Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2007 - XII ZB 112/06

Gründe:

I.

1

Die Klägerin hat den Beklagten auf Trennungsunterhalt in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das KG das amtsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Berufung im übrigen zurückgewiesen. Hiergegen hat der Beklagte - zugelassene - Revision eingelegt. Der Senat hat der Klägerin (notwendige) ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt und ihr Rechtsanwältin S. beigeordnet. Später hat der Beklagte die Revision zurückgenommen. Der Senat hat den Beklagten mit Beschluss vom 23. März 2005 (antragsgemäß) des Rechtsmittels für verlustig erklärt und ihm die Kosten auferlegt.

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Nunmehr wendet sich der durch seine zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vertretene Beklagte mit der Erinnerung gegen den (die Vergütung der im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwältin betreffenden ) Kostenansatz und macht geltend, er sei nicht Kostenschuldner und folglich auch nicht zur Zahlung verpflichtet. Gemäß einer mit der Klägerin am 22. Februar 2005 getroffenen Vereinbarung habe er an diese 10.000 € gezahlt und sich verpflichtet, die Revision zurückzunehmen. Die Klägerin habe sich verpflichtet, im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof keinen Kostenantrag zu stellen. Mit der Vereinbarung seien "sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Parteien, egal aus welchem Rechtsgrund, beendet".

II.

3

Die Erinnerung ist begründet:

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1. Der Beklagte war der Klägerin nicht kostenerstattungspflichtig. Der Prozessbevollmächtigten der Klägerin stand deshalb wegen ihrer Vergütung auch kein Anspruch (aus § 126 Abs. 1 ZPO) gegen den Beklagten zu, der mit der Befriedigung der Prozessbevollmächtigten (gemäß § 59 RVG) auf die Staatskasse übergegangen sein könnte.

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a) Die Parteien haben vor der Rücknahme der Revision und der hierauf aufbauenden Kostengrundentscheidung des Senats auf "sämtliche wechselseitigen Ansprüche …, egal aus welchem Rechtsgrund" verzichtet. Hierzu zählt auch der sich aus der Rücknahme des Rechtsmittels ergebende Kostenerstattungsanspruch der Klägerin und Revisionsbeklagten gegen den Beklagten und Revisionskläger. Das folgt aus dem zitierten Wortlaut der Abrede, aber auch aus deren Zusammenhang mit Nr. 2 der Abrede, nach der sich die Klägerin und Revisionsbeklagte verpflichtet, im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof keinen Kostenantrag zu stellen.

6

b) Die Kostengrundentscheidung des Senats hat einen solchen Kostenerstattungsanspruch nicht entstehen lassen. Kostengrundentscheidungen sind allein nach Maßgabe der Vorschriften der ZPO über die Kostentragung - hier: nach § 269 Abs. 3 ZPO - zu treffen (BGHZ 5, 251, 258; Zöller/Herget ZPO 15. Aufl. vor § 91 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 27. Aufl. vor § 91 Rdn. 19). Abweichende Vereinbarungen werden durch die Kostengrundentscheidung nicht berührt und müssen gegebenenfalls im Verfahren nach § 767 ZPO, dessen Absatz 2 insoweit keine Anwendung findet, oder ausnahmsweise im Kostenfestsetzungsverfahren (vgl. dazu unter 2.) geltend gemacht werden (Zöller/Herget aaO § 104 Rdn. 21 "materiell-rechtliche Einwendungen"; Thomas /Putzo/Hüßtege aaO § 104 Rdn. 13; MünchKomm/Wax ZPO § 126 Rdn. 12).

7

c) Die Wirksamkeit der von den Parteien getroffenen Abrede über die Kostentragung wird auch nicht durch entgegenstehende Rechte der Prozessbevollmächtigten der Klägerin berührt. Zwar steht dem Anwalt nach § 126 Abs. 1 ZPO ein Beitreibungsrecht an dem seinem Mandanten gegen den Gegner erwachsenen Kostenerstattungsanspruch zu; auch können diesem Beitreibungsrecht des Anwalts gemäß § 126 Abs. 2 ZPO Einreden aus der Person der Partei nicht entgegengesetzt werden. Dies hindert jedoch nicht Abreden der Parteien, die dazu führen, dass ein Kostenerstattungsanspruch des Mandanten gegen den Gegner erst gar nicht entsteht, und die deshalb ein Beitreibungsrecht des Anwalts aus § 126 ZPO von vornherein ausschließen (BGHZ aaO 258 f.; OLG Frankfurt NJW 1969, 144, 145; Zöller/Philippi aaO § 126 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Reichold aaO § 126 Rdn. 7; MünchKomm/Wax ZPO § 126 Rdn. 12, 14; Stein/Jonas/Bork ZPO § 126 Rdn. 3, 6; anders für den Fall der Aufrechnung, vgl. etwa OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 420, 421).

8

So liegen die Dinge hier: Die Parteien haben schon vor der Kostengrundentscheidung eine Kostenerstattung ausgeschlossen. Damit ist ein Kostenerstattungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nicht zur Entstehung gelangt. Das muss sich die Prozessbevollmächtigte der Klägerin und in ihrer Rechtsnachfolge die Staatskasse entgegenhalten lassen (Senatsbeschluss vom 15. März 2006 - XII ZR 209/05 - FamRZ 2006, 853).

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2. Der Beklagte kann seine fehlende Kostenerstattungspflicht auch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend machen.

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Zwar hat das Kostenfestsetzungsverfahren nur den Zweck, die Kostengrundentscheidung der Höhe nach zu beziffern. Deshalb sind materiell-rechtliche Einwendungen gegen den Erstattungsanspruch grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ; für sie steht nur der Weg über § 775 Nr. 4 und 5 ZPO oder die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO offen (Zöller/Herget aaO § 104 Rdn. 21 "materiell-rechtliche Einwendungen"; Thomas/Putzo/Hüßtege aaO § 104 Rdn. 13; MünchKomm/Wax ZPO § 126 Rdn. 12). Hiervon wird indes aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme gemacht, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen einer Einwendung feststehen (Zöller/Herget aaO § 104 Rdn. 21 "materiell-rechtliche Einwendungen" m.w.N.). Das ist hier - angesichts der vorgelegten notariellen Vereinbarung der Parteien - der Fall.

Gründe:

I.

1

Die Parteien sind geschiedene Eheleute, die um die Verteilung des Erlöses aus dem Verkauf des ehemaligen Familienheimes streiten. Die Klägerin hatte von dem Beklagten in erster Instanz die Zahlung von 102.182 € verlangt, wovon ihr 87.650,82 € zugesprochen wurden. Gegen die Entscheidung des Landgerichts legte der Beklagte Berufung ein, die vom Oberlandesgericht zurückgewiesen wurde. Hiergegen richtete sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten, die vor Ablauf der Begründungsfrist zurückgenommen worden ist. Der Rücknahme dieses Rechtsmittels lag ein außergerichtlicher Vergleich der Parteien zugrunde, nach dem sich der Beklagte verpflichtete, auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils als Vollstreckungstitel an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 40.000 € zu zahlen; darüber hinaus waren die Parteien sich einig, dass jede Seite ihre eigenen Rechtsanwaltskosten zu tragen habe. Weitere Regelungen zur Verteilung der Kosten des Rechtsstreits enthält der Vergleich nicht.

II.

2

1. Die Parteien haben eine ausdrückliche Regelung dahingehend getroffen , dass jede Partei die bei ihr angefallenen Anwaltskosten selbst zu tragen hat. Die Verteilung der Kosten eines Rechtsstreits steht zur Disposition der Prozessparteien , so dass eine ausdrückliche Parteivereinbarung sowohl § 98 ZPO als auch den sonstigen gesetzlichen Kostentragungsvorschriften gegenüber vorrangig ist. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn den Parteien - wie im vorliegenden Fall der Klägerin - Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, denn auch der Vergütungsanspruch des beigeordneten Anwalts gehört zu den außergerichtlichen Parteikosten, die Gegenstand einer außergerichtlichen Vereinbarung der Parteien über die Kostentragung sein können (vgl. OLG Oldenburg NdsRPfl 1994, 366; LG Köln MDR 1990, 929 mit Anm. Mümmler JurBüro 1990, 1284).

3

2. Hinsichtlich der Gerichtskosten und etwaiger sonstiger außergerichtlicher Kosten fehlt es im Vergleich an einer ausdrücklichen Regelung der Parteien. Insoweit gilt die gesetzliche Vermutung der Kostenaufhebung gemäß § 98 Satz 2 ZPO, deren Anwendung auch bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch einen außergerichtlichen Vergleich in Betracht kommt (BGHZ 39, 60, 69; BGH Beschluss vom 6. Oktober 1964 - Ia ZR 74/63 - NJW 1965, 103; BGH Be- schluss vom 14. Juli 1969 - X ZR 40/65 - MDR 1970, 46; BGH Urteil vom 25. Mai 1988 - VIII ZR 148/87 - WM 1988, 1460, 1462). Zwar kann § 98 Satz 2 ZPO von den Parteien nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend in der Weise abgedungen werden, dass über die Kosten des Rechtsstreits nach den allgemeinen Kostenvorschriften (insbesondere §§ 91 a, 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO) zu entscheiden sei. Bei der Auslegung des vorliegenden Vergleiches ergeben sich jedoch keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass dies dem mutmaßlichen Willen der Parteien entsprechen würde.

4

a) Die Anwendung des § 91 a ZPO setzt im Ausgangspunkt voraus, dass eine gerichtliche Entscheidung zur Beendigung eines Kostenstreits der Parteien notwendig wird, was auch bei einem außergerichtlichen Vergleich dann nicht der Fall ist, wenn sich die Verteilung der Kosten des Rechtsstreits - entweder kraft einer ausdrücklichen Bestimmung oder auf Grund der gesetzlichen Vermutung des § 98 Satz 2 ZPO - aus dem Inhalt des Vergleichs selbst ergibt (vgl. BGH MDR 1970 aaO; OLG Saarbrücken NJW-RR 1996, 320; OLG München VersR 1976, 395; MünchKomm-ZPO/Belz, 2. Aufl., § 98 Rdn. 3). Allerdings steht es den Parteien frei, die Kostenregelung einer Entscheidung des Gerichts unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu unterstellen. Hierzu muss dem Vergleich zumindest eine positive Andeutung dahin zu entnehmen sein, dass wegen der Kosten des Rechtsstreits eine sachbezogene Klärung durch das Gericht erwünscht ist. Ob es hierfür bereits ausreicht, dass die Parteien im Vergleich die Feststellung treffen, sich wegen der Kosten nicht geeinigt zu haben (Mümmler JurBüro 1993, 558; dagegen Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl. § 98 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Belz, aaO Rdn. 4), kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Eine Entscheidung nach § 91 a ZPO ist auf keinen Fall veranlasst, wenn die Parteivereinbarung zur Kostentragung nichts aussagt, denn dies ist der typische Anwendungsbereich des § 98 ZPO. Haben sich die Parteien - wie hier - nur über außergerichtliche Kosten oder nur über Gerichtskosten ausdrücklich verständigt, gilt § 98 Satz 2 ZPO nur für den jeweils nicht geregelten Teil (Musielak/Wolst aaO Rdn. 3; Wieczorek /Schütze/Steiner, ZPO 3. Aufl. § 98 Rdn. 9).

5

b) Auch die Anwendung der allgemeinen Kostentragungsvorschriften für die Rücknahme einer Nichtzulassungsbeschwerde (§§ 565, 516 Abs. 3 ZPO entsprechend) kommt unter den hier obwaltenden Umständen nicht in Betracht. Durch die Rücknahme des Rechtsmittels erfüllte der Beklagte eine in dem außergerichtlichen Vergleich - zumindest mittelbar - übernommene Verpflichtung. Steht es bei der Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde im Vordergrund, die von den Parteien gewünschte Beendigung des Rechtsstreits prozessual umzusetzen, geht die von den Parteien gewollte Kostenverteilung, die gegebenenfalls mit Hilfe der gesetzlichen Vermutung des § 98 Satz 2 ZPO ermittelt werden muss, der Anwendung von §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO grundsätzlich vor. Der Rückgriff auf die allgemeinen Kostenvorschriften über die Rücknahme von Rechtsmitteln wird nur dann dem mutmaßlichen Willen der Parteien entsprechen , wenn der Vergleich in materieller Hinsicht im Wesentlichen eine Anerkennung der angefochtenen Entscheidung zum Inhalt hat und daher anzunehmen ist, dass die Parteien die Anwendung des § 98 Satz 2 ZPO ausschließen wollten (BGH WM 1988 aaO; LAG München VersR 1988, 280; vgl. auch OLG Köln MDR 1986, 503; OLG Hamm JurBüro 1992, 424; OLG Stuttgart MDR 2004, 717, jeweils zu § 269 Abs. 3 ZPO). Dies steht hier angesichts des Verhältnisses der Vergleichssumme (40.000 €) zu dem in zweiter Instanz zuerkannten Betrag (87.650,82 €) erkennbar nicht in Rede. Eine weitergehende Prüfung der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde ist dem Senat allein schon deshalb verwehrt, weil die Parteien in den Fällen, in denen eine gerichtliche Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nicht gewollt ist, die Frage der Kostentragung gerade nicht von einer solchen Prüfung abhängig machen wollen. Ob ein stillschwei- gender Ausschluss des § 98 Satz 2 ZPO dann in Betracht kommt, wenn das Rechtsmittel offensichtlich unzulässig ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden werden.

6

Aus den gleichen Gründen kann der Vergleich auch nicht dahin ausgelegt werden, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen im Kostenpunkt weiter gelten sollen, soweit hier nicht wegen der Rechtsanwaltskosten etwas anderes ausdrücklich vereinbart worden ist. Zwar geht bei der Rücknahme eines Rechtsmittels auf der Grundlage eines außergerichtlichen Vergleichs ein auf Fortgeltung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung gerichteter Wille der Parteien der gesetzlichen Vermutung des § 98 Satz 2 ZPO vor (Zöller/Gummer/ Heßler, ZPO, 25. Aufl. § 516 Rdn. 18). Auch ein solcher Wille kann aber nur angenommen werden, wenn der Vergleich die angefochtene Entscheidung im Wesentlichen bestätigt, was hier nicht der Fall ist.

7

3. Da die Kostenverteilung einer Vereinbarung der Parteien folgt, ist grundsätzlich für eine gerichtliche Kostenentscheidung kein Raum mehr, und zwar auch soweit zur Auslegung der Vereinbarung auf die gesetzliche Vermutung des § 98 Satz 2 ZPO zurückgegriffen worden ist. Allerdings kann in den Fällen einer rein außergerichtlichen Verständigung über die Kostenlast zur Klarstellung ein deklaratorischer Beschluss angezeigt sein (vgl. Musielak/Wolst aaO Rdn. 8; Bergerfurth NJW 1972, 1840, 1843). Von dieser Möglichkeit hat der Senat Gebrauch gemacht.