Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Juni 2011 - II ZB 15/10

bei uns veröffentlicht am21.06.2011
vorgehend
Hanseatisches Oberlandesgericht, 11 W 36/10, 06.05.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 15/10
vom
21. Juni 2011
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ob eine Willenserklärung einem Empfänger mit Sitz im Ausland zugegangen ist,
beurteilt sich nach dem Ortsrecht des Abgabeorts.

b) Eine Pflicht des Registergerichts zur Amtsermittlung nach §§ 26, 382 FamFG besteht
nur dann, wenn entweder die formalen Mindestanforderungen für eine Eintragung
nicht erfüllt sind oder wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit der
zur Eintragung angemeldeten Erklärungen oder der Richtigkeit der mitgeteilten
Tatsachen bestehen.
BGH, Beschluss vom 21. Juni 2011 - II ZB 15/10 - OLG Hamburg
AG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2011 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen
Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder

beschlossen:
Auf die Rechtsmittel des Antragstellers werden der Beschluss des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 6. Mai 2010 und die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Hamburg - Registergericht - vom 24. Februar 2010 aufgehoben. Das Amtsgericht - Registergericht - Hamburg wird angewiesen, antragsgemäß die Amtsniederlegung des Geschäftsführers J. H. K. in das Handelsregister - HRB 100526 - einzutragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird gemäß § 42 Abs. 3 FamGKG auf 3.000 € festgesetzt.

Gründe:

1
I. Der Antragsteller ist im Handelsregister als alleiniger Geschäftsführer der T. GmbH eingetragen. Sämtliche Geschäftsanteile der GmbH werden von der T. Inc. mit früherem Sitz in C. , Kalifornien , USA, gehalten. Als deren gesetzlicher Vertreter war dem Handelsregister O. H. K. mitgeteilt worden. Mit Telefaxschreiben vom 25. November 2009, gesendet am 7. Dezember 2009 an die T. Inc., C. - O. H. K. unter der Telefaxnummer 1 , erklärte der Antragsteller, sein Amt als Geschäftsführer mit Wirkung ab der Eintragung im Handelsregister niederzulegen. Mit Telefaxschreiben vom 8. Dezember 2009 bestätigte D. L. unter der Firma T. Inc. mit derselben Telefaxnummer, die Amtsniederlegungserklärung erhalten zu haben. In dem Schreiben ist als Sitz der US-Gesellschaft G. , Kalifornien, angegeben.
2
Der Antragsteller hat beantragt, seine Amtsniederlegung in das Handelsregister einzutragen. Das Amtsgericht - Registergericht - hat die Eintragung mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2010 davon abhängig gemacht, dass gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG eine Urkunde über den Zugang der Amtsniederlegungserklärung bei einem Vertretungsberechtigten der Gesellschafterin vorgelegt wird. Das Telefaxschreiben des D. L. hält das Amtsgericht nicht für ausreichend, weil die dort aufgeführte Anschrift der Gesellschafterin nicht mit dem in der Gesellschafterliste verzeichneten Geschäftssitz übereinstimme, ein Vertretungsnachweis nicht vorliege und eine Empfangsbestätigung eines Mitarbeiters der Gesellschafterin ohnehin nicht zum Nachweis des Zugangs bei einem vertretungsberechtigten Organ der Gesellschafterin ausreiche.
3
Mit seiner Beschwerde hat der Antragsteller ein weiteres Telefaxschreiben des D. L. vom 18. März 2010 vorgelegt, in dem es heißt, dieT. L. Inc. sei von C. nach G. umgezogen, habe aber ihre Telefaxnummer beibehalten.
4
Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.
5
II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat in der Sache Erfolg. Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts vom 24. Februar 2010 ist zulässig (§ 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG) und begründet. Das Amtsgericht darf die Eintragung der Amtsniederlegung des Antragstellers in das Handelsregister nicht von den in seiner Zwischenverfügung aufgeführten Nachweisen abhängig machen.
6
1. Das Beschwerdegericht hat seine gegenteilige Auffassung wie folgt begründet: Es könne offen bleiben, ob ein urkundlicher Nachweis über den Zugang der Amtsniederlegungserklärung nach § 39 Abs. 2 GmbHG in jedem Fall oder nur dann vorzulegen sei, wenn Zweifel an der Richtigkeit der einzutragenden Tatsache bestünden. Solche Zweifel seien hier gegeben. Die Telefaxbestätigung des D. L. reiche schon deshalb nicht als Nachweis des Zugangs der Amtsniederlegungserklärung aus, weil darin eine andere Anschrift der Gesellschafterin als in der Gesellschafterliste angegeben sei und der Antragsteller diese Diskrepanz bei Einreichung der Unterlage nicht erklärt habe. Es reiche auch nicht aus, dass die Erklärung in den Empfangsbereich eines Gesellschafters gelangt sei und er die Möglichkeit gehabt habe, davon Kenntnis zu nehmen. Wegen der Bedeutung der Amtsniederlegung müsse vielmehr sichergestellt sein und damit gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG nachgewiesen werden, dass der Gesellschafter - hier das zuständige Vertretungsorgan der T. Inc. - die Erklärung erhalten habe.
7
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.
8
a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die Niederlegung des Amtes eines GmbH-Geschäftsführers nur dann wirksam ist, wenn sie mindestens einem der Gesellschafter zugegangen ist (BGH, Urteil vom 17. September 2001 - II ZR 378/99, BGHZ 149, 28, 31 f.), und sie weder eine bestimmte Form noch einen wichtigen Grund erfordert (BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 58/92, BGHZ 121, 257, 261 f.). Dass die Amtsniederlegung hier aufschiebend bedingt durch die Eintragung im Handelsregister erklärt worden ist, steht ihrer Wirksamkeit ebenfalls nicht entgegen (OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 479; Wachter, GmbHR 2001, 1129, 1135, jeweils m.w.N.).
9
b) Das Beschwerdegericht hat aber an den Zugang ebenso wie an den Nachweis des Zugangs der Amtsniederlegungserklärung überhöhte Anforderungen gestellt.
10
aa) Das Registergericht hat die Pflicht, darüber zu wachen, dass Eintragungen im Handelsregister den gesetzlichen Erfordernissen und der tatsächlichen Rechtslage entsprechen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1982 - III ZR 19/81, BGHZ 84, 285, 287). Dabei ist es aber nicht verpflichtet, verwickelte Rechtsverhältnisse oder zweifelhafte Rechtsfragen zu klären (RGZ 127, 153, 158). Dadurch würden die Registergerichte überlastet und es bestünde die Gefahr, dass Handelsregistereintragungen auf unangemessene Zeit blockiert würden. Eine Pflicht zur Amtsermittlung nach §§ 26, 382 FamFG besteht vielmehr nur dann, wenn entweder die formalen Mindestanforderungen für eine Eintragung nicht erfüllt sind oder wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit der zur Eintragung angemeldeten Erklärungen oder an der Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen bestehen (vgl. BayObLG, DB 1981, 2219 f.; GmbHR 1992, 306; OLG Düsseldorf, GmbHR 2001, 243 f.; OLG München, WM 2009, 1038, 1040; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 39 Rn. 36 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 39 Rn. 15 ff.; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 39 Rn. 14; Nedden-Boeger in Schulte-Bunert/ Weinreich, FamFG, 2. Aufl., vor § 378 Rn. 57 ff.; Bahrenfuss/Steup, FamFG, § 374 Rn. 38 ff.).
11
bb) Zwar steht danach der Umfang der Ermittlungstätigkeit grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Registerrichters und des Beschwerdegerichts. Das Rechtsbeschwerdegericht kann aber überprüfen, ob das vorinstanzliche Gericht die Grenzen seines Ermessens überschritten und insbesondere ohne berechtigten Grund inhaltliche Bedenken gegen eine Eintragung gesehen hat.
12
Danach ist die Auffassung des Beschwerdegerichts rechtsfehlerhaft, der Antragsteller habe nicht ausreichend dargelegt, dass seine Amtsniederlegungserklärung der einzigen Gesellschafterin der T. GmbH, nämlich der T. Inc., zugegangen und damit - abgesehen von der aufschiebenden Bedingung - wirksam geworden sei.
13
(1) Die Frage, ob der Antragsteller sein Amt als Geschäftsführer wirksam niedergelegt hat, beurteilt sich nach deutschem Recht. Es geht um die inneren Beziehungen der T. GmbH, die sich grundsätzlich nach deutschem Recht richten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 - II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 13 ff. - Trabrennbahn). Nach dem Personalstatut der Gesellschaft beantworten sich auch die Fragen, wer ihr gesetzlicher Vertreter ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 1960 - VII ZR 92/58, BGHZ 32, 256, 258; Urteil vom 17. November 1994 - III ZR 70/93, BGHZ 128, 41, 44; MünchKomm BGB/Kindler, 5. Aufl., IntGesR Rn. 589) und ob und auf welche Weise der gesetzliche Vertreter sein Amt niederlegen kann. Die Frage, ob die Amtsniederlegungserklärung der amerikanischen Gesellschafterin an deren Sitz in Kalifornien zugegangen ist, richtet sich ebenfalls nach deutschem Recht. Für den Zugang einer Willenserklärung kommt es nicht auf das Ortsrecht des Zugangsorts , sondern auf dasjenige des Abgabeorts an (Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., Art. 11 EGBGB Rn. 26 f.; MünchKommBGB/Spellenberg, 5. Aufl., Art. 11 EGBGB Rn. 125 ff.). Danach ist entscheidend, dass die Erklärung in Deutschland abgegeben worden ist.
14
(2) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts gelten für die Amtsniederlegungserklärung eines GmbH-Geschäftsführers gegenüber einem Gesellschafter die allgemeinen Regeln über den Zugang von Willenserklärungen. Eine Amtsniederlegungserklärung kann zwar erhebliche Folgen für die Gesellschaft und die Gesellschafter haben. Das rechtfertigt es aber nicht, die Zugangsvoraussetzungen zu verschärfen. Auch andere Willenserklärungen können von großer Wichtigkeit sein, ohne dass deshalb die gesetzlichen Grundsätze für ihren Zugang in Frage gestellt würden.
15
Wird die Amtsniederlegungserklärung - wie hier - unter Abwesenden abgegeben , wird sie gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB mit ihrem Zugang wirksam. Zugegangen in diesem Sinne ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00, NJW 2004, 1320). Dabei genügt es, wenn die Erklärung über einen von dem Empfänger bereitgestell- ten Telefaxanschluss übermittelt wird. In diesem Fall geht die Erklärung dem Empfänger zu, wenn der Druckvorgang am Empfangsgerät abgeschlossen ist und dem Empfänger eine Kenntnisnahme möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00, NJW 2004, 1320).
16
(3) Nach diesen Grundsätzen genügte es hier, dass die Amtsniederlegungserklärung an den Telefaxanschluss der Gesellschafterin geschickt worden ist. Welche Funktion D. L. in deren Unternehmen hatte, ist unerheblich. Jedenfalls bestand für den oder die gesetzlichen Vertreter der US-Gesellschaft die Möglichkeit, von dem Schriftstück Kenntnis zu nehmen. Angesichts des Inhalts der Mitteilung: I herewith like to inform you that I will resign from my office as managing director of T. GmbH … with effect from the date my dismissal is registered with the commercial register in Hamburg/Germany. stand zu erwarten, dass das Schriftstück an den oder die gesetzlichen Vertreter der T. Inc. weitergeleitet würde.
17
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts bestehen auch nicht etwa deshalb beachtliche Zweifel an dem Zugang der Amtsniederlegungserklärung , weil die derzeitige Anschrift der Gesellschafterin nicht mit der in der Gesellschafterliste vermerkten Anschrift übereinstimmt. Es reicht aus, dass D. L. unter dem Briefkopf der Gesellschafterin deren Umzug von C. nach G. angezeigt und mitgeteilt hat, dass die Telefaxnummer, an die der Antragsteller seine Erklärung übermittelt hat, gleich geblieben sei. Das Beschwerdegericht hat keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass diese Erklärung un- richtig ist und die T. Inc. in G. in Wirklichkeit mit der (früheren ) T. Inc. in C. nicht identisch ist.
18
Bedenken gegen den ordnungsgemäßen Zugang ergeben sich schließlich auch nicht daraus, dass Zweifel darüber bestehen, wer gesetzlicher Vertreter der T. Inc. ist und ob gegebenenfalls eine Alleinvertretung bei der Entgegennahme von Willenserklärungen wie nach § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG stattfindet.
19
Wer gesetzlicher Vertreter der US-Gesellschaft ist und ob er gegebenenfalls Alleinvertretungsmacht hat, richtet sich nach dem Personalstatut dieser Gesellschaft, also nach dem Recht des Staates Kalifornien. Auf die Person des gesetzlichen Vertreters kommt es hier aber nicht entscheidend an. Zwar hat das Beschwerdegericht angenommen, es bestehe ein Widerspruch zwischen der Erklärung gegenüber dem Registergericht, O. H. K. sei gesetzlicher Vertreter der T. Inc., und dem Inhalt des Telefaxschreibens von D. L. vom 18. März 2010, wonach die Amtsniederlegungserklärung "to the legal representatives of our company", also an mehrere gesetzliche Vertreter, weitergeleitet worden sei. Dieser Widerspruch begründet aber unter Berücksichtigung der nur beschränkten Prüfungspflicht des Registergerichts - und im Beschwerdeverfahren des Beschwerdegerichts - noch keinen beachtlichen Zweifel an der Wirksamkeit der Amtsniederlegung. Wenn die Erklärung über den Telefaxanschluss der US-Gesellschaft in deren Machtbereich gelangt ist, kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die zur Entgegennahme einer derartigen Erklärung befugten Personen davon Kenntnis genommen haben oder jedenfalls hätten Kenntnis nehmen können. Dem Antragsteller bei dieser Sachlage aufzugeben, die Vertretungsverhältnisse der amerikanischen Gesellschaft darzulegen, übersteigt den Rahmen der bei der Eintragung einer Amtsniederlegung des Geschäftsführers gebotenen registerrechtlichen Prüfung.
20
cc) Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Beschwerdegerichts, der Antragsteller habe die nach § 39 Abs. 2 GmbHG erforderlichen Urkunden zum Nachweis des Zugangs seiner Amtsniederlegungserklärung nicht vorgelegt.
21
Nach § 39 Abs. 2 GmbHG, § 12 Abs. 2 HGB sind der Anmeldung einer Niederlegung des Geschäftsführeramtes die elektronisch einzureichenden Urkunden über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten , ob dazu regelmäßig der urkundliche Nachweis des Zugangs der Niederlegungserklärung gehört (BayObLGZ 1981, 227, 230; OLG Naumburg, NZG 2001, 853, 854; OLG Düsseldorf, NZG 2004, 1068, 1069; OLG Hamm, GmbHR 2010, 1092, 1093; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 39 Rn. 12), ob dieser Nachweis jedenfalls dann vorzulegen ist, wenn Zweifel an dem Zugang bestehen (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2006, 1769, 1770; Wachter, GmbHR 2001, 1129, 1137; Lohr, DStR 2002, 2173, 2181 f.; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 39 Rn. 16; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 39 Rn. 12) oder ob ein derartiger Nachweis in keinem Fall verlangt werden darf (so wohl Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 39 Rn. 18; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 39 Rn. 32). Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Antragsteller hat Urkunden vorgelegt, die für den im Eintragungsverfahren gebotenen Nachweis des Zugangs seiner Amtsniederlegungserklärung ausreichen.
22
Der Zugang der Erklärung ergibt sich mit der für eine Eintragung ausreichenden Gewissheit einerseits aus dem Telefax-Sendebericht vom 7. Dezember 2009 über die Versendung der Erklärung an die T. Inc. unter der Telefaxnummer 1 und andererseits aus der Telefaxbestätigung der US-Gesellschaft vom 8. Dezember 2009, gesendet von demselben Telefax-Anschluss und unterzeichnet von D. L. Bei dieser Sachlage kann von dem Antragsteller nicht verlangt werden, einen weiteren urkundlichen Nachweis über den Zugang seiner Amtsniederlegungserklärung beizubringen.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
AG Hamburg, Entscheidung vom 24.02.2010 - 66 HRB 100526 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.05.2010 - 11 W 36/10 -

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Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

(1) Das Registergericht gibt einem Eintragungsantrag durch die Eintragung in das Register statt. Die Eintragung wird mit ihrem Vollzug im Register wirksam.

(2) Die Eintragung soll den Tag, an welchem sie vollzogen worden ist, angeben; sie ist mit der Unterschrift oder der elektronischen Signatur des zuständigen Richters oder Beamten zu versehen.

(3) Die einen Eintragungsantrag ablehnende Entscheidung ergeht durch Beschluss.

(4) Ist eine Anmeldung zur Eintragung in die in § 374 genannten Register unvollständig oder steht der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegen, hat das Registergericht dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu bestimmen. Die Entscheidung ist mit der Beschwerde anfechtbar.

(1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

(3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden.

(4) (weggefallen)

Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

(1) Das Registergericht gibt einem Eintragungsantrag durch die Eintragung in das Register statt. Die Eintragung wird mit ihrem Vollzug im Register wirksam.

(2) Die Eintragung soll den Tag, an welchem sie vollzogen worden ist, angeben; sie ist mit der Unterschrift oder der elektronischen Signatur des zuständigen Richters oder Beamten zu versehen.

(3) Die einen Eintragungsantrag ablehnende Entscheidung ergeht durch Beschluss.

(4) Ist eine Anmeldung zur Eintragung in die in § 374 genannten Register unvollständig oder steht der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegen, hat das Registergericht dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu bestimmen. Die Entscheidung ist mit der Beschwerde anfechtbar.

(1) Soweit in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Verfahrenswert sich aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt und auch sonst nicht feststeht, ist er nach billigem Ermessen zu bestimmen.

(2) Soweit in einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit der Verfahrenswert sich aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt, ist er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten, nach billigem Ermessen zu bestimmen, jedoch nicht über 500 000 Euro.

(3) Bestehen in den Fällen der Absätze 1 und 2 keine genügenden Anhaltspunkte, ist von einem Wert von 5 000 Euro auszugehen.

(1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

(3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden.

(4) (weggefallen)

(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in

1.
Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts,
2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie
3.
Freiheitsentziehungssachen.
In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 gilt dies nur, wenn sich die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss richtet, der die Unterbringungsmaßnahme oder die Freiheitsentziehung anordnet. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 ist die Rechtsbeschwerde abweichend von Satz 2 auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sie sich gegen den eine freiheitsentziehende Maßnahme ablehnenden oder zurückweisenden Beschluss in den in § 417 Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 genannten Verfahren richtet.

(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

(1) Das Registergericht gibt einem Eintragungsantrag durch die Eintragung in das Register statt. Die Eintragung wird mit ihrem Vollzug im Register wirksam.

(2) Die Eintragung soll den Tag, an welchem sie vollzogen worden ist, angeben; sie ist mit der Unterschrift oder der elektronischen Signatur des zuständigen Richters oder Beamten zu versehen.

(3) Die einen Eintragungsantrag ablehnende Entscheidung ergeht durch Beschluss.

(4) Ist eine Anmeldung zur Eintragung in die in § 374 genannten Register unvollständig oder steht der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegen, hat das Registergericht dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu bestimmen. Die Entscheidung ist mit der Beschwerde anfechtbar.

(1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

(3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden.

(4) (weggefallen)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 378/99 Verkündet am:
17. September 2001
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (zu 1 der EG)
Der Grundsatz, daß eine Willenserklärung mit Wirksamkeit gegenüber einem
Gesamtvertreter abgegeben werden kann, findet auch auf die Rechtsverhältnisse
Anwendung, in denen die GmbH nach § 46 Nr. 5 GmbHG gemeinsam
durch ihre Gesellschafter vertreten wird (Ergänzung zu BGHZ 121, 257, 260).
BGH, Urteil vom 17. September 2001 – II ZR 378/99 – OLG Frankfurt
LG Frankfurt
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht, die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly
und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juli 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der M. GmbH auf Zahlung von 247.012,74 DM in Anspruch, die aus der Belastung des bei der Beklagten geführten Girokontos der Zedentin mit zwei am 23. November 1995 über 176.256,74 DM und am 27. November 1995 über 70.756,00 DM
ausgestellten Schecks herrühren. Die Parteien streiten darüber, ob H. U., der die Schecks für die Zedentin ausgestellt hat, als Geschäftsführer damals zu deren Alleinvertretung und damit zur Ausstellung der Schecks berechtigt war.
Nach § 5 Satz 2 der Satzung der M. wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich vertreten, wenn das Geschäftsführungsorgan aus zwei Mitgliedern besteht. Nach Satz 1 dieser Bestimmung wird sie durch einen Geschäftsführer allein vertreten, wenn dieser alleiniger Geschäftsführer ist. Zu Geschäftsführern der M. waren Ur. K. und H. U. berufen.
Nach der Behauptung der Beklagten soll der Geschäftsführer K. sein Amt im Spätsommer oder Frühherbst des Jahres 1994 durch Erklärung gegenüber den beiden Gesellschafterinnen der Zedentin, der A. (später: Ac.) GmbH und der Me. AG (Streithelferin zu 1) niedergelegt haben. K. sei damals auch Geschäftsführer der Ac. gewesen. Aus dem der Zedentin von K. übersandten Telefax vom 10. September 1995 ergebe sich, daß K. auch für die Zukunft an der Niederlegung des Geschäftsführeramtes festgehalten habe. In dieser Mitteilung liege zugleich eine Amtsniederlegung für den Fall, daß eine solche bislang nicht wirksam erklärt worden sein sollte. Das Schreiben sei abschriftlich dem Zeugen V. übersandt worden, der damals Geschäftsführer der Ac. GmbH gewesen sei. Auch der Vorstand der Streithelferin zu 1 sei von dem Telefax unterrichtet worden. In einem mit dem Vorstand der Streithelferin zu 1 am 19. September 1995 geführten Telefongespräch habe K. seinen fortbestehenden Willen zur Amtsniederlegung erneut zum Ausdruck gebracht. Er habe erklärt , sein Geschäftsführeramt vor einem Jahr niedergelegt zu haben; er habe mit der Zedentin nichts mehr zu tun und lehne jede weitere Tätigkeit für sie ab. Auch darin sei eine Erklärung über die Amtsniederlegung enthalten. Die Ac. habe darüber nicht informiert zu werden brauchen, weil sie von der im Herbst
1994 erfolgten Niederlegung bereits unterrichtet gewesen sei. Zudem sei der Rechtsgedanke des § 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG auch auf Willenserklärungen anwendbar, die gegenüber der Gesamtheit der Gesellschafter abzugeben seien.
Die Klägerin hat diesem Vortrag der Beklagten widersprochen. Insbesondere hat sie darauf hingewiesen, daû am 10. September 1995 nicht der Zeuge V., sondern der Zeuge H. Geschäftsführer der Ac. gewesen sei. Ferner trägt die Revisionserwiderung im Wege der Gegenrüge vor, daû H. U. durch Erklärung vom 5. Mai 1995 sein Geschäftsführeramt niedergelegt habe.
Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht davon ausgegangen werden, daû der Beklagten aus der Einlösung der beiden Schecks kein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675, 670 BGB zusteht. Nach dem auf der Grundlage des Vortrages der Parteien von dem Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegten Sachverhalt steht nicht fest, daû H. U. als Geschäftsführer der Zedentin im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schecks nicht alleinvertretungsberechtigt und damit nicht befugt war, die Schecks für die M. auszustellen.
1. Aus dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Streithelferin zu 1 ergibt sich, daû Ur. K. gegenüber dem Geschäftsführer der Streithelferin zu 1, Sch., zum Ausdruck gebracht hat, er habe sein Geschäftsführeramt bereits vor einem Jahr niedergelegt. Diesen Standpunkt hat er mit der weiteren Äuûerung bekräftigt, er habe mit der Sache - gemeint ist damit offensichtlich das an ihn durch H. U. herangetragene Anliegen, das Gegenstand seiner Telefaxantwort vom 10. September 1995 ist - nichts mehr zu tun. Das Amt sei niedergelegt, er habe mit der Firma M. GmbH nichts mehr zu tun und lehne jede weitere Tätigkeit für sie ab. In dieser Bekräftigung liegt eine Bestätigung der Niederlegung des Geschäftsführeramtes. Sie ist als erneute Vornahme der Niederlegung anzusehen (vgl. § 141 Abs. 1 BGB).
Zur Begründung seiner Ansicht, diese Amtsniederlegung sei deswegen nicht wirksam, weil sie der anderen Gesellschafterin Ac. nicht bekanntgegeben worden sei, beruft sich das Berufungsgericht auf die Senatsentscheidung vom 8. Februar 1993 (BGHZ 121, 257, 260). In diesem Urteil hat der Senat klargestellt , daû die Wirksamkeit der Niederlegung des Geschäftsführeramtes, für deren Entgegennahme ebenso wie für den Akt der Bestellung zum Geschäftsführer , den Widerruf der Bestellung sowie Abschluû, Aufhebung und Kündigung des Anstellungsvertrages und deren Entgegennahme die Gesamtheit der Gesellschafter zuständig ist, nicht davon abhängt, daû sie gegenüber allen Gesellschaftern ausgesprochen wird. Er hat es vielmehr als ausreichend angesehen , wenn die Niederlegung gegenüber einem Gesellschafter erklärt und den übrigen lediglich nachrichtlich übersandt wird. Offengelassen hat er, ob die Abgabe der Erklärung gegenüber einem Gesellschafter auch dann genügt, wenn eine Benachrichtigung der übrigen Gesellschafter unterbleibt. Diese im Schrifttum umstrittene Frage (bejahend: Plander, ZHR 133 (1970), S. 327, 359 f.; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG 3. Aufl. § 38 Rdn. 27;
Meyer/Landrut/Müller/Niehus, GmbHG 1987 § 38 Rdn. 130; ablehnend: Scholz/U.H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 38 Rdn. 91; Schneider/Schneider, GmbH-Rundschau 1980, S. 4, 9 f.; zweifelnd: Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 38 Rdn. 42; offen bei Stein in Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 38 Rdn. 138) ist zu bejahen.
Es ist ein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, daû im Rahmen der Gesamtvertretung eine Willenserklärung mit Wirksamkeit gegenüber einem Gesamtvertreter abgegeben werden kann (BGHZ 62, 166, 173; RGZ 53, 227, 230 f.). Er hat sich in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen - u.a. auch für die Organvertretung - niedergeschlagen (vgl. § 171 Abs. 3 ZPO; § 28 Abs. 2 BGB; § 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG; § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG; § 25 Abs. 1 Satz 3 GenG; vgl. auch § 125 Abs. 2 Satz 3 HGB). Der Grundsatz ist auch auf die Rechtsverhältnisse anwendbar, in denen die GmbH nach § 46 Nr. 5 GmbHG gemeinsam durch ihre Gesellschafter vertreten wird.
Soweit das mit der Begründung abgelehnt wird, der einzelne Gesellschafter sei für das Organ nicht vertretungsbefugt (so Scholz/U.H. Schneider aaO, § 38 Rdn. 91) bzw. die Gesellschafter hätten keine wechselseitige Vertretungsmacht und hätten sich deshalb auch nicht auf den Empfang solcher Erklärungen einzurichten (Lutter/Hommelhoff aaO, § 38 Rdn. 42), tragen diese Erwägungen der Allgemeingültigkeit des dargelegten Grundsatzes nicht hinreichend Rechnung. Das Berufungsgericht hat eingewandt, dem Rechtsverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft sowie der Gesellschafter untereinander fehle die vertretungstypische Vertrauensbeziehung des Geschäftsherrn zum Bevollmächtigten, kraft deren sich der Geschäftsherr Handlungen und Wissen des Bevollmächtigten zurechnen lassen wolle. Damit verkennt es jedoch, daû zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern sowie den Gesellschaftern
untereinander ein Vertrauensverhältnis besteht, dessen Auswirkung die gegenseitige Treuepflicht ist und das sie verpflichtet, im Rahmen ihres Verhaltens einschlieûlich ihrer Entscheidungen den Belangen ihrer Mitgesellschafter und der Gesellschaft angemessen Rechnung zu tragen.
Auch praktische Belange stehen der Anwendung des Grundsatzes auf die Gemeinschaft der Gesellschafter nicht entgegen. Gesellschaften mit einem gröûeren Gesellschafterkreis werden in der Regel eine Empfangszuständigkeit in der Satzung und den mit den Geschäftsführern zu schlieûenden Verträgen vorsehen.
Diese Überlegungen führen zu dem Ergebnis, daû Ur. K. in dem mit dem Zeugen Sch. geführten Telefongespräch vom 19. September 1995 sein Amt als Geschäftsführer in der M. GmbH wirksam niedergelegt hat.
Soweit H. U. im November 1995 noch Geschäftsführer der M. GmbH war, konnte er kraft seiner Alleinvertretungsmacht die beiden umstrittenen Schecks ausstellen. Dem steht jedoch das mit der Gegenrüge durch die Revisionserwiderung geltend gemachte Vorbringen der Klägerin entgegen, H. U. habe durch Erklärung vom 5. Mai 1995 sein Geschäftsführeramt unbedingt durch Erklärung gegenüber dem Zeugen G. niedergelegt, der zum Empfang dieser Erklärung durch die Streithelferin bevollmächtigt gewesen sei. Der Zeuge G. habe diese Erklärung an das damalige Vorstandsmitglied der Streithelferin zu 1 H. D. weitergegeben, der sie zur Kenntnis genommen und ihr zugestimmt habe. Die Streithelferin zu 1 hat dieser Behauptung der Klägerin widersprochen.
2. Die Revision rügt auch zu Recht, daû das Berufungsgericht die von der Klägerin bestrittene Behauptung der Streithelferin zu 1, der Zeuge K. habe durch Erklärung gegenüber der Zedentin sowie ihren beiden Mitgesellschafterinnen , der A. GmbH und der Streithelferin zu 1, sein Geschäftsführeramt niedergelegt , als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat. Soweit das Berufungsgericht fordert, die Beklagte habe die vertretungsbefugten Personen der Gesellschafterin benennen und darlegen müssen, ob die Erklärungen diesen gegenüber unter Anwesenden abgegeben worden oder ihnen unter Abwesenden zugegangen seien, überspannt es die Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten.
Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957).
Da die Beklagte behauptet hat, Ur. K. habe die Niederlegung des Amtes gegenüber beiden Gesellschafterinnen der Zedentin erklärt, ergibt sich daraus die Rechtsfolge, daû die Amtsniederlegung wirksam erfolgt ist (vgl. BGHZ 121, 257, 259 f.). Daû eine mündliche oder schriftliche Erklärung gegenüber einer juristischen Person nur dadurch wirksam werden kann, daû sie gegenüber ihren vertretungsberechtigten Organmitgliedern oder einer von diesen dazu bevollmächtigten Person abgegeben wird, ist eine Selbstverständlichkeit, die nicht näher dargelegt zu werden braucht und die sich im übrigen aus dem Gesetz ergibt (vgl. § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, §§ 167 ff.
BGB). Da die Niederlegung des Amtes an keine besonderen Formvoraussetzungen gebunden ist, kann sie sowohl mündlich als auch schriftlich erklärt werden. Einer näheren Darlegung der Form bedarf es daher ebenfalls nicht.
Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Prozeûgegner das Vorbringen in bestimmter Weise bestritten hat. Hat er z.B. ausgeführt, sämtliche Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer hätten sich in dem maûgebenden Zeitraum an einem dem Erklärenden nicht bekannten Urlaubsort aufgehalten, so daû die Abgabe einer mündlichen Erklärung ausscheide, eine schriftliche sei jedoch nicht eingegangen, ist die darlegungspflichtige Partei gezwungen, darauf substantiiert einzugehen. Das kann sich unter vergleichbaren Umständen auch im Hinblick auf die Glaubhaftigkeit ihres Vortrags als erforderlich erweisen. In dem Urteil des Berufungsgerichts ist nicht dargelegt, daû im vorliegenden Fall derartige Voraussetzungen gegeben sind. Gegebenenfalls muû das Berufungsgericht zu der Behauptung der Streithelferin zu 1 noch die erforderlichen Feststellungen treffen.
3. Die Revision rügt ferner zu Recht, daû das Berufungsgericht in dem an die M. gerichteten Telefax des Zeugen K. vom 10. September 1995 lediglich eine Wissenserklärung, nicht aber eine Willenserklärung zur Amtsniederlegung gesehen habe. Ur. K. führt in diesem Schreiben u.a. folgendes aus:
"Wie Sie wissen, bin ich als Geschäftsführer der M. GmbH vor einiger Zeit zurückgetreten und habe somit keine Befugnisse mehr für die Firma.
Davon ausgehend, daû immer noch A. der zweite Gesellschafter ist, muû ich Sie auffordern, Ihr Anliegen mit A. zu besprechen und von ihr die Zustimmung zu erhalten ...
cc. Herr V. A. H. GmbH."
Darin kommt einmal zum Ausdruck, daû der Zeuge sein Geschäftsführeramt in einem früheren Zeitpunkt niedergelegt hat. Diese Erklärung bekräftigt er, wie sich aus seiner Bemerkung ergibt, er habe "somit keine Befugnisse mehr für die Firma" bzw. er müsse den Adressaten des Schreibens auffordern, sein Anliegen mit A. zu besprechen, um die erbetene Zustimmung von ihr zu erhalten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt in dieser Bekräftigung der früheren Amtsniederlegung und der damit ausgesprochenen Weigerung , für die M. weiterhin tätig zu werden, zugleich die Bestätigung der Niederlegung des Geschäftsführeramtes. Diese ist als erneute Vornahme anzusehen (vgl. § 141 Abs. 1 BGB).
Eine Abschrift dieser Telefaxantwort ist an den Zeugen V. übersandt worden. Ob dieser oder der Zeuge Ha. zum damaligen Zeitpunkt Geschäftsführer der Ac. waren, ist zwischen den Parteien umstritten. Nach der Behauptung der Streithelferin zu 1 hat sie von dem Telefax Kenntnis erlangt. Gegebenenfalls muû das Berufungsgericht auch insoweit noch die erforderlichen Feststellungen treffen.
Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

(1) Das Registergericht gibt einem Eintragungsantrag durch die Eintragung in das Register statt. Die Eintragung wird mit ihrem Vollzug im Register wirksam.

(2) Die Eintragung soll den Tag, an welchem sie vollzogen worden ist, angeben; sie ist mit der Unterschrift oder der elektronischen Signatur des zuständigen Richters oder Beamten zu versehen.

(3) Die einen Eintragungsantrag ablehnende Entscheidung ergeht durch Beschluss.

(4) Ist eine Anmeldung zur Eintragung in die in § 374 genannten Register unvollständig oder steht der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegen, hat das Registergericht dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu bestimmen. Die Entscheidung ist mit der Beschwerde anfechtbar.

(1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

(3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden.

(4) (weggefallen)

13
Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz findet die sog. Gründungstheorie nach geltendem Recht keine Anwendung.

(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.

(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 214/00 Verkündet am:
21. Januar 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 127 a.F., 130 Abs. 1 Satz 1

a) Zum Zugang einer per Telefax übermittelten empfangsbedürftigen Willenserklärung
, deren Empfänger urlaubsbedingt abwesend ist.

b) Zum Bedeutungsgehalt einer Vereinbarung, nach der die Kündigung eines Mietvertrages
durch eingeschriebenen Brief erfolgen soll.
BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 21. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Oberlandesgericht über die Verurteilung zur Zahlung von 41.683,19 DM nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 4. September 1998 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13. Januar 1999 - wird hinsichtlich des Feststellungsantrages zurückgewiesen. Im übrigen wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung eines gewerblichen Mietverhältnisses.
Der Kläger vermietete durch schriftlichen Mietvertrag vom 23. März 1990 an die Beklagte drei Lagerhallen nebst gewerblichen Flächen, Sanitär- und Sozialräumen zu einem monatlichen Mietzins von 19.500 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Nach § 2 Abs. 2 des Mietvertrages war das Mietverhältnis jeweils zum 30. Juni und 31. Dezember eines jeden Jahres unter Einhaltung einer Frist von 12 Monaten kündbar, für beide Parteien jedoch erstmals zum 31. Dezember 1992. Die Parteien vereinbarten in § 2 Abs. 6 des Mietvertrages, daß die Kündigung durch einen eingeschriebenen Brief zu erfolgen habe. Der Mietvertrag enthielt zudem in § 3 Abs. 2 eine Mietanpassungsklausel. Anläßlich der Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts zugunsten der Beklagten wurde der Mietvertrag vom 23. März 1990 durch den notariellen Vertrag vom 25. Mai 1990 geringfügig modifiziert. Seit September 1991 fanden Verhandlungen der Parteien über die Anpassung des Mietzinses statt. Durch die Zusatzvereinbarung vom 8./18. Februar 1992 wurde der Mietzins für die Zeit ab 1. Oktober 1991 rückwirkend auf monatlich 21.444,68 DM zuzüglich Mehrwertsteuer festgelegt. Der Kläger verlangte ab Januar 1994 einen Nettomietzins in Höhe von 22.997,80 DM und ab Januar 1995 einen solchen in Höhe von 26.605,53 DM jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 22. Juni 1995 das Mietverhältnis zum 30. Juni 1996. Dieses Schreiben übermittelte sie am 29. Juni 1995 dem Kläger per Telefax. In einem Anschreiben zu der Kündigungserklärung wies die Beklagte darauf hin, daß dem Kläger das Original des Kündigungsschreibens am darauffolgenden Tag über Herr Braun zugehen werde. Am 30. Juni 1995 wurde das Kündigungsschreiben gegen 10 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger mit seiner Ehefrau verreist. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 wies der Kläger die Beklagte darauf
hin, daß er bis heute keine vertragsgemäße Kündigung erhalten habe. Durch Schreiben vom 18. Dezember 1995 verlangte der Kläger für den Zeitraum von 1993 bis 1995 rückständige Mietzinsen in Höhe von insgesamt 63.416,52 DM brutto und machte ab Januar 1996 einen monatlichen Mietzins von 27.813,48 DM brutto geltend. Die Beklagte erklärte durch Schreiben vom 19. Dezember 1995 erneut vorsorglich die Kündigung des Mietvertrages zum 31. Dezember 1996. Sie räumte das Mietobjekt zum 30. Juni 1996. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob die Mietsache nach ihrer Rückgabe vermietbar war. Der Kläger verlangt mit der Klage Zahlung des Mietzinses für die zweite Jahreshälfte 1996 in Höhe von 166.880,88 DM sowie Zahlung der von ihm für die Jahre 1994, 1995 und die erste Jahreshälfte 1996 geforderten Mieterhöhungen von 70.165,44 DM. Hilfsweise macht er für die zweite Jahreshälfte 1996 einen Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns geltend. Im übrigen beantragt er festzustellen, daß das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 1995 erst zum 31. Dezember 1996 beendet worden ist. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 41.683,19 DM stattgegeben und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichtes abgeändert und die Beklagte verurteilt, weitere 158.900,46 DM zu zahlen. Weiterhin hat es festgestellt, daß das Mietverhältnis erst aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 1995 zum 31. Dezember 1996 beendet wurde. Im übrigen hat es die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , die der Senat angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im Umfang der Anfechtung und hinsichtlich des Feststellungsantrags zur Zurückweisung der Berufung des Klägers. Im übrigen (Ziffer 1.1. des Tenors) führt sie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dem Kläger stünden für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1996 rückständige Mietzinsen in Höhe von 158.900,46 DM zu. Der Kläger könne für diesen Zeitraum Mietzinsen geltend machen, da die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 1995 das Mietverhältnis nicht mit Wirkung zum 30. Juni 1996 beendet habe. Die durch das Telefaxschreiben vom 29. Juni 1995 übermittelte Kündigung der Beklagten sei nicht fristgerecht zugegangen. Die Kündigung durch das Telefax habe zwar dem vertraglich festgelegten Formerfordernis genügt, da eine solche Übermittlung zur Wahrung der gewillkürten Schriftform im Sinne von § 127 BGB a.F. ausreiche. Ein Zugang einer Willenserklärung liege aber nur dann vor, wenn sie derart in den Bereich des Empfängers gelangt sei, daß dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit habe, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Aus dem Sendeprotokoll ergebe sich zwar, daß das Telefax am 29. Juni 1995 um 10.39 Uhr von dem Empfangsgerät des Klägers ausgedruckt worden sei. Der Kläger habe aber wegen seines Urlaubes erst nach dem 30. Juni 1995 von dem Telefax Kenntnis erlangt.
Ein fristgerechter Zugang der Kündigung sei auch nicht durch den am 30. Juni 1995 getätigten Einwurf des Kündigungsschreibens in den Hausbriefkasten des Klägers erfolgt. Es könne zwar zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß das vereinbarte Kündigungserfordernis per eingeschriebenem Brief keine Formvoraussetzung im Sinne der §§ 125 ff. BGB gewesen sei, sondern lediglich Beweisfunktion gehabt habe. Die Beklagte habe auch bewiesen, daß das Kündigungsschreiben vom 22. Juni 1995 in den Hausbriefkasten des Klägers am 30. Juli 1995 gegen 10 Uhr eingeworfen worden sei. Für den Zugang der Kündigung sei weiterhin unerheblich, daß der Kläger sich am 30. Juni 1995 auf einer Reise befunden habe. Für diesen Fall hätte er hinreichend Vorsorge dafür treffen müssen, daß die Kündigung, mit der er auch gerechnet habe , rechtzeitig ihm übermittelt werde. Die Kündigung habe den Hausbriefkasten des Klägers aber zu einer Tageszeit erreicht, zu der mit ihrer Entnahme nicht mehr zu rechnen gewesen sei. Nach den Auskunftsschreiben der Deutschen Post vom 3. April 2000 und vom 3. Mai 2000 sei zwar die übliche Zustellzeit in der Wohnstraße des Klägers zwischen 9.30 Uhr und 10.30 Uhr gewesen. Der Kläger habe jedoch bewiesen, daß zwischen ihm und dem Postzusteller eine Vereinbarung bestanden habe, nach der seine Post ihm regelmäßig zwischen 8.30 Uhr und 9.00 Uhr zugestellt worden sei. Innerhalb dieses Zeitraumes sei dem Kläger das Kündigungsschreiben nicht zugegangen. Dem Kläger stehe daher für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1996 ein Anspruch auf Zahlung von rückständigen Mietzinsen in Höhe von 158.900,46 DM zu. Die von dem Kläger verlangte Erhöhung des Mietzinses nach dem Lebenshaltungsindex sei indes nur in Höhe von 1.822,03 DM monatlich gerechtfertigt, woraus sich ein monatlicher Gesamtmietzins von 26.483,41 DM (24.661,38 + 1.822,03 DM) und damit ein Gesamtbetrag von 158.900,46 DM (26.483,41 x 6) errechne.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, daß die in dem Mietvertrag vereinbarte Kündigungsform kein Wirksamkeitserfordernis darstellt. Die in § 2 Abs. 4 des Mietvertrages enthaltene Vertragsklausel beinhaltet die Abrede der Schriftform für die Kündigungserklärung und zusätzlich die Vereinbarung der besonderen Übersendungsart durch einen eingeschriebenen Brief. Bei einer solchen Klausel hat die Schriftform konstitutive Bedeutung im Sinne von § 125 Satz 2 BGB, während die Versendung als Einschreibebrief nur den Zugang der Kündigungserklärung sichern soll. Deswegen ist bei einer solchen Klausel regelmäßig nur die Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungserklärung vereinbart, dagegen kann ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibebrief wirksam erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1996 - II ZR 65/85 - NJW-RR 1996, 866, 867; BAG, Urteil vom 20. September 1979 - 2 AZR 967/77 - NJW 1980, 1304; OLG Frankfurt, NJW-RR 1999, 955; Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. 4 Rdn. 13; MünchKomm/Einsele BGB 4. Aufl. § 130 Rdn. 12). Diesen Anforderungen hat die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung genügt, da die Übermittlung einer Willenserklärung durch ein Telefax zur Wahrung der gewillkürten Schriftform - die hier gegeben ist - ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1996 aaO 867). Das Berufungsgericht hat in der Vereinbarung der Parteien keine Anhaltspunkte dafür gesehen, daß sie darüber hinaus - abweichend von der genannten Rechtsprechung - hier eine besondere Zugangsart als Wirksamkeitserfordernis der Kündigung vereinbart hätten. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 1995 sei dem Kläger nicht am 29. Juni 1995 durch das Telefax zugegangen.
a) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber in dessen Abwesenheit abzugeben ist, wird in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Zugegangen ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, daß dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 22/97 - NJW 1998, 976, 977; BAG, Urteil vom 16. März 1988 - 7 AZR 587/87 - NJW 1989, 606; BGHZ 67, 271, 275; MünchKomm /Einsele aaO § 130 Rdn. 9; Staudinger/Rolfs BGB - Neubearbeitung 2003 - § 542 Rdn. 29). Willenserklärungen, die durch Fernschreiben oder ein Telefax übermittelt werden, gehen grundsätzlich mit Abschluß des Druckvorganges am Empfangsgerät des Adressaten diesem zu (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995, 665, 667; BGHZ 101, 276, 280; MünchKomm/Einsele aaO § 130 Rdn. 20). Allerdings ist der Zugang erst dann vollendet, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist. Daher ist auch bei einer Übermittlung per Telefax auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich der Empfänger nach den Gepflogenheiten der Verkehrsanschauung Kenntnis vom Inhalt der Willenserklärung verschaffen konnte (vgl. BGHZ 67 aaO 275; OLG Rostock, NJW-RR 1998, 526, 527; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 130 Rdn. 8, 13 b, 13 c; MünchKomm/Einsele aaO § 130 Rdn. 20).
b) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Telefax am 29. Juni 1995 um 10.39 Uhr von dem Empfangsgerät des Klägers ausgedruckt worden. Für die Wirksamkeit des Zuganges ist es unbeachtlich , daß der Kläger im Zeitpunkt des Ausdruckes wegen seines Urlaubes
nicht anwesend war. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß die objektive Möglichkeit zur Kenntniserlangung im abstrakten Sinn zu verstehen ist und daher für den Zugang der Kündigung eine tatsächliche Kenntnisnahme des Klägers nicht erforderlich war. Es genügt, daß die Willenserklärung in den Bereich des Empfängers gelangt ist und zwar so, daß sie üblicherweise - nicht zufällig - alsbald wahrgenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1997 aaO 977; Soergel/Hefermehl aaO § 130 Rdn. 8). Hierbei hat der Empfänger die Risiken seines räumlichen Machtbereiches zu tragen. Führen diese dazu, daß der Empfänger vom Inhalt der Willenserklärung entweder verspätet oder gar nicht Kenntnis nimmt, sind diese dem Empfänger zuzurechnen, wenn die Erklärung in seinen räumlichen Machtbereich gelangt ist. Daher geht eine Willenserklärung auch dann zu, wenn der Empfänger durch Krankheit oder - wie hier - durch Urlaub daran gehindert ist, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen zu treffen. Unterläßt er dies, so wird der Zugang durch solche - allein in der Person des Empfängers liegenden - Gründe nicht ausgeschlossen (vgl. BAG, Urteil vom 16. März 1988 aaO 607; MünchKomm/Einsele aaO § 130 Rdn. 35; Soergel/Hefermehl aaO § 130 Rdn. 11).
c) Ohne Erfolg beanstandet die Revisionserwiderung mit der Gegenrüge, daß es sich bei dem Telefaxschreiben lediglich um eine Ankündigung der Kündigungserklärung gehandelt habe. Ausweislich des der Kündigungserklärung vorangestellten Anschreibens hat die Beklagte mit dem Telefax die Kündigung ausdrücklich erklärt. Lediglich das Original des Schreibens sollte nach dem Inhalt des Anschreibens am nächsten Tag dem Kläger persönlich übergeben werden. Mit der Nachsendung des Originals wollte die Beklagte den bekannten Unsicherheiten der fernmeldetechnischen Übermittlung Rechnung tragen. Die Übergabe des Originals der Kündigung und die darin enthaltene Empfangsbe-
stätigung hatten daher lediglich Beweisfunktion, während durch das Telefaxschreiben die Rechtzeitigkeit der Kündigungserklärung gewahrt werden sollte. 3. Es kommt folglich nicht mehr darauf an, ob die Kündigung durch den Einwurf des Kündigungsschreibens in den Hausbriefkasten dem Kläger fristgerecht zugegangen ist. Insoweit kann aber nicht dem Oberlandesgericht gefolgt werden, daß es für den Zugang der Kündigung auf die mit dem Postzusteller individuell vereinbarte Abrede ankommt, nach der die Post dem Kläger üblicherweise zwischen 8.30 Uhr und 9.00 Uhr zugestellt werden sollte. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Kündigungserklärung am 30. Juni 1995 um 10 Uhr in dem Briefkasten des Klägers geworfen worden. Der Zugang der Kündigung ist an dem Tag bewirkt worden, an dem nach der Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens noch gerechnet werden konnte. Erreicht eine Willenserklärung den Briefkasten des Empfängers zu einer Tageszeit, zu der nach den Gepflogenheiten des Verkehrs eine Entnahme durch den Adressaten nicht mehr erwartet werden kann, so ist sie an diesem Tag nicht mehr zugegangen (vgl. BayVerfGH, NJW 1993, 517, 519). Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers, sondern im Interesse der Rechtssicherheit auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 130 Rdn. 6). Da Postsendungen - nach den Auskünften der Post AG - in der von dem Kläger bewohnten Straße üblicherweise in der Zeit von 8.30 Uhr bis 10.30 Uhr zugestellt werden, war nach der objektiven Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens um 10.00 Uhr noch zu rechnen. 4. Das BG hat von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen darüber erhoben, ob die Klageforderung unter dem Gesichtpunkt des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruches begründet ist. Die Revisionserwiderung hat mit der in der mündlichen Verhandlung erho-
benen Gegenrüge zu Recht beanstandet, daß hinsichtlich des Bestehens eines Schadensersatzes wegen entgangenen Gewinns weitere Feststellungen notwendig sind, die der Senat nicht treffen kann. Die Sache war daher zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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(1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten.

(2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen.

(3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.

(1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

(3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden.

(4) (weggefallen)

(1) Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister sind elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Die öffentliche Beglaubigung mittels Videokommunikation gemäß § 40a des Beurkundungsgesetzes ist zulässig. Die gleiche Form ist für eine Vollmacht zur Anmeldung erforderlich. Anstelle der Vollmacht kann die Bescheinigung eines Notars nach § 21 Absatz 3 der Bundesnotarordnung eingereicht werden. Rechtsnachfolger eines Beteiligten haben die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen.

(2) Dokumente sind elektronisch in einem maschinenlesbaren und durchsuchbaren Datenformat einzureichen. Ist eine Urschrift oder eine einfache Abschrift einzureichen oder ist für das Dokument die Schriftform bestimmt, genügt die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung; ist ein notariell beurkundetes Dokument oder eine öffentlich beglaubigte Abschrift einzureichen, so ist ein mit einem einfachen elektronischen Zeugnis (§ 39a des Beurkundungsgesetzes) versehenes Dokument zu übermitteln.

(1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

(3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden.

(4) (weggefallen)