrsbedienung“ i.S.d. § 8 Abs. 3 PBefG und damit öffentliche Verkehrsinteressen entgegen.

Selbst wenn die (Hilfs-)Anträge an der die Entbindung von Betriebspflichten regelnden Vorschrift in § 21 Abs. 4 PBefG gemessen würden, bestünde kein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung („kann“), geschweige denn ein Rechtsanspruch im engeren Sinne. Wie die Regierung von Schwaben zu Recht geltend macht, hat die Klägerin einen auf die einzelne Linie (hier: Linie 305) bezogenen Nachweis der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit nicht erbracht (zum Linienbezug vgl. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, 2. Auflage, Stand: November 2011, § 21 PBefG, Anm. 21). Soweit die Klägerin die wirtschaftliche Unzumutbarkeit auf die seit einigen Jahren erfolgten reduzierten Zahlungen der Bahn AG stützt, ist es ihr unbenommen, eine wirtschaftliche „Schieflage“ gegenüber der Regierung von Schwaben und den betreffenden Beigeladenen nachzuweisen; die Beigeladenen haben jedenfalls ihre Bereitschaft zu entsprechenden („Sonder-“) Ausgleichszahlungen bekundet. Diesem Angebot sind andere Regionalbusunternehmen auch gefolgt.

5. Soweit die Klägerin zuletzt entsprechend dem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 15. Januar 2015 die Klagen „erweitert“ hat und nun „hilfsweise“ die Verpflichtung der Beigeladenen zu 2. und 3. zum Erlass allgemeiner Vorschriften i.S.d. Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 begehrt, wird auf das Urteil der erkennenden Kammer vom 24. März 2015 im Verfahren Au 3 K 15.79 verwiesen.

6. Schließlich kann das Rechtsschutzbegehren auch insoweit keinen Erfolg haben als die Klägerin unter Buchst. a. des zuletzt gestellten Klageantrags die Verpflichtung des Beklagten zur „Zustimmung zur gemäß Hauptantrag zu 1. beantragten Änderung der Tarifbestimmungen des AVV Gemeinschaftstarifs dahingehend, dass der DB Regio AG die Einzugsermächtigung für Fahrkartenabonnements entzogen wird“, beantragt hat.

Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser Bestimmung um eine „echte“ Tarifbestimmung oder (besondere) Beförderungsbedingung handelt.

Selbst wenn es sich bei der entsprechenden Regelung in dem so bezeichneten „Gemeinschaftstarif der im Augsburger Verkehrs- und Tarifverbund AVV zusammenwirkenden Verkehrsunternehmen“, wonach von bestimmten Abonnement-Kunden der Deutschen Bahn AG (bzw. einer ihrer Tochtergesellschaften DB Fernverkehr AG, DB Vertrieb GmbH und DB Regio AG) eine Ermächtigung zum Einzug der Monatsbeträge erteilt werden muss, um eine Tarifbestimmung i.S.d. § 39 Abs. 1 Satz 1 PBefG oder um eine (besondere) Beförderungsbedingung i.S.d. § 39 Abs. 6 Satz 1 PBefG handeln sollte, stünde der Klägerin wegen des nach wie vor gültigen Kooperationsvertrags kein Bestimmungsrecht und damit auch kein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung durch die Regierung von Schwaben zu. Insoweit kann zur Begründung auf die obigen Ausführungen unter 2. bezüglich der begehrten Zustimmung zur Erhöhung des Gemeinschaftstarifs verwiesen werden; für (besondere) Beförderungsbedingungen gilt nichts anderes, wie sich aus § 5 Abs. 2, 5 und 6 des Kooperationsvertrags und insbesondere aus § 39 Abs. 6 Satz 3 PBefG ergibt, der ausdrücklich die für Tarifbestimmungen geltende Regelung in Abs. 1 Satz 3 auch für (besondere) Beförderungsbedingungen als entsprechend anwendbar erklärt. Das bedeutet, dass die Klägerin für eine Änderung der Regelung bezüglich der Einzugsermächtigung der Bahn zunächst auf eine einheitliche Willensbildung innerhalb der Verkehrsunternehmen des Verkehrsverbunds hinwirken müsste. Daran fehlt es jedoch. Ein „Alleingang“ der Klägerin ist jedoch ausgeschlossen.

Auch für den Fall, dass die klägerseits bekämpfte Regelung über die Erteilung von Einzugsermächtigungen nicht als Tarifbestimmung oder (besondere) Beförderungsbedingung im genannten Sinn anzusehen wäre, würde es insoweit schon im Ansatz an jeglicher Zuständigkeit der Regierung von Schwaben (und damit [nachfolgend] auch des Verwaltungsgerichts) fehlen. Die Klägerin könnte ihr Änderungsbegehren dann lediglich innerhalb des Verbundes geltend machen, wobei manches dafür spricht, dass ein entsprechender Anspruch auf dem Zivilrechtsweg zu verfolgen wäre.

III.

Nachdem die Klagen in keinem Punkt erfolgreich sind, sind sie mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 1 VwGO vollumfänglich abzuweisen.

Da die Beigeladenen, soweit sie an einem oder beiden der verbundenen Verfahren beteiligt sind, jeweils eigene Klageabweisungsanträge gestellt und sich damit nach § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO einem selbständigen Kostenrisiko ausgesetzt haben, entspricht es der Billigkeit, der unterlegenen Klägerin auch die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Dies gilt in Bezug auf die Beigeladenen zu 4. und 5. jedoch nur insoweit, als ihnen außergerichtliche Kosten für das Verfahren Au 3 K 14.34 entstanden sind; im Verfahren Au 3 K 13.2063 wurden sie nicht beigeladen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).

IV.

Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird bis zur Verbindung der Verfahren auf 20.000,00 EUR je Verfahren und danach auf 40.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und berücksichtigt Nr. 47.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Fassung 2013).

[1] Antrag Nr. 5 (= Hilfsantrag zu 4.) wurde im Verwaltungsverfahren mit Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 21. Juni 2013 wieder zurückgenommen

[2] Antrag Nr. 10 (= Hilfsantrag zu 9.) wurde im Verwaltungsverfahren mit Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 21. Juni 2013 wieder zurückgenommen

[3] Gemeint: Freistaat Bayern

[4] Gemeint: Landkreis Aichach-Friedberg und Stadt Augsburg