Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Juli 2017 - V ZB 89/16

bei uns veröffentlicht am13.07.2017
vorgehend
Amtsgericht Trier, 35a XIV 5/16, 03.05.2016
Landgericht Mainz, 8 T 118/16, 13.06.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 89/16
vom
13. Juli 2017
in der Abschiebungshaftsache
ECLI:DE:BGH:2017:130717BVZB89.16.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Weinland, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 13. Juni 2016 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt aufgehoben und dahin geändert, dass der Betroffene die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Dolmetscherkosten zu tragen hat. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der Betroffene. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

Gründe:

I.

1
Der Betroffene, ein serbischer Staatsangehöriger, reiste im Mai 1999 erstmals in die Bundesrepublik ein. Sein Asylantrag wurde mit Bescheid vom 6. Februar 2002 bestandskräftig abgelehnt. Nachdem er wegen verschiedener Straftaten verurteilt worden war, wies ihn die beteiligte Behörde mit Bescheid vom 9. April 2013 befristet für die Dauer von fünf Jahren aus der Bundesrepublik Deutschland aus, forderte ihn auf, das Bundesgebiet bis zum 30. April 2013 zu verlassen, und drohte ihm die Abschiebung nach Serbien an. Einer für den 23. Mai 2015 vorgesehenen Abschiebung entzog sich der Betroffene. Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht für die Zeit vom 3. Mai 2016 bis zum 25. Juni 2016 Haft zur Sicherung der Abschiebung des Betroffenen angeordnet. Seine hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Betroffene nach Ablauf der angeordneten Haftdauer die Feststellung, durch die Haftanordnung des Amtsgerichts und die Entscheidung des Beschwerdegerichts in seinen Rechten verletzt worden zu sein.

II.

2
Das Beschwerdegericht bejaht die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungshaft. Etwaige Anhörungsfehler des Amtsgerichts seien jedenfalls aufgrund der erneuten Anhörung des Betroffenen am 10. Juni 2016 durch die Beschwerdekammer geheilt worden. Der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen sei ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 8. Juni 2016 rechtzeitig geladen worden und habe deshalb die Möglichkeit gehabt, an dem Anhörungstermin teilzunehmen.

III.

3
Die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG statthafte und auch im Übrigen (§ 71 FamFG) zulässige Rechtsbeschwerde ist - mit Ausnahme der von Amts wegen zu ändernden Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts - unbegründet.
4
1. Wie das Beschwerdegericht rechtfehlerfrei ausführt, war die Haftanordnung durch das Amtsgericht rechtmäßig. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Betroffene auch nicht durch die Aufrechterhaltung der Haft durch das Beschwerdegericht in seinen Rechten verletzt worden.
5
a) Allerdings weist die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf hin, dass einem Verfahrensbevollmächtigten die Möglichkeit eingeräumt werden muss, an einem Termin zur Anhörung des Betroffenen teilzunehmen. Der Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert einem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der Anhörung hinzuzuziehen (Senat, Beschluss vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8; Beschluss vom 20. Mai 2016 - V ZB 140/15, InfAuslR 2016, 381 Rn. 6 und 20 mwN). Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies ohne Weiteres zu der Rechtswidrigkeit der Haft bzw. - soweit es um das Verfahren vor dem Beschwerdegericht geht - zur Rechtswidrigkeit der Aufrechterhaltung der Haft. Es kommt nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf dem Fehler beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 7 f.; Beschluss vom 20. Mai 2016 - V ZB 140/15, InfAuslR 2016, 381 Rn. 13, Beschluss vom 6. April 2017 - V ZB 59/16, juris Rn. 7).
6
b) Hier lässt sich jedoch nicht feststellen, dass das Beschwerdegericht das Recht des Betroffenen auf ein faires Verfahren verletzt hat. Das Beschwerdegericht hat den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen zwei Tage vor der anstehenden Anhörung über den Anhörungstermin unterrichtet und ihm damit Gelegenheit eingeräumt, an der Anhörung teilzunehmen. Da der Verlegungsantrag des Verfahrensbevollmächtigten der Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts erst am Tag der Anhörung um 10.20 Uhr vorgelegt worden ist, die Anhörung jedoch um 10.30 Uhr in Ingelheim, und nicht an der Gerichtsstelle in Mainz um 10.30 Uhr stattfand, war dem Beschwerdegericht im Zeit- punkt der Anhörung der Verlegungsantrag des Bevollmächtigten nicht bekannt. Dass der Antrag nach dem Vorbringen in der Rechtsbeschwerde bereits am Vortag per Telefax um 14.18 Uhr bei der Wachtmeisterei des Landgerichts eingegangen war, vermag deshalb eine Beeinträchtigung des Rechts des Betroffenen auf Durchführung eines fairen Verfahrens nicht zu begründen.
7
c) Die Nichtberücksichtigung des Verlegungsantrags verletzt den Betroffenen allerdings in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. Ein Gericht verstößt gegen seine Pflicht, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, wenn es einen - wie hier - ordnungsgemäß eingegangenen Schriftsatz nicht berücksichtigt; auf ein Verschulden des Gerichts kommt es dabei nicht an (vgl. BVerfG, NJW 2013, 925 Rn. 12 mwN). Letzteres beruht darauf, dass das Gericht insgesamt für die Einhaltung des Gebots des rechtlichen Gehörs verantwortlich ist (BVerfGE 48, 394, 395 f.; 53, 219, 222 f.). An der Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG ändert es deshalb nichts, dass der zur Entscheidung berufenen Beschwerdekammer im Zeitpunkt der Anhörung der Schriftsatz nicht vorlag.
8
d) Dieser Verfahrensfehler des Beschwerdegerichts führt aber nicht zur Rechtswidrigkeit der Aufrechterhaltung der Haft. Die Rechtsbeschwerde legt nicht dar, was der Betroffene im Falle der Verlegung des Anhörungstermins und einer Teilnahme seines Verfahrensbevollmächtigten an einer erneuten Anhörung noch vorgetragen hätte. Daher lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Beschwerdeentscheidung auf dem Verfahrensmangel beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 2. März 2017 - V ZB 138/16, juris Rn. 13).
9
2. Erfolg hat die Rechtsbeschwerde nur insoweit, als das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Kostenentscheidung nicht von der Erhebung von Dolmetscherkosten abgesehen hat. Dies ist nach der Rechtsprechung des Senats bei einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Betroffenen regelmäßig geboten (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 333 f.; Beschluss vom 1. Juni 2017 - V ZB 56/16, juris Rn. 1). Nichts anderes gilt für den hier gegebenen Fall, dass der Betroffene erklärt, Deutsch zu verstehen und sich in Deutsch ausdrücken zu können, das Gericht aber vorsorglich für Zweifelsfragen einen Dolmetscher beizieht. Eine Änderung auch der erstinstanzlichen Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil die Anhörung vor dem Amtsgericht ohne Dolmetscher durchgeführt worden ist.
10
3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 74 Abs. 7 FamFG).
Stresemann Schmidt-Räntsch Weinland
Göbel Haberkamp

Vorinstanzen:
AG Trier, Entscheidung vom 03.05.2016 - 35a XIV 5/16 -
LG Mainz, Entscheidung vom 13.06.2016 - 8 T 118/16 -

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(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in

1.
Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts,
2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie
3.
Freiheitsentziehungssachen.
In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 gilt dies nur, wenn sich die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss richtet, der die Unterbringungsmaßnahme oder die Freiheitsentziehung anordnet. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 ist die Rechtsbeschwerde abweichend von Satz 2 auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sie sich gegen den eine freiheitsentziehende Maßnahme ablehnenden oder zurückweisenden Beschluss in den in § 417 Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 genannten Verfahren richtet.

(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

(1) Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt, spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

(2) Ein berechtigtes Interesse liegt in der Regel vor, wenn

1.
schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen oder
2.
eine Wiederholung konkret zu erwarten ist.

(3) Hat der Verfahrensbeistand oder der Verfahrenspfleger die Beschwerde eingelegt, gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.

(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und
2.
die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge);
2.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die Rechtsbeschwerde- und die Begründungsschrift sind den anderen Beteiligten bekannt zu geben.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschuss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Görlitz vom 31. Januar 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die sofortige Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Görlitz vom 21. November 2013 zurückgewiesen worden ist.

Auf die vorgenannte Beschwerde wird festgestellt, dass der Beschuss des Amtsgerichts Görlitz vom 21. November 2013 den Betroffenen auch insoweit in seinen Rechten verletzt hat, wie es den Haftzeitraum ab dem 28. November 2013 betrifft.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

Gründe

I.

1

Der Betroffene, ein georgischer Staatsangehöriger, wurde am 23. Oktober 2013 von Beamten der beteiligten Behörde ohne Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik aufgegriffen. Er hatte zuvor sowohl in Frankreich als auch in Lettland einen Asylantrag gestellt.

2

Auf Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung die Inhaftierung des Betroffenen bis längstens 21. November 2013 zur Vorbereitung einer geplanten Zurückschiebung an. Auf weiteren Antrag der beteiligten Behörde vom 18. November 2013 hat das Amtsgericht gegen den Betroffenen mit Beschluss vom 21. November 2013 Haft zur Sicherung der Zurückschiebung nach Lettland bis zum 3. Dezember 2013 angeordnet. Den Haftantrag hat es dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen am 21. November 2013 um 9.16 Uhr per Telefax zusammen mit der Bestimmung des Termins zur Anhörung des Betroffenen auf 13.00 Uhr desselben Tages übersandt. Der Verfahrensbevollmächtigte teilte dem Amtsgericht um 9.51 Uhr per Telefax mit, dass er das Gericht keinesfalls bis 13.00 Uhr, sondern allenfalls nach 15.15 Uhr erreichen könne. Die Anhörung des Betroffenen erfolgte - ohne vorherige Kontaktaufnahme mit dem Verfahrensbevollmächtigten - um 13.30 Uhr.

3

Bis zum 27. November 2013 war der Betroffene in einer Justizvollzugsanstalt und danach in Polizeigewahrsam untergebracht. Er wurde am 2. Dezember 2013 nach Lettland zurückgeschoben.

4

Auf seine Beschwerde hat das Landgericht - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts den Betroffenen vom 21. November 2013 bis zum 27. November 2013 in seinen Rechten verletzt hat. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene den vollständigen Erfolg seiner Beschwerde erreichen.

II.

5

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts war der Haftantrag zulässig. Das Amtsgericht habe nicht gegen das in Haftsachen geltende Beschleunigungsgebot verstoßen. Ihm sei auch kein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens vorzuwerfen. Dem Betroffenen habe es frei gestanden, darauf zu bestehen, dass seine Anhörung durch das Amtsgericht in Anwesenheit seines damaligen Verfahrensbevollmächtigten stattfinde. Von diesem Recht habe er keinen Gebrauch gemacht. Bis zur Anhörung habe er keinen Kontakt in einer für ihn verständlichen Sprache zu seinem Verfahrensbevollmächtigten gehabt. Ein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis habe zwischen beiden nicht bestanden. Zudem habe für den Verfahrensbevollmächtigten die Möglichkeit bestanden, schriftsätzlich Erklärungen zu dem Haftantrag abzugeben.

6

Die Haftanordnung habe den Betroffenen jedoch in dem Zeitraum vom 21. November 2013 bis zum 27. November 2013 wegen der Unterbringung in einer Justizvollzugsanstalt in seinen Rechten verletzt.

III.

7

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 71 Abs. 1 und 2 FamFG). Sie ist begründet. Die Haftanordnung hat den Betroffenen insgesamt in seinen Rechten verletzt, weil seine Anhörung durch das Amtsgericht - wie er in der Rechtsbeschwerdebegründung zutreffend rügt - nicht ordnungsgemäß war.

8

1. Einem Verfahrensbevollmächtigten muss die Möglichkeit eingeräumt werden, an dem Termin zur Anhörung des Betroffenen teilzunehmen (Senat, Beschluss vom 31. Januar 2012 - V ZB 117/11 Rn. 4, juris; Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZA 2/10 Rn. 10, juris). Das ist hier nicht erfolgt. Zwar ist dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen der auf den 21. November 2013 um 13.00 Uhr bestimmte Anhörungstermin mitgeteilt worden. Diese Mitteilung erfolgte aber erst etwa 3 ½ Stunden vor dem Termin. Dass der Verfahrensbevollmächtigte innerhalb des verbleibenden Zeitraums weder mit dem Auto noch mit öffentlichen Verkehrsmitteln das Amtsgericht erreichen konnte, hat er diesem rund eine halbe Stunde später mitgeteilt; zugleich hat er darauf hingewiesen, dass die frühestmögliche Ankunft am Gerichtssitz um 15.15 Uhr war. Bei verständiger Würdigung dieser Angaben hätte das Amtsgericht in dem Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten einen Verlegungsantrag sehen müssen und deshalb nicht ohne weiteres die Anhörung durchführen dürfen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZA 2/10 Rn. 10, juris). Es hat deshalb gegen den im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen, welcher dem Betroffenen garantiert, sich zur Wahrung seiner Rechte in dem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen, und ihm das Recht zubilligt, diesen Bevollmächtigten zu der Anhörung hinzuzuziehen (BVerfG, StV 1994, 552 f.; NJW 1993, 2301 f. - jeweils zur mündlichen Anhörung des Verurteilten im Strafvollstreckungsverfahren).

9

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann nicht festgestellt werden, dass der Betroffene von seinem Recht, in Anwesenheit seines Verfahrensbevollmächtigten angehört zu werden, keinen Gebrauch gemacht hat. In dem Protokoll der Anhörung ist nicht vermerkt, dass er über dieses Recht belehrt wurde. Dort heißt es nur, dass er „- nach prozessordnungsgemäßer Belehrung -: Was soll ich unter den gegebenen Bedingungen sagen. Ich habe diesen Antrag zur Kenntnis genommen und fertig.“ erklärt hat. Welchen Inhalt die Belehrung hatte, erschließt sich nicht. Die Erklärung des Betroffenen enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die Belehrung auch das Recht auf Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten umfasste.

10

3. Ebenfalls anders als das Beschwerdegericht meint, ist es unerheblich, ob vor der Anhörung zwischen dem Betroffenen und seinem damaligen Verfahrensbevollmächtigten ein "irgendwie geartetes" Vertrauensverhältnis bestand. Das Recht des Verfahrensbevollmächtigten zur Teilnahme an dem Anhörungstermin und das Recht des Betroffenen zur Anhörung in Anwesenheit seines Bevollmächtigten setzen ein solches Verhältnis nicht voraus.

11

4. Schließlich hält es das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft für ausreichend, dass der damalige Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen schriftsätzlich zu dem Haftantrag habe Stellung nehmen können. Das Recht auf Teilnahme an dem Anhörungstermin wird nicht gewahrt, wenn lediglich die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme besteht (vgl. BVerfG, StV 1994, 552 f.).

12

5. Nach alledem war die Anhörung des Betroffenen fehlerhaft. Die Haftanordnung hat ihn somit insgesamt und nicht nur zum Teil, wie das Beschwerdegericht meint, in seinen Rechten verletzt.

IV.

13

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 EMRK. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.

Stresemann                          Lemke                          Schmidt-Räntsch

                          Czub                          Kazele

6
b) Das Verfahren des Amtsgerichts wäre aber auch dann zu beanstanden , wenn die Frage nach einem Anwalt nur zum Ziel gehabt hätte, einen Wahlanwalt kontaktieren zu können. In diesem Fall hätte sich das Amtsgericht nicht auf den schlichten Hinweis an den Betroffenen, er können sich jederzeit anwaltlicher Hilfe bedienen, beschränken dürfen. Ebensowenig hätte es genügt, die Anhörung für 15 Minuten für eine Kontaktaufnahme zu einem Rechtsanwalt zu unterbrechen. Der in dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnde Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert dem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmäch- tigten seiner Wahl vertreten zu lassen und billigt ihm das Recht zu, diesen Bevollmächtigten zu der Anhörung hinzuzuziehen (Senat, Beschluss vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8; siehe auch BVerfG, StV 1994, 552 f.; NJW 1993, 2301 f. - jeweils zur mündlichen Anhörung des Verurteilten im Strafvollstreckungsverfahren). Dies setzt voraus, dass der Betroffene nicht nur theoretisch Kontakt zu einem Wahlanwalt aufnehmen kann, sondern eine solche Kontaktaufnahme effektiv möglich ist. Aus dem Protokoll der Anhörung ist jedoch - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet - nicht ersichtlich, in welcher Weise der Betroffene einen Wahlanwalt hätte beauftragen können. Ein Telefonbuch oder eine Liste mit Rechtsanwälten lag ihm nicht vor. Sein Mobiltelefon sollte ihm erst nach Aufnahme in die Abschiebehafteinrichtung wieder ausgehändigt werden. Ein Angebot, von einem freien Fernsprecher im Gerichtsgebäude oder vom Richterzimmer aus zu telefonieren, ist ebenfalls nicht protokolliert.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschuss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Görlitz vom 31. Januar 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die sofortige Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Görlitz vom 21. November 2013 zurückgewiesen worden ist.

Auf die vorgenannte Beschwerde wird festgestellt, dass der Beschuss des Amtsgerichts Görlitz vom 21. November 2013 den Betroffenen auch insoweit in seinen Rechten verletzt hat, wie es den Haftzeitraum ab dem 28. November 2013 betrifft.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

Gründe

I.

1

Der Betroffene, ein georgischer Staatsangehöriger, wurde am 23. Oktober 2013 von Beamten der beteiligten Behörde ohne Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik aufgegriffen. Er hatte zuvor sowohl in Frankreich als auch in Lettland einen Asylantrag gestellt.

2

Auf Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung die Inhaftierung des Betroffenen bis längstens 21. November 2013 zur Vorbereitung einer geplanten Zurückschiebung an. Auf weiteren Antrag der beteiligten Behörde vom 18. November 2013 hat das Amtsgericht gegen den Betroffenen mit Beschluss vom 21. November 2013 Haft zur Sicherung der Zurückschiebung nach Lettland bis zum 3. Dezember 2013 angeordnet. Den Haftantrag hat es dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen am 21. November 2013 um 9.16 Uhr per Telefax zusammen mit der Bestimmung des Termins zur Anhörung des Betroffenen auf 13.00 Uhr desselben Tages übersandt. Der Verfahrensbevollmächtigte teilte dem Amtsgericht um 9.51 Uhr per Telefax mit, dass er das Gericht keinesfalls bis 13.00 Uhr, sondern allenfalls nach 15.15 Uhr erreichen könne. Die Anhörung des Betroffenen erfolgte - ohne vorherige Kontaktaufnahme mit dem Verfahrensbevollmächtigten - um 13.30 Uhr.

3

Bis zum 27. November 2013 war der Betroffene in einer Justizvollzugsanstalt und danach in Polizeigewahrsam untergebracht. Er wurde am 2. Dezember 2013 nach Lettland zurückgeschoben.

4

Auf seine Beschwerde hat das Landgericht - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts den Betroffenen vom 21. November 2013 bis zum 27. November 2013 in seinen Rechten verletzt hat. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene den vollständigen Erfolg seiner Beschwerde erreichen.

II.

5

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts war der Haftantrag zulässig. Das Amtsgericht habe nicht gegen das in Haftsachen geltende Beschleunigungsgebot verstoßen. Ihm sei auch kein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens vorzuwerfen. Dem Betroffenen habe es frei gestanden, darauf zu bestehen, dass seine Anhörung durch das Amtsgericht in Anwesenheit seines damaligen Verfahrensbevollmächtigten stattfinde. Von diesem Recht habe er keinen Gebrauch gemacht. Bis zur Anhörung habe er keinen Kontakt in einer für ihn verständlichen Sprache zu seinem Verfahrensbevollmächtigten gehabt. Ein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis habe zwischen beiden nicht bestanden. Zudem habe für den Verfahrensbevollmächtigten die Möglichkeit bestanden, schriftsätzlich Erklärungen zu dem Haftantrag abzugeben.

6

Die Haftanordnung habe den Betroffenen jedoch in dem Zeitraum vom 21. November 2013 bis zum 27. November 2013 wegen der Unterbringung in einer Justizvollzugsanstalt in seinen Rechten verletzt.

III.

7

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 71 Abs. 1 und 2 FamFG). Sie ist begründet. Die Haftanordnung hat den Betroffenen insgesamt in seinen Rechten verletzt, weil seine Anhörung durch das Amtsgericht - wie er in der Rechtsbeschwerdebegründung zutreffend rügt - nicht ordnungsgemäß war.

8

1. Einem Verfahrensbevollmächtigten muss die Möglichkeit eingeräumt werden, an dem Termin zur Anhörung des Betroffenen teilzunehmen (Senat, Beschluss vom 31. Januar 2012 - V ZB 117/11 Rn. 4, juris; Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZA 2/10 Rn. 10, juris). Das ist hier nicht erfolgt. Zwar ist dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen der auf den 21. November 2013 um 13.00 Uhr bestimmte Anhörungstermin mitgeteilt worden. Diese Mitteilung erfolgte aber erst etwa 3 ½ Stunden vor dem Termin. Dass der Verfahrensbevollmächtigte innerhalb des verbleibenden Zeitraums weder mit dem Auto noch mit öffentlichen Verkehrsmitteln das Amtsgericht erreichen konnte, hat er diesem rund eine halbe Stunde später mitgeteilt; zugleich hat er darauf hingewiesen, dass die frühestmögliche Ankunft am Gerichtssitz um 15.15 Uhr war. Bei verständiger Würdigung dieser Angaben hätte das Amtsgericht in dem Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten einen Verlegungsantrag sehen müssen und deshalb nicht ohne weiteres die Anhörung durchführen dürfen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZA 2/10 Rn. 10, juris). Es hat deshalb gegen den im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen, welcher dem Betroffenen garantiert, sich zur Wahrung seiner Rechte in dem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen, und ihm das Recht zubilligt, diesen Bevollmächtigten zu der Anhörung hinzuzuziehen (BVerfG, StV 1994, 552 f.; NJW 1993, 2301 f. - jeweils zur mündlichen Anhörung des Verurteilten im Strafvollstreckungsverfahren).

9

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann nicht festgestellt werden, dass der Betroffene von seinem Recht, in Anwesenheit seines Verfahrensbevollmächtigten angehört zu werden, keinen Gebrauch gemacht hat. In dem Protokoll der Anhörung ist nicht vermerkt, dass er über dieses Recht belehrt wurde. Dort heißt es nur, dass er „- nach prozessordnungsgemäßer Belehrung -: Was soll ich unter den gegebenen Bedingungen sagen. Ich habe diesen Antrag zur Kenntnis genommen und fertig.“ erklärt hat. Welchen Inhalt die Belehrung hatte, erschließt sich nicht. Die Erklärung des Betroffenen enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die Belehrung auch das Recht auf Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten umfasste.

10

3. Ebenfalls anders als das Beschwerdegericht meint, ist es unerheblich, ob vor der Anhörung zwischen dem Betroffenen und seinem damaligen Verfahrensbevollmächtigten ein "irgendwie geartetes" Vertrauensverhältnis bestand. Das Recht des Verfahrensbevollmächtigten zur Teilnahme an dem Anhörungstermin und das Recht des Betroffenen zur Anhörung in Anwesenheit seines Bevollmächtigten setzen ein solches Verhältnis nicht voraus.

11

4. Schließlich hält es das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft für ausreichend, dass der damalige Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen schriftsätzlich zu dem Haftantrag habe Stellung nehmen können. Das Recht auf Teilnahme an dem Anhörungstermin wird nicht gewahrt, wenn lediglich die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme besteht (vgl. BVerfG, StV 1994, 552 f.).

12

5. Nach alledem war die Anhörung des Betroffenen fehlerhaft. Die Haftanordnung hat ihn somit insgesamt und nicht nur zum Teil, wie das Beschwerdegericht meint, in seinen Rechten verletzt.

IV.

13

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 EMRK. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.

Stresemann                          Lemke                          Schmidt-Räntsch

                          Czub                          Kazele

6
b) Das Verfahren des Amtsgerichts wäre aber auch dann zu beanstanden , wenn die Frage nach einem Anwalt nur zum Ziel gehabt hätte, einen Wahlanwalt kontaktieren zu können. In diesem Fall hätte sich das Amtsgericht nicht auf den schlichten Hinweis an den Betroffenen, er können sich jederzeit anwaltlicher Hilfe bedienen, beschränken dürfen. Ebensowenig hätte es genügt, die Anhörung für 15 Minuten für eine Kontaktaufnahme zu einem Rechtsanwalt zu unterbrechen. Der in dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnde Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert dem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmäch- tigten seiner Wahl vertreten zu lassen und billigt ihm das Recht zu, diesen Bevollmächtigten zu der Anhörung hinzuzuziehen (Senat, Beschluss vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8; siehe auch BVerfG, StV 1994, 552 f.; NJW 1993, 2301 f. - jeweils zur mündlichen Anhörung des Verurteilten im Strafvollstreckungsverfahren). Dies setzt voraus, dass der Betroffene nicht nur theoretisch Kontakt zu einem Wahlanwalt aufnehmen kann, sondern eine solche Kontaktaufnahme effektiv möglich ist. Aus dem Protokoll der Anhörung ist jedoch - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet - nicht ersichtlich, in welcher Weise der Betroffene einen Wahlanwalt hätte beauftragen können. Ein Telefonbuch oder eine Liste mit Rechtsanwälten lag ihm nicht vor. Sein Mobiltelefon sollte ihm erst nach Aufnahme in die Abschiebehafteinrichtung wieder ausgehändigt werden. Ein Angebot, von einem freien Fernsprecher im Gerichtsgebäude oder vom Richterzimmer aus zu telefonieren, ist ebenfalls nicht protokolliert.
7
a) Allerdings garantiert der Grundsatz des fairen Verfahrens einem Betroffenen , sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der Anhörung hinzuzuziehen (Senat, Beschluss vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8; Beschluss vom 20. Mai 2016 - V ZB 140/15, InfAuslR 2016, 381 Rn. 6 u. 20 mwN). Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies, anders als das Beschwerdegericht meint, ohne weiteres zu der Rechtswidrigkeit der Haft. Es kommt nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf dem Fehler beruht. Das gilt auch für die Verlängerung der Abschiebungs- oder Rücküberstellungshaft , auf die nach § 425 Abs. 3 FamFG die Vorschriften über den Erstantrag, also auch diejenigen über die Anhörung, uneingeschränkt anzuwenden sind.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

13
cc) Gleichwohl ist die Rechtsbeschwerde nicht begründet, denn sie legt nicht dar, was der Betroffene im Falle des Zuwartens des Beschwerdegerichts noch vorgetragen hätte. Daher lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Beschwerdeentscheidung auf dem Verfahrensmangel beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juli 2010 - V ZB 10/10, NVwZ 2011, 127 Rn. 19).
1
Die Rechtsbeschwerde hat nur insoweit Erfolg, als das Landgericht dem Teilerfolg der Beschwerde in den Kostenentscheidungen nicht Rechnung getragen hat. Zudem haben die Vorinstanzen nicht von der Erhebung von Dolmetscherkosten abgesehen, was bei einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Betroffenen regelmäßig - und auch hier - geboten ist (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 333 f.).

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.