Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Feb. 2019 - XI ZR 335/18

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung aus SwapVerträgen in Anspruch.

2

Die Parteien schlossen im Januar 2003 einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte". Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags schlossen sie zahlreiche Swap-Geschäfte, die nur zum Teil Gegenstand des Rechtsstreits sind.

3

Unter anderem übergab die Beklagte der Klägerin anlässlich einer Präsentation am 18. Januar 2006 einen "Flyer", der sich zu einem CurrencyRelated -Swap-Vertrag als "Optimierung ohne Währungsrisiko (alle Zahlungen in Euro)" verhielt. Am 2. Februar 2006 vereinbarten die Parteien einen CurrencyRelated -Swap-Vertrag Nr. (künftig: CRS I) mit einer Laufzeit vom 6. Februar 2006 bis zum 8. Februar 2016 und einem Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Die Beklagte verpflichtete sich zur jeweils halbjährlichen Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads in Höhe von 0,98% p.a. Die Klägerin übernahm für den Fall, dass für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs am Feststellungstag höher oder gleich 1,41 festgestellt wurde, die Verpflichtung, halbjährlich Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zu zahlen. Falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs am Feststellungstag geringer als 1,41 festgestellt wurde, sollte die Klägerin den 6-MonatsEUR -EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads von (1,41 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zahlen. Der CRS I wurde zum 15. April 2010 vorzeitig mit einem negativen Saldo zulasten der Klägerin in Höhe von 1.426.200 € aufgelöst.

4

Aufgrund eines Beratungsgesprächs vom selben Tag schlossen die Parteien am 22. März 2007 einen Cross-Currency-Swap-Vertrag Nr. (künftig : CCS) mit einer Laufzeit vom 26. März 2007 bis zum 26. März 2012. Die Klägerin verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 4,8 Mio. CHF vierteljährlich einen Zins in Höhe des 3-Monats-CHF-LIBOR-BBA zu zahlen. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 2.012.831,80 GBP einen vierteljährlichen Zins in Höhe des 3-Monats-GBPLIBOR -BBA abzüglich eines Spreads von 0,325% p.a. zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte die Klägerin den Bezugsbetrag von 4,8 Mio. CHF gegen den Bezugsbetrag von 2.012.831,80 GBP zahlen. Außerdem war eine Regelung für den Fall vorgesehen, dass die variablen Sätze negativ würden. Die Abrechnung des CCS nach Ende der Laufzeit ergab zulasten der Klägerin einen Saldo in Höhe von 1.411.547,07 €.

5

Auf der Grundlage eines Beratungsgesprächs vom 8. April 2008 vereinbarten die Parteien am 14. April 2008 einen "In-Arrears-Zinssatz-Swap mit Währungskomponente" Nr. (künftig: CRS II) mit einer Laufzeit vom 16. April 2008 bis zum 16. April 2018. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen auf einen Bezugsbetrag von 3 Mio. € einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,5% p.a. an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, zu den halbjährlichen Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zu zahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs kleiner 1,4600 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,4600 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zu zahlen. Der CRS II entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin verlustreich.

6

Wegen der zulasten der Klägerin deutlich negativen Entwicklung schlossen die Parteien auf der Grundlage einer Präsentation vom 12. April 2010 am 15. April 2010 einen Currency-Related-Swap-Vertrag Nr. (künftig: CRS III) mit einer Laufzeit vom 19. April 2010 bis zum 20. April 2020. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus einem Bezugsbetrag von 10 Mio. € einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUREURIBOR -Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,0% p.a. zu zahlen. Außerdem preiste sie den zulasten der Klägerin negativen Saldo aus dem CRS I in Höhe von 1.349.500 € ein. Die Klägerin verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBORReuters an die Beklagte zu bezahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs kleiner als 1,335 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,335 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zu zahlen. Auch der CRS III entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin deutlich negativ.

7

Die Klägerin behauptet, von der Beklagten im Vorfeld der Vertragsschlüsse fehlerhaft beraten worden zu sein.

8

Die am 29. Dezember 2011 anhängig gemachte und am 8. Februar 2012 zugestellte Klage auf Zahlung und Feststellung, mit der die Klägerin die Verletzung einer anleger- und objektgerechten Beratung und eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über das Einpreisen einer Bruttomarge geltend gemacht hat, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung von 11.463.671,30 € nebst Zinsen zu verurteilen, festzustellen, dass der Beklagten aus dem CRS II und CRS III keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz künftiger Schäden aus den vier Swap-Verträgen verpflichtet sei, und die Beklagte zur Zahlung bzw. Freistellung von vorgerichtlich ver- auslagten Anwaltskosten zu verurteilen, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - ausgeführt:

9

Ansprüche der Klägerin aus dem CRS I, CCS und CRS II seien nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit - jetzt - § 131 WpHG verjährt, weil davon auszugehen sei, die Beklagte habe nicht vorsätzlich gehandelt.

10

Soweit die Klägerin eine Beratungspflichtverletzung wegen des Verschweigens des anfänglichen negativen Marktwerts geltend mache, sei die Vorsatzvermutung widerlegt.

11

Auch ansonsten seien "vorsätzliche Beratungsfehler der Beklagten nicht dargetan". Zwar habe grundsätzlich die Beklagte den fehlenden Vorsatz darzulegen und nachzuweisen. Da der Beklagten aber ein "Negativbeweis" abverlangt werde, obliege es "zunächst der Klägerin, schlüssige Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die die Beklagte dann zu widerlegen habe. "Die bloße Behauptung objektiver Beratungsfehler" genüge dem nicht; denn hieraus ergebe "sich nicht schlüssig, dass der Fehler vorsätzlich begangen" worden sei. Ein diesen Anforderungen entsprechender Vortrag sei der Klägerin nicht gelungen. Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung sei ein eigennütziges Handeln der Beklagten oder eine frühere Vereinbarung zwischen den Parteien, die Klägerin solle "nur Termingeschäfte zur Zinssicherung abschließen". Eine Äußerung des Chefsyndikus‘ der Beklagten "in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung" oder das Geschäftsgebaren der Beklagten bei Abschluss des CRS III im Jahr 2010 ließen nicht auf ein vorsätzliches Handeln in den Jahren 2006 bis 2008 schließen.

12

Nicht verjährt seien zwar Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung vor Abschluss des CRS III. Insoweit fehle es aber an der Ursächlichkeit einer Falschberatung für einen Schaden der Klägerin.

13

Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

II.

14

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. In dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags zu einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Beklagten überdehnt hat. Aus demselben Grund ist das Berufungsurteil in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht (Senatsbeschluss vom 1. April 2014 - XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 6).

15

1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

16

2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

17

a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 14 mwN).

18

Behauptet der Kläger eine vorsätzliche Pflichtverletzung der beratenden Bank und beruft sich die beklagte Bank darauf, der Anspruch sei nach § 37a WpHG aF verjährt, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt habe, trägt die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln nicht der geschädigte Anleger, der sich insoweit auf § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann. Vielmehr muss die Bank beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74, vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15, WM 2016, 827 Rn. 23 sowie vom 26. Juli 2016 - XI ZR 351/14, juris Rn. 27, - XI ZR 352/14, BKR 2017, 83 Rn. 24 und - XI ZR 353/14, juris Rn. 27).

19

b) Daran gemessen hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen der Klägerin - soweit die Verletzung einer anderen als der Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert betreffend - offenkundig überspannt.

20

Denn es ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, das Fehlen von Vorsatz stehe "zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten". Es hat dann aber mit dem Argument, der Beklagten werde ein "Negativbeweis" abverlangt, der Klägerin aufgegeben, "schlüssig Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die "die Beklagte dann zu widerlegen" habe. Richtig hätte es vielmehr bis zum Beweis des Gegenteils von einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten ausgehen müssen. Indem das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin als unzureichend substantiiert behandelt hat, hat es diese Grundsätze unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG grundlegend verkannt.

21

3. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil das Berufungsgericht seiner Entscheidung - soweit die ersten drei streitgegenständlichen Swap-Verträge und eine Verletzung einer anderen Verpflichtung als der zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert betreffend - keinen weiteren selbständig tragenden Gesichtspunkt zugrunde gelegt hat, der eine Haftung der Beklagten wegen einer Beratungspflichtverletzung ausschlösse.

III.

22

Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Beklagten, die für die W. AG bzw. P. AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus einem Zinssatz-Swap-Vertrag nichts mehr zu schulden.

2

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand mit der Klägerin, einer Stadt in Nordrhein-Westfalen mit knapp 90.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.

3

Am 5. Mai 1999 und erneut am 28. September 2007 schlossen die Parteien einen (Formular-) "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte".

4

Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien, die insgesamt 51 Swap-Geschäfte miteinander tätigten, am 16. Januar 2008 auf einen CHF-Plus-Swap. Dieser Zinssatz-Swap-Vertrag sollte eine Laufzeit vom 30. Januar 2008 bis (zunächst) zum 1. Februar 2016 haben. Die Beklagte schuldete die Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3,5% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Die Klägerin schuldete, sofern der €/CHFDevisenkassakurs kleiner oder gleich 1,645 war, die Zahlung von Zinsen ("variabler Satz") in Höhe von 2,5% zuzüglich (x [nach Tabelle] – €/CHF-Devisenkassakurs) : €/CHF-Devisenkassakurs x 100% auf einen Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Sofern der €/CHF-Devisenkassakurs größer als 1,645 oder der "variable Satz" kleiner oder gleich 2,5% p.a. war, sollte die Klägerin einen festen Zins in Höhe von 2,5% p.a. auf den Bezugsbetrag leisten.

5

Bei diesem Zinssatz-Swap-Vertrag war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der negative Marktwert anfänglich war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls die Höhe der von ihr eingepreisten Bruttomarge offenbarte die Beklagte der Klägerin nicht. Die Beklagte leistete auf den Zinssatz-Swap-Vertrag Zahlungen in Höhe von 50.000,04 €. Inzwischen ist das Geschäft für die Klägerin nachteilig. Aus anderen Zinssatz-Swap-Geschäften erwirtschaftete die Klägerin Erträge in Höhe von 1.496.218,34 €.

6

Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen aus dem oben angeführten Swap-Geschäft nicht verpflichtet sei, soweit diese einen Betrag von 50.000,04 € überstiegen, hat das Landgericht festgestellt, die Beklagte sei "verpflichtet […], die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen […] freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile (derzeit: € 1.546.218,27)" gegenüberstünden. Die Berufung der Beklag- ten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre vom Senat zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 16679) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss des SwapGeschäfts nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Geschäfts und dessen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne durch Hedging-Geschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt , wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert habe, dass sie das Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen Swap-Geschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.

10

Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.

11

Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss des Swap-Geschäfts durch die Klägerin auch ursächlich geworden. Soweit die Beklagte anderes behaupte, trage sie ins Blaue hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände ankommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb könne auch "der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte Marge abbilde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin das Ge- schäft auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die Beklagte habe durchaus - im Verhältnis zur Klägerin etwa aufgrund eines Vertrags vom 20. Dezember 2002 - auch günstigere Konditionen angeboten. Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die Beklagte, die dies anführe , lasse auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agiere.

12

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit § 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps im Jahre 2011 entstanden. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

14

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert des Zinssatz-Swap-Vertrags könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags geschlossenen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag resultieren. Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 21 ff.).

15

2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert des Zinssatz -Swap-Vertrags stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung , bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 aaO Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24). Diese Verpflichtung schließt - wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein (Senatsurteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 41).

16

3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister, ihr Kämmerer und der Leiter der Abteilung "Finanzwirtschaft" der Stadtverwaltung , hätten den Zinssatz-Swap-Vertrag auch in Kenntnis von Grund und Höhe des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die Beklagte die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).

17

Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Prüfung der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB nicht darauf an, ob "Gremien" und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger" der Klägerin den Zinssatz-Swap-Vertrag auch dann geschlossen hätten, wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss des Zinssatz-Swap-Vertrags handelnden Vertreter abstellen müssen.

18

4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts , die Beklagte könne der Klägerin betreffend den Zinssatz-Swap- Vertrag nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a WpHG a.F. i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein einheitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, dessen Verjährung erst mit Abschluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag gründenden Swap-Vertrags habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 45 ff.).

III.

19

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere ist der von den Parteien geschlossene Zinssatz-Swap-Vertrag nicht nichtig (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51).

IV.

20

Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

21

1. Gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.) und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, ist der Zinssatz-Swap-Vertrag nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen verknüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.

22

2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).

23

3. Der Senat kann auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des Vertrags am 16. Januar 2008 an und am 16. Januar 2011 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter die Verjährungsfrist des § 37a WpHG a.F. fällt. Es hat vielmehr lediglich festgehalten , die Beklagte habe "ihre Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt". Damit kann der Senat zur Verjährung nicht durchentscheiden (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 52).

24

4. Das Berufungsgericht hat weiter - von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74).

V.

25

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

26

Sollte das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich die Entscheidungsformel des Landgerichts klarzustellen haben. Die Klägerin hat eine negative Feststellungsklage erhoben und zugleich den nach ihrer Auffassung begründeten Teil des Anspruchs der Beklagten bezeichnet. Entsprechend hätte das Landgericht - die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt - auf (negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung" erkennen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 13 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - III ZR 265/14, juris Rn. 33). Im Übrigen ist der Zusatz "soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile (derzeit: € 1.546.218,27) gegenüberstehen" - anders als der Antrag der Klägerin - nicht hinreichend bestimmt. Da nur die Beklagte Berufung eingelegt hat und deshalb, was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe anzurechnender Vorteile - obwohl der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechend (Senatsurteil vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 39 mwN) - hinzunehmen ist, wird das Berufungsgericht, sofern es nach nochmaliger Überprüfung die Berufung der Beklagten wiederum für vollständig unbegründet erachten sollte, die Verurteilung der Beklagten dahin zu präzisieren haben, es werde festgestellt, dass der Beklagten aus dem näher bezeichneten ZinssatzSwap -Vertrag eine den Betrag von 1.546.218,27 € übersteigende Forderung nicht zustehe (zur betragsmäßigen Einschränkung des Feststellungsbegehrens Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 83). Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des Senatsurteils vom 22. März 2016 (aaO Rn. 40 ff.) tatsächlich anrechenbare (weitere) Vorteile er- mitteln, wird es diese Vorteile zu dem Betrag von 1.546.218,27 € zu addieren haben.

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung aus SwapVerträgen in Anspruch.

2

Die Parteien schlossen im Januar 2003 einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte". Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags schlossen sie zahlreiche Swap-Geschäfte, die nur zum Teil Gegenstand des Rechtsstreits sind.

3

Unter anderem übergab die Beklagte der Klägerin anlässlich einer Präsentation am 18. Januar 2006 einen "Flyer", der sich zu einem CurrencyRelated -Swap-Vertrag als "Optimierung ohne Währungsrisiko (alle Zahlungen in Euro)" verhielt. Am 2. Februar 2006 vereinbarten die Parteien einen CurrencyRelated -Swap-Vertrag Nr. (künftig: CRS I) mit einer Laufzeit vom 6. Februar 2006 bis zum 8. Februar 2016 und einem Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Die Beklagte verpflichtete sich zur jeweils halbjährlichen Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads in Höhe von 0,98% p.a. Die Klägerin übernahm für den Fall, dass für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs am Feststellungstag höher oder gleich 1,41 festgestellt wurde, die Verpflichtung, halbjährlich Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zu zahlen. Falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs am Feststellungstag geringer als 1,41 festgestellt wurde, sollte die Klägerin den 6-MonatsEUR -EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads von (1,41 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zahlen. Der CRS I wurde zum 15. April 2010 vorzeitig mit einem negativen Saldo zulasten der Klägerin in Höhe von 1.426.200 € aufgelöst.

4

Aufgrund eines Beratungsgesprächs vom selben Tag schlossen die Parteien am 22. März 2007 einen Cross-Currency-Swap-Vertrag Nr. (künftig : CCS) mit einer Laufzeit vom 26. März 2007 bis zum 26. März 2012. Die Klägerin verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 4,8 Mio. CHF vierteljährlich einen Zins in Höhe des 3-Monats-CHF-LIBOR-BBA zu zahlen. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 2.012.831,80 GBP einen vierteljährlichen Zins in Höhe des 3-Monats-GBPLIBOR -BBA abzüglich eines Spreads von 0,325% p.a. zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte die Klägerin den Bezugsbetrag von 4,8 Mio. CHF gegen den Bezugsbetrag von 2.012.831,80 GBP zahlen. Außerdem war eine Regelung für den Fall vorgesehen, dass die variablen Sätze negativ würden. Die Abrechnung des CCS nach Ende der Laufzeit ergab zulasten der Klägerin einen Saldo in Höhe von 1.411.547,07 €.

5

Auf der Grundlage eines Beratungsgesprächs vom 8. April 2008 vereinbarten die Parteien am 14. April 2008 einen "In-Arrears-Zinssatz-Swap mit Währungskomponente" Nr. (künftig: CRS II) mit einer Laufzeit vom 16. April 2008 bis zum 16. April 2018. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen auf einen Bezugsbetrag von 3 Mio. € einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,5% p.a. an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, zu den halbjährlichen Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zu zahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs kleiner 1,4600 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,4600 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zu zahlen. Der CRS II entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin verlustreich.

6

Wegen der zulasten der Klägerin deutlich negativen Entwicklung schlossen die Parteien auf der Grundlage einer Präsentation vom 12. April 2010 am 15. April 2010 einen Currency-Related-Swap-Vertrag Nr. (künftig: CRS III) mit einer Laufzeit vom 19. April 2010 bis zum 20. April 2020. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus einem Bezugsbetrag von 10 Mio. € einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUREURIBOR -Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,0% p.a. zu zahlen. Außerdem preiste sie den zulasten der Klägerin negativen Saldo aus dem CRS I in Höhe von 1.349.500 € ein. Die Klägerin verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBORReuters an die Beklagte zu bezahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs kleiner als 1,335 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,335 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zu zahlen. Auch der CRS III entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin deutlich negativ.

7

Die Klägerin behauptet, von der Beklagten im Vorfeld der Vertragsschlüsse fehlerhaft beraten worden zu sein.

8

Die am 29. Dezember 2011 anhängig gemachte und am 8. Februar 2012 zugestellte Klage auf Zahlung und Feststellung, mit der die Klägerin die Verletzung einer anleger- und objektgerechten Beratung und eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über das Einpreisen einer Bruttomarge geltend gemacht hat, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung von 11.463.671,30 € nebst Zinsen zu verurteilen, festzustellen, dass der Beklagten aus dem CRS II und CRS III keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz künftiger Schäden aus den vier Swap-Verträgen verpflichtet sei, und die Beklagte zur Zahlung bzw. Freistellung von vorgerichtlich ver- auslagten Anwaltskosten zu verurteilen, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - ausgeführt:

9

Ansprüche der Klägerin aus dem CRS I, CCS und CRS II seien nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit - jetzt - § 131 WpHG verjährt, weil davon auszugehen sei, die Beklagte habe nicht vorsätzlich gehandelt.

10

Soweit die Klägerin eine Beratungspflichtverletzung wegen des Verschweigens des anfänglichen negativen Marktwerts geltend mache, sei die Vorsatzvermutung widerlegt.

11

Auch ansonsten seien "vorsätzliche Beratungsfehler der Beklagten nicht dargetan". Zwar habe grundsätzlich die Beklagte den fehlenden Vorsatz darzulegen und nachzuweisen. Da der Beklagten aber ein "Negativbeweis" abverlangt werde, obliege es "zunächst der Klägerin, schlüssige Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die die Beklagte dann zu widerlegen habe. "Die bloße Behauptung objektiver Beratungsfehler" genüge dem nicht; denn hieraus ergebe "sich nicht schlüssig, dass der Fehler vorsätzlich begangen" worden sei. Ein diesen Anforderungen entsprechender Vortrag sei der Klägerin nicht gelungen. Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung sei ein eigennütziges Handeln der Beklagten oder eine frühere Vereinbarung zwischen den Parteien, die Klägerin solle "nur Termingeschäfte zur Zinssicherung abschließen". Eine Äußerung des Chefsyndikus‘ der Beklagten "in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung" oder das Geschäftsgebaren der Beklagten bei Abschluss des CRS III im Jahr 2010 ließen nicht auf ein vorsätzliches Handeln in den Jahren 2006 bis 2008 schließen.

12

Nicht verjährt seien zwar Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung vor Abschluss des CRS III. Insoweit fehle es aber an der Ursächlichkeit einer Falschberatung für einen Schaden der Klägerin.

13

Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

II.

14

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. In dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags zu einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Beklagten überdehnt hat. Aus demselben Grund ist das Berufungsurteil in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht (Senatsbeschluss vom 1. April 2014 - XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 6).

15

1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

16

2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

17

a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 14 mwN).

18

Behauptet der Kläger eine vorsätzliche Pflichtverletzung der beratenden Bank und beruft sich die beklagte Bank darauf, der Anspruch sei nach § 37a WpHG aF verjährt, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt habe, trägt die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln nicht der geschädigte Anleger, der sich insoweit auf § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann. Vielmehr muss die Bank beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74, vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15, WM 2016, 827 Rn. 23 sowie vom 26. Juli 2016 - XI ZR 351/14, juris Rn. 27, - XI ZR 352/14, BKR 2017, 83 Rn. 24 und - XI ZR 353/14, juris Rn. 27).

19

b) Daran gemessen hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen der Klägerin - soweit die Verletzung einer anderen als der Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert betreffend - offenkundig überspannt.

20

Denn es ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, das Fehlen von Vorsatz stehe "zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten". Es hat dann aber mit dem Argument, der Beklagten werde ein "Negativbeweis" abverlangt, der Klägerin aufgegeben, "schlüssig Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die "die Beklagte dann zu widerlegen" habe. Richtig hätte es vielmehr bis zum Beweis des Gegenteils von einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten ausgehen müssen. Indem das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin als unzureichend substantiiert behandelt hat, hat es diese Grundsätze unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG grundlegend verkannt.

21

3. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil das Berufungsgericht seiner Entscheidung - soweit die ersten drei streitgegenständlichen Swap-Verträge und eine Verletzung einer anderen Verpflichtung als der zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert betreffend - keinen weiteren selbständig tragenden Gesichtspunkt zugrunde gelegt hat, der eine Haftung der Beklagten wegen einer Beratungspflichtverletzung ausschlösse.

III.

22

Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.