Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2019 - KZR 4/17

Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts - 3. Zivilsenat - vom 20. Juni 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Berufung der Klägerin stattgegeben hat.

Die Berufung der Klägerin wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Die Beklagte stellt Büroartikel, insbesondere Schreibgeräte und Drucker-zubehör sowie Artikel für den Schul- und Bastelbedarf her. Sie ist Inhaberin diverser Wort- und Wort-Bild-Marken "Pelikan", unter anderem:

- der deutschen Wortmarke 677 564 "Pelikan", eingetragen am 14. Juni 1955 unter anderem für "Beleuchtungsapparate und -utensilien" sowie "Schusswaffen" und international registriert am 21. Dezember 1955 unter der Nummer 189 548 unter anderem für "Appareils et ustensiles d’éclairage" sowie "Armes à feu",

unter anderem für "Beleuchtungsapparate", "Spezialbehälter (Etuis, Futterale, Gehäuse, Staubschutzhauben), die den in die Klassen 9 und 16 fallenden Waren angepasst sind" sowie für "Schusswaffen" und international registriert am 18. Mai 1993 unter der Nummer 603 918 unter anderem für "Appareils d'éclairage", "récipients spéciaux (étuis, fourreaux, caisses, capots anti-poussière) adaptés aux produits compris dans cette classe [9]", "récipients spéciaux (étuis, fourreaux, caisses, capots anti-poussière) adaptés aux produits compris dans cette classe [16]" sowie für "Armes à feu".

Die Beklagte war darüber hinaus im Jahr 1994 Inhaberin von Marken mit dem Bestandteil "Peli".

Die 1976 in Kalifornien gegründete Klägerin stellt unter anderem für die Einsatzbereiche Marine, Militär, Polizei und Industrie spezielle - insbesondere wasserdichte - mobile Sicherheits- und Taschenlampen sowie wasser- und bruchfeste Schutzkoffer für die Aufbewahrung und den Transport sensibler Ausrüstung her, die sie auch vertreibt. Die Klägerin eröffnete ihre erste ausländische Filiale 1997 in Barcelona.

Ab 1988 erwirkte die Beklagte gegen die Klägerin mehrere Unterlassungstitel wegen des Angebots und Vertriebs von Taschenlampen und Ausrüstungsbehältern in Deutschland unter den Bezeichnungen "Pelican" oder "PELI".

Eine Vertragshändlerin der Klägerin, die J.        AG, meldete 1990 in der Schweiz die Wortmarke 389020 "Pelican Products, Inc." sowie 1991 die nachstehend wiedergegebene Bildmarke 390135 für die Waren "schockabsorbierende und wasserdichte Plastikbehälter für elektronische,

Ägypten, Spanien, Frankreich, Italien, Liechtenstein, Marokko, Portugal und San Marino. Die Beklagte legte gegen diese Markenanmeldungen Widerspruch in Deutschland, Portugal und Spanien ein. Am 16. Dezember 1993 wurde den beiden Marken der Klägerin der Schutz für Deutschland vollständig verweigert.

Im Februar 1994 schlossen die Parteien unter Beteiligung der J.        AG eine Abgrenzungsvereinbarung, die unter anderem folgenden Inhalt hatte:

"Die Parteien sind übereingekommen, zur Lösung aller bestehenden und künftigen Streitigkeiten bezüglich der Verwendung des Firmennamens sowie der Warenzeichen und Marken der Pelican Products sowie ihrer Abnehmer und Importeure, so insbesondere auch der J.        AG, folgende Regelung zu treffen:

1. Pelican Products verpflichtet sich, folgende Bezeichnungen und Bilder innerhalb Europas weder zu benutzen noch zur Eintragung anzumelden bzw. benutzen zu lassen oder anmelden zu lassen:

Die Bezeichnung "Pelican" und/oder "Pelikan" und/oder hiermit verwechselbar ähnliche Bezeichnungen in Alleinstellung oder in Verbindung mit anderen Bezeichnungen;

Bilder mit der Darstellung eines "Pelikans" oder damit verwechselbare Bilder, auch in Verbindung mit anderen Worten oder Bildern, insbesondere wie aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage ersichtlich.

Diese Unterlassungsverpflichtungen beziehen sich auf jeglichen kennzeichenmäßigen Gebrauch, einerlei ob als Warenzeichen, als Dienstleistungsmarke, als Firmenname, als Produktbezeichnung, Zeichen, Symbol oder jegliche andere Verwendungsform im Geschäfts- oder Wirtschaftsverkehr.

(…)

3. Pelikan wird keine Einwendungen erheben, wenn Pelican Products - wie beabsichtigt - die Bezeichnung "Peli" in Alleinstellung oder in Verbindung mit "Products" oder "Products, Inc." als Firmenname benutzt. Pelikan wird auch keine Einwendungen erheben, wenn Pelican Products "Peli" in Alleinstellung oder in Verbindung mit anderen Bezeichnungen warenzeichenmäßig benutzt, soweit derart kombinierte Zeichen nicht verwechselbar ähnlich Pelikan-Namen und -Zeichen nahekommen.

4. Pelikan verzichtet auf eine Eintragung des Wortes "Peli" und verpflichtet sich, gegen eine Anmeldung des Wortes "Peli" durch Pelican Products keine Einwendungen zu erheben.

5. Pelican Products verpflichtet sich, alle in Europa angemeldeten und/oder eingetragenen Warenzeichen und Dienstleistungsmarken für die Bezeichnungen "Pelican" und/oder "Pelican Products, Inc." und/oder damit verwechselbar ähnlicher Bezeichnungen und/oder Bildzeichen "Pelikan", insbesondere wie aus der diesem Vertrag beigefügten Kopie ersichtlichen Darstellung, zurückzunehmen bzw. in die Löschung einzuwilligen. (…)

6. Was die Schweizer Marken Nr. 389020 sowie 390135 sowie die hierauf basierenden IR-Marken Nr. 581117 sowie 583212 anbetrifft, vereinbaren die Parteien unter Zustimmung und Vertragsbeitritt der Inhaberin J.        AG folgendes:

a. Pelican Products und J.        AG verpflichten sich, in die Löschung sämtlicher europäischer Länderanteile der IR-Marken Nr. 581117 und 583212 einzuwilligen, insbesondere also auf den Schutz dieser Marken in den beanspruchten Staaten Deutschland, Österreich, Benelux, Spanien, Frankreich, Italien, Liechtenstein, Monaco, Portugal und San Marino zu verzichten.

b. Um einen Verlust der außereuropäischen Länderanteile dieser Marken in Algerien, Ägypten sowie Marokko zu vermeiden, erklärt Pelikan sich damit einverstanden, dass die jeweilige Schweizer Basismarke Nr. 389020 sowie 390135 noch solange aufrechterhalten bleibt, bis die außereuropäischen Länderanteile vom Bestand der Heimatmarke unabhängig sind (5 Jahresfrist gemäß MMA). Pelican Products sowie J.       AG verpflichten sich bereits jetzt, nach Unabhängigwerden dieser außereuropäischen Länderanteile unverzüglich die Löschung der bezeichneten Schweizer Basismarken herbeizuführen. Darüber hinaus verpflichten sich beide Unternehmen mit Wirkung zum 01.01.1994, auch diese Schweizer Marken nicht mehr zu benutzen/benutzen zu lassen.

c. Eventuelle weitere europäische Länderanteile dieser Marken wie auch anderer verwechselbar ähnlicher Marken und nationaler innereuropäischer Anmeldungen werden ebenfalls zurückgenommen bzw. in ihre Löschung wird unverzüglich eingewilligt.

(…)

12. Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, so sollen die restlichen Bestimmungen der Vereinbarung hiervon unberührt bleiben. Die Parteien ersetzen in diesem Fall in beiderseitigem Einvernehmen die ungültigen durch gültige Bestimmungen, die dem Sinn und Zweck dieser Vereinbarung am nächsten kommen. Im übrigen sollen alle Bestimmungen dieser Vereinbarung so ausgelegt werden, dass sie mit unabdingbaren gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen."

Dem Vertrag ist als Anlage eine Wiedergabe der IR-Bildmarke 583 212 beigefügt.

In der Folgezeit nahm die Klägerin die Benutzung der Marke "Peli" bzw. "Peli Products", die sie im Jahr 1998 als Gemeinschaftsmarke eintragen ließ, für den Vertrieb ihrer Produkte in Europa einschließlich Russland auf. In der restlichen Welt vermarktete sie ihre Produkte weiterhin unter den Bezeichnungen "Pelican" und "Pelican Products".

Am 1. April 2008 meldete die Klägerin folgende Gemeinschaftsmarken für Waren der Klassen 11 ("Flashlights; battery operated lighting devices") und 20 ("Soft-sided and hard-sided cases for carrying, protecting and storing equipment") an:

Die Klägerin ist der Auffassung, die Abgrenzungsvereinbarung verstoße in den Nummern 1, 5 und 6 gegen Kartellrecht und sei daher insgesamt nichtig. Sie hat beantragt festzustellen, dass die Abgrenzungsvereinbarung von Anfang an unwirksam war. Außerdem hat sie die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, die Zeichen "Pelican", "Pelican Products", "Pelican Products, Inc." oder die Gemeinschaftsbildmarke 6 797 501 in der Europäischen Union sowie in Island, Norwegen, Kroatien, Serbien, Bosnien-Herzegowina, Kosovo, Mazedonien, der Schweiz und Liechtenstein für Speziallampen und Spezialbeleuchtungssysteme (insbesondere Taschenlampen, Stirnlampen, Tauchlampen, Grubenlampen) oder Schutzkoffer zu benutzen oder sich dieser Zeichen im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs im Zusammenhang mit Speziallampen und Spezialbeleuchtungssystemen oder Schutzkoffern zu bedienen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen festgestellt, dass die Abgrenzungsvereinbarung der Parteien insoweit von Anfang an unwirksam sei, als sie in den Nummern 1 und 5 über die Verpflichtung hinausgeht, die erfassten Zeichen nicht für Speziallampen und Spezialbeleuchtungssysteme oder Schutzkoffer zu benutzen oder schützen zu lassen.

Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beider Parteien, mit denen sie ihre jeweiligen Schlussanträge in der Berufungsinstanz weiterverfolgen. Beide Parteien treten der Revision der Gegenseite entgegen.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Abgrenzungsvereinbarung verstoße teilweise gegen § 1 GWB in der 1994 geltenden Fassung (§ 1 GWB aF) und Art. 85 EWG-Vertrag aF (heute: Art. 101 AEUV), sei aber im Übrigen wirksam. Dazu hat es ausgeführt:

Die Beurteilung der kartellrechtlichen Wirksamkeit markenrechtlicher Abgrenzungsvereinbarungen richte sich nach der im Zeitpunkt ihres Abschlusses geltenden Rechtslage. Die Abgrenzungsvereinbarung verstoße, bezogen auf Deutschland, gegen § 1 GWB aF, soweit sich die Klägerin ohne Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen allgemein zur Unterlassung der Markenverwendung und zur Markenlöschung verpflichtet habe. Die Parteien seien bei Abschluss der Vereinbarung jedenfalls potentielle Wettbewerber gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass sie mit der Abgrenzungsvereinbarung eine über das kartellrechtlich billigenswerte Ziel der Beilegung oder Vermeidung eines Zeichenkonflikts hinausgehende Wettbewerbsbeschränkung bezweckt hätten, bestünden nicht. Die Vereinbarung sei jedoch nur insoweit wirksam, als sich die Unterlassungspflicht im Rahmen der bei objektiv vertretbarer Betrachtung bestehenden markenrechtlichen Kollisionslage bewegt habe. Nach der bei Abschluss der Vereinbarung bestehenden Rechtslage hätten der Beklagten gegen die Klägerin gemäß § 24 WZG wegen Verwechslungsgefahr und nach §§ 823, 1004 BGB wegen Berühmtheit der Marke "Pelikan" Unterlassungsansprüche sowohl gegen eine markenmäßige Verwendung des Wortzeichens "Pelican" als auch im Hinblick auf das in der Abgrenzungsvereinbarung dargestellte Bildzeichen für die von der Klägerin vertriebenen Speziallampen und Schutzkoffer zugestanden. Gegen den firmenmäßigen Gebrauch der in der Abgrenzungsvereinbarung aufgeführten Wort- und Bildzeichen "Pelican" habe die Beklagte gemäß § 16 Abs. 1 UWG aF ebenfalls Unterlassungsansprüche geltend machen können, soweit die Kennzeichnung ein Unternehmen betraf, das mit dem Vertrieb von Speziallampen und Schutzkoffern befasst war.

Die Abgrenzungsvereinbarung sei gemäß Art. 85 EWG-Vertrag aF teilweise unwirksam, soweit sie für sämtliche Länder Europas jegliche Zeichennutzung untersage und die Verpflichtung zur uneingeschränkten Markenlöschung vorsehe. Auch nach Gemeinschaftsrecht sei die Abgrenzungsvereinbarung wie im deutschen Recht einer Prüfung auf ihre Erforderlichkeit zu unterziehen. Danach sei es zwar noch vertretbar, dass die Parteien die in Deutschland, Spanien und Portugal geführten gerichtlichen bzw. behördlichen Streitigkeiten sowie die in weiteren Ländern angemeldeten oder registrierten Markenrechte zum Anlass genommen hätten, ohne vertiefte Kollisionsprüfung nach dem jeweiligen nationalen Recht unter beiderseitigem Verzicht eine grobe Abgrenzungsvereinbarung zu treffen, die beiden Seiten eine gemeinschaftsweite Tätigkeit ermöglicht habe. Insbesondere liege keine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs in der Gemeinschaft vor, soweit die Unterlassungsverpflichtung auch auf Länder erstreckt worden sei, in denen kein registermäßiger Zeichenkonflikt bestanden habe. Es habe jedoch kein objektiv vertretbarer Grund bestanden, die Klägerin ohne jeden Bezug zur konkret betroffenen Warenart einem umfassenden Verwendungsverbot zu unterwerfen.

Die Abgrenzungsvereinbarung sei nicht insgesamt nichtig, sondern könne gemäß § 139 BGB im Hinblick auf die vereinbarte Erhaltungsklausel in vermindertem Umfang aufrechterhalten werden. Soweit die Klägerin geänderte tatsächliche Umstände behaupte - gewachsener Marktanteil sowie erhebliche Aufwendungen für die erforderliche Unterhaltung zweier Marken -, führe dies zu keiner anderen Beurteilung, da es an einem Wegfall der Geschäftsgrundlage fehle und die Klägerin ein ihr eventuell gemäß § 313 Abs. 3 BGB zustehendes Rücktrittsrecht nicht ausgeübt habe.

Die Widerklage hat das Berufungsgericht für begründet erachtet. Der Unterlassungsanspruch der Beklagten ergebe sich aus dem nach geltungserhaltender Reduktion verbliebenen Umfang der Abgrenzungsvereinbarung. Die erforderliche Begehungsgefahr folge aus den aktuellen Markenanmeldungen der Klägerin und ihren Angriffen gegen die Abgrenzungsvereinbarung.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit dieses vom Berufungsgericht abgeändert worden ist.

I. Das Berufungsgericht hat den auf Feststellung vollständiger anfänglicher Unwirksamkeit der Abgrenzungsvereinbarung gerichteten Klageantrag auch im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Widerklage zu Recht für zulässig gehalten. Seine Beurteilung, dieser Antrag sei teilweise begründet, hält rechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand. Die Abgrenzungsvereinbarung der Parteien war und ist insgesamt wirksam. Sie verstieß bei ihrem Abschluss nicht gegen § 1 GWB aF oder Art. 85 EWG-Vertrag aF und ist auch nicht nachträglich unwirksam geworden.

1. Für die Frage, ob die Vereinbarung der Parteien im Jahr 1994 wirksam abgeschlossen werden konnte, kommt es auf die Rechtslage zu diesem Zeitpunkt an. Dafür sind § 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (§ 1 GWB aF) sowie Art. 85 EWG-Vertrag aF (jetzt Art. 101 AEUV) maßgeblich. Das EG-Wettbewerbsrecht und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten waren bis zum Inkrafttreten der VO 1/2003 am 1. Mai 2004 nebeneinander anzuwenden, sofern dadurch Verbote und Freistellungen des Gemeinschaftsrechts nicht unterlaufen wurden (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WUW/E DE-R 3275 Rn. 17 - Jette Joop).

2. Die Abgrenzungsvereinbarung war zum Zeitpunkt ihres Abschlusses 1994 insgesamt wirksam, weil sie keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bewirkte.

a) Derartige Abgrenzungsvereinbarungen waren nach der Rechtslage im Jahr 1994 nur dann kartellrechtlich unzulässig, wenn sie entweder eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder eine solche deshalb bewirkten, weil bei ihrem Abschluss kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestand, dem begünstigten Vertragspartner stehe ein entsprechender Unterlassungsanspruch zu (vgl. BGH, WUW/E DE-R 3275 Rn. 19 - Jette Joop; Urteil vom 15. Februar 1955 - I ZR 86/53, BGHZ 16, 296, 303 - Herzwandvasen; Urteil vom 22. Mai 1975 - KZR 9/74, BGHZ 65, 147, 151 f. - Thermalquelle; Urteil vom 21. April 1983 - I ZR 201/80, WUW/E BGH 2003, 2005 - Vertragsstrafenrückzahlung).

b) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass mit der Abgrenzungsvereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt worden ist. Dafür ist nach dem Sachvortrag der Parteien auch nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung ausführt, die Beklagte habe schon 1994 gewusst, dass sie künftig nicht (mehr) in den Warenklassen "Beleuchtungsapparate und -utensilien" sowie "Spezialbehälter" tätig sein werde, so dass sie subjektiv in Wettbewerbsbeschränkungsabsicht gehandelt habe, findet dies schon in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage, ohne dass die Klägerin insoweit revisionsrechtlich erhebliche Rügen erhoben hat. Zudem hätte eine schon anfängliche Absicht der Beklagten, nicht auf den Produktmärkten der Klägerin tätig zu werden, ein aktuelles oder potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien gerade ausgeschlossen. Für eine mit der Vereinbarung gleichwohl bezweckte Wettbewerbsbeschränkung hätte es dann einer Absicht der Beklagten bedurft, die Klägerin im Wettbewerb mit dritten Unternehmen zu beschränken. Dazu ist nichts festgestellt oder vorgetragen. Der Beklagten ging es vielmehr erkennbar lediglich darum, die Benutzung ihrer Pelikan-Zeichen für die von ihr hergestellten Waren international dauerhaft abzusichern.

c) Die Abgrenzungsvereinbarung bewirkte auch keine Wettbewerbsbeschränkung zwischen den Parteien. Ein aktuelles Wettbewerbsverhältnis der Parteien bei Abschluss der Vereinbarung hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Anders als es angenommen hat, waren die Parteien zu diesem Zeitpunkt jedoch auch keine potentiellen Wettbewerber.

aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, schon der Abschluss der Abgrenzungsvereinbarung spreche dafür, dass sich die Parteien zumindest als potentielle Wettbewerber wahrgenommen hätten. Potentieller Wettbewerb werde auch durch die tatsächlichen Umstände bestätigt. Die Beklagte habe in den Jahren 1986 und 1990 Transportkoffer und Staubschutzhüllen für Overhead-Projektoren angeboten. Der Abstand zwischen diesen Produkten und den von der Klägerin hergestellten Schutzkoffern habe einen Eintritt auf den Produktmarkt der jeweils anderen Partei durchaus möglich erscheinen lassen. Auch sei die erst 1993 eingetragene Wort-Bild-Marke "Pelikan" unter anderem für "Beleuchtungsapparate" und "Spezialbehälter" geschützt gewesen, was ebenfalls eine künftige Tätigkeit der Beklagten auf den Produktmärkten der Klägerin, nämlich Sicherheitslampen und Schutzkoffer, habe ausreichend wahrscheinlich erscheinen lassen.

bb) Mit diesen Erwägungen lässt sich ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien nicht begründen.

(1) Auch durch § 1 GWB aF wird potentieller Wettbewerb, also die Möglichkeit künftigen Marktzutritts, geschützt (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 27. Januar 1966 - KRB 2/65, juris Rn. 41 - Klinker, insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 21, 18). Dabei ist zwischen bloß theoretisch denkbarem und potentiellem Wettbewerb zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1962 - KZR 6/60, BGHZ 37, 194, 200 - SPAR; Müller-Henneberg, Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., § 1 GWB Rn. 61). Maßgeblich für die Bejahung potentiellen Wettbewerbs ist, ob die Teilnahme eines bestimmten Unternehmens am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 1 Rn. 192 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 - KRB 3/83, WuW/E BGH 2050 - Bauvorhaben Schramberg) und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann (Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl., Einführung zum GWB Rn. 47). Ein Markteintritt muss aufgrund konkreter Tatsachen, wie insbesondere einer durch die Tätigkeit in ähnlichen Produkt- oder Dienstleistungsbereichen vermittelten Marktnähe, objektiv naheliegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1980 - KZR 22/79, WuW/E BGH 1732, 1733 f. - Fertigbeton II; Immenga in Immenga/Mestmäcker aaO § 1 GWB Rn. 193, 196).

Für das Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft gelten keine abweichenden Maßstäbe für die Feststellung potentiellen Wettbewerbs (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Februar 1973 - 6/72, Slg. 1973, 215 Rn. 35 f. - Continental Can; Kommission, Entscheidung vom 22. Juli 1992, ABl. 1992 Nr. L 356/1 Rn. 91 - Nestlé/Perrier).

(2) Konkrete Tatsachen, die es als objektiv naheliegend erscheinen ließen, die Beklagte werde auf den Märkten für Sicherheits- und Taschenlampen oder wasser- und bruchfeste Schutzkoffer für sensible Ausrüstung mit der Klägerin in Wettbewerb treten, hat das Berufungsgericht für das Jahr 1994 nicht festgestellt.

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kommt dem Umstand, dass die Parteien die Abgrenzungsvereinbarung abgeschlossen haben, keine erhebliche Bedeutung für die Frage zu, ob zwischen ihnen potentieller Wettbewerb bestand. Ein ausreichender Grund für eine Abgrenzungsvereinbarung liegt vor, wenn zumindest eine der Parteien berechtigten Anlass zu der Annahme hat, der anderen Partei stehe gegen sie ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Das hat das Berufungsgericht im Streitfall angenommen. Dieser Umstand sagt jedoch nichts darüber aus, ob die Parteien Wettbewerber im Sinne des Kartellrechts sind.

Der Schutzumfang der Marke wird durch die Eintragung bestimmt und umfasst insbesondere die Benutzung eines Zeichens für ähnliche (vgl. § 14 Abs. 2 MarkenG) bzw. - nach der bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 24 Abs. 1 WZG - gleichartige Waren, die Verwechslungsgefahr begründet. Demgegenüber ist für die Frage, ob zwischen den Herstellern bestimmter Erzeugnisse Wettbewerb besteht, das Bedarfsmarktkonzept maßgeblich. Danach sind dem relevanten Angebotsmarkt alle Produkte und Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet und miteinander austauschbar sind (vgl. für die Zeit bis 1994 nur BGH, Beschluss vom 25. Juni 1985 - KVR 3/84, WuW/E BGH 2150, 2153 - Edelstahlbestecke; aus jüngerer Zeit BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - KVR 95/10, BGHZ 192, 18 Rn. 27 - Total/OMV; Urteil vom 30. März 2011 - KZR 6/09, WuW/E DE-R 3303 Rn. 12 - MAN-Vertragswerkstatt, mwN). Unternehmen, die auf unterschiedlichen Produktmärkten tätig sind, sind keine Wettbewerber. Anders liegt es nur, soweit unterschiedliche Produkte im Hinblick auf ihren Verwendungszweck austauschbar sind, so dass zwischen ihnen ein Substitutionsverhältnis besteht.

(3) Nach diesen schon seinerzeit anerkannten Grundsätzen standen die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung 1994 nicht in potentiellem Wettbewerb. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts produzierte und vertrieb die Klägerin damals - wie noch heute - wasserdichte mobile Sicherheits- und Taschenlampen für die Einsatzbereiche Marine, Militär, Polizei und Industrie sowie wasser- und bruchfeste Schutzkoffer für die Aufbewahrung und den Transport sensibler Ausrüstung. Die Beklagte stellte und stellt dagegen Büroartikel, insbesondere Schreibgeräte und Druckerzubehör sowie Artikel für den Schul- und Bastelbedarf her. Zwischen diesen von 1994 bis heute grundsätzlich unverändert gebliebenen Produktsortimenten der Parteien besteht keine Austauschbarkeit. Gemeinsamkeiten im Verwendungszweck oder auch beim Herstellungsprozess oder Vertrieb der beiderseitigen Waren hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und liegen fern.

Es gab daher 1994 so wenig wie heute einen Anhaltspunkt für die Annahme, ein Hersteller mit dem hochspezialisierten Sortiment der Klägerin werde künftig auf den allgemeinen Bürobedarfs- und Schreibwarenmärkten tätig, die von der Beklagten bedient wurden und werden. Umgekehrt, also hinsichtlich einer Tätigkeit der Beklagten auf den Märkten der Klägerin, gilt dasselbe. Es fehlt damit an der für die Annahme potentiellen Wettbewerbs erforderlichen Möglichkeit der Parteien, wechselseitig die Marktverhältnisse auf ihren jeweiligen Märkten zu beeinflussen (vgl. Bunte in Langen/Bunte aaO Einführung zum GWB Rn. 47; Bechtold, GWB, 1. Aufl., § 22 Rn. 21), also ihr Marktverhalten mittels Wettbewerbsvorstößen oder anderer Wettbewerbshandlungen zu kontrollieren (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 - KVR 15/11, WuW/E DE-R 3695 Rn. 28 f. - Haller Tagblatt).

(4) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich nichts Abweichendes daraus, dass die Wort-Bild-Marke "Pelikan" seinerzeit unter anderem eingetragen war für "Beleuchtungsapparate" gemäß Klasse 11, in die auch die von der Klägerin vertriebenen Speziallampen fallen, sowie für - nach Ansicht des Berufungsgerichts - mit den Schutzkoffern der Klägerin gleichartige "Spezialbehälter (Etuis, Futterale, Gehäuse, Staubschutzhauben), die den in die Klassen 9 und 16 fallenden Waren angepasst sind". Zwar legt eine solche Markeneintragung nach der markenrechtlichen Rechtsprechung in der Regel die Annahme nahe, der Markeninhaber wolle in naher Zukunft in diesem Produktbereich tätig werden, wenn keine Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 = WRP 2008, 1353 Rn. 30 - Metrosex). Daraus ergibt sich aber nichts für die kartellrechtlich allein relevante Frage, ob ernsthaft zu erwarten ist, der Markeninhaber werde eine solche Tätigkeit gerade mit Produkten aufnehmen, die nach dem Bedarfsmarktkonzept mit den Waren eines bestimmten anderen Herstellers austauschbar sind. So umfasst der von der Beklagten bei der Warenzeichenanmeldung benutzte Begriff der "Spezialbehälter" eine Vielzahl ganz verschiedener Gestaltungen für sehr unterschiedliche Verwendungszwecke, die jedenfalls zum größten Teil nicht mit den von der Klägerin hergestellten wasser- und bruchfesten Schutzkoffern für die Aufbewahrung und den Transport sensibler Ausrüstung austauschbar sind. Nicht anders liegt es bei dem allgemeinen Begriff der "Beleuchtungsapparate" im Verhältnis zu den von der Klägerin hergestellten mobilen Sicherheitslampen für Marine, Militär, Polizei und Industrie.

(5) Anders als das Berufungsgericht annimmt, lässt sich ein potentieller Wettbewerb der Parteien auf dem Markt für Schutzkoffer auch nicht mit der Erwägung begründen, dass die Beklagte in den Jahren 1986 und 1990 als Zubehör für ihre Overhead-Projektoren auch Transportkoffer in Aluminium- oder Kunststoffausführung sowie Staubschutzhauben im Angebot hatte. Das Berufungsgericht meint, der Abstand zwischen diesen Produkten und den Schutzkoffern der Klägerin lasse einen künftigen Eintritt auf dem Produktmarkt des jeweils anderen durchaus möglich erscheinen. Damit verkennt das Berufungsgericht den rechtlichen Maßstab für die Annahme potentiellen Wettbewerbs. Die bloß allgemeine und abstrakte Möglichkeit eines Markteintritts, also das Fehlen zwingender oder gewichtiger Hindernisse, lässt weder nach damaliger noch nach heutiger Rechtslage den Schluss zu, dass die Teilnahme am Markt unter Berücksichtigung der Ressourcen der Parteien wirtschaftlich zweckmäßig sowie kaufmännisch vernünftig ist (vgl. für 1994 Bunte in Langen/Bunte aaO Einführung zum GWB Rn. 47; Müller-Henneberg, Gemeinschaftskommentar aaO § 1 GWB Rn. 61; und jetzt BGH, WuW/E DE-R 3695 Rn. 22 f. - Haller Tagblatt; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 110; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., Einl. Rn. 110) und ein Markteintritt innerhalb kurzer Zeit deshalb hinreichend wahrscheinlich ist.

d) Waren die Parteien somit bei Abschluss der Vereinbarung weder aktuelle noch potentielle Wettbewerber, könnte sich eine Wettbewerbsbeschränkung durch die Vereinbarung allenfalls noch im Verhältnis zwischen der Klägerin und mit ihr in Wettbewerb stehenden (dritten) Unternehmen ergeben. Soweit eine solche Wettbewerbsbeschränkung eingetreten sein sollte, wäre sie indes jedenfalls nicht spürbar gewesen.

aa) Schon nach dem Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft nach dem Stand von 1994 soll jedes Unternehmen selbständig bestimmen, welche Politik es auf dem Markt betreiben und welcher Mittel es sich zur Durchsetzung dieser Politik bedienen will (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 1981 - 172/80, Slg. 1981, 2021, 2031 Rn. 14 - Banküberweisungsgebühren). Insbesondere stellen Maßnahmen, die das Selbstbestimmungsrecht der Marktteilnehmer hinsichtlich der Freiheit des Marktzutritts, der Auswahl der Vertragspartner, des Geschäftsabschlusses sowie der Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen beeinträchtigen, regelmäßig Wettbewerbsbeschränkungen dar (EuGH, Urteil vom 21. Februar 1984 - 86/82, Slg. 1984, 883 Rn. 46 - Hasselblad; Urteil vom 25. Februar 1986 - 193/83, Slg. 1986, 611, 653 ff. - Windsurfing International). Das stimmt mit der heute von der Kommission vertretenen Ansicht überein, dass eine Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben kann, wenn sie den Wettbewerb zwischen einer der Parteien und Dritten spürbar verringert, was dadurch geschehen kann, dass die Vereinbarung das Marktverhalten mindestens einer der Parteien regelt (Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1 Rn. 27).

Unter der Geltung des § 1 GWB aF hat auch der Senat eine Wettbewerbsbeschränkung in einem Fall angenommen, in dem Vertragsparteien Dritte vom Bezug bestimmter Waren ausgeschlossen hatten, um den Marktzutritt eines Wettbewerbers eines der Vertragspartner unmöglich zu machen (BGH, Urteil vom 6. Mai 1997 - KZR 43/95, WuW/E BGH 3137 - Solelieferung). Allerdings begründet nicht jede Beschränkung der Handlungsfreiheit eine Wettbewerbsbeschränkung. Vielmehr erfasst der Tatbestand von § 1 GWB aF ausdrücklich nur Vereinbarungen, die geeignet sind, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen zu beeinflussen. Erforderlich ist also eine wettbewerbliche Außenwirkung.

bb) Die mit der Abgrenzungsvereinbarung allenfalls verbundene Wettbewerbsbeschränkung der Klägerin gegenüber dritten Unternehmen war jedenfalls nicht spürbar. Dies gilt sowohl im Hinblick auf § 1 GWB aF als auch im Hinblick auf Art. 85 EWG-Vertrag aF, dessen Anwendbarkeit wegen der ganz Europa erfassenden territorialen Geltung der Abgrenzungsvereinbarung mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen ist.

(1) § 1 GWB aF enthält nach ständiger Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 1988 - KRB 4/87, WuW/E BGH 2469, 2470 - Brillenfassungen; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl., § 1 GWB Rn. 54 mit umfassenden Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dasselbe gilt nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union für Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag aF (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 30. Juni 1966 - 56/65, Slg. 1966, 281, 303 f. - Maschinenbau Ulm; Urteil vom 25. November 1971 - 22/71, Slg. 1971, 949 Rn. 18 - Béguelin; Urteil vom 16. Dezember 1975 - 40/73, Slg. 1975, 1663 Rn. 72 - Suiker Unie). Damit eine Vereinbarung vom Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag erfasst wird, muss der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden.

(2) Die Klägerin ist durch die Abgrenzungsvereinbarung nicht darin beschränkt worden, auf weiteren Produktmärkten als Anbieter tätig zu werden.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war (und ist) die Klägerin allein auf den Produktmärkten für besondere Sicherheitslampen und Schutzbehälter tätig. Hinsichtlich anderer Produkte gab es keine Anhaltspunkte für einen zu erwartenden Marktzutritt. Vielmehr bestand lediglich die nie gänzlich auszuschließende, indes rein theoretische Möglichkeit, die Klägerin könnte künftig ihre Produktion auch auf gänzlich andere Waren ausdehnen. Dies reicht für die Annahme einer Stellung als potentieller Wettbewerber auf konkreten, vom Wortlaut der Vereinbarung erfassten Drittmärkten nicht aus. Wie die Revision der Beklagten zutreffend ausführt, hatte die Vereinbarung in den Produktbereichen, die über Sicherheitslampen und Schutzbehälter hinausgingen, keine wettbewerbliche Relevanz, weil der Klägerin lediglich Handlungen untersagt wurden, die sie ohnehin nicht vornehmen wollte (vgl. Neubauer, Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen aus rechtsvergleichender Sicht, 1983, S. 162 f.; J.B. Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., § 1 GWB Rn. 213).

Soweit die Klägerin künftig doch mit neuen Produkten auf dem Markt tätig werden wollte, konnte sie dafür generell oder beschränkt auf Europa und Russland die Marken "Peli" und "Peli Products" nutzen, wie sie es für ihre bestehende Produktpalette auch seit 1998 - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgreich - getan hat. Eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung war damit nicht verbunden.

(3) Eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin ihre "Pelican"-Marken nicht mehr verwenden durfte.

(a) Die Klägerin hat vorgetragen, unter ihren "Pelican"-Marken in Deutschland vor Abschluss der Abgrenzungsvereinbarung Umsätze in Höhe von 178.304 $ im Jahr 1993 und 211.007 $ im Jahr 1992 erzielt zu haben. Sie hat aber nicht geltend gemacht, durch die Umstellung ihrer Kennzeichnung auf "Peli" oder "Peli Products" Wettbewerbsnachteile gegenüber Konkurrenten erlitten zu haben. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass sich der Absatz der Klägerin nach der Vereinbarung erfolgreich entwickelt hat, so dass sie nach ihrem eigenen Bekunden nunmehr in Europa Marktanteile bei Schutzkoffern von 60 % und bei Speziallampen von 15% hält. Die Klägerin macht allein geltend, eine einheitliche Darstellung und Vermarktung anzustreben ("one world - one brand") und dadurch jährlich Kosten von mehr als 300.000 $ einsparen zu können. Sofern es der Klägerin um die Einsparung solcher Mehrkosten geht, hätte sie ihren Vertrieb allerdings seit über 20 Jahren weltweit auf die Marken "Peli" oder "Peli Products" umstellen können.

Demgegenüber war der Klägerin die Umsetzung des Ziels "one world - one brand" unter dem Zeichen "Pelican" für ihre Speziallampen jedenfalls in Deutschland schon aus markenrechtlichen Gründen verschlossen. Gegen eine solche Benutzung stand der Klägerin ein Anspruch nach § 24 Abs. 1, § 31 WZG in der bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Fassung zu. Danach war zur Unterlassung verpflichtet, wer im geschäftlichen Verkehr Waren oder ihre Verpackung oder Umhüllung mit dem Namen oder der Firma eines anderen oder mit einem nach diesem Gesetz geschützten Warenzeichen widerrechtlich versah. Der Schutzumfang des Warenzeichens erstreckte sich auf eine Verwendung für die eingetragenen oder ihnen gleichartige Waren (Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 24 Rn. 2; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 24 Rn. 5). Der Unterlassungsanspruch bestand nach § 31 WZG auch, wenn das geschützte Zeichen nicht in identischer, sondern in einer Verwechslungsgefahr begründenden Weise verwendet wurde.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Abgrenzungsvereinbarung stand für die Beklagte das unter anderem für "Beleuchtungsapparate und -utensilien" geschützte deutsche Warenzeichen 677 564 "Pelikan" in Kraft, das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Beklagten 1986 sowie von 1989 bis 1992 zur Kennzeichnung von Halogenlampen für Overhead-Projektoren verwendet worden ist. Eine Verwendung des Zeichens "Pelican" für die von der Klägerin vertriebenen Speziallampen (insbesondere Taschenlampen, Stirnlampen, Tauchlampen und Grubenlampen) stellt eine Benutzung für "Beleuchtungsapparate" dar und damit für eine Ware, für die das Zeichen der Beklagten eingetragen ist. Einer Prüfung der Warengleichartigkeit bedarf es in diesem Fall nicht. Die Wortzeichen "Pelikan" und "Pelican" sind zudem zweifelsfrei verwechslungsfähig.

Auch wenn es möglich ist, dass sich die Klägerin nach ihrem bei Abschluss der Vereinbarung erst wenige Jahre zurückliegenden Markteintritt in Deutschland unter ihrer Marke schon einen gewissen Ruf erworben hatte, ist unter diesen Umständen nichts dafür ersichtlich, dass die Umstellung auf die ähnliche Marke "Peli" für sie eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung im Verhältnis zu ihren Konkurrenten darstellte.

(b) Nichts anderes gilt für den übrigen europäischen Markt.

Nach der von der Klägerin vorgelegten Umsatzstatistik über ihre Verkäufe in Europa hatte sie 1993, dem letzten Kalenderjahr vor Abschluss der Vereinbarung, in Österreich, Belgien, Dänemark, England, Finnland, Frankreich, Griechenland, Italien, Niederlande, Slowenien, Spanien, Schweden und der Schweiz Umsätze erzielt. Dabei waren allerdings die Umsätze in Dänemark, Finnland, Griechenland und Slowenien mit insgesamt 62.310 $ oder 4,5% ihres Gesamtumsatzes Europa im Jahr 1993 unbedeutend. Eine Umstellung auf eine andere Marke ließ dort keine nennenswerten Schwierigkeiten erwarten. Im Übrigen ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin in einigen anderen Staaten, etwa England und Schweden, nach ihrem Markteintritt unter ihren "Pelican"-Marken schon einen gewissen Ruf erworben haben könnte. Aber auch insoweit ist unter den oben Rn. 46 ff. im Zusammenhang mit Deutschland dargestellten Umständen nichts dafür dargetan oder ersichtlich, dass die Umstellung auf eine ähnliche Marke für die Klägerin eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung im Verhältnis zu ihren Konkurrenten bewirkte.

Soweit sich die Klägerin in weiteren europäischen Staaten, in denen sie bisher nicht tätig geworden war, zur Unterlassung der Zeichennutzung verpflichtete, konnte sie dort unter ihren Marken noch keine Marktgeltung erworben haben. Da sie auf dem in Europa bedeutenden Markt Deutschland ohnehin unter einer anderen Kennzeichnung auftreten musste, konnte sie in anderen Staaten Markteintritte von vornherein ohne weiteres unter den neuen Zeichen vornehmen. Damit ist auch in Bezug auf diese Staaten keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung erkennbar.

e) Hat die Abgrenzungsvereinbarung der Parteien keinen wettbewerbsbeschränkenden Inhalt, so sind auch ihre Nummern 5 und 6 wirksam.

3. Die abweichende Beurteilung des Berufungsgerichts hat auch nicht im Hinblick auf eine nachträglich eingetretene Unwirksamkeit der Abgrenzungsvereinbarung teilweise Bestand.

a) Das Berufungsgericht hat den Antrag festzustellen, dass die Abgrenzungsvereinbarung der Parteien "von Anfang an unwirksam war und damit keine Rechtswirkung entfaltet", dahin ausgelegt, er umfasse als Minus auch die Feststellung einer nachträglichen Unwirksamkeit. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Die im Jahr 1994 wirksam geschlossene Vereinbarung der Parteien ist indes nicht aufgrund später eingetretener Umstände nachträglich unwirksam geworden.

aa) Für die kartellrechtliche Beurteilung erhebliche rechtliche oder tatsächliche Veränderungen sind nicht eingetreten, so dass auf die Frage, ob und inwieweit solche Veränderungen die Wirksamkeit einer markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarung überhaupt nachträglich beeinflussen könnten (vgl. BGH, WuW/E DE-R 3275 Rn. 57 - Jette Joop), im Streitfall nicht einzugehen ist.

bb) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe jedenfalls seit Abschluss der Markenabgrenzungsvereinbarung zu keinem Zeitpunkt ihre Marken für "Beleuchtungsapparate und -utensilien" oder "Spezialbehälter" benutzt, so dass sie rechtsmissbräuchlich handele, wenn sie der Klägerin gleichwohl den Vertrieb ihrer Speziallampen und Schutzkoffer unter den "Pelican"-Kennzeichen verbieten wolle. Auch wenn die Beklagte, wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, ihre Marken insoweit nicht benutzt haben sollte, ergäbe sich daraus weder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage für die Abgrenzungsvereinbarung noch ein Recht der Klägerin, diese Vereinbarung zu kündigen. Die Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) werden bei Dauerschuldverhältnissen vom Recht zur außerordentlichen Kündigung (§ 314 BGB) verdrängt, soweit es um die Auflösung eines Vertrags geht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - VIII ZR 266/95, BGHZ 133, 363, 369). Die Voraussetzungen für eine solche Kündigung liegen nicht vor.

(1) Fällt die markenrechtliche Konfliktlage weg, weil der durch die Abgrenzungsvereinbarung begünstigte Vertragspartner seine Marke nicht mehr rechtserhaltend benutzt und diese deswegen gelöscht wird, so entfällt ex nunc der Grund für den Abschluss der Abgrenzungsvereinbarung. Dem durch die Abgrenzungsvereinbarung belasteten Vertragspartner ist dann ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar, weil dieser ihn nach Löschung der Marke ohne begründeten markenrechtlichen Anlass und damit in ungerechtfertigter Weise in seinen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beschränkt (vgl. Wolf, NZKart 2015, 90, 96; Müller, Abgrenzungsvereinbarungen im Markenrecht, 2011, S. 243).

(2) Ist eine Abgrenzungsvereinbarung wie im Streitfall nicht kartellrechtlich relevant, wird sie allerdings nicht schon mit der Löschung der Marke in entsprechendem Umfang unwirksam. Vielmehr bedarf es bereits aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit jedenfalls in diesem Fall einer Kündigung durch den Verpflichteten. Nicht zu entscheiden ist im Streitfall die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn die Abgrenzungsvereinbarung, etwa weil sie zwischen Wettbewerbern abgeschlossen wurde, im Umfang der Löschung nachträglich ex nunc vom Verbot des § 1 GWB oder des Art. 101 AEUV erfasst wird (bejahend Wolf, NZKart 2015, 90, 96; aA Müller, Abgrenzungsvereinbarungen im Markenrecht, 2011, S. 244).

(3) Anders als die Löschung lässt die bloße Nichtbenutzung der Marke das Markenrecht nicht unmittelbar entfallen. Sie führt vielmehr lediglich zu einer bis zur Stellung des Löschungsantrags grundsätzlich noch jederzeit ex tunc heilbaren Löschungsreife (vgl. § 49 Abs. 1 MarkenG). Solange der Markeninhaber den Markenschutz trotz Löschungsreife jederzeit durch Benutzung wiederaufleben lassen kann, ist die markenrechtliche Kollisionslage, die Grund der Abgrenzungsvereinbarung war, nicht entfallen. Dafür ist vielmehr erforderlich, dass die Marke tatsächlich gelöscht worden ist (vgl. Althaus, Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen, 2010, S. 197).

II. Ist das der Klägerin in der Abgrenzungsvereinbarung auferlegte Verbot der Zeichennutzung mithin wirksam, so steht ihr auch kein Schadenersatzanspruch zu.

III. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.

C. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Widerklage als aus der Abgrenzungsvereinbarung begründet erachtet.

I. Die Verwendung der Kennzeichen und geschäftlichen Bezeichnung "Pelican", "Pelican Products" oder "Pelican Products, Inc." ist der Klägerin nach Nummer 1 der wirksamen Abgrenzungsvereinbarung verboten.

II. Die Unterlassungsverpflichtung der Klägerin nach Nummer 1 der Abgrenzungsvereinbarung umfasst auch die Verwendung der von der Klägerin angemeldeten Gemeinschafts-Bildmarken, die die Umrisse zweier fliegender Pelikane (oder eines Pelikans mit Schatten) vor einer (Sonnen-)Scheibe zeigen, in Alleinstellung.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag nehme mit der Formulierung "Bilder mit der Darstellung eines ‚Pelikans‘ oder damit verwechselbare Bilder" auf den seinerzeit geltenden Begriff der Verwechslungsgefahr Bezug. Es hat sodann eine Verwechslungsgefahr des angegriffenen Bildzeichens der Klägerin mit den Pelikan-Zeichen der Beklagten wegen begrifflicher Übereinstimmung bejaht und dabei auf die nach dem Warenzeichengesetz maßgebliche Wahrnehmung des flüchtigen Verkehrs (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1973 - I ZR 81/71, GRUR 1974, 30, 31 - Erotex; Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 31 Rn. 29; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 31 Rn. 20) abgestellt. Durch Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts hat sich das Berufungsgericht weiter dessen Erwägungen zu eigen gemacht, die angegriffene Abbildung lasse insbesondere die charakteristische Schnabelform eines Pelikans erkennen und das kreisrunde Element führe schon deshalb nicht aus dem Verbotsbereich des Vertrags hinaus, weil das vereinbarte Verbot auch Darstellungen eines "Pelikans" in Verbindung mit anderen Bildern erfasse.

2. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Dem steht auch nicht die Entscheidung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt vom 21. Januar 2011 entgegen, mit der der Widerspruch der Beklagten gegen die Markenanmeldungen der Klägerin zurückgewiesen wurde. Für die Auslegung des Vertrags kommt es, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht auf die gegenwärtige markenrechtliche Rechtslage, sondern auf die Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz an.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.

Limperg                  Meier-Beck                     Kirchhoff

                Bacher                       Deichfuß

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. Januar 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten (Berufungsantrag zu b) gegen das Teilgrundvorbehalts- und Teilendurteil des Landgerichts Stendal vom 3. April 2013 zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über den weiteren Widerklageantrag (Berufungsantrag zu c) sowie über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Fortdauer eines zwischen ihnen geschlossenen Verkehrsleistungsübertragungsvertrags.

Die beklagte GmbH ist Genehmigungsinhaberin für die Linien- und Schülerverkehre im Altmarkkreis Salzwedel; der Landkreis ist ihr alleiniger Gesellschafter. Die Beklagte erbringt die Verkehrsleistungen überwiegend mit eigenen Mitteln und im Übrigen durch Nachunternehmer. Die Klägerin, ein privates Busunternehmen, war bis Mitte 1994 selbst Genehmigungsinhaberin oder Betriebsführerin in Teilgebieten des heutigen Altmarkkreises Salzwedel, die durch eine Kreisreform ihre Selbständigkeit verloren haben. Seit dem 1. Juli 1994 ist sie als Nachunternehmerin der jeweiligen Inhaberinnen der Verkehrsgenehmigungen des neuen Landkreises tätig, seit 1996 als Nachunternehmerin der Beklagten im Fahrplanbereich Klötze - Mieste - Gardelegen.

Zum 1. November 1994 schloss die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag, der in § 9 Abs. 1 regelte, dass sich die Vertragsdauer nach der Laufzeit der von der Auftraggeberin gehaltenen Konzessionen richtet und sich für die Dauer der Folgegenehmigungen automatisch verlängert. Neben dem Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund sah der Vertrag ein Kündigungsrecht der Auftraggeberin lediglich im Fall eines Erlöschens der Genehmigung nach § 26 Nr. 1 Buchst. b PBefG vor.

Nach Verhandlungen über die Ausgestaltung ihrer weiteren Zusammenarbeit schlossen die Parteien am 17./18. September 2003 einen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag (im Folgenden: VLÜV 2003), mit dem sie das Nachunternehmerverhältnis zu modifizierten Bedingungen weiterführten. Der Vertrag sieht vor, dass die Beförderungsverträge zwischen dem jeweiligen Fahrgast und der Beklagten zustande kommen (§ 8 Nr. 8.1, § 11 Nr. 11.1 VLÜV 2003). Er enthält in § 17 u.a. folgende Bestimmungen:

Das mit dem VLÜV 2003 vereinbarte Vergütungssystem wich von den üblichen Nachunternehmerverträgen der Beklagten zum Vorteil der Klägerin ab, weil ihr als ehemaliger Konzessionsinhaberin bzw. Betriebsführerin Bestandsschutz gewährt werden sollte.

Die Beklagte erhielt im Jahr 2009 Folgegenehmigungen für den Linienverkehr bis zum Jahr 2017. Die Klägerin blieb für sie weiterhin als Subunternehmerin tätig. Im August 2010 führte die Beklagte als Angebot neben dem System von Linienverkehren „Anrufbusse in der Fläche“ ein. Die Klägerin erfüllte entsprechende Fahraufträge. Die Parteien konnten sich aber über eine Anpassung der Vergütungsstrukturen nicht einigen.

Die Klägerin beansprucht mit ihrer Klage für die Verkehrsleistung „Anrufbus in der Fläche“ im Zeitraum 5. August 2010 bis 30. November 2011 113.978,85 €. Die Beklagte tritt dem entgegen und macht im Wege der Hilfsaufrechnung sowie mit ihrem erstinstanzlichen Widerklageantrag zu 2 eine Rückzahlungsforderung wegen zu hoher Ausgleichszahlungen nach § 45a PBefG geltend. Mit dem Widerklageantrag zu 1 (Berufungsantrag zu b) begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Bestimmung in § 17 Nr. 17.1 Satz 3 VLÜV 2003, wonach sich die Vertragsdauer automatisch für die Dauer der Folgegenehmigungen verlängert, nichtig ist. Der Widerklageantrag zu 3 (Berufungsantrag zu c) ist auf die Feststellung gerichtet, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine näher bezeichnete Entgeltermittlung hat.

Das Landgericht hat durch Teilgrundvorbehalts- und Teilendurteil das Bestehen der Klageforderung dem Grunde nach unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Hilfsaufrechnung festgestellt sowie die Widerklageanträge zu 1 und 3 abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht deren Verurteilung im Wesentlichen bestätigt, dem Widerklageantrag zu 1 aber stattgegeben. Den Widerklageantrag zu 3 hat das Berufungsgericht als Hilfsantrag gewertet, über den nach dem Erfolg des Widerklageantrags zu 1 nicht mehr zu entscheiden sei.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Abweisung des Widerklageantrags zu 1.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Der Feststellungsantrag sei zulässig, insbesondere liege das erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der Beklagten gehe es um die Wirksamkeit der Laufzeitvereinbarung im VLÜV 2003 und damit um die Frage der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 9. Juli 2009 oder die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus. Hierüber bestehe ein Streit der Parteien.

In der Sache könne offen bleiben, ob die Verlängerungsklausel in Verbindung mit dem dauerhaften Ausschluss des Rechts der ordentlichen Kündigung wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig sei. Denn jedenfalls sei die Nichtigkeit der Klausel deshalb festzustellen, weil sie eine nach § 1 GWB unerlaubte Anschlussbindung begründe. Damit habe das Vertragsverhältnis zum 9. Juli 2009 geendet.

Für die Entscheidung sei § 1 GWB in der seit dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle am 1. Juli 2005 geltenden Fassung anzuwenden. Zwar sei der VLÜV 2003 vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle geschlossen worden. Die Verlängerungsklausel habe aber erst mit dem Auslaufen der ursprünglichen Befristung am 9. Juli 2009 Wirkungen entfaltet. Zudem könnten neue Verbotsgesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise erfassen, dass sie ex nunc unwirksam würden.

Die Vertragsparteien hätten mit der Verlängerungsklausel die Verhinderung eines wettbewerblichen Verhaltens der Beklagten bezweckt. Auf die - vom Landgericht verneinte - Frage der Spürbarkeit komme es daher nicht an. Von der Variante des Bezweckens gemäß § 1 GWB würden Vereinbarungen erfasst, die nach der subjektiven Vorstellung der Vertragsparteien die wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten mindestens eines Vertragspartners ohne ein anerkennungswertes Interesse beschränken. Durch die Anschlussbindung habe der Beklagten nicht nur der Wechsel des Vertragspartners, sondern auch jegliche Änderung der Vertragskonditionen verwehrt werden sollen. Ihre wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten seien unmittelbar eingeschränkt worden. Ein wettbewerbsneutraler Zweck einer so weitgehenden Anschlussbindung, die allein vom Fortbestand der der Beklagten erteilten Genehmigung abhänge, sei selbst aus der subjektiven Sicht der Klägerin nicht zu erkennen, auch wenn ein anerkennungswürdiges Interesse der Klägerin an einer mehrjährigen Vertragslaufzeit im Hinblick auf getätigte Investitionen und in Förderbescheiden festgelegte Zweckbindungsfristen unterstellt werde.

Über die Länge einer hier angemessenen Frist müsse nicht befunden werden; sie sei jedenfalls endlich. In der Praxis seien Nachunternehmerverträge mit Laufzeiten von nur einem, zwei oder drei Jahren durchaus weit verbreitet. Auch sähen öffentlich-rechtliche Vorschriften des Personenbeförderungsrechts Höchstgrenzen vor. Die Geltungsdauer einer Busverkehrsgenehmigung sei nach dem Personenbeförderungsgesetz auf acht Jahre (§ 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG a.F.) bzw. zehn Jahre (§ 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG n.F.) beschränkt. Nach der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (VO [EG] 1370/2007 [im Folgenden: VO 1370/2007]) betrage die beihilferechtlich zulässige Laufzeit von Verkehrsleistungsübertragungsverträgen zehn Jahre mit einer Verlängerungsmöglichkeit um höchstens fünf Jahre (Art. 4 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 VO 1370/2007). Die Verordnung sei gemäß ihrem Art. 8 Abs. 3 auch auf den vor ihrem Inkrafttreten am 3. Dezember 2009 geschlossenen VLÜV 2003 anzuwenden. Es könne offen bleiben, ob sich aus dem Verstoß gegen die Verordnung unmittelbar die Nichtigkeit der im Streit stehenden Verlängerungsklausel ab dem Inkrafttreten der Verordnung ergebe. Jedenfalls seien die beihilferechtlichen Maßstäbe für die Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob anerkennungswürdige wettbewerbsneutrale Zwecke für die vorliegende Ausschließlichkeitsbindung vorlägen.

Für die Feststellung, dass die Vertragsparteien eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt hätten, sei unerheblich, auf wessen Veranlassung die Verlängerungsklausel vereinbart worden sei und dass der VLÜV 2003 den Charakter eines einen Streit beendenden Vergleichs gehabt habe. Denn jedenfalls gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Klägerin infolge eines materiell-rechtlichen „Bestandsschutzes“ ein Anspruch auf eine gleichsam dauerhafte Nachunternehmerstellung mit vorteilhafteren Konditionen als andere Wettbewerber zugestanden hätte.

Die Kartellrechtswidrigkeit der Vertragsverlängerungsklausel führe zu deren Nichtigkeit, lasse den VLÜV 2003 aber im Übrigen unberührt, der bis zum Ablauf der ursprünglichen Laufzeit am 9. Juli 2009 fortbestanden habe.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht zu Recht die Zulässigkeit des mit dem Widerklageantrag zu 1 gestellten Feststellungsantrags angenommen.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden. Die Feststellung von bloßen Vorfragen oder Elementen eines Rechtsverhältnisses kann hingegen grundsätzlich nicht durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793 Rn. 16 f.; Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 16; Beschluss vom 21. Januar 2014 - II ZR 87/13, juris Rn. 5; Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14, WRP 2017, 563 Rn. 47 - VBL-Gegenwert II).

Hiernach wäre die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zweifelhaft, wenn er isoliert nur die Nichtigkeit der Verlängerungsklausel beträfe. Denn mit Annahme der Nichtigkeit der Verlängerungsklausel wären die Folgen für das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nicht umfassend geklärt. Neben einer geltungserhaltenden Reduktion könnten auch eine ergänzende Vertragsauslegung oder eine stillschweigende Vertragsverlängerung in Erwägung zu ziehen sein. Die Klägerin macht ferner geltend, dass sich die Beklagte auf die mögliche Nichtigkeit der Verlängerungsklausel nach Treu und Glauben nicht berufen könne.

Die Auslegung des Widerklageantrags zu 1, die der Senat selbst vornehmen kann, ergibt indes, dass die Beklagte als Folge der Nichtigkeit der Verlängerungsklausel zugleich die Beendigung des VLÜV 2003 zum 9. Juli 2009 festgestellt wissen will. So hat auch das Berufungsgericht den Antrag verstanden. Es hat dem - bei der Auslegung des Antrags zu berücksichtigenden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 12 mwN) - Vorbringen der Beklagten entnommen, dass es ihr um die Wirksamkeit der Laufzeitvereinbarung und damit um die Frage der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 9. Juli 2009 geht. In diesem Sinne ist auch der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts zu verstehen, das in den Entscheidungsgründen ein Vertragsende zu dem genannten Zeitpunkt angenommen hat.

b) Der im Berufungsverfahren erstmals gestellte Hilfsantrag, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Verlängerungsklausel in Verbindung mit dem Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung unwirksam ist (zweiter Berufungsantrag zu b), hat keine eigenständige Bedeutung. Schon der zugehörige Hauptantrag setzt den in § 17 Nr. 17.2 VLÜV 2003 geregelten Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts voraus.

c) Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Die Revision erinnert hiergegen nichts.

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Verlängerungsklausel sei wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig, weil eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliege.

a) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Berufungsgericht § 1 GWB in der seit 1. Juli 2005 geltenden Fassung angewendet, mit der auch vertikale Wettbewerbsverhältnisse erfasst werden, obwohl die Parteien den VLÜV 2003 bereits am 18. September 2003 abgeschlossen haben.

Wenngleich sich die Wirksamkeit eines Vertrages im Allgemeinen nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet, erfasst eine Neufassung des Kartellverbots grundsätzlich auch bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise, dass sie, soweit sie gegen die Neuregelung verstoßen, ex nunc unwirksam werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26 f. - Verbundnetz II; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, GRUR 2011, 641 Rn. 57 - Jette Joop). Besondere Umstände, aus denen sich etwas anderes ergeben kann, liegen hier nicht vor. Vielmehr ist die Neufassung des § 1 GWB in Kraft getreten, bevor die im Streit stehende Verlängerungsklausel mit Ablauf der Verkehrsgenehmigung zum 9. Juli 2009 erstmals zur Anwendung kommen konnte.

b) Das Berufungsgericht ist jedoch bei seiner Einschätzung, es liege eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, so dass es auf eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht mehr ankomme, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Die gebotene Anwendung der aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union folgenden Abgrenzungsmerkmale führt hier zu dem Ergebnis, dass keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt.

aa) Bei Prüfung der Voraussetzungen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ist die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zu Grunde zu legen, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 1 AEUV - wie nach den im Streitfall getroffenen Feststellungen - nicht erfüllt sind und lediglich ein Verstoß gegen § 1 GWB in Betracht kommt. Denn die zu Art. 101 Abs. 1 AEUV geltenden Grundsätze sind mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kartellrechts mit dem Kartellrecht der Europäischen Union auch für die Anwendung von § 1 GWB maßgeblich (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 24 mwN - Almased Vitalkost).

Danach kommt es auf die vom Berufungsgericht als ausschlaggebend erachteten Kriterien nicht maßgebend an. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Art der jeweils in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 19 ff. - Almased Vitalkost). Den Gerichten ist es zwar nicht verwehrt, die Absicht der Beteiligten ergänzend zu berücksichtigen; sie ist aber kein notwendiges Element, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat (EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 37 - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 54 - Groupement des cartes bancaires; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 166). Im Übrigen ist der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung eng auszulegen (st. Rspr., siehe nur EuGH, Urteil vom 23. Januar 2018 - C-179/16 Rn. 78 - Hoffmann-La Roche).

Der Unionsgerichtshof hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellen. Eine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen nicht berücksichtigt zu werden, weil die Erfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Ressourcenallokation führen (EuGH, Slg. 2008, I-8637 Rn. 17 - Beef Industry; EuGH, Slg. 2009, I-4529 Rn. 29 f. - T-Mobile Netherlands; EuGH, GRUR Int. 2013, 285 Rn. 36 f. - Expedia; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 34 f. - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, NZKart 2013, 367 Rn. 95 ff. - Stichting Administratiekantoor Portielje; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 50 f. - Groupement des cartes bancaires; EuGH, WuW/E EU-R 3272 Rn. 115 - Dole; EuGH, EuZW 2015, 802 Rn. 31 f. - ING Pensii; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 18 f. - Maxima Latvija; EuGH EuZW 2016, 354 Rn. 25 f. - Toshiba; EuGH, Urteil vom 27. April 2017 - C-469/15 P Rn. 103 f. - Bonita-Bananen; EuGH, Urteil vom 23. Januar 2018 - C-179/16 Rn. 78 - Hoffmann-La Roche).

bb) Die mit dem VLÜV 2003 getroffenen Vereinbarungen lassen sich keiner anerkannten Fallgruppe zuordnen, die typischerweise die Voraussetzungen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung erfüllt (vgl. dazu Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 173; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 1 GWB Rn. 132; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage, § 1 Rn. 44). Insbesondere beinhalten sie keine Kernbeschränkungen, die nach Art. 4 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal-GVO) zum Verlust der Freistellung führen und die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nahelegen können (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 23 - Almased Vitalkost; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 172).

cc) Ob auch außerhalb einschlägiger Fallgruppen bei Vorliegen besonderer Umstände eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angenommen werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Solche Umstände, nach denen die hier in Rede stehende Wettbewerbsbeschränkung ihrer Art nach als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung gewertet werden könnte, liegen jedenfalls nicht vor.

(1) Im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs kann zwischen einem „Fahrgastmarkt“ und einem „Aufgabenträgermarkt“ unterschieden werden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 - KVR 5/05, BGHZ 166, 165 Rn. 23 f., 27 - DB Regio/üstra; OLG Düsseldorf, NZKart 2016, 528, juris Rn. 86), wobei sich der durch das Doppelbelegungsverbot geprägte Fahrgastmarkt einem Verkehrsunternehmen regelmäßig erst erschließt, wenn es im „Wettbewerb um den Markt“, also auf dem Aufgabenträgermarkt, erfolgreich gewesen ist (vgl. BGH, aaO Rn. 27; OLG Düsseldorf, aaO, juris Rn. 87, 93).

Der Streitfall betrifft, wie das Berufungsgericht richtig sieht, eine mögliche Beschränkung des Wettbewerbs im Aufgabenträgermarkt, der Fahrgastmarkt ist allenfalls mittelbar betroffen. Hierbei steht allerdings nicht der „Genehmigungswettbewerb“ in Rede, sondern die nachgeordnete Stellung als Subunternehmer der Beklagten, die ihrerseits die alleinige Genehmigungsinhaberin in dem betroffenen Landkreis ist. Des Weiteren geht es nicht um eine Vereinbarung zwischen Wettbewerbern im Hinblick auf eine Beauftragung durch die Beklagte, sondern um eine vertikale Vereinbarung, nämlich den Subunternehmervertrag selbst, der zwischen den Parteien geschlossen und mit der beanstandeten Verlängerungsklausel versehen wurde.

(2) Zwar ist eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nicht nur bei Vereinbarungen unter Wettbewerbern in Betracht zu ziehen, sondern auch bei Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind (EuGH, Slg. 1966, 322, 387 - Consten und Grundig/Kommission; EuGH, Slg. 1998, I-1983 Rn. 11 - Javico/Yves Saint Laurent; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 21 - Maxima Latvija). Vertikale Absprachen sind ihrer Natur nach aber oft weniger schädlich als horizontale Vereinbarungen (EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 mwN - Allianz Hungária Biztosító; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 170). Betreffen sie wie hier einen der Bedarfsdeckung dienenden Austauschvertrag und kann sich eine damit zusammenhängende Wettbewerbsbeschränkung allenfalls aus einer überlangen Vertragsbindung und ihren wettbewerblichen Auswirkungen ergeben, scheidet die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung regelmäßig aus.

So hat der Gerichtshof der Europäischen Union etwa im Falle eines Bierlieferungsvertrags (EuGH, Slg. 1991, I-935 = WuW/E EWG/MUV 911 Rn. 13 - Delimitis), eines Alleinbezugsvertrags für Kraftstoffe (EuGH, WuW/E EU-R 381 Rn. 25 - Neste) und einer Exklusivitätsvereinbarung in einem Geschäftsraummietvertrag über die Vermietung einer Gewerbefläche in einem Einkaufszentrum (EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 21 f. - Maxima Latvija) eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung verneint. Gemessen daran ist im Streitfall, in dem die Klägerin den Gesamtbedarf der Beklagten an durch Nachunternehmer zu erbringenden Verkehrsleistungen nur zu einem geringen Teil deckt, die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung, auf deren tatsächliche Auswirkungen es dann nicht mehr ankäme, zu verneinen. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt, dass der Beklagten durch die beanstandete Vertragsgestaltung nicht nur ein Wechsel des Vertragspartners, sondern auch jegliche Veränderung der Vertragskonditionen dauerhaft verwehrt werde, ist für die kartellrechtliche Beurteilung nicht ausschlaggebend.

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die im Streit stehende Verlängerungsklausel ist nicht, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, wegen einer Überschreitung beförderungsrechtlicher Höchstfristen gemäß § 134 BGB nichtig. Es fehlt bereits an einer Überschreitung derartiger Fristen.

a) Nach § 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung beträgt die Geltungsdauer der Genehmigung für Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen höchstens zehn Jahre. Ist die beantragte Verkehrsleistung Gegenstand eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, darf die Geltungsdauer der Genehmigung die Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages nicht überschreiten (§ 16 Abs. 2 Satz 4 PBefG). Nach § 16 Abs. 2 PBefG a.F. war die Geltungsdauer der Genehmigung auf acht Jahre begrenzt.

Aus diesen Bestimmungen kann indes keine zeitliche Beschränkung für Unteraufträge hergeleitet werden, die vertraglich an den Fortbestand einer regelungskonform befristeten Genehmigung des Auftraggebers gebunden sind. Handelt es sich bei dem Auftraggeber um ein Eigenunternehmen der Genehmigungsbehörde und beruht die Genehmigung dementsprechend auf einer Inhouse-Vergabe, gilt jedenfalls dann nichts anderes, wenn das Eigenunternehmen die Verkehrsleistungen überwiegend selbst erbringt (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. e VO 1370/2007) und der Unterauftrag zudem, wie hier, nur einen geringen Teil der vom Auftraggeber nicht selbst zu erbringenden Verkehrsleistungen abdeckt.

b) Auch eine Überschreitung der nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 VO 1370/2007 (beihilferechtlich) zulässigen Laufzeit von Verkehrsleistungsübertragungsverträgen kann hier, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, nicht angenommen werden.

Gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der zum 3. Dezember 2009 in Kraft getretenen VO 1370/2007 sind öffentliche Dienstleistungsaufträge befristet und haben für Busverkehrsdienste eine Laufzeit von höchstens zehn Jahren. Nach Art. 4 Abs. 4 der Verordnung kann die Laufzeit unter Berücksichtigung der Amortisationsdauer von Wirtschaftsgütern unter bestimmten Umständen um höchstens 50% verlängert werden.

(1) Es ist indes schon nicht erkennbar, ob der zwischen den Parteien geschlossene Verkehrsleistungsübertragungsvertrag, auf den insoweit abzustellen ist, die Voraussetzungen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfüllt. Der Begriff „öffentlicher Dienstleistungsauftrag“ bezeichnet nach Art. 2 Buchst. i VO 1370/2007 einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die hier in Rede stehenden Personenverkehrsdienste gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Sinne von Art. 2 Buchst. e VO 1370/2007 unterliegen, es sich also nicht um eigenwirtschaftlich zu erbringende Verkehrsleistungen (vgl. § 8 Abs. 4, § 8a Abs. 1 Satz 1 PBefG) handelt. Zudem wird ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag dadurch charakterisiert, dass er von einer zuständigen Behörde im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 erteilt wird. Diese Voraussetzung erfüllt die beklagte GmbH nicht ohne weiteres, die zwar ein Eigenunternehmen des Landkreises ist, aber keinen Verkehrsverbund (vgl. dazu VG Augsburg, Urteil vom 24. März 2015 - Au 3 K 13.2063, juris Rn. 119; Linke, NZBau 2012, 338) verkörpert.

(2) Jedenfalls gilt für den hier zu beurteilenden Verkehrsleistungsübertragungsvertrag nicht die in Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung genannte Höchstfrist, da er geschlossen wurde, bevor die Verordnung zum 3. Dezember 2009 in Kraft getreten ist.

Der Übergangsregelung in Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 kann in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht entnommen werden, dass die Verordnung auch für Altverträge gilt. Für solche Altverträge lässt die Übergangsregelung aber, gestaffelt nach dem Alter des Vertrags und dem ihm zugrunde liegenden Vergabeverfahren, von Art. 4 Abs. 3 Satz 1 VO 1370/2007 abweichende Laufzeiten zu.

Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin - wie die Revisionserwiderung in anderem Zusammenhang selbst hervorhebt - bereits seit 1994 für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Nachunternehmerin tätig war. Schon der zum 1. November 1994 geschlossene Vertrag sah keine freie Kündigungsmöglichkeit der Beklagten vor und enthielt eine Verlängerungsklausel, die derjenigen in § 17 Nr. 17.1 VLÜV 2003 wortgleich entsprach und durch diese Regelung fortgeschrieben wurde. Stellt sich der Vertrag vom 18. September 2003 mithin als Fortsetzung des Nachunternehmervertrags aus dem Jahr 1994 dar, den die Beklagte ebenfalls nur unter besonderen Voraussetzungen hätte kündigen können, so ist bei Anwendung von Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 von einem bereits 1994 begründeten Vertragsverhältnis auszugehen.

Gemäß Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 können öffentliche Dienstleistungsaufträge, die vor dem 26. Juli 2000 nach einem anderen Verfahren als einem fairen wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben wurden, für ihre vorgesehene Laufzeit, jedoch nicht länger als 30 Jahre, gültig bleiben. Im Streitfall würde somit bei Anwendbarkeit der VO 1370/2007 die nach der Verordnung noch zulässige Laufzeit erst im Jahr 2024 enden.

2. Es liegt auch keine spürbar bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vor, die zur Nichtigkeit der Verlängerungsklausel führen würde (§ 1 GWB, § 134 BGB).

a) Der hier im Streit stehende Nachunternehmervertrag dient der Deckung des Bedarfs der Beklagten, die die ihr obliegenden Verkehrsleistungen nur teilweise selbst erbringen kann oder will und daher Nachunternehmer beauftragt, die nach den Vorgaben der Beklagten Beförderungsleistungen in deren Namen erbringen. Derartige Verträge, die ein Austauschverhältnis zum Gegenstand haben, sind als solche im Grundsatz kartellrechtlich unbedenklich (vgl. nur Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 278). Hieran ändert nichts, dass mit dem Abschluss eines solchen Vertrages der Auftraggeber als Nachfrager der Leistungen entfällt und sein diesbezüglicher Bedarf dem Wettbewerb der Leistungsanbieter entzogen wird. Wegen dieser für einen Austauschvertrag typischen Folge kann noch keine Wettbewerbsbeschränkung angenommen werden.

Allein aus der langen Laufzeit eines solchen Vertrags kann sich etwas anderes ergeben. Die jedem Austauschvertrag immanente, vom Kartellrecht grundsätzlich hinzunehmende Wirkung, dass der Bedarf des Abnehmers für eine gewisse Zeit gedeckt und damit dem Wettbewerb entzogen wird, kann in eine Wettbewerbsbeschränkung umschlagen, wenn die einem Vertragsbeteiligten im Geschäftsverkehr mit Dritten auferlegten Beschränkungen über das mit dem Absatz der Waren oder gewerblichen Leistungen notwendig verbundene Maß hinausgehen und dadurch der Markt für Wettbewerber verschlossen wird (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 35 mwN - Gaslieferverträge; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Rn. 15 - Subunternehmervertrag II). Im Streitfall ist damit die Frage angesprochen, ob durch die nicht ordentlich kündbare und auf eine unbefristete Fortdauer angelegte Vereinbarung der Parteien anderen Leistungsanbietern auf dem relevanten Markt in wesentlichem Umfang Nachfrage entzogen wird.

Für die Einschätzung, ob langfristige Bezugsverträge eine Wettbewerbsbeschränkung in Gestalt einer unzulässigen Marktabschottung herbeiführen können, ist grundsätzlich neben der Laufzeit der Verträge der Grad der Bedarfsdeckung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 37). Im Streitfall ist der durch den Vertrag gebundene Marktanteil ebenso wie der hiermit korrespondierende Grad der Bedarfsdeckung der Beklagten deutlich zu gering, um eine durch Marktabschottung bewirkte spürbare Wettbewerbsbeschränkung annehmen zu können.

b) In der vorliegenden Sache ist, wie bereits ausgeführt, auf den Aufgabenträgermarkt abzustellen. In sachlicher Hinsicht ist, wie das Landgericht dargelegt hat, der öffentliche Personennahverkehr mit Bussen betroffen. In räumlicher Hinsicht kann der relevante Markt, anknüpfend an die der Beklagten erteilte Genehmigung, auf das Gebiet des Landkreises Altmarkkreis Salzwedel begrenzt werden. Eine weitere Ausdehnung des Marktes muss hier nicht in Betracht gezogen werden, da eine unzulässige Marktabschottung dann erst recht zu verneinen wäre. Eine noch engere Begrenzung des Marktes auf den der Klägerin zugewiesenen Fahrplanbereich scheidet hingegen aus; dieser räumliche Bereich bildet lediglich die vertraglich vereinbarte Leistung der Klägerin ab. Allerdings sind Verkehrsleistungen auszunehmen, die die Beklagte selbst erbringen muss und die damit für eine Vergabe an Nachunternehmer von vornherein nicht zur Verfügung stehen. Sollten die Voraussetzungen für die Anwendung der VO 1370/2007 erfüllt sein, wäre die Beklagte verpflichtet, den überwiegenden Teil der Verkehrsleistungen selbst zu erbringen (Art. 4 Abs. 7 Satz 2, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. e VO 1370/2007). In diesem Fall könnte nur knapp die Hälfte der Leistungen an Subunternehmer vergeben werden.

Nach den im Berufungsurteil wiedergegebenen Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin an den im Landkreis erbrachten Verkehrsleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen lediglich einen Marktanteil in einer Größenordnung von 5% oder 7,2%. Wenn ein von der Beklagten gemäß der VO 1370/2007 zwingend selbst zu erbringender Anteil abzusetzen ist, ist der Marktanteil der Klägerin mit rund 14,5% zu bemessen. Lediglich in Höhe des so ermittelten Marktanteils der Klägerin ist die Beklagte durch den beanstandeten Vertrag gebunden.

c) Ein Marktanteil in dieser Höhe von unter 15%, der zugleich auf Seiten der Beklagten dem durch den Vertrag mit der Klägerin erzielten Grad der Bedarfsdeckung entspricht, reicht für die Annahme einer unzulässigen Marktabschottung nicht aus. So betrafen die der Entscheidung Gaslieferverträge zugrundeliegenden Beanstandungen des Bundeskartellamts Lieferverträge mit einer Bedarfsabdeckung von 50% oder 80% (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 6, 36). Langfristige Verträge, die wegen eines geringen Anteils an der Bedarfsdeckung ausreichende Liefermengen für Wettbewerber belassen, sind hingegen unbedenklich (BGH, aaO Rn. 37).

Für eine Bündelung gleichartiger Verträge mit der Folge, dass die einzelnen Anteilswerte zusammenzuzählen wären und in der Summe einen Anteil ergäben, der in Verbindung mit der Vertragslaufzeit für die Annahme einer unzulässigen Marktabschottung genügt, sind keine zureichenden Anhaltspunkte ersichtlich, auch wenn die Beklagte mit einem anderen Nachunternehmer eine ähnliche Vereinbarung getroffen haben sollte.

d) Von einer „unendlichen“ Vertragsdauer ist bei dieser Würdigung nicht auszugehen. Für einen zumindest teilweisen Erfolg des Widerklageantrags zu 1 ist der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verstrichene Zeitraum ausschlaggebend, der sich ab dem Abschluss des Vorgängervertrages auf rund 21 Jahre beläuft. Sollte, wofür sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte ergeben, eine längere Vertragsdauer wettbewerbsrechtlich unzulässig sein, führte dies jedenfalls nicht zur Nichtigkeit der Verlängerungsklausel von Beginn an; vielmehr wäre gegebenenfalls eine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen.

Anders als die Revisionserwiderung meint, ist eine geltungserhaltende Reduktion, die eine Gesamtnichtigkeit vermeidet, hier nicht schon deshalb unmöglich, weil eine für sich genommen unbedenkliche Laufzeitvereinbarung getroffen und mit der Regelung einer „automatischen“ Vertragsverlängerung verbunden wurde.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Klägerin durch die im Streit stehende Verlängerungsklausel und den Ausschluss der ordentlichen Kündigung, solange die Beklagte als Eigenunternehmen des Landkreises weiterhin die Genehmigungen für die dortigen Linien und Schülerverkehre erhält, eine gleichsam dauerhafte Nachunternehmerstellung für den hier betroffenen Fahrplanbereich verschafft worden sei. Unter dieser für Zweifel an der Wirksamkeit der Verlängerungsklausel grundlegenden Annahme eröffnet sich indessen auch die Möglichkeit einer Begrenzung dieser Vertragslaufzeit, etwa bis zum Ablauf einer Folgekonzession oder auch bis zum Ablauf eines bestimmten Zeitraums nach der Erteilung einer Folgekonzession. Denn bei Wettbewerbsbeschränkungen, deren Unzulässigkeit aus der vereinbarten Dauer folgt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, sie im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion auf das zeitlich zulässige Maß zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306, mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Rn. 25 - Subunternehmervertrag II; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 53 - Jette Joop; Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 78 - VBL-Gegenwert I; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 347). Dies gilt insbesondere bei Altverträgen, die erst nachträglich in den Anwendungsbereich des Kartellverbots geraten (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306). Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, dass die Verlängerungsklausel schon nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle kartellrechtswidrig gewesen sei, und hierfür ist auch nichts ersichtlich.

Da der VLÜV 2003 in § 18 Nr. 18.3 eine salvatorische Klausel enthält, kann im Übrigen angenommen werden, dass die Parteien die Laufzeitregelung auf das zulässige Maß beschränkt hätten, wenn sie die - unterstellte - Unwirksamkeit einer zeitlich unbegrenzten Bindung erkannt hätten (§ 139 BGB).

3. Die Verlängerungsklausel ist auch nicht wegen einer Verletzung oder Umgehung von Ausschreibungspflichten nichtig.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen Normadressatin von § 19 Abs. 1 GWB ist und demgemäß dem Behinderungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 Alt. 1 GWB a.F.) unterliegt. In diesem Fall könnte zwar die in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag enthaltene Verlängerungsklausel nichtig sein (§ 134 BGB), wenn hierdurch andere Unternehmen, die mit der Klägerin im Wettbewerb um Nachunternehmeraufträge der Beklagten stehen, unbillig behindert würden. Eine unbillige Behinderung liegt aber nicht vor. Sie folgt insbesondere nicht daraus, dass potentiellen Wettbewerbern der Klägerin die Teilnahme an einer an sich gebotenen Ausschreibung verwehrt wird.

a) Der Senat hat eine unbillige Behinderung allerdings in Fällen angenommen, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen eine für den nachgelagerten Markt wesentliche, nur begrenzt verfügbare Ressource ohne Ausschreibung vergibt oder durch einen längerfristigen Vertrag für Wettbewerber seines Vertragspartners blockiert (BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 39/99, GRUR 2003, 809, 810 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger). Diese Rechtsprechung ist auf den Streitfall aber schon deshalb nicht zu übertragen, weil die Beklagte keine vergleichbare Schlüsselposition einnimmt. Durch Abschluss des VLÜV 2003 hat sie der Klägerin keine exklusiven Vorteile im Wettbewerb der konkurrierenden Verkehrsunternehmen verschafft, sondern ihren eigenen Bedarf an der Erbringung entsprechender Verkehrsleistungen gedeckt.

b) Ob die Beklagte aus anderen Gründen als Eigenunternehmen des Landkreises bei der Vergabe von Nachunternehmeraufträgen zu einer Ausschreibung verpflichtet ist, kann dahinstehen.

aa) Eine Verletzung zwingender Vergabevorschriften vor Abschluss des VLÜV 2003 führte jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit dieses Vertrages. Denn es fehlt, worauf die Revision hinweist, an der gemäß § 101b Abs. 2 GWB a.F. (§ 135 GWB n.F.) erforderlichen Feststellung des Verstoßes in einem fristgebundenen Nachprüfungsverfahren.

bb) Eine nach Abschluss des VLÜV 2003 bzw. seines Vorgängervertrages von 1994 begründete Pflicht zur Ausschreibung von Nachunternehmeraufträgen führte auch nicht zu einer zeitlichen Begrenzung des VLÜV mit der Folge, dass der Vertrag zum 9. Juli 2009 oder bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren geendet hätte.

Für dem Vergaberecht unterliegende öffentliche Aufträge gibt es keine allgemein geltende Höchstdauer (vgl. Siegel, ZfBR 2006, 554 ff.). Wäre gleichwohl die Geltung einer den Gesamtumständen nach angemessenen Höchstdauer anzunehmen, betrüge sie im Streitfall jedenfalls nicht weniger als 30 Jahre. Dies entspräche der Übergangsregelung für öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007.

Im Rahmen einer Gesamtabwägung wäre auch zu berücksichtigen, dass der Kreis als Genehmigungsbehörde unter den Voraussetzungen des § 8b Abs. 1 PBefG bei Erteilung einer neuen Genehmigung die Übertragung von Unteraufträgen nach wettbewerblichen Grundsätzen vorgeben könnte. In diesem Fall käme wie auch bei einer nachträglich entstehenden Ausschreibungspflicht für Nachunternehmeraufträge eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, die der Beklagten ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gemäß § 17 Nr. 17.3 VLÜV 2003 gäbe. Diese Vertragsbestimmung sieht ein solches Kündigungsrecht zwar nur vor, wenn für die vom Landkreis zu erteilende Genehmigung eine Ausschreibung notwendig wird. Sollten die Parteien eine möglicherweise neu entstehende Verpflichtung zur Ausschreibung von Nachunternehmeraufträgen aber nicht bedacht haben, käme eine Ausweitung des Kündigungsgrundes auf diese Konstellation in Betracht.

4. Die Verlängerungsklausel ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbsrechtlich unzulässigen Diskriminierung nichtig (§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB, § 134 BGB).

Bei der insoweit erforderlichen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Besserstellung der Klägerin gegenüber ihren Mitbewerbern nicht etwa auf Willkür beruht, sondern dem zuvor erworbenen Status der Klägerin Rechnung trägt. Der Abschluss des VLÜV 2003 diente zudem der Beilegung einer streitigen Auseinandersetzung, bei der die Klägerin geltend machte, dass ihr aufgrund vorheriger Vereinbarungen eine „Unternehmergarantie“ zugute komme. In Anbetracht des verhältnismäßig geringen Marktanteils der Klägerin werden die Belange ihrer Mitbewerber zudem nur in begrenztem Maße beeinträchtigt.

5. Die Nichtigkeit der Verlängerungsklausel kann schließlich nicht wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) angenommen werden.

Der Grundsatz der allgemeinen Vertragsfreiheit eröffnet grundsätzlich auch die Möglichkeit, rechtsgeschäftliche Verpflichtungen über einen langen Zeitraum einzugehen; selbst eine zeitlich unbegrenzte Bindung verstößt nicht ohne weiteres gegen die guten Sitten (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1997 - KZR 43/95, WRP 1997, 1192 unter III. 3. - Solelieferung; Urteil vom 25. Mai 1993 - X ZR 79/92, NJW-RR 1993, 1460 f.; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 835). Sittenwidrig ist eine langfristige Bindung dann, wenn sie zu einer „Knebelung“ des einen Vertragspartners führt, indem sie seine wirtschaftliche Bewegungs- und Entscheidungsfreiheit unzumutbar beschränkt. Für die Beurteilung maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände.

Danach ist die hier beanstandete Verlängerungsklausel nicht sittenwidrig. Die wirtschaftliche Bewegungs- und Entscheidungsfreiheit der Beklagten wird nicht im Übermaß eingeschränkt; ferner sind die langfristig ausgerichteten Investitionen der Klägerin zu berücksichtigen. Für die Sittenwidrigkeit einer unbegrenzten Vertragsbindung könnten allenfalls die im Personenbeförderungsrecht geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen sprechen, die weitgehend begrenzte Vertragslaufzeiten vorsehen. Selbst hieraus könnte aber, auch im Hinblick auf die in Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 getroffenen Übergangsregelung, keine Begrenzung des Verkehrsleistungsübertragungsvertrags auf unter 30 Jahre abgeleitet werden.

IV. Das Berufungsurteil ist danach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet insoweit in der Sache selbst, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Widerklageantrag zu 1 ist abzuweisen, da der von den Parteien geschlossene Verkehrsleistungsübertragungsvertrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Bestand hatte. Dem Berufungsgericht ist allerdings durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, über den als Hilfsantrag behandelten und daher sachlich nicht beschiedenen Widerklageantrag zu 3 zu befinden. Da der Vertrag Bestand hat, ist die vom Berufungsgericht angenommene Bedingung für eine Entscheidung über diesen Antrag eingetreten.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. Januar 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten (Berufungsantrag zu b) gegen das Teilgrundvorbehalts- und Teilendurteil des Landgerichts Stendal vom 3. April 2013 zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über den weiteren Widerklageantrag (Berufungsantrag zu c) sowie über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Fortdauer eines zwischen ihnen geschlossenen Verkehrsleistungsübertragungsvertrags.

Die beklagte GmbH ist Genehmigungsinhaberin für die Linien- und Schülerverkehre im Altmarkkreis Salzwedel; der Landkreis ist ihr alleiniger Gesellschafter. Die Beklagte erbringt die Verkehrsleistungen überwiegend mit eigenen Mitteln und im Übrigen durch Nachunternehmer. Die Klägerin, ein privates Busunternehmen, war bis Mitte 1994 selbst Genehmigungsinhaberin oder Betriebsführerin in Teilgebieten des heutigen Altmarkkreises Salzwedel, die durch eine Kreisreform ihre Selbständigkeit verloren haben. Seit dem 1. Juli 1994 ist sie als Nachunternehmerin der jeweiligen Inhaberinnen der Verkehrsgenehmigungen des neuen Landkreises tätig, seit 1996 als Nachunternehmerin der Beklagten im Fahrplanbereich Klötze - Mieste - Gardelegen.

Zum 1. November 1994 schloss die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag, der in § 9 Abs. 1 regelte, dass sich die Vertragsdauer nach der Laufzeit der von der Auftraggeberin gehaltenen Konzessionen richtet und sich für die Dauer der Folgegenehmigungen automatisch verlängert. Neben dem Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund sah der Vertrag ein Kündigungsrecht der Auftraggeberin lediglich im Fall eines Erlöschens der Genehmigung nach § 26 Nr. 1 Buchst. b PBefG vor.

Nach Verhandlungen über die Ausgestaltung ihrer weiteren Zusammenarbeit schlossen die Parteien am 17./18. September 2003 einen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag (im Folgenden: VLÜV 2003), mit dem sie das Nachunternehmerverhältnis zu modifizierten Bedingungen weiterführten. Der Vertrag sieht vor, dass die Beförderungsverträge zwischen dem jeweiligen Fahrgast und der Beklagten zustande kommen (§ 8 Nr. 8.1, § 11 Nr. 11.1 VLÜV 2003). Er enthält in § 17 u.a. folgende Bestimmungen:

Das mit dem VLÜV 2003 vereinbarte Vergütungssystem wich von den üblichen Nachunternehmerverträgen der Beklagten zum Vorteil der Klägerin ab, weil ihr als ehemaliger Konzessionsinhaberin bzw. Betriebsführerin Bestandsschutz gewährt werden sollte.

Die Beklagte erhielt im Jahr 2009 Folgegenehmigungen für den Linienverkehr bis zum Jahr 2017. Die Klägerin blieb für sie weiterhin als Subunternehmerin tätig. Im August 2010 führte die Beklagte als Angebot neben dem System von Linienverkehren „Anrufbusse in der Fläche“ ein. Die Klägerin erfüllte entsprechende Fahraufträge. Die Parteien konnten sich aber über eine Anpassung der Vergütungsstrukturen nicht einigen.

Die Klägerin beansprucht mit ihrer Klage für die Verkehrsleistung „Anrufbus in der Fläche“ im Zeitraum 5. August 2010 bis 30. November 2011 113.978,85 €. Die Beklagte tritt dem entgegen und macht im Wege der Hilfsaufrechnung sowie mit ihrem erstinstanzlichen Widerklageantrag zu 2 eine Rückzahlungsforderung wegen zu hoher Ausgleichszahlungen nach § 45a PBefG geltend. Mit dem Widerklageantrag zu 1 (Berufungsantrag zu b) begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Bestimmung in § 17 Nr. 17.1 Satz 3 VLÜV 2003, wonach sich die Vertragsdauer automatisch für die Dauer der Folgegenehmigungen verlängert, nichtig ist. Der Widerklageantrag zu 3 (Berufungsantrag zu c) ist auf die Feststellung gerichtet, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine näher bezeichnete Entgeltermittlung hat.

Das Landgericht hat durch Teilgrundvorbehalts- und Teilendurteil das Bestehen der Klageforderung dem Grunde nach unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Hilfsaufrechnung festgestellt sowie die Widerklageanträge zu 1 und 3 abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht deren Verurteilung im Wesentlichen bestätigt, dem Widerklageantrag zu 1 aber stattgegeben. Den Widerklageantrag zu 3 hat das Berufungsgericht als Hilfsantrag gewertet, über den nach dem Erfolg des Widerklageantrags zu 1 nicht mehr zu entscheiden sei.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Abweisung des Widerklageantrags zu 1.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Der Feststellungsantrag sei zulässig, insbesondere liege das erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der Beklagten gehe es um die Wirksamkeit der Laufzeitvereinbarung im VLÜV 2003 und damit um die Frage der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 9. Juli 2009 oder die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus. Hierüber bestehe ein Streit der Parteien.

In der Sache könne offen bleiben, ob die Verlängerungsklausel in Verbindung mit dem dauerhaften Ausschluss des Rechts der ordentlichen Kündigung wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig sei. Denn jedenfalls sei die Nichtigkeit der Klausel deshalb festzustellen, weil sie eine nach § 1 GWB unerlaubte Anschlussbindung begründe. Damit habe das Vertragsverhältnis zum 9. Juli 2009 geendet.

Für die Entscheidung sei § 1 GWB in der seit dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle am 1. Juli 2005 geltenden Fassung anzuwenden. Zwar sei der VLÜV 2003 vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle geschlossen worden. Die Verlängerungsklausel habe aber erst mit dem Auslaufen der ursprünglichen Befristung am 9. Juli 2009 Wirkungen entfaltet. Zudem könnten neue Verbotsgesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise erfassen, dass sie ex nunc unwirksam würden.

Die Vertragsparteien hätten mit der Verlängerungsklausel die Verhinderung eines wettbewerblichen Verhaltens der Beklagten bezweckt. Auf die - vom Landgericht verneinte - Frage der Spürbarkeit komme es daher nicht an. Von der Variante des Bezweckens gemäß § 1 GWB würden Vereinbarungen erfasst, die nach der subjektiven Vorstellung der Vertragsparteien die wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten mindestens eines Vertragspartners ohne ein anerkennungswertes Interesse beschränken. Durch die Anschlussbindung habe der Beklagten nicht nur der Wechsel des Vertragspartners, sondern auch jegliche Änderung der Vertragskonditionen verwehrt werden sollen. Ihre wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten seien unmittelbar eingeschränkt worden. Ein wettbewerbsneutraler Zweck einer so weitgehenden Anschlussbindung, die allein vom Fortbestand der der Beklagten erteilten Genehmigung abhänge, sei selbst aus der subjektiven Sicht der Klägerin nicht zu erkennen, auch wenn ein anerkennungswürdiges Interesse der Klägerin an einer mehrjährigen Vertragslaufzeit im Hinblick auf getätigte Investitionen und in Förderbescheiden festgelegte Zweckbindungsfristen unterstellt werde.

Über die Länge einer hier angemessenen Frist müsse nicht befunden werden; sie sei jedenfalls endlich. In der Praxis seien Nachunternehmerverträge mit Laufzeiten von nur einem, zwei oder drei Jahren durchaus weit verbreitet. Auch sähen öffentlich-rechtliche Vorschriften des Personenbeförderungsrechts Höchstgrenzen vor. Die Geltungsdauer einer Busverkehrsgenehmigung sei nach dem Personenbeförderungsgesetz auf acht Jahre (§ 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG a.F.) bzw. zehn Jahre (§ 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG n.F.) beschränkt. Nach der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (VO [EG] 1370/2007 [im Folgenden: VO 1370/2007]) betrage die beihilferechtlich zulässige Laufzeit von Verkehrsleistungsübertragungsverträgen zehn Jahre mit einer Verlängerungsmöglichkeit um höchstens fünf Jahre (Art. 4 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 VO 1370/2007). Die Verordnung sei gemäß ihrem Art. 8 Abs. 3 auch auf den vor ihrem Inkrafttreten am 3. Dezember 2009 geschlossenen VLÜV 2003 anzuwenden. Es könne offen bleiben, ob sich aus dem Verstoß gegen die Verordnung unmittelbar die Nichtigkeit der im Streit stehenden Verlängerungsklausel ab dem Inkrafttreten der Verordnung ergebe. Jedenfalls seien die beihilferechtlichen Maßstäbe für die Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob anerkennungswürdige wettbewerbsneutrale Zwecke für die vorliegende Ausschließlichkeitsbindung vorlägen.

Für die Feststellung, dass die Vertragsparteien eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt hätten, sei unerheblich, auf wessen Veranlassung die Verlängerungsklausel vereinbart worden sei und dass der VLÜV 2003 den Charakter eines einen Streit beendenden Vergleichs gehabt habe. Denn jedenfalls gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Klägerin infolge eines materiell-rechtlichen „Bestandsschutzes“ ein Anspruch auf eine gleichsam dauerhafte Nachunternehmerstellung mit vorteilhafteren Konditionen als andere Wettbewerber zugestanden hätte.

Die Kartellrechtswidrigkeit der Vertragsverlängerungsklausel führe zu deren Nichtigkeit, lasse den VLÜV 2003 aber im Übrigen unberührt, der bis zum Ablauf der ursprünglichen Laufzeit am 9. Juli 2009 fortbestanden habe.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht zu Recht die Zulässigkeit des mit dem Widerklageantrag zu 1 gestellten Feststellungsantrags angenommen.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden. Die Feststellung von bloßen Vorfragen oder Elementen eines Rechtsverhältnisses kann hingegen grundsätzlich nicht durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793 Rn. 16 f.; Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 16; Beschluss vom 21. Januar 2014 - II ZR 87/13, juris Rn. 5; Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14, WRP 2017, 563 Rn. 47 - VBL-Gegenwert II).

Hiernach wäre die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zweifelhaft, wenn er isoliert nur die Nichtigkeit der Verlängerungsklausel beträfe. Denn mit Annahme der Nichtigkeit der Verlängerungsklausel wären die Folgen für das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nicht umfassend geklärt. Neben einer geltungserhaltenden Reduktion könnten auch eine ergänzende Vertragsauslegung oder eine stillschweigende Vertragsverlängerung in Erwägung zu ziehen sein. Die Klägerin macht ferner geltend, dass sich die Beklagte auf die mögliche Nichtigkeit der Verlängerungsklausel nach Treu und Glauben nicht berufen könne.

Die Auslegung des Widerklageantrags zu 1, die der Senat selbst vornehmen kann, ergibt indes, dass die Beklagte als Folge der Nichtigkeit der Verlängerungsklausel zugleich die Beendigung des VLÜV 2003 zum 9. Juli 2009 festgestellt wissen will. So hat auch das Berufungsgericht den Antrag verstanden. Es hat dem - bei der Auslegung des Antrags zu berücksichtigenden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 12 mwN) - Vorbringen der Beklagten entnommen, dass es ihr um die Wirksamkeit der Laufzeitvereinbarung und damit um die Frage der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 9. Juli 2009 geht. In diesem Sinne ist auch der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts zu verstehen, das in den Entscheidungsgründen ein Vertragsende zu dem genannten Zeitpunkt angenommen hat.

b) Der im Berufungsverfahren erstmals gestellte Hilfsantrag, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Verlängerungsklausel in Verbindung mit dem Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung unwirksam ist (zweiter Berufungsantrag zu b), hat keine eigenständige Bedeutung. Schon der zugehörige Hauptantrag setzt den in § 17 Nr. 17.2 VLÜV 2003 geregelten Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts voraus.

c) Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Die Revision erinnert hiergegen nichts.

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Verlängerungsklausel sei wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig, weil eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliege.

a) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Berufungsgericht § 1 GWB in der seit 1. Juli 2005 geltenden Fassung angewendet, mit der auch vertikale Wettbewerbsverhältnisse erfasst werden, obwohl die Parteien den VLÜV 2003 bereits am 18. September 2003 abgeschlossen haben.

Wenngleich sich die Wirksamkeit eines Vertrages im Allgemeinen nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet, erfasst eine Neufassung des Kartellverbots grundsätzlich auch bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise, dass sie, soweit sie gegen die Neuregelung verstoßen, ex nunc unwirksam werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26 f. - Verbundnetz II; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, GRUR 2011, 641 Rn. 57 - Jette Joop). Besondere Umstände, aus denen sich etwas anderes ergeben kann, liegen hier nicht vor. Vielmehr ist die Neufassung des § 1 GWB in Kraft getreten, bevor die im Streit stehende Verlängerungsklausel mit Ablauf der Verkehrsgenehmigung zum 9. Juli 2009 erstmals zur Anwendung kommen konnte.

b) Das Berufungsgericht ist jedoch bei seiner Einschätzung, es liege eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, so dass es auf eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht mehr ankomme, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Die gebotene Anwendung der aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union folgenden Abgrenzungsmerkmale führt hier zu dem Ergebnis, dass keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt.

aa) Bei Prüfung der Voraussetzungen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ist die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zu Grunde zu legen, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 1 AEUV - wie nach den im Streitfall getroffenen Feststellungen - nicht erfüllt sind und lediglich ein Verstoß gegen § 1 GWB in Betracht kommt. Denn die zu Art. 101 Abs. 1 AEUV geltenden Grundsätze sind mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kartellrechts mit dem Kartellrecht der Europäischen Union auch für die Anwendung von § 1 GWB maßgeblich (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 24 mwN - Almased Vitalkost).

Danach kommt es auf die vom Berufungsgericht als ausschlaggebend erachteten Kriterien nicht maßgebend an. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Art der jeweils in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 19 ff. - Almased Vitalkost). Den Gerichten ist es zwar nicht verwehrt, die Absicht der Beteiligten ergänzend zu berücksichtigen; sie ist aber kein notwendiges Element, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat (EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 37 - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 54 - Groupement des cartes bancaires; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 166). Im Übrigen ist der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung eng auszulegen (st. Rspr., siehe nur EuGH, Urteil vom 23. Januar 2018 - C-179/16 Rn. 78 - Hoffmann-La Roche).

Der Unionsgerichtshof hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellen. Eine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen nicht berücksichtigt zu werden, weil die Erfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Ressourcenallokation führen (EuGH, Slg. 2008, I-8637 Rn. 17 - Beef Industry; EuGH, Slg. 2009, I-4529 Rn. 29 f. - T-Mobile Netherlands; EuGH, GRUR Int. 2013, 285 Rn. 36 f. - Expedia; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 34 f. - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, NZKart 2013, 367 Rn. 95 ff. - Stichting Administratiekantoor Portielje; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 50 f. - Groupement des cartes bancaires; EuGH, WuW/E EU-R 3272 Rn. 115 - Dole; EuGH, EuZW 2015, 802 Rn. 31 f. - ING Pensii; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 18 f. - Maxima Latvija; EuGH EuZW 2016, 354 Rn. 25 f. - Toshiba; EuGH, Urteil vom 27. April 2017 - C-469/15 P Rn. 103 f. - Bonita-Bananen; EuGH, Urteil vom 23. Januar 2018 - C-179/16 Rn. 78 - Hoffmann-La Roche).

bb) Die mit dem VLÜV 2003 getroffenen Vereinbarungen lassen sich keiner anerkannten Fallgruppe zuordnen, die typischerweise die Voraussetzungen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung erfüllt (vgl. dazu Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 173; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 1 GWB Rn. 132; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage, § 1 Rn. 44). Insbesondere beinhalten sie keine Kernbeschränkungen, die nach Art. 4 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal-GVO) zum Verlust der Freistellung führen und die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nahelegen können (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 23 - Almased Vitalkost; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 172).

cc) Ob auch außerhalb einschlägiger Fallgruppen bei Vorliegen besonderer Umstände eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angenommen werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Solche Umstände, nach denen die hier in Rede stehende Wettbewerbsbeschränkung ihrer Art nach als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung gewertet werden könnte, liegen jedenfalls nicht vor.

(1) Im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs kann zwischen einem „Fahrgastmarkt“ und einem „Aufgabenträgermarkt“ unterschieden werden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 - KVR 5/05, BGHZ 166, 165 Rn. 23 f., 27 - DB Regio/üstra; OLG Düsseldorf, NZKart 2016, 528, juris Rn. 86), wobei sich der durch das Doppelbelegungsverbot geprägte Fahrgastmarkt einem Verkehrsunternehmen regelmäßig erst erschließt, wenn es im „Wettbewerb um den Markt“, also auf dem Aufgabenträgermarkt, erfolgreich gewesen ist (vgl. BGH, aaO Rn. 27; OLG Düsseldorf, aaO, juris Rn. 87, 93).

Der Streitfall betrifft, wie das Berufungsgericht richtig sieht, eine mögliche Beschränkung des Wettbewerbs im Aufgabenträgermarkt, der Fahrgastmarkt ist allenfalls mittelbar betroffen. Hierbei steht allerdings nicht der „Genehmigungswettbewerb“ in Rede, sondern die nachgeordnete Stellung als Subunternehmer der Beklagten, die ihrerseits die alleinige Genehmigungsinhaberin in dem betroffenen Landkreis ist. Des Weiteren geht es nicht um eine Vereinbarung zwischen Wettbewerbern im Hinblick auf eine Beauftragung durch die Beklagte, sondern um eine vertikale Vereinbarung, nämlich den Subunternehmervertrag selbst, der zwischen den Parteien geschlossen und mit der beanstandeten Verlängerungsklausel versehen wurde.

(2) Zwar ist eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nicht nur bei Vereinbarungen unter Wettbewerbern in Betracht zu ziehen, sondern auch bei Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind (EuGH, Slg. 1966, 322, 387 - Consten und Grundig/Kommission; EuGH, Slg. 1998, I-1983 Rn. 11 - Javico/Yves Saint Laurent; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 21 - Maxima Latvija). Vertikale Absprachen sind ihrer Natur nach aber oft weniger schädlich als horizontale Vereinbarungen (EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 mwN - Allianz Hungária Biztosító; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 170). Betreffen sie wie hier einen der Bedarfsdeckung dienenden Austauschvertrag und kann sich eine damit zusammenhängende Wettbewerbsbeschränkung allenfalls aus einer überlangen Vertragsbindung und ihren wettbewerblichen Auswirkungen ergeben, scheidet die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung regelmäßig aus.

So hat der Gerichtshof der Europäischen Union etwa im Falle eines Bierlieferungsvertrags (EuGH, Slg. 1991, I-935 = WuW/E EWG/MUV 911 Rn. 13 - Delimitis), eines Alleinbezugsvertrags für Kraftstoffe (EuGH, WuW/E EU-R 381 Rn. 25 - Neste) und einer Exklusivitätsvereinbarung in einem Geschäftsraummietvertrag über die Vermietung einer Gewerbefläche in einem Einkaufszentrum (EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 21 f. - Maxima Latvija) eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung verneint. Gemessen daran ist im Streitfall, in dem die Klägerin den Gesamtbedarf der Beklagten an durch Nachunternehmer zu erbringenden Verkehrsleistungen nur zu einem geringen Teil deckt, die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung, auf deren tatsächliche Auswirkungen es dann nicht mehr ankäme, zu verneinen. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt, dass der Beklagten durch die beanstandete Vertragsgestaltung nicht nur ein Wechsel des Vertragspartners, sondern auch jegliche Veränderung der Vertragskonditionen dauerhaft verwehrt werde, ist für die kartellrechtliche Beurteilung nicht ausschlaggebend.

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die im Streit stehende Verlängerungsklausel ist nicht, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, wegen einer Überschreitung beförderungsrechtlicher Höchstfristen gemäß § 134 BGB nichtig. Es fehlt bereits an einer Überschreitung derartiger Fristen.

a) Nach § 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung beträgt die Geltungsdauer der Genehmigung für Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen höchstens zehn Jahre. Ist die beantragte Verkehrsleistung Gegenstand eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, darf die Geltungsdauer der Genehmigung die Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages nicht überschreiten (§ 16 Abs. 2 Satz 4 PBefG). Nach § 16 Abs. 2 PBefG a.F. war die Geltungsdauer der Genehmigung auf acht Jahre begrenzt.

Aus diesen Bestimmungen kann indes keine zeitliche Beschränkung für Unteraufträge hergeleitet werden, die vertraglich an den Fortbestand einer regelungskonform befristeten Genehmigung des Auftraggebers gebunden sind. Handelt es sich bei dem Auftraggeber um ein Eigenunternehmen der Genehmigungsbehörde und beruht die Genehmigung dementsprechend auf einer Inhouse-Vergabe, gilt jedenfalls dann nichts anderes, wenn das Eigenunternehmen die Verkehrsleistungen überwiegend selbst erbringt (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. e VO 1370/2007) und der Unterauftrag zudem, wie hier, nur einen geringen Teil der vom Auftraggeber nicht selbst zu erbringenden Verkehrsleistungen abdeckt.

b) Auch eine Überschreitung der nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 VO 1370/2007 (beihilferechtlich) zulässigen Laufzeit von Verkehrsleistungsübertragungsverträgen kann hier, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, nicht angenommen werden.

Gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der zum 3. Dezember 2009 in Kraft getretenen VO 1370/2007 sind öffentliche Dienstleistungsaufträge befristet und haben für Busverkehrsdienste eine Laufzeit von höchstens zehn Jahren. Nach Art. 4 Abs. 4 der Verordnung kann die Laufzeit unter Berücksichtigung der Amortisationsdauer von Wirtschaftsgütern unter bestimmten Umständen um höchstens 50% verlängert werden.

(1) Es ist indes schon nicht erkennbar, ob der zwischen den Parteien geschlossene Verkehrsleistungsübertragungsvertrag, auf den insoweit abzustellen ist, die Voraussetzungen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfüllt. Der Begriff „öffentlicher Dienstleistungsauftrag“ bezeichnet nach Art. 2 Buchst. i VO 1370/2007 einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die hier in Rede stehenden Personenverkehrsdienste gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Sinne von Art. 2 Buchst. e VO 1370/2007 unterliegen, es sich also nicht um eigenwirtschaftlich zu erbringende Verkehrsleistungen (vgl. § 8 Abs. 4, § 8a Abs. 1 Satz 1 PBefG) handelt. Zudem wird ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag dadurch charakterisiert, dass er von einer zuständigen Behörde im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 erteilt wird. Diese Voraussetzung erfüllt die beklagte GmbH nicht ohne weiteres, die zwar ein Eigenunternehmen des Landkreises ist, aber keinen Verkehrsverbund (vgl. dazu VG Augsburg, Urteil vom 24. März 2015 - Au 3 K 13.2063, juris Rn. 119; Linke, NZBau 2012, 338) verkörpert.

(2) Jedenfalls gilt für den hier zu beurteilenden Verkehrsleistungsübertragungsvertrag nicht die in Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung genannte Höchstfrist, da er geschlossen wurde, bevor die Verordnung zum 3. Dezember 2009 in Kraft getreten ist.

Der Übergangsregelung in Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 kann in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht entnommen werden, dass die Verordnung auch für Altverträge gilt. Für solche Altverträge lässt die Übergangsregelung aber, gestaffelt nach dem Alter des Vertrags und dem ihm zugrunde liegenden Vergabeverfahren, von Art. 4 Abs. 3 Satz 1 VO 1370/2007 abweichende Laufzeiten zu.

Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin - wie die Revisionserwiderung in anderem Zusammenhang selbst hervorhebt - bereits seit 1994 für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Nachunternehmerin tätig war. Schon der zum 1. November 1994 geschlossene Vertrag sah keine freie Kündigungsmöglichkeit der Beklagten vor und enthielt eine Verlängerungsklausel, die derjenigen in § 17 Nr. 17.1 VLÜV 2003 wortgleich entsprach und durch diese Regelung fortgeschrieben wurde. Stellt sich der Vertrag vom 18. September 2003 mithin als Fortsetzung des Nachunternehmervertrags aus dem Jahr 1994 dar, den die Beklagte ebenfalls nur unter besonderen Voraussetzungen hätte kündigen können, so ist bei Anwendung von Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 von einem bereits 1994 begründeten Vertragsverhältnis auszugehen.

Gemäß Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 können öffentliche Dienstleistungsaufträge, die vor dem 26. Juli 2000 nach einem anderen Verfahren als einem fairen wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben wurden, für ihre vorgesehene Laufzeit, jedoch nicht länger als 30 Jahre, gültig bleiben. Im Streitfall würde somit bei Anwendbarkeit der VO 1370/2007 die nach der Verordnung noch zulässige Laufzeit erst im Jahr 2024 enden.

2. Es liegt auch keine spürbar bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vor, die zur Nichtigkeit der Verlängerungsklausel führen würde (§ 1 GWB, § 134 BGB).

a) Der hier im Streit stehende Nachunternehmervertrag dient der Deckung des Bedarfs der Beklagten, die die ihr obliegenden Verkehrsleistungen nur teilweise selbst erbringen kann oder will und daher Nachunternehmer beauftragt, die nach den Vorgaben der Beklagten Beförderungsleistungen in deren Namen erbringen. Derartige Verträge, die ein Austauschverhältnis zum Gegenstand haben, sind als solche im Grundsatz kartellrechtlich unbedenklich (vgl. nur Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 278). Hieran ändert nichts, dass mit dem Abschluss eines solchen Vertrages der Auftraggeber als Nachfrager der Leistungen entfällt und sein diesbezüglicher Bedarf dem Wettbewerb der Leistungsanbieter entzogen wird. Wegen dieser für einen Austauschvertrag typischen Folge kann noch keine Wettbewerbsbeschränkung angenommen werden.

Allein aus der langen Laufzeit eines solchen Vertrags kann sich etwas anderes ergeben. Die jedem Austauschvertrag immanente, vom Kartellrecht grundsätzlich hinzunehmende Wirkung, dass der Bedarf des Abnehmers für eine gewisse Zeit gedeckt und damit dem Wettbewerb entzogen wird, kann in eine Wettbewerbsbeschränkung umschlagen, wenn die einem Vertragsbeteiligten im Geschäftsverkehr mit Dritten auferlegten Beschränkungen über das mit dem Absatz der Waren oder gewerblichen Leistungen notwendig verbundene Maß hinausgehen und dadurch der Markt für Wettbewerber verschlossen wird (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 35 mwN - Gaslieferverträge; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Rn. 15 - Subunternehmervertrag II). Im Streitfall ist damit die Frage angesprochen, ob durch die nicht ordentlich kündbare und auf eine unbefristete Fortdauer angelegte Vereinbarung der Parteien anderen Leistungsanbietern auf dem relevanten Markt in wesentlichem Umfang Nachfrage entzogen wird.

Für die Einschätzung, ob langfristige Bezugsverträge eine Wettbewerbsbeschränkung in Gestalt einer unzulässigen Marktabschottung herbeiführen können, ist grundsätzlich neben der Laufzeit der Verträge der Grad der Bedarfsdeckung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 37). Im Streitfall ist der durch den Vertrag gebundene Marktanteil ebenso wie der hiermit korrespondierende Grad der Bedarfsdeckung der Beklagten deutlich zu gering, um eine durch Marktabschottung bewirkte spürbare Wettbewerbsbeschränkung annehmen zu können.

b) In der vorliegenden Sache ist, wie bereits ausgeführt, auf den Aufgabenträgermarkt abzustellen. In sachlicher Hinsicht ist, wie das Landgericht dargelegt hat, der öffentliche Personennahverkehr mit Bussen betroffen. In räumlicher Hinsicht kann der relevante Markt, anknüpfend an die der Beklagten erteilte Genehmigung, auf das Gebiet des Landkreises Altmarkkreis Salzwedel begrenzt werden. Eine weitere Ausdehnung des Marktes muss hier nicht in Betracht gezogen werden, da eine unzulässige Marktabschottung dann erst recht zu verneinen wäre. Eine noch engere Begrenzung des Marktes auf den der Klägerin zugewiesenen Fahrplanbereich scheidet hingegen aus; dieser räumliche Bereich bildet lediglich die vertraglich vereinbarte Leistung der Klägerin ab. Allerdings sind Verkehrsleistungen auszunehmen, die die Beklagte selbst erbringen muss und die damit für eine Vergabe an Nachunternehmer von vornherein nicht zur Verfügung stehen. Sollten die Voraussetzungen für die Anwendung der VO 1370/2007 erfüllt sein, wäre die Beklagte verpflichtet, den überwiegenden Teil der Verkehrsleistungen selbst zu erbringen (Art. 4 Abs. 7 Satz 2, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. e VO 1370/2007). In diesem Fall könnte nur knapp die Hälfte der Leistungen an Subunternehmer vergeben werden.

Nach den im Berufungsurteil wiedergegebenen Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin an den im Landkreis erbrachten Verkehrsleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen lediglich einen Marktanteil in einer Größenordnung von 5% oder 7,2%. Wenn ein von der Beklagten gemäß der VO 1370/2007 zwingend selbst zu erbringender Anteil abzusetzen ist, ist der Marktanteil der Klägerin mit rund 14,5% zu bemessen. Lediglich in Höhe des so ermittelten Marktanteils der Klägerin ist die Beklagte durch den beanstandeten Vertrag gebunden.

c) Ein Marktanteil in dieser Höhe von unter 15%, der zugleich auf Seiten der Beklagten dem durch den Vertrag mit der Klägerin erzielten Grad der Bedarfsdeckung entspricht, reicht für die Annahme einer unzulässigen Marktabschottung nicht aus. So betrafen die der Entscheidung Gaslieferverträge zugrundeliegenden Beanstandungen des Bundeskartellamts Lieferverträge mit einer Bedarfsabdeckung von 50% oder 80% (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 6, 36). Langfristige Verträge, die wegen eines geringen Anteils an der Bedarfsdeckung ausreichende Liefermengen für Wettbewerber belassen, sind hingegen unbedenklich (BGH, aaO Rn. 37).

Für eine Bündelung gleichartiger Verträge mit der Folge, dass die einzelnen Anteilswerte zusammenzuzählen wären und in der Summe einen Anteil ergäben, der in Verbindung mit der Vertragslaufzeit für die Annahme einer unzulässigen Marktabschottung genügt, sind keine zureichenden Anhaltspunkte ersichtlich, auch wenn die Beklagte mit einem anderen Nachunternehmer eine ähnliche Vereinbarung getroffen haben sollte.

d) Von einer „unendlichen“ Vertragsdauer ist bei dieser Würdigung nicht auszugehen. Für einen zumindest teilweisen Erfolg des Widerklageantrags zu 1 ist der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verstrichene Zeitraum ausschlaggebend, der sich ab dem Abschluss des Vorgängervertrages auf rund 21 Jahre beläuft. Sollte, wofür sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte ergeben, eine längere Vertragsdauer wettbewerbsrechtlich unzulässig sein, führte dies jedenfalls nicht zur Nichtigkeit der Verlängerungsklausel von Beginn an; vielmehr wäre gegebenenfalls eine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen.

Anders als die Revisionserwiderung meint, ist eine geltungserhaltende Reduktion, die eine Gesamtnichtigkeit vermeidet, hier nicht schon deshalb unmöglich, weil eine für sich genommen unbedenkliche Laufzeitvereinbarung getroffen und mit der Regelung einer „automatischen“ Vertragsverlängerung verbunden wurde.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Klägerin durch die im Streit stehende Verlängerungsklausel und den Ausschluss der ordentlichen Kündigung, solange die Beklagte als Eigenunternehmen des Landkreises weiterhin die Genehmigungen für die dortigen Linien und Schülerverkehre erhält, eine gleichsam dauerhafte Nachunternehmerstellung für den hier betroffenen Fahrplanbereich verschafft worden sei. Unter dieser für Zweifel an der Wirksamkeit der Verlängerungsklausel grundlegenden Annahme eröffnet sich indessen auch die Möglichkeit einer Begrenzung dieser Vertragslaufzeit, etwa bis zum Ablauf einer Folgekonzession oder auch bis zum Ablauf eines bestimmten Zeitraums nach der Erteilung einer Folgekonzession. Denn bei Wettbewerbsbeschränkungen, deren Unzulässigkeit aus der vereinbarten Dauer folgt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, sie im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion auf das zeitlich zulässige Maß zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306, mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Rn. 25 - Subunternehmervertrag II; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 53 - Jette Joop; Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 78 - VBL-Gegenwert I; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 347). Dies gilt insbesondere bei Altverträgen, die erst nachträglich in den Anwendungsbereich des Kartellverbots geraten (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306). Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, dass die Verlängerungsklausel schon nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle kartellrechtswidrig gewesen sei, und hierfür ist auch nichts ersichtlich.

Da der VLÜV 2003 in § 18 Nr. 18.3 eine salvatorische Klausel enthält, kann im Übrigen angenommen werden, dass die Parteien die Laufzeitregelung auf das zulässige Maß beschränkt hätten, wenn sie die - unterstellte - Unwirksamkeit einer zeitlich unbegrenzten Bindung erkannt hätten (§ 139 BGB).

3. Die Verlängerungsklausel ist auch nicht wegen einer Verletzung oder Umgehung von Ausschreibungspflichten nichtig.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen Normadressatin von § 19 Abs. 1 GWB ist und demgemäß dem Behinderungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 Alt. 1 GWB a.F.) unterliegt. In diesem Fall könnte zwar die in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag enthaltene Verlängerungsklausel nichtig sein (§ 134 BGB), wenn hierdurch andere Unternehmen, die mit der Klägerin im Wettbewerb um Nachunternehmeraufträge der Beklagten stehen, unbillig behindert würden. Eine unbillige Behinderung liegt aber nicht vor. Sie folgt insbesondere nicht daraus, dass potentiellen Wettbewerbern der Klägerin die Teilnahme an einer an sich gebotenen Ausschreibung verwehrt wird.

a) Der Senat hat eine unbillige Behinderung allerdings in Fällen angenommen, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen eine für den nachgelagerten Markt wesentliche, nur begrenzt verfügbare Ressource ohne Ausschreibung vergibt oder durch einen längerfristigen Vertrag für Wettbewerber seines Vertragspartners blockiert (BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 39/99, GRUR 2003, 809, 810 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger). Diese Rechtsprechung ist auf den Streitfall aber schon deshalb nicht zu übertragen, weil die Beklagte keine vergleichbare Schlüsselposition einnimmt. Durch Abschluss des VLÜV 2003 hat sie der Klägerin keine exklusiven Vorteile im Wettbewerb der konkurrierenden Verkehrsunternehmen verschafft, sondern ihren eigenen Bedarf an der Erbringung entsprechender Verkehrsleistungen gedeckt.

b) Ob die Beklagte aus anderen Gründen als Eigenunternehmen des Landkreises bei der Vergabe von Nachunternehmeraufträgen zu einer Ausschreibung verpflichtet ist, kann dahinstehen.

aa) Eine Verletzung zwingender Vergabevorschriften vor Abschluss des VLÜV 2003 führte jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit dieses Vertrages. Denn es fehlt, worauf die Revision hinweist, an der gemäß § 101b Abs. 2 GWB a.F. (§ 135 GWB n.F.) erforderlichen Feststellung des Verstoßes in einem fristgebundenen Nachprüfungsverfahren.

bb) Eine nach Abschluss des VLÜV 2003 bzw. seines Vorgängervertrages von 1994 begründete Pflicht zur Ausschreibung von Nachunternehmeraufträgen führte auch nicht zu einer zeitlichen Begrenzung des VLÜV mit der Folge, dass der Vertrag zum 9. Juli 2009 oder bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren geendet hätte.

Für dem Vergaberecht unterliegende öffentliche Aufträge gibt es keine allgemein geltende Höchstdauer (vgl. Siegel, ZfBR 2006, 554 ff.). Wäre gleichwohl die Geltung einer den Gesamtumständen nach angemessenen Höchstdauer anzunehmen, betrüge sie im Streitfall jedenfalls nicht weniger als 30 Jahre. Dies entspräche der Übergangsregelung für öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007.

Im Rahmen einer Gesamtabwägung wäre auch zu berücksichtigen, dass der Kreis als Genehmigungsbehörde unter den Voraussetzungen des § 8b Abs. 1 PBefG bei Erteilung einer neuen Genehmigung die Übertragung von Unteraufträgen nach wettbewerblichen Grundsätzen vorgeben könnte. In diesem Fall käme wie auch bei einer nachträglich entstehenden Ausschreibungspflicht für Nachunternehmeraufträge eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, die der Beklagten ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gemäß § 17 Nr. 17.3 VLÜV 2003 gäbe. Diese Vertragsbestimmung sieht ein solches Kündigungsrecht zwar nur vor, wenn für die vom Landkreis zu erteilende Genehmigung eine Ausschreibung notwendig wird. Sollten die Parteien eine möglicherweise neu entstehende Verpflichtung zur Ausschreibung von Nachunternehmeraufträgen aber nicht bedacht haben, käme eine Ausweitung des Kündigungsgrundes auf diese Konstellation in Betracht.

4. Die Verlängerungsklausel ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbsrechtlich unzulässigen Diskriminierung nichtig (§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB, § 134 BGB).

Bei der insoweit erforderlichen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Besserstellung der Klägerin gegenüber ihren Mitbewerbern nicht etwa auf Willkür beruht, sondern dem zuvor erworbenen Status der Klägerin Rechnung trägt. Der Abschluss des VLÜV 2003 diente zudem der Beilegung einer streitigen Auseinandersetzung, bei der die Klägerin geltend machte, dass ihr aufgrund vorheriger Vereinbarungen eine „Unternehmergarantie“ zugute komme. In Anbetracht des verhältnismäßig geringen Marktanteils der Klägerin werden die Belange ihrer Mitbewerber zudem nur in begrenztem Maße beeinträchtigt.

5. Die Nichtigkeit der Verlängerungsklausel kann schließlich nicht wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) angenommen werden.

Der Grundsatz der allgemeinen Vertragsfreiheit eröffnet grundsätzlich auch die Möglichkeit, rechtsgeschäftliche Verpflichtungen über einen langen Zeitraum einzugehen; selbst eine zeitlich unbegrenzte Bindung verstößt nicht ohne weiteres gegen die guten Sitten (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1997 - KZR 43/95, WRP 1997, 1192 unter III. 3. - Solelieferung; Urteil vom 25. Mai 1993 - X ZR 79/92, NJW-RR 1993, 1460 f.; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 835). Sittenwidrig ist eine langfristige Bindung dann, wenn sie zu einer „Knebelung“ des einen Vertragspartners führt, indem sie seine wirtschaftliche Bewegungs- und Entscheidungsfreiheit unzumutbar beschränkt. Für die Beurteilung maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände.

Danach ist die hier beanstandete Verlängerungsklausel nicht sittenwidrig. Die wirtschaftliche Bewegungs- und Entscheidungsfreiheit der Beklagten wird nicht im Übermaß eingeschränkt; ferner sind die langfristig ausgerichteten Investitionen der Klägerin zu berücksichtigen. Für die Sittenwidrigkeit einer unbegrenzten Vertragsbindung könnten allenfalls die im Personenbeförderungsrecht geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen sprechen, die weitgehend begrenzte Vertragslaufzeiten vorsehen. Selbst hieraus könnte aber, auch im Hinblick auf die in Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 getroffenen Übergangsregelung, keine Begrenzung des Verkehrsleistungsübertragungsvertrags auf unter 30 Jahre abgeleitet werden.

IV. Das Berufungsurteil ist danach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet insoweit in der Sache selbst, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Widerklageantrag zu 1 ist abzuweisen, da der von den Parteien geschlossene Verkehrsleistungsübertragungsvertrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Bestand hatte. Dem Berufungsgericht ist allerdings durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, über den als Hilfsantrag behandelten und daher sachlich nicht beschiedenen Widerklageantrag zu 3 zu befinden. Da der Vertrag Bestand hat, ist die vom Berufungsgericht angenommene Bedingung für eine Entscheidung über diesen Antrag eingetreten.