Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Mai 2007 - IV ZR 19/06

Tatbestand:

Die Klägerinnen nehmen die Beklagte wegen Beschädigung von Transportgut auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin zu 2 beauftragte die Beklagte am 4. September 1996 mit dem Transport eines Mobilbaggers von Berlin nach Strausberg. Da einer der Zwillingsreifen auf der rechten Seite der Hinterachse defekt war, erhielt die Beklagte von der Klägerin zu 2 die Weisung, diesen bei einem Reifendienst in Fredersdorf reparieren zu lassen. Der mit dem Transport betraute Fahrer K. der Beklagten verlud den Bagger in Berlin auf einen Tieflader. Als er ihn in Fredersdorf von dem Tieflader herunterfahren wollte, kippte der Bagger um und fiel auf die linke Seite.
Die Klägerin zu 2 hat zur Schadenshöhe von dem Sachverständigen Z. ein Privatgutachten erstellen lassen und den ihr entstandenen Schaden (Sachschaden und Gutachterkosten) auf 103.224,30 DM beziffert. Davon hat sie mit Vereinbarung vom 9. Oktober 1997 einen Teilbetrag in Höhe von 68.052,30 DM (unter Einschluß der Gutachterkosten) an die Klägerin zu 1 abgetreten.
Die Klägerinnen haben behauptet, der Unfall sei allein auf eine falsche Bedienung seitens des Fahrers der Beklagten zurückzuführen, der versucht habe, die hintere Starrachse durch Herunterdrücken des Auslegers anzuheben. Möglicherweise sei der Unfall auch dadurch begünstigt worden, daß der Bagger nicht symmetrisch auf dem Tieflader gestanden habe und daß sich zudem der Oberwagen durch den Bedienungsfehler des Fahrers verdreht habe.
Die Klägerinnen haben zuletzt beantragt - hinsichtlich der geänderten Empfangszuständigkeit im Klageantrag zu 2 im Wege einer unselbständigen Anschlußberufung -,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 68.052,30 DM nebst Zinsen zu zahlen, 2. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, nach Erfüllung gegenüber der Klägerin zu 1 an die B. Baugesellschaft mbH, R. -Damm , N. , 35.172 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat ihre Haftung dem Grunde und der Höhe nach in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 26.165,40 DM nebst Zinsen an die Klägerin zu 1 bestätigt und die Klage im übrigen abgewiesen.
Mit der Revision verfolgen die Klägerinnen ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entsprochen worden ist.
Die Beklagte war in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Die Revisionsklägerinnen beantragen, durch Versäumnisurteil zu erkennen.

Entscheidungsgründe:

I. Da die Beklagte säumig ist und auch die weiteren Voraussetzungen für den Erlaß eines Versäumnisurteils vorliegen, ist über die Revision auf Antrag der Revisionsklägerinnen durch Versäumnisurteil zu erkennen.
II. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu 1 - unter Abweisung der weitergehenden Klage - aus abgetretenem Recht der Klägerin zu 2 gemäß § 429 Abs. 1, § 430 Abs. 2 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) Schadensersatz in Höhe von 26.165,40 DM nebst Zinsen zugesprochen. Dazu hat es ausgeführt:
Bei dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2 und der Beklagten handele es sich um einen Frachtführervertrag i.S. von § 425 HGB a.F. Gemäß § 429 Abs. 1 HGB a.F. hafte der Frachtführer für Schäden am Transportgut , die in der Zeit von der Annahme bis zur Ablieferung desselben eingetreten seien, es sei denn, die Beschädigung beruhe auf Umständen, die auch durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht hätten abgewendet werden können. Im Streitfall sei die Beschädigung des Baggers nach der Übernahme und vor seiner Ablieferung eingetreten mit der Folge, daß die Beklagte, der der Entlastungsbeweis nicht gelungen sei, für den eingetretenen Schaden gemäß § 429 Abs. 1 HGB a.F. einzustehen habe.
Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten belaufe sich jedoch nur auf insgesamt 26.165,40 DM. Dieser Betrag setze sich aus Reparaturaufwendungen in Höhe von 16.990 DM, Sachverständigenkosten in Höhe von 5.600 DM sowie der anteiligen Umsatzsteuer in Höhe von 16 % zusammen. Der
erforderliche Reparaturbedarf stehe aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen D. und dessen mündlichen Erläuterungen dazu fest. Einen höheren Reparaturaufwand hätten die Klägerinnen jedenfalls nicht bewiesen.
Für das nach dem Unfall von der Klägerin zu 2 in Auftrag gegebene Parteigutachten seien Kosten in Höhe von 5.600 DM zuzüglich Umsatzsteuer angemessen.
III. Die Revision hat Erfolg. Sie führt auch hinsichtlich der restlichen Gutachterkosten in Höhe von 728,30 DM zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und im übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten nach § 429 Abs. 1 HGB a.F bejaht, weil die Klägerin zu 2 sie als Frachtführerin beauftragt hat und der streitgegenständliche Schaden in der Zeit zwischen der Übernahme des Transportgutes in Berlin und seiner Ablieferung am Bestimmungsort von der Beklagten schuldhaft verursacht worden ist. Davon ist auch in der Revisionsinstanz auszugehen, da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei lediglich zum Ersatz von Reparaturaufwendungen in Höhe von 16.990 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer verpflichtet, weil der Sachverständige D. einen darüber hinausgehenden Reparaturbedarf nicht für erforderlich gehalten habe.

a) Die Revision rügt allerdings vergeblich, das Berufungsgericht habe nicht annehmen dürfen, es gebe keinen Anlaß, an der fachlichen Kompetenz des Sachverständigen D. zu zweifeln. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, daß der Sachverständige in seinem an das Berufungsgericht gerichteten Schreiben vom 27. Juni 2000 mitgeteilt hat, daß er "aufgrund der ganz speziellen Spezifik (Baumaschine) hier einen weiteren Sachverständigen unseres Hauses (Herrn Dipl.-Ing. Wolfgang L.) beiziehen" würde, da seine eigene Sachkunde nicht vollständig ausreichend sei. Es trifft auch zu, daß den Prozeßakten nicht entnommen werden kann, daß der gerichtlich bestellte Sachverständige D. bei der Erstattung seines schriftlichen Gutachtens vom 13. Oktober 2000 einen weiteren Gutachter hinzugezogen hat, der ihm die möglicherweise fehlende eigene Sachkunde vermittelt hätte. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg.
Das Berufungsgericht hat den Parteien Ablichtungen des Schreibens des Sachverständigen D. vom 27. Juni 2000 übersandt. Ferner hat es im Verhandlungs - und Beweisaufnahmetermin vom 16. August 2000 den Beschluß verkündet , daß die Sachverständigenbegutachtung zur Höhe des von den Klägerinnen behaupteten Schadens (Ziffer I 2 des Beweisbeschlusses vom 19. April 2000) fortgesetzt werden sollte. Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 18. August 2000 wurde den Parteien zudem die Beauftragung des Sachverständigen D. mitgeteilt. Die Klägerinnen haben sich dazu nicht geäußert und geltend gemacht, daß dem Sachverständigen D. die erforderliche Sachkunde für das Beweisthema "Schadenshöhe" fehle. Ebensowenig ist die fehlende Sachkunde nach Erhalt des schriftlichen Gutachtens und im Rahmen der mündlichen Erläuterungen desselben durch den Sachverständigen D. gerügt worden. Unter diesen Umständen ist es den Klägerinnen gemäß § 295 Abs. 1 ZPO verwehrt , sich in der Revisionsinstanz darauf zu berufen, das Berufungsgericht hätte das Gutachten des Sachverständigen D. nicht zur Grundlage seiner Ent-
scheidung machen dürfen, sondern einen anderen kompetenten Sachverständigen mit der Erstattung des Gutachtens zur Schadenshöhe beauftragen müssen.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß nach Erstellung des Gutachtens D. zur Schadenshöhe eine Fallgestaltung vorgelegen habe, die das Gericht ausnahmsweise verpflichtet habe, wegen mangelnder Sachkunde des gerichtlich bestellten Sachverständigen entweder gemäß § 412 Abs. 1 ZPO oder nach § 144 Abs. 1 ZPO ein weiteres Gutachten zur Bestätigung der Richtigkeit der Darlegungen des Privatgutachters Z. zur Schadenshöhe einzuholen.
Die Klägerinnen haben - wie bereits dargelegt - die fehlende Sachkunde Ds. nicht gerügt. Im übrigen berücksichtigt die Revision nicht genügend, daß das Berufungsgericht der erheblichen Differenz zwischen dem Privatgutachten Z. und dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen D. durch eine mündliche Anhörung des Sachverständigen D. nachgegangen ist. Es hat sich dabei von den Ausführungen Ds., der sich mit dem Gutachten Z. bei seinen Erläuterungen auseinandergesetzt hat, überzeugen lassen. Wenn das Berufungsgericht danach auf die Einholung eines weiteren Gutachtens verzichtet, liegt darin kein Verstoß gegen § 412 Abs. 1 ZPO oder § 144 Abs. 1 ZPO.

c) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Privatsachverständigen Z. als Zeugen zu den nach dem Unfallereignis am Bagger vorhandenen Beschädigungen zu vernehmen, wie es von den Klägerinnen beantragt worden sei.
aa) Notwendiger Inhalt eines Beweisantrags ist die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen, welche bewiesen werden sollen; wie konkret die jeweiligen Tatsachenbehauptungen sein müssen, muß unter Berücksichtigung der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) anhand der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Einlassung des Gegners, beurteilt werden.
bb) Die Klägerinnen haben in ihrem Schriftsatz vom 22. Dezember 2000 unter anderem ausgeführt, die erheblichen Abweichungen der Bewertungen der beiden Gutachter, die der vom Berufungsgericht bestellte Gutachter in keiner Weise erklärt habe, erforderten eine Fortsetzung der Beweisaufnahme. Sie würden den Sachverständigen Z. deshalb ausdrücklich dafür benennen, daß entgegen den Ausführungen des vom Berufungsgericht beauftragten Sachverständigen durch den Unfall ein Wertverlust in Höhe von 96.000 DM eingetreten sei und daß die Unfallbeseitigungskosten diesen Betrag erheblich überschritten hätten. In demselben Schriftsatz haben sich die Klägerinnen die Ausführungen des von der Klägerin zu 2 beauftragten Sachverständigen Z. zum Umfang der bei dem Unfallereignis entstandenen Schäden am Bagger und deren Reparaturmöglichkeit zu eigen gemacht. Das reichte zur hinreichenden Konkretisierung der zu ermittelnden Tatsachen aus. Denn der Privatgutachter Z. hat zur Reparaturmöglichkeit des Baggers unter anderem wie folgt Stellung genommen:
"Der beschädigte Oberwagen wäre komplett zu demontieren und zu entsorgen. Der Motor ist nicht weiter verwendbar. Ebenso das komplette Fahrerhaus. Alle Kabelbäume und Leitungen müßten neu verlegt werden. Ein neuer Oberwagenrahmen müßte beschafft werden. Allein die Ersatzteilpreise für diese Teile belaufen sich auf mehr als ca. 90.000 DM." Der Privatgutachter Z. hat den Bagger - im Gegensatz zu dem gerichtlich bestellten Sachverständigen D., der sein Gutachten hauptsächlich auf der
Grundlage der Fotos und der Ausführungen des Privatgutachters Z. erstellt hat - im beschädigten Zustand in Augenschein genommen und aufgrund seiner besonderen Sachkunde Feststellungen zu den vorhandenen Beschädigungen getroffen. Das Berufungsgericht hätte ihn deshalb gemäß § 414 ZPO als sachverständigen Zeugen zum Zustand des Baggers nach dem Unfallereignis vernehmen müssen.
3. Die Revision hat auch Erfolg, soweit sie eine Erstattung der bislang nicht zuerkannten Kosten für die Einholung des Privatgutachtens Z. (728,30 DM) erstrebt. Sie führt insoweit zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Schädiger die Kosten eines vom Geschädigten zur Schadensfeststellung (insbesondere zur Bestimmung der Schadenshöhe) eingeholten Sachverständigengutachtens zu ersetzen hat, soweit dieses zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich ist (vgl. BGHZ 142, 172, 185).
Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Äußerun gen des Sachverständigen D., der Gutachterkosten in Höhe von 5.100 DM bis 6.100 DM für angemessen gehalten hat, den erforderlichen Kostenaufwand gemäß § 287 ZPO auf einen Mittelwert von 5.600 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer festgesetzt. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Die Klägerin zu 2 hat an den von ihr mit der Schadensfeststellung beauftragten Gutachter Z. unstreitig den geltend gemachten Betrag von 7.224,30 DM gezahlt. Ihr ist mithin in dieser Höhe ein Schaden entstanden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige D. hat Gutachterkosten in einer Größen-
ordnung von 5.100 DM bis 6.100 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer für angemessen gehalten. Bei Zugrundelegung des Höchstbetrags von 6.100 DM ergäbe sich ein Ersatzanspruch der Klägerin zu 1 von 7.076 DM. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin zu 1 mit der Zahlung von 7.224,30 DM an den von ihr beauftragten Gutachter Z. nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen.
IV. Danach war auf die Revision der Klägerinnen das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit darin zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil war auch hinsichtlich des der Klägerin zu 1 zugesprochenen Restbetrags der Sachverständigenkosten in Höhe von 728,30 DM nebst Zinsen zurückzuweisen. Im übrigen Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann

Tatbestand:

Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der L. -Baugesellschaft mbH i.L. (nachfolgend: Schuldnerin), die Ende 1991 aus der Zwischenbetrieblichen Einrichtung (ZBE) Bauorganisation N. durch Organisationsakt der beteiligten Trägerbetriebe hervorgegangen ist und Anfang Januar 1993 als GmbH in das Handelsregister eingetragen wurde. Bereits am 5. November 1993 beschlossen die Gesellschafter der Schuldnerin deren Liquidation und bestellten den Beklagten zum Liquidator; Regelungen über sein Honorar wurden nicht getroffen. In der Zeit von April 1994 bis Januar 1995 entnahmen der Beklagte und die in seinem N. Büro tätige freie Mitarbeiterin K. - seine jetzige Ehefrau - dem Vermögen der Schuldnerin insgesamt
593.921,30 DM, die der Beklagte als "Vorschüsse" auf seine Liquidatorvergütung verstanden wissen will. Nachdem mehrere Gesellschafter der Schuldnerin die ihrer Ansicht nach unzureichende Tätigkeit des Beklagten im Rahmen des Liquidationsverfahrens beanstandet hatten, wurde dieser durch Gesellschafterbeschluß vom 19. April 1995 als Liquidator abberufen und Rechtsanwalt P. als sein Nachfolger eingesetzt. Der Beklagte überließ diesem gemäß Übergabeprotokoll vom 3. Mai 1995 die aus 133 Aktenordnern und 47 Schnellheftern bestehenden Geschäftsunterlagen der Gesellschaft, von denen er sich zuvor auszugsweise Kopien für seine eigenen Unterlagen gefertigt hatte. Auf Antrag des neuen Liquidators vom 2. Juni 1995 eröffnete das Amtsgericht H. am 25. Januar 1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin.
Der Kläger hat gegen den Beklagten Stufenklage auf Auskunfterteilung über die den Entnahmen zugrundeliegenden Tatsachen und auf Bezahlung der sich aus der Auskunft ergebenden Forderungen erhoben. Nach Erteilung der Auskunft durch den Beklagten haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Im übrigen begehrt der Kläger vom Beklagten Erstattung der entnommenen Beträge in Höhe von insgesamt 593.921,30 DM; der Beklagte verweigert deren Rückzahlung unter Berufung auf seine Honoraransprüche als Liquidator, die er in einer im Prozeß vorgelegten Rechnung vom 5. Juni 1997 auf 1.058.000,00 DM beziffert und hinsichtlich derer er im Umfang der Klageforderung vorsorglich die Aufrechnung erklärt hat.
Das Landgericht hat den Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Rückzahlung von 321.772,46 DM nebst Zinsen verurteilt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen, weil dem Beklagten aus dem mit der Schuldnerin
zustande gekommenen Dienstvertrag über dessen Liquidatortätigkeit ein entsprechend den Vergütungssätzen und -richtlinien der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters vom 25. Mai 1960 (BGBl. I, 329, zuletzt geändert durch Verordnung v. 11. Juni 1979, BGBl. I, 637 - VergütVO) zu ermittelnder Vergütungsanspruch in Höhe von 272.184,84 DM brutto zustehe, der in dieser Höhe mit den dem Beklagten insgesamt zuzurechnenden Entnahmen aus dem Vermögen der Schuldnerin zu verrechnen sei. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittel des Beklagten zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der - vom Senat zugelassenen - Revision, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte müsse dem Kläger die aus dem Vermögen der Schuldnerin ohne die erforderliche Zustimmung ihrer Gesellschafterversammlung entnommenen Gelder in vollem Umfang von 593.921,30 DM aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 Abs. 1 Satz 2 2. Var. BGB) erstatten. Die vom Beklagten demgegenüber erklärte Aufrechnung sei zwar nicht bereits wegen eines Aufrechnungsverbots unzulässig, da der Kläger die Voraussetzungen des § 393 BGB nicht nachgewiesen habe; sie scheitere aber daran, daß der Beklagte einen aufrechenbaren Gegenanspruch auf
Vergütung seiner Leistungen als Liquidator der Schuldnerin letztlich nicht hinreichend dargelegt habe. Allerdings stehe dem Kläger grundsätzlich eine Vergütung für seine Liquidatortätigkeit aus einem konkludent mit der Schuldnerin geschlossenen Dienstvertrag zu. Mangels einer konkreten Honorarvereinbarung sei die geschuldete übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB entsprechend den Regelsätzen der VergütVO zu bemessen; dabei richte sie sich bei dem hier vorliegenden vorzeitigen Abbruch der Tätigkeit nach dem Verhältnis der tatsächlich erbrachten zur insgesamt geschuldeten Leistung. Diesbezüglich habe der Beklagte jedoch in beiden Instanzen nicht annähernd der ihm obliegenden Substantiierung genügt. Der von ihm vorgelegten pauschalen Leistungsaufstellung fehle die Bezugnahme auf konkrete Geschäftsunterlagen, in denen sich die von ihm beschriebenen Tätigkeiten dokumentiert haben müßten. Die zusätzlichen Zeugenbeweisantritte des Beklagten seien nicht geeignet, die ihm auferlegte Leistungsaufstellung anhand der Geschäftsunterlagen zu ersetzen. Wenn dieser es nicht für notwendig erachtet habe, entweder die umfangreichen Akten beim Kläger einzusehen oder konkrete Schriftstücke aus den von ihm selbst gefertigten Kopien zu benennen, so gehe das zu seinen Lasten.
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Versagung jeglicher Vergütung für die vom Beklagten behauptete Tätigkeit als von der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin beauftragter und bestellter Liquidator beruht auf einer Verkennung der Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten und - als Folge davon - auf einer verfahrensfehlerhaften Übergehung seines schlüssigen, unter Beweis gestellten Vortrags; überdies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft den vom Beklagten angebotenen Zeugenbeweis als ungeeignet zum Nachweis von Art und Umfang seiner Liquidatortätigkeit angesehen (§ 286 ZPO; Art. 103 Abs. 1 GG).
1. Im Ansatz noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Beklagte dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsbegehren des Klägers hinsichtlich der eigenmächtig aus dem Vermögen der Schuldnerin entnommenen "Vorschüsse" grundsätzlich einen zur Aufrechnung geeigneten Vergütungsanspruch für die als Liquidator erbrachten Dienstleistungen entgegenhalten kann. Noch zutreffend ist auch die Erwägung, daß - mangels einer Vereinbarung über die Höhe seines Honorars - der Liquidator Anspruch auf die übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB hat und daß diese in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen der VergütVO zu bemessen ist; denn die Tätigkeit als Liquidator einer GmbH, der die Geschäfte beendigen , die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft erfüllen, deren Forderungen einziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umsetzen soll (§ 70 GmbHG), ist mit der Aufgabe eines Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsverwalters vergleichbar (BGHZ 139, 309, 311 f.).
2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten sei jegliche Vergütung zu versagen , weil er die von ihm behaupteten Leistungen nach Art und Umfang nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe.

a) Die Versagung jeglicher Vergütung unter dem Blickwinkel unzureichender Substantiierung der vom Beklagten als Liquidator erbrachten Leistungen ist bereits deshalb unvertretbar, weil sie nur dann in Betracht käme, wenn der Beklagte überhaupt keine Tätigkeit als Liquidator entfaltet hätte. Davon kann aber - was das Oberlandesgericht übersehen hat - schon nach Aktenlage nicht ausgegangen werden, weil selbst der Kläger in der Klageschrift vorgetragen hat, der Beklagte sei für die Schuldnerin als Liquidator "tätig" geworden, und auch später schriftsätzlich eingeräumt hat, daß der Beklagte u.a. einen
gewissen Schriftwechsel mit der B. Bank AG geführt habe; im übrigen finden sich weitere Schriftstücke bei den Akten, die eindeutig ein Tätigwerden des Beklagten als Liquidator erkennen lassen (vgl. z.B. Beiakten 1204 Js 19283/97 StA H. , Bd. I, 161, 162 sowie Bd. II, 859). Angesichts dessen ist das nachträgliche Bestreiten jeglicher Liquidatortätigkeit des Beklagten durch den Kläger mit Nichtwissen als unbeachtlich anzusehen, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Schon in Anbetracht dessen hätte das Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO dem Beklagten daher zumindest irgendeine Vergütung zuerkennen müssen, die sich nach § 3 Abs. 2 VergütVO selbst bei der geringsten denkbaren Tätigkeit auf mindestens 400,00 DM belaufen müßte.

b) Der weitergehende umfangreiche, durch Zeugen und Sachverständigen unter Beweis gestellte Vortrag des Beklagten zu Art und Umfang seiner Liquidatortätigkeit ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht unsubstantiiert. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlußfolgerung aus Indizien besteht. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, WM 1998, 1779 sowie v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957 m.w.Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Art und Umfang seiner Tätigkeiten im Rahmen der einzelnen, von dem Sachverständigen W. vorgegebenen Leistungsbereiche - Liquidationseröffnungsbilanz, Überschuldungsprüfung, Anmeldung der Auflösung im Handelsregister, Bekanntmachung der Auflösung, Grund-
stücksverwaltung, Personalverwaltung, Erfüllung steuerlicher Pflichten der Gesellschaft , Jahresabschlüsse, Rechtsstreitigkeiten/Restitutionsansprüche, sonstige Rechtsstreitigkeiten, Liquidation von Vermögen, Begleichung von Verbindlichkeiten - hat der Beklagte zumindest so konkret vorgetragen, daß daraus die begehrte Rechtsfolge seiner nach §§ 3, 4 VergütVO zu ermittelnden Vergütung als Liquidator auch für den hier vorliegenden Fall der vorzeitigen Beendigung der Verwaltertätigkeit abgeleitet werden kann (vgl. zur Berechnungsweise: BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2004 - IX ZB 301/03, ZIP 2005, 180 - betr. Insolvenzverwalter; BGHZ 146, 166 - betr. vorläufigen Insolvenzverwalter; zur Regelvergütung für den Konkursverwalter nach der VergütVO: BVerfG, Beschl. v. 9. Februar 1989 - 1 BvR 1165/87, ZIP 1989, 382 f.; BGHZ 157, 282, 297 m.w.Nachw.). Das gilt - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - auch insoweit, als der Beklagte für einige Leistungsbereiche "vorbereitende Tätigkeiten" wie Sichtung und Ordnung des vorgefundenen Aktenmaterials oder intensives Aktenstudium zur Einarbeitung bei der Vorbereitung der Liquidationseröffnungsbilanz behauptet hat, selbst wenn solche Arbeiten nicht in irgendwelchen Schriftstücken ihren Niederschlag gefunden haben sollten. Denn die Vergütung des Liquidators ist ebenso wie die des Konkursverwalters im wesentlichen kein "Erfolgshonorar", sondern Tätigkeitsvergütung für geleistete Dienste, zu denen auch sämtliche vorbereitenden Aktivitäten gehören (vgl. Hess, InsVV 2. Aufl. § 3 Rdn. 15 m.Nachw.). Selbst die Zahl der Stunden, die der Beklagte im Rahmen seiner Amtsführung in eigener Person und durch Gehilfen aufgewendet haben will, ließe sich - auch wenn ein Zeithonorar nicht vereinbart war - mit Hilfe eines Sachverständigen zumindest überschlägig im Sinne einer Mindestschätzung (§ 287 ZPO) in das Vergütungssystem der VergütVO - ein Mischsystem zwischen pauschalierender Regelvergütung und am Einzelfall orientierten Erhöhungen und Abschlägen (vgl. BGHZ 157, 282, 288 f.) - "umrechnen".
Genügte danach das Beklagtenvorbringen den Anforderungen an die Substantiierung, so konnte der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; vielmehr war es Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erschienen (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 aaO S. 1779). Diesen Maßstab der Substantiierungslast hat das Berufungsgericht verkannt und dadurch das schlüssige, unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zu den wesentlichen Umständen seiner Tätigkeit übergangen (§ 286 ZPO).

c) Das Oberlandesgericht hat zudem von einer Beweiserhebung durch Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugen auch insoweit zu Unrecht abgesehen, als es "zusätzliche Zeugenbeweisantritte" für "nicht geeignet" erachtet hat, "die dem Beklagten auferlegte Leistungsaufstellung anhand der Geschäftsunterlagen zu ersetzen".
In dieser Ablehnung der Zeugenvernehmung liegt zum einen eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung (vgl. Sen.Urt. v. 13. September 2004 - II ZR 137/02, WM 2004, 2365, 2366 m.w.Nachw.). Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, daß der Tatrichter von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen darf, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zugunsten des Antragstellers zu unterstellen ist, und daß bei der Zurückweisung eines Beweismittels als ungeeignet größte Zurückhaltung geboten ist (Sen.Urt. v. 19. Juni 2000 - II ZR 319/98, WM 2000, 2315, 2316 m.w.Nachw.). Dafür, daß die vom Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tatsachen keine geeigneten Bekundungen bezüg-
lich der einzelnen Tätigkeiten des Beklagten machen könnten, fehlt jeder Anhalt.
Zum anderen findet das Vorgehen des Berufungsgerichts, dem darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten die Art und Weise seiner Beweisführung , insbesondere die Reihenfolge der in Betracht kommenden Beweismittel, vorschreiben zu wollen, im Prozeßrecht keine Stütze. Selbst wenn es hier dem Beklagten - was offenbar nicht der Fall war - ohne weiteres möglich gewesen wäre, seine Leistungsaufstellung unter Bezeichnung konkreter Aktenstücke zu fertigen, so stand es ihm frei, anstelle des Beweisantritts durch Vorlage von Urkunden - zunächst oder vorrangig - den Zeugenbeweis zu wählen.
III. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die angebotenen Beweise erhebt und auf dieser Grundlage die erforderlichen Feststellungen trifft.
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Tatbestand:

Der Kläger gründete als Alleingesellschafter im Januar 1993 die N. H. GmbH (N.H. GmbH), deren Zweck die Anmietung und der Betrieb der im Eigentum des Beklagten stehenden Gaststätte "H." war. Der von den Geschäftsführern - einer von ihnen ist der Sohn des Klägers - gestellte Antrag auf Eintragung wurde Ende März 1994 von dem Registergericht zurückgewiesen und in der Folgezeit nicht erneuert. Die Vor-GmbH mietete im März 1993 das Objekt von dem Beklagten an und nahm gleichzeitig bei einer Brauerei ein Darlehen in Höhe von 300.000
DM auf, welches für den Umbau und die Renovierung der Gaststätte verwendet werden sollte. In Höhe eines Teilbetrages von 150.000 DM übernahm der Kläger gegenüber der Brauerei die Bürgschaft für dieses Darlehen und erhielt von der Darlehenssumme einen entsprechenden Betrag ausgehändigt. Im September 1993 leitete er diese 150.000 DM an den Beklagten weiter, und zwar auf Veranlassung der beiden Geschäftsführer der N.H. GmbH, die auf diese Weise Forderungen des Beklagten für die Gestellung von Material und Arbeitskräften bei den Umbauarbeiten begleichen wollten. Vor der Zahlung ließ sich der Kläger eine von dem Beklagten unterzeichnete, mit "Bürgschaftsvereinbarung" überschriebene Erklärung aushändigen, in der zunächst über Gegenstand und Inhalt der selbstschuldnerischen Bürgschaft des Klägers gegenüber der Brauerei berichtet wird und in der es dann heißt: "Dies vorausgeschickt übernehme ich ... (scil: Beklagter) Herrn ... (scil: Kläger) gegenüber eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 150.000 DM aus dem gleichen Rechtsgrund."
Da die Vorgesellschaft ab Oktober 1993 die vereinbarten Raten gegenüber der Brauerei schuldig blieb, kündigte diese daraufhin das Restdarlehen und nahm den Kläger mit Erfolg aus der von ihm übernommenen Bürgschaft in Anspruch. Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten, gestützt auf die "Bürgschaftsvereinbarung" , 150.000 DM nebst Zinsen gefordert. Dieser hat sich u.a. mit der von ihm schon vorprozessual erklärten Aufrechnung mit Aufwendungsersatz - und Schadenersatzansprüchen in die Klageforderung weit übersteigender Höhe verteidigt. Das Landgericht hat der Klage entsprochen, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen zur Abweisung der Klage führende Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen "Bürgschaftsvereinbarung" ist rechtsfehlerhaft, weil sie am Wortlaut dieser Urkunde haftend gegen den Grundsatz beiderseits interessengerechter Interpretation (Sen. Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195; Urt. v. 10. Juli 1998 - V ZR 360/98, WM 1998, 1883; Urt. v. 11. Mai 1995 - VII ZR 116/94, WM 1995, 1545; Urt. v. 8. Juni 1994 - VIII ZR 103/93, NJW 1994, 2228 f.) verstößt. Dabei kann der Senat, der mangels der Erforderlichkeit weiterer tatrichterlicher Feststellungen die Abrede selbst auslegen kann, unentschieden lassen, ob sich der Alleingesellschafter einer das Eintragungsverfahren betreibenden, noch nicht gescheiterten Vor-GmbH wirksam für die Verbindlichkeiten derselben verbürgen kann oder ob dies, wie das Berufungsgericht angenommen hat, deswegen ausscheidet, weil in diesem Fall Hauptschuldner und Bürge als identisch anzusehen sind (vgl. dazu BGHZ 134, 333, 341). Eine sachgerechte, den von den Beteiligten verfolgten Zweck ihrer Vereinbarung in den Blick nehmende Auslegung der Urkunde führt nämlich dazu, daß der Beklagte sich dem Kläger gegenüber verpflichtet hat, 150.000 DM der durch die Renovierungs- und Umgestaltungsarbeiten aufgewandten Mittel dann zu tragen, wenn die Vor-GmbH als die Darlehensschuldnerin ihre Rückzahlungsverpflichtung an die Brauerei nicht erfüllen kann und der Kläger deswegen - sei es aufgrund der übernommenen Bürgschaft, sei es als Alleingesellschafter der gescheiterten Vorgesellschaft - von der Darlehensgeberin in Anspruch genommen wird. Legt man das Verständnis der "Bürgschaftsvereinbarung" durch das Berufungsgericht zugrunde, ist nicht ersichtlich, warum sich der Beklagte dazu bereit gefunden hat, vor Überlassung des aus dem Brauereidarlehen stam-
menden Betrages von 150.000 DM durch den Kläger die genannte Erklärung zu unterzeichnen. Denn dann hätte er den genannten Betrag als Erstattung seiner Aufwendungen, die er durch Bereitstellung von Arbeitskräften und Material im Rahmen der Umbauarbeiten gemacht hat, von demjenigen erhalten, der zumindest wirtschaftlich Auftraggeber und Schuldner dieser Arbeiten war. Mit Recht hat deswegen das Landgericht aus der Übernahme dieser Bürgschaft gegenüber dem Kläger für den Fall von dessen Inanspruchnahme durch die Darlehensgeberin hergeleitet, daß der Beklagte in Höhe der genannten 150.000 DM den Kläger von seiner - jedenfalls im Falle des Scheiterns der VorGmbH - ihm gegenüber bestehenden Zahlungsverpflichtung befreien wollte. Dieses Vorgehen war aus der Sicht des Beklagten nicht sinnlos. Denn mit einer Belastung aus der gegenüber dem Kläger eingegangenen Verpflichtung mußte er allein dann rechnen, wenn die Darlehensnehmerin, die Vorgesellschaft , ihren Verpflichtungen gegenüber der Brauerei nicht mehr nachkam. Das wiederum war dann zu erwarten, wenn das mit der Gründung der N.H. GmbH verfolgte Ziel unerreichbar wurde, weil sie schon im Gründungsstadium scheiterte oder jedenfalls alsbald nach der Eintragung insolvent wurde, und damit auch der mit dem Beklagten geschlossene Mietvertrag sein Ende fand. Dann aber blieben dem Beklagten, der die Gaststätte nunmehr anderweit vermieten konnte, die Wertsteigerungen des Objekts, die durch Renovierung und Umbau entstanden waren, erhalten, ohne daß er der N.H. GmbH das Objekt für die vereinbarte Dauer zur Nutzung belassen mußte. Vor diesem Hintergrund ergibt die von dem Beklagten unter der irreführenden Überschrift "Bürgschaftsvereinbarung" eingegangene Verpflichtung einen wirtschaftlichen Sinn. Zugleich war sie geeignet, den Kläger geneigt zu machen, die von ihm aus dem Brauereidarlehen zur Absicherung seiner eigenen Bürgschaftsverpflichtung einbehaltenen 150.000 DM an den Beklagten auszuzahlen, weil er an Stelle dieses ggfs. zur Begleichung der Schuld gegenüber der Brauerei einsetzbaren Geldbetrages nunmehr einen Anspruch gegen den Beklagten erhielt, ihn in der entsprechenden Höhe von Forderungen freizuhalten.
Die Sache bedarf der Zurückverweisung an das Berufungsgericht, damit dieses die bisher von ihm folgerichtig nicht geprüfte Frage klären kann, ob der Beklagte wirksam die Aufrechnung mit Forderungen gegen den Kläger als Alleingesellschafter der gescheiterten N.H. GmbH erklärt hat, die den Betrag von 150.000 DM übersteigen.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Architekt und nimmt die Beklagte aus der bei ihr unterhaltenen Berufshaftpflichtversicherung auf Deckungsschutz in Anspruch. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) in der bei Prölss/Martin (VVG 26. Aufl. S. 1155 ff.) abgedruckten Fassung zugrunde.

2

Der Zweckverband T. Rheinland-Pfalz (TBA) beauftragte den Kläger mit der Planung und Bauleitung für die Errichtung eines Büro- und Sozialgebäudes einschließlich Garage. Nach Abschluss der Arbeiten traten an den Außenmauern der Garage Risse auf, weil die Mauern dem Druck des von außen angefüllten Erdreichs nicht standhielten. Die TBA machte den Kläger hierfür verantwortlich und forderte ihn zur Mängelbeseitigung auf. Die Beklagte beauftragte die A. - I. A. GmbH (AIA) mit der Bearbeitung des Schadensfalles. Ihr gegenüber gab der Kläger den von der TBA beauftragten Statiker als Mitverantwortlichen an. Ein im Auftrag des Statikers erstattetes Gutachten vom 22. Mai 1996 wies die alleinige Verantwortung für den Mangel dem Kläger zu. Dieser erhob dagegen mit Schreiben vom 26. Juli 1996 Einwendungen und reichte dem Sachverständigen weitere Unterlagen ein. Das Ergänzungsgutachten vom 12. September 1996 kam zu dem Ergebnis, dass zunächst der Statiker wegen fehlerhafter Tragwerksplanung , aber auch der Kläger in seiner Funktion als Bauleiter für den Mangel verantwortlich ist.

3

Am 30. Juli 1996 schrieb der Kläger - ohne die AIA davon zu unterrichten - an die TBA: "Die Vorlage der anfallenden Kosten für die aufgetretenen Schadensfälle durch die TBA war aus versicherungstechnischen Gründen erforderlich und wird begrüßt. Damit verbunden war meine Zustimmung, dass diese Kosten mit den Honorarforderungen verrechnet werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass wir damit ein volles Schuldanerkenntnis aussprechen. Erst das abschließende Gutachten und die Aussage der Versicherungsexperten werden die Gewichtung der Schuldübernahme klären. Wir gehen davon aus, dass hier der Statiker mit in die Verantwortung einbezogen wird."

4

Die TBA verrechnete die Mängelbeseitigungskosten mit Honorarforderungen aus anderen Bauvorhaben. Zweck der Verrechnungsabrede war nach Darstellung des Klägers ein Einbehalt im Sinne eines Stillhalteabkommens bis zur abschließenden Klärung der Haftungsfrage.

5

Die TBA forderte die AIA mehrfach erfolglos unter Klageandrohung auf, die Haftung dem Grunde nach anzuerkennen. Dem Kläger gegenüber vertrat die AIA in Schreiben vom 22. Januar und 3. Februar 1998 die Auffassung, sie halte den Statiker für hauptverantwortlich, den Kläger treffe jedoch ein mit einem Drittel zu bewertendes Mitverschulden; sie empfahl eine Kostenbeteiligung in Höhe von 10.000 DM. Die TBA erhob Klage, die dem Kläger am 11. März 1998 zugestellt wurde. Mit Schreiben vom selben Tag übermittelte der Kläger die Klageschrift und die das schriftliche Vorverfahren anordnende Verfügung des Vorsitzenden der AIA mit der Bitte um kurzfristige Entscheidung. Diese antwortete mit Schreiben vom 24. März 1998, in dem sie Kostenschutz zusagte und den Kläger aufforderte, die Klageforderung in Höhe von 10.000 DM anzuerkennen und Rechtsanwälte zu mandatieren. Mangels rechtzeitiger Verteidigungsanzeige wurde am 31. März 1998 ein Versäumnisurteil erlassen. Der dagegen eingelegte Einspruch wurde in Höhe von 10.000 DM zurückgenommen. Im Übrigen bestritt der Rechtsanwalt des Klägers (damaligen Beklagten) zunächst Grund und Höhe des Anspruchs. Später machte er geltend, die Forderung sei bereits vor Klagerhebung durch Aufrechnung gegen die Honorarforderungen des Klägers erloschen gewesen. Dem widersprach die TBA unter Hinweis auf das Schreiben des Klägers vom 30. Juli 1996 mit der Begründung, bei der Verrechnungsabrede habe es sich lediglich um ein Stillhalteabkommen bis zur Klärung der Streitfrage gehandelt. Da der Rechtsanwalt des Klägers auf seinem Standpunkt beharrte, erklärte die TBA schließlich die Aufrechnung. Dar- aufhin wurde der Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

6

Beklagte Die hält der auf Zahlung von 22.798,38 € gerichteten Klage neben Einwendungen zur Schadenshöhe insbesondere Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung entgegen. Der Kläger habe durch die Verrechnungsabrede und die Zustimmung zur Erledigungserklärung der TBA im Haftpflichtprozess gegen das Anerkenntnis- und Befriedigungsverbot nach § 5 Nr. 5 AHB und durch die nicht rechtzeitige Mitteilung an die AIA über die Verrechnung und sein Schreiben vom 30. Juli 1996 an die TBA gegen die Informationsobliegenheit nach § 5 Nr. 3 AHB verstoßen.

7

Das Oberlandesgericht hat die gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt er den Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte ist unter keinem Gesichtspunkt wegen Obliegenheitsverletzung von der Leistungspflicht frei.

9

I. 1. Das Oberlandesgericht ist im Gegensatz zum Landgericht der Ansicht, die Beklagte sei nicht schon deshalb von der Leistungspflicht frei, weil der Kläger durch seine Zustimmung zur Erledigungserklärung der TBA im Haftpflichtprozess gegen das Anerkenntnisverbot des § 5 Nr. 5 AHB verstoßen habe. Übereinstimmende Erledigungserklärungen hätten grundsätzlich nur prozessbeendende, aber keine materiell-rechtliche Wirkung und hinderten einen neuen Rechtsstreit über die Klageforderung regelmäßig nicht. Der Kläger sei davon ausgegangen, die Schadensersatzforderung habe wegen der vorprozessual erfolgten Verrechnung bereits bei Klagerhebung nicht mehr bestanden. Da die Klage deshalb von Anfang an unbegründet gewesen und - anders als bei Aufrechnung erst im Prozess - die Frage der Berechtigung des Schadensersatzanspruchs auch bei einseitiger Erledigungserklärung der TBA nicht mehr habe geklärt werden können, habe er durch die Zustimmung zur Erledigungserklärung hinsichtlich des erledigten Teils der Klage unter keinem denkbaren Gesichtspunkt prozessuale Nachteile in Kauf genommen. Unter diesen Umständen fehle es an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass er mit der Erledigungserklärung zugleich seine volle Verantwortlichkeit für den der TBA entstandenen Schaden habe anerkennen wollen.

10

2. Diese Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen.

11

Davon abgesehen konnte die Erledigungserklärung unter dem Gesichtspunkt der Obliegenheitsverletzung schon vom Ansatz her keine dem Kläger nachteiligen Rechtsfolgen auslösen. Die Führung des Haftpflichtprozesses ist keine Obliegenheit des Versicherungsnehmers, sondern gemäß § 3 II Nr. 1 und 3, § 5 Nr. 4 und 7 AHB Inhalt der Hauptleistungspflicht des Versicherers zur Abwehr unberechtigter Ansprüche. Diese Rechtsschutzverpflichtung hat der Senat im Urteil vom 30. September 1992 (BGHZ 119, 276, 281) wie folgt beschrieben: "Will er (der Versicherer) den Anspruch bestreiten, so muss er alles tun, was zu dessen Abwehr notwendig ist; er allein trägt die aus der Prüfung und Abwehr folgende Arbeitslast und Verantwortung. Demgemäß hat er im Haftpflichtprozess die Interessen des Versicherten so zu wahren, wie das ein von diesem beauftragter Anwalt tun würde. Weil grundsätzlich sein Abwehrinteresse dem des Versicherten entspricht, ist das im Regelfall unproblematisch. Wegen des umfassend versprochenen Rechtsschutzes gilt das aber sogar dann, wenn eine Kollision zwischen den Interessen des Versicherten und denen des Versicherers einmal nicht zu vermeiden ist. In diesem Fall muss der Versicherer seine eigenen Interessen hintanstellen. Nur diese weite Auslegung des Leistungsversprechens kann den mit der Haftpflichtversicherung bezweckten Schutz gewährleisten."

12

Diese Auffassung vom Inhalt der Rechtsschutzverpflichtung hat der Senat durch Urteil vom 7. Februar 2007 bestätigt (IV ZR 149/03 unter II 1, zur Veröffentlichung bestimmt).

13

Die Beklagte hatte ihre so beschriebene Rechtsschutzverpflichtung in mehrfacher Hinsicht verletzt. Die von ihr mit der Schadensbearbeitung beauftragte AIA hatte zwar richtig erkannt, dass der Kläger dem Grunde nach für den Schaden ersatzpflichtig ist. Unter Verkennung der Rechtslage hatte sie den Kläger jedoch angewiesen, seine Haftung gegenüber der TBA nur in Höhe von einem Drittel anzuerkennen. Im Außenverhältnis zur TBA haftete der Kläger mit dem Statiker aber als Gesamtschuldner in voller Höhe (vgl. BGH, Urteile vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69 - BauR 1971, 265 unter IV und vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01 - NJW-RR 2002, 1531 unter III). Diese falsche Beratung des Klägers war ersichtlich die Hauptursache dafür, dass es überhaupt zu einem Prozess gekommen ist. Die AIA hätte vielmehr - wie ein vom Kläger beauftragter Anwalt - das von der TBA vorprozessual verlangte Anerkenntnis dem Grunde nach abgeben müssen. Die Beklagte hatte ihre Rechtsschutzverpflichtung weiterhin dadurch verletzt, dass sie den Kläger im Schreiben vom 24. März 1998 aufforderte, zur Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen im Haftpflichtprozess selbst einen Rechtsanwalt zu beauftragen und ihre Weisungen zu befolgen. Die Führung des Haftpflichtprozesses ist aber Inhalt der Hauptleistungspflicht des Versicherers. Die Versicherungsbedingungen gestatten es ihm nicht, die mit der Abwicklung der Haftpflichtverbindlichkeiten verbundenen Mühen, Kosten und Risiken einseitig auf den Versicherungsnehmer abzuwälzen (BGHZ 119, 276, 282 und BGHZ 15, 154, 159; Senatsurteil vom 7. Februar 2007 aaO). Das aber hatte die Beklagte durch die Anweisung der AIA vom 24. März 1998 getan. Führt der Versicherungsnehmer aufgrund einer solchen vertragswidrigen Weisung des Versicherers den Haftpflichtprozess selbst, ist der Versicherer wie bei einer ausdrücklichen Ablehnung des Deckungsschutzes an das Ergebnis des Haftpflichtprozesses gebunden und kann sich wegen fehlerhafter oder weisungswidriger Prozessführung nicht auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung berufen (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 aaO).

14

II. 1. Das Berufungsgericht hält die Beklagte aber deshalb für leistungsfrei , weil der Kläger sie entgegen § 5 Nr. 3 AHB nicht rechtzeitig über sein Schreiben vom 30. Juli 1996 und die in der Folgezeit von der TBA vereinbarungsgemäß vorgenommene Verrechnung ihrer Schadensbeseitigungskosten mit seinen Honorarforderungen informiert hat.

15

Der Kläger habe mit seinem Schreiben vom 30. Juli 1996 aus der maßgeblichen Sicht der TBA als Empfängerin ein Anerkenntnis dem Grunde nach abgegeben und damit dem Verbot des § 5 Nr. 5 Satz 1 AHB zuwidergehandelt, ohne vorherige Zustimmung des Versicherers einen Haftpflichtanspruch ganz oder zum Teil anzuerkennen oder zu befriedigen. Dass der Kläger sein Schreiben ebenfalls als Anerkenntnis verstanden habe, zeige der letzte Absatz seines im Haftpflichtprozess eingereichten Schriftsatzes vom 7. Januar 1999. Dennoch sei zweifelhaft, ob die Beklagte sich nach Treu und Glauben auf die Obliegenheitsverletzung berufen dürfe, weil sie den Kläger, ohne das Schreiben zu kennen, nach eigener Prüfung der Sach- und Rechtslage angewiesen habe, im Haftpflichtprozess eine Teilverantwortung in Höhe von 10.000 DM anzuerkennen. Der Zweck der Obliegenheit sei aufgrund der Besonderheit, dass vor der Entscheidung des Versicherers keine der Parteien von dem Anerkenntnis Gebrauch gemacht habe, trotz der Obliegenheitsverletzung erreicht worden.

16

Diese Frage bedürfe jedoch letztlich keiner Entscheidung, weil die Beklagte sich zu Recht auf die Verletzung der Informationsobliegenheit des § 5 Nr. 3 AHB berufen habe. Danach sei der Versicherungsnehmer unter anderem verpflichtet, dem Versicherer alle Tatumstände mitzuteilen , welche auf den Schadenfall Bezug haben. Zu diesen Tatumständen habe die mit dem Schreiben vom 30. Juli 1996 zwischen dem Kläger und der TBA getroffene und anschließend durchgeführte Verrechnungsabrede gehört. Aus dem Schreiben ergebe sich auch für einen juristischen Laien, dass zwischen den Parteien nur die Frage der vorrangigen Haftung des Statikers streitig gewesen sei, die übrigen Voraussetzungen für die Einstandspflicht des Klägers dagegen stillschweigend übereinstimmend als erfüllt angesehen worden seien. Bereits Ende 1996, spätestens aber nach Klageandrohung durch die TBA Anfang 1998 habe der Kläger die Beklagte über die absprachegemäße Verrechnung informieren müssen. Seine Behauptung, die TBA habe die Verrechnung in Übereinstim- mung mit ihm als bloßes Stillhalteabkommen oder Einbehalt und nicht als Verrechnung im Rechtssinne verstanden, treffe nicht zu. Die Obliegenheitsverletzung sei nicht folgenlos geblieben, weil die Beklagte den Kläger in Unkenntnis der bereits erfolgten Befriedigung der Schadensersatzansprüche durch Verrechnung im Haftpflichtprozess angewiesen habe , die Forderung in Höhe von 10.000 DM anzuerkennen. Dadurch habe die TBA zu Unrecht einen Zahlungstitel erwirkt. Selbst wenn sie von diesem freiwillig keinen Gebrauch gemacht habe, seien Folgen für den Umfang der Leistungspflicht der Beklagten durch die Belastung des Klägers mit einem Drittel der Prozesskosten entstanden.

17

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

18

a) Sollte das Schreiben des Klägers vom 30. Juli 1996 ein Anerkenntnis der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach enthalten, könnte die Beklagte sich darauf nach Treu und Glauben nicht berufen, weil sie, ohne das Schreiben zu kennen, zu derselben Einschätzung der Sachund Rechtslage gekommen ist wie der Kläger. Die vom Berufungsgericht insoweit geäußerten Zweifel an der Leistungsfreiheit greifen durch.

19

b) Soweit das Berufungsgericht Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Informationsobliegenheit nach § 5 Nr. 3 AHB annimmt, ist ihm schon deshalb nicht zuzustimmen, weil das Schreiben des Klägers vom 30. Juli 1996 und die dem entsprechende Verrechnung der Forderungen nicht als Anerkenntnis dem Grunde nach zu werten sind. Die gegenteilige Auslegung des Berufungsgerichts ist von Rechtsfehlern beeinflusst. Es hat nicht hinreichend beachtet, dass der übereinstimmende Parteiwille jeder, insbesondere einer davon abweichenden Auslegung vorgeht (BGH, Ur- teile vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 unter II 1 a aa und vom 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01 - NJW 2002, 1038 unter II 3 b m.w.N.). Das Berufungsgericht hätte deshalb zunächst der Frage nachgehen müssen, was die TBA und der Kläger mit der Verrechnungsabrede bezweckt hatten.

20

Aus dem unstreitigen Prozessstoff ergibt sich, dass damit kein Anerkenntnis dem Grunde nach verbunden war, sondern dass die Verrechnung unter dem Vorbehalt der abschließenden Klärung der Sach- und Rechtslage und der Stellungnahme des Haftpflichtversicherers stand. Die TBA hatte sich weder vorgerichtlich noch im Haftpflichtprozess auf ein Anerkenntnis berufen. In der Klage hatte sie nicht nur zur Höhe vorgetragen , sondern auch dazu, wegen welcher Fehler der Kläger dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet sei. In der Folgezeit stritten die Parteien etwa sechs Monate lang über Grund und Höhe des Anspruchs. Erst im Schriftsatz vom 1. Oktober 1998 berief sich der damalige Beklagtenanwalt darauf, die Forderung sei schon vor Klagerhebung durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht worden. Dem trat die TBA sogleich entgegen. Sie habe gegenüber den Honorarforderungen keine Aufrechnung erklärt. Vielmehr hätten die Parteien vereinbart, dass die Schadensbeseitigungskosten zunächst von der TBA bezahlt werden und durch die Honorarforderungen nicht beglichen, sondern mit diesen nur "verrechnet" werden sollten. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen , dass diese Verrechnung die gegenseitigen Forderungen nicht zum Erlöschen bringe, sondern es sich dabei lediglich um ein gegenseitiges Stillhalteabkommen handele, bis die Streitfrage geklärt sei. Diese Vereinbarung habe der (dortige) Beklagte mit dem Schreiben vom 30. Juli 1996 bestätigt. Mangels außergerichtlicher Klärung sei Klage erhoben worden. Da der Kläger die Verrechnungsabrede nach seinem Vortrag ebenso verstanden hat, ist für eine davon abweichende Auslegung kein Raum. Dass sein späterer Prozessbevollmächtigter dies im Verlauf des Haftpflichtprozesses anders bewertet hat, ändert daran nichts.

21

Diese Vereinbarung war nicht nur wirtschaftlich vernünftig, sondern auch rechtlich korrekt und nicht geeignet, die Interessen der Beklagten zu beeinträchtigen. Gemäß dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip sollte die abschließende Klärung der Schadensersatzpflicht dem Haftpflichtprozess vorbehalten werden. Das musste der Kläger der Beklagten nicht mitteilen. Zur Klärung im Haftpflichtprozess hätte es auch kommen können, wenn die Beklagte bedingungsgemäß den Prozess im Namen des Klägers geführt und selbst einen Anwalt beauftragt hätte (§ 3 II Nr. 3, § 5 Nr. 4 und 7 AHB). Das sinnvolle Bemühen der TBA und des Klägers um eine Klärung der Streitfragen im Haftpflichtprozess wurde nur durch das prozesstaktisch vermeintlich kluge, in Wirklichkeit aber verfehlte Prozessverhalten des damaligen Beklagtenanwalts durchkreuzt. Daraus kann die Beklagte schon deshalb nichts zum Nachteil des Klägers herleiten, weil sie die Prozessführung vertragswidrig einseitig auf ihn abgewälzt hatte.

22

III. Da es zu einem Haftpflichtprozess nicht mehr kommen wird, ist die bisher nicht festgestellte Höhe des Schadensersatzanspruchs im vorliegenden Verfahren zu klären. Die Schadensersatzpflicht dem Grunde nach hatte die Beklagte bereits anerkannt, wie sich aus ihrem Schreiben vom 24. März 1998 ergibt.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 28.05.2003 - 12 O 463/01 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 21.01.2004 - 5 U 404/03-40 -

Tatbestand:

Am 26. September/11. Oktober 1996 schlossen die Parteien, Geschäftsbanken , einen Konsortialkreditvertrag. Danach sollte die Beklagte den Eheleuten D. (Schuldner) im eigenen Namen ein Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM gewähren. Im Innenverhältnis hatte die Klägerin der Beklagten zur Valutierung des Kredits 4 Mio. DM zur Verfügung zu stellen. Dementsprechend war nach § 2 des Vertrages das Kreditrisiko von der Klägerin in Höhe von 4 Mio. DM und von der Beklagten in Höhe von 1 Mio. DM zu tragen. Die Zinsleistungen der Schuldner und die bei einer Verwertung der Sicherheit entstehenden Kosten sollten unter den Parteien im Verhältnis der Beteiligung von 4:1 aufgeteilt werden. Gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages stellten die Schuldner der Beklagten zur Darlehenssicherung eine Grundschuld am "Gut R. " in Höhe von 5 Mio. DM. Nach § 3 Abs. 3 sollten von der Beklagten für weitere Kredite hereingenommene Sicherheiten nicht als gemeinsame Sicherheiten gelten. Im Anschluß daran heißt es in § 3 Abs. 4 des Vertrages:
"Gewährt die B. (Beklagte) später den Eheleuten Dr. D. Kredite außerhalb dieses Konsortialvertrages, so gelten die dann hereingenommenen Sicherheiten nicht als gemeinsame Sicherheiten. An der Sicherheit partizipiert die No. (Klägerin) mit einem erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 4.000.000,-- DM, die B. mit einem nachrangigen Teilbetrag in Höhe von 1.000.000,-- DM." Der Beklagten, die die Sicherheit zugleich als Treuhänderin für die Klägerin hielt, oblag auch die Kreditkündigung und die Verwertung der Sicherheit. Nachdem der Kredit notleidend geworden war, kam es auf Antrag der Beklagten zur Zwangsversteigerung des mit der Grundschuld belasteten Grundstücks. Im Versteigerungstermin vom 21. August 1996 gab die Klägerin das höchste
Gebot mit 4 Mio. DM ab; das höchste Drittgebot belief sich auf 2,4 Mio. DM. Da die Beklagte jedoch in dieser Situation die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung beantragte und bewilligte, wurde der Klägerin der Zuschlag versagt. Aufgrund einer am 5. November 1996 von der Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügung setzte die Beklagte das Zwangsversteigerungsverfahren fort. Am 14. Mai 1997 wurde das Grundstück von der N. GmbH - einer Tochtergesellschaft der Klägerin - gegen ein bares Meistgebot von 3.510.000,-- DM ersteigert. Von dem an die Beklagte in Höhe von 3.384.500,13 DM ausgekehrten Versteigerungserlös führte diese - entsprechend der von ihr für zutreffend erachteten Beteiligungsquote von 4:1 - am 1. Juli 1997 lediglich 2.800.400,10 DM an die Klägerin ab. Die Klägerin hat bereits nach dem ersten Versteigerungstermin Klage auf Feststellung erhoben, daß ihr der Versteigerungserlös bis zur Höhe von 4 Mio. DM allein zustehe und daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr den durch Bewilligung der einstweiligen Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens am 21. August 1996 entstehenden Schaden zu ersetzen. Nachdem das Landgericht die Feststellungsklage abgewiesen hat, ist die Klägerin nach der zwischenzeitlichen Versteigerung des Grundstücks mit der Berufung zur Leistungsklage auf Zahlung von insgesamt 815.551,08 DM nebst Zinsen übergegangen. Dabei errechnet sie die Differenz des Versteigerungserlöses auf 684.111,73 DM; ferner beansprucht sie Ersatz der angeblich durch den zweiten Versteigerungstermin zusätzlich angefallenen Verfahrenskosten von 4.157,51 DM sowie streitiger Refinanzierungskosten von 127.281,84 DM, weil der Versteigerungserlös ihr um 263 Zinstage verspätet zugeflossen sei. Das Berufungsgericht hat durch Zurückweisung der Berufung zugleich die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist in Höhe eines Teilbetrages von 688.269,24 DM nebst Zinsen (Differenz des Versteigerungserlöses von 684.111,73 DM sowie zusätzliche Versteigerungskosten von 4.157,51 DM) begründet und führt insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung. Wegen des weitergehenden Zahlungsbegehrens von 127.281,84 DM (Refinanzierungskosten) ist das Rechtsmittel hingegen unbegründet.
I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, die Klägerin könne aus § 3 Abs. 4 Satz 2 des Konsortialvertrages keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung aus der Grundschuld bis zur Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 4 Mio. DM ableiten, weil diese Regelung in auffälligem Widerspruch zu sonstigen Vertragsbestimmungen stehe, die eine gleichrangige pro-rata Beteiligung am Kreditrisiko im Verhältnis 4:1 beinhalteten. Da § 3 Abs. 4 Satz 1 das Verhältnis der Parteien bezüglich anderer Sicherheiten für außerhalb des Konsortialvertrages stehende Kredite der Beklagten an die Darlehensnehmer regele, könne die umstrittene Klausel - entsprechend dem Beklagtenvortrag - auch so zu verstehen sein, daß sie lediglich für den - hier nicht vorliegenden - Konfliktfall der Konkurrenz der Grundschuld mit anderen Sicherheiten gelten solle. Bei einem derartigen Verständnis des § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages obliege es der Klägerin, einen davon abweichenden Inhalt der Bestimmung darzulegen und zu beweisen. Deren unter Zeugenbeweis gestelltes Vorbringen, daß nach den Vertragsverhandlungen ihr in jedem Falle der Vorrang bis zum Gesamterlös von 4 Mio. DM habe gebühren sollen, sei mangels konkreter Einzelheiten
unsubstantiiert, mithin einer Beweiserhebung nicht zugänglich. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzes habe die Klägerin trotz Vorliegens einer positiven Forderungsverletzung des Konsortialvertrages durch die Beklagte einen Schaden nicht hinreichend dargetan. Denn letztlich habe sie in jedem Falle den Preis für das Grundstück selbst bzw. durch ihr Tochterunternehmen aufbringen, sich mithin refinanzieren müssen.
Diese Beurteilung hält hinsichtlich der Erlösdifferenz (II) und der weiteren Versteigerungskosten (III) revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand; bezüglich der Finanzierungskosten erweist sich die Klageabweisung hingegen aus anderen Gründen gemäß § 563 ZPO als richtig (IV).
II. Die Auslegung der für die umstrittene Beteiligung der Parteien an der gemeinsamen Sicherheit und am Verwertungserlös maßgeblichen Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 2 des Konsortialvertrages durch das Berufungsgericht verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze und beruht zudem auf einer verfahrensfehlerhaften Feststellung des zugrundeliegenden Erklärungstatbestandes (§ 286 ZPO).
1. Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört es, daß die Vertragsauslegung in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen zu berücksichtigen hat (BGHZ 121, 13, 16). Dagegen hat das Berufungsgericht dadurch verstoßen, daß es den Wortlaut der Vorrangklausel in § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages von vornherein nur als scheinbar eindeutig und im übrigen als widersprüchlich im Verhältnis zu anderen Vertragsregelungen angesehen hat. Beides trifft nicht zu. Der Wortlaut der Klausel spricht eindeutig
von einer erstrangigen und damit vorrangigen Partizipation der Klägerin an der Sicherheit mit einem Teilbetrag von 4 Mio. DM und - korrespondierend dazu - ebenso eindeutig von der nachrangigen Beteiligung der Beklagten mit einem Teilbetrag von 1 Mio. DM. Da im vorausgehenden Text des § 3 Abs. 2 als konkrete Sicherheit für den Konsortialkredit von 5 Mio. DM die Grundschuld am Objekt "Gut R. " in gleicher Höhe benannt ist, besteht schon von der Wortwahl (Singular) her kein Zweifel daran, daß sich die Vorrangklausel hierauf bezieht. An der Eindeutigkeit des Wortlauts der Vorrangklausel änderte nichts, daß nach den Absätzen 3 Satz 2 und 4 Satz 1 solche Sicherheiten, die für weitere Kreditgewährungen der Beklagten an die Darlehensnehmer hereingenommen werden, nicht als gemeinsame Sicherheiten gelten. Der Regelungsgehalt dieser Bestimmungen über spätere "nicht gemeinsame Sicherheiten" , an denen die Klägerin nicht beteiligt sein soll, läßt keinen unmittelbaren Bezug zu der Vorrangklausel, die vom Wortlaut her ersichtlich die einzige gemeinsame Sicherheit erfaßt, erkennen. Da die Vorrangklausel zudem ohne irgendeine Einschränkung formuliert ist, läßt sie sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - jedenfalls nicht "ohne weiteres so lesen", daß durch sie die Rechte der Klägerin lediglich bei anderweitiger Verwendung der Grundschuld bis zum Nennbetrag des von ihr übernommenen Kreditrisikos nicht geschmälert werden sollen. Sowohl dem Wortlaut als auch der Stellung der Vorrangklausel am Ende des § 3 des Vertrages läßt sich vielmehr bei objektiver Betrachtung entnehmen, daß der Klägerin in jedem denkbaren Falle und nicht nur - wie das Berufungsgericht im Anschluß an den Beklagtenvortrag meint - beschränkt auf die Fälle etwaiger Konkurrenz mit anderen, nicht gemeinsamen Sicherheiten der Vorrang gebühren soll. Ein - vom Berufungsgericht hervorgehobener - Widerspruch der Vorrangklausel im Verhältnis zu anderen Vertragsbestimmungen über das allgemeine Beteiligungsverhältnis der Parteien an dem Konsortialkre-
dit ist nicht erkennbar. Die Formulierung der Verteilung des allgemeinen Kreditrisikos im Verhältnis von 4 Mio. DM zu 1 Mio. DM in § 2 ist lediglich als Grundsatzformulierung anzusehen, die an dieser Stelle schon deshalb notwendig war, weil die zahlenmäßige Beteiligung der Klägerin bei der Valutierung erst in § 6 geregelt wurde. Dementsprechend versteht sich die verhältnismäßige Beteiligung der Klägerin an den Zinsen und die Kostenregelung für die Verwertung in § 5 von selbst.
2. Eine Vertragsauslegung kann zwar auch zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen läßt (§ 133 BGB). Einen solchen übereinstimmenden Willen der Parteien hat das Berufungsgericht jedoch nicht einwandfrei festgestellt, sondern - verfahrensfehlerhaft - einseitig auf die von ihm lediglich vermutete Willensrichtung der Beklagten abgestellt.

a) Dabei hat es - ausgehend von der unzureichenden Berücksichtigung des eindeutigen Vertragswortlauts die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Klägerin verkannt. Da nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorrangklausel des § 3 Abs. 4 Satz 2 die Klägerin in jedem Falle erstrangig an der Grundschuld bis zur Höhe von 4 Mio. DM partizipieren soll, obliegt es der Beklagten, Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich ergibt, daß die Vertragsparteien mit ihren Worten einen vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden, auf die Fälle der Konkurrenz von Sicherheiten beschränkten Sinn verbunden haben (BGHZ 86, 41, 46 m.N.; BGHZ 20, 109, 111 f.).

b) Selbst auf der Grundlage seines unzutreffenden Ausgangspunktes hinsichtlich des Vertragswortlauts und der Darlegungslast hätte das Beru-
fungsgericht das Vorbringen der Klägerin zum Inhalt der Vertragsverhandlungen und dem erklärten Willen der Parteien in bezug auf die Vorrangklausel nicht als unsubstantiiert abtun dürfen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; es ist Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, BGHR ZPO § 138 Abs. 1, Darlegungslast 8 m.w.N.). Diesen Maßstab der Substantiierungslast hat das Berufungsgericht verkannt. Die Klägerin hat mehrfach unter Berufung auf den Zeugen Be. vorgetragen, sie sei bei den Vertragsverhandlungen nur unter der Voraussetzung des absoluten Vorrangs bei der Sicherheitenverwertung in Höhe ihres Kreditengagements zur Beteiligung an dem Konsortialvertrag bereit gewesen, die Beklagte habe sich damit einverstanden erklärt, dies habe entsprechend in § 3 Abs. 4 des Vertrages seinen Niederschlag gefunden. Angesichts dieses klaren, dem Beweis zugänglichen Vorbringens ist nicht erkennbar, was die Klägerin noch zusätzlich zu der von ihr behaupteten Einigung hätte vortragen müssen.
III. Einen Schadensersatzanspruch wegen vertragswidriger Verzögerung der Zwangsversteigerung hat das Berufungsgericht in Höhe der geltend gemachten zusätzlichen Gerichtskosten von 4.157,51 DM ohne hinreichende Begründung verneint. Das Berufungsgericht befaßt sich bei der Prüfung von Ansprüchen aus positiver Forderungsverletzung lediglich mit dem ebenfalls gel-
tend gemachten Vorenthaltungsschaden, der ersichtlich nicht deckungsgleich ist mit den durch die Anberaumung des zweiten Versteigerungstermins zusätzlich entstandenen Versteigerungskosten. Das Berufungsurteil, dem auch insoweit eine tragfähige Begründung fehlt, läßt sich nicht - wie die Beklagte in der Revisionserwiderung geltend macht - nach § 563 ZPO mit dem Argument einer Vorteilsausgleichung aufrechterhalten. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe das Grundstück im zweiten Termin um 500 TDM billiger erstanden als im ersten Termin, geht bereits deshalb fehl, weil Ersteigerer nicht die Klägerin selbst, sondern die mit ihr rechtlich nicht identische N. GmbH war.
IV. Demgegenüber hat die Abweisung der Klage hinsichtlich der angeblichen Refinanzierungskosten in Höhe von 127.281,84 DM im Ergebnis bestand. Ein - von der Klägerin insoweit behaupteter - Vorenthaltungsschaden aus positiver Forderungsverletzung läßt sich allerdings nicht mit der Erwägung verneinen, die Notwendigkeit einer Refinanzierung des für die Ersteigerung des Grundstücks erforderlichen Preises hätte sich in jedem Falle ergeben, so daß ihr durch den späteren Zuschlag per Saldo kein Schaden entstanden sei. Diese Argumentation geht bereits deshalb fehl, weil keine rechtliche Identität zwischen der Klägerin als potentieller Erwerberin im ersten Termin und der

N.

GmbH besteht, die im zweiten Termin das Grundstück tatsächlich ersteigert hat. Gleichwohl hat das Berufungsgericht die Klage insoweit letztlich zu Recht abgewiesen, weil der behauptete Vorenthaltungsschaden nicht schlüssig dargetan ist. Die Prämisse der Klägerin, ihr wäre bei einer erfolgreichen Versteigerung im ersten Termin ein Versteigerungserlös in mindestens der Höhe des im zweiten Termin tatsächlich ausgekehrten Erlöses zu-
geflossen, den sie über die Zeitdifferenz von 263 Zinstagen habe refinanzieren müssen, ist unzutreffend. Bei hypothetischer Betrachtung hätte die Klägerin im ersten Termin das Grundstück selbst ersteigert. In diesem Falle hätte sie das Meistgebot von 4 Mio. DM selbst aufbringen müssen, das ihr - nach Abzug der Kosten - alsbald wieder in Gestalt des Versteigerungserlöses zugeflossen wäre.
V. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht. Der Senat hat von der Zurückverweisungsmöglichkeit gemäß § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 1. Hinsichtlich des Versteigerungserlöses wird das Oberlandesgericht nunmehr auf der Grundlage der anders gelagerten Darlegungs- und Beweislast zum Vorbringen der Beklagten hinsichtlich eines vom Wortlaut abweichenden Inhalts der Parteivereinbarungen zu § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages Beweis zu erheben haben.
2. Zu den bestrittenen Mehrkosten der Versteigerung in Höhe von 4.157,51 DM wird das Oberlandesgericht die insoweit bislang völlig fehlenden Feststellungen nachholen müssen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer