Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2019 - 4 StR 283/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge sowie wegen gewerbsmäßiger Herstellung von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte regelmäßigen Handel mit verschiedenen Anabolikapräparaten. Er verarbeitete eingekaufte Grundstoffe zu konsumfertigen Einzelportionen und veräußerte diese an Abnehmer aus dem Umfeld diverser Fitnessstudios. In diesem Rahmen bestellte er im Herbst 2012 bei einer chinesischen Firma verschiedene Dopingmittel (Testosteronenantat, Testosteronpropionat, Nandrolondecanoat und Oxymetholon), die per Post an ihn versandt werden sollten, was jedoch misslang, weil das Paket am 27. Dezember 2012 am Flughafen Köln/Bonn vom Zoll angehalten wurde (Fall II.1. der Urteilsgründe). Ferner veräußerte er kurz vor dem 26. Juli 2016 sowie an diesem Tag an einen Freizeitkraftsportler für dessen Eigenkonsum insgesamt neun Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat-Lösung (Fall II.2. der Urteilsgründe) und am 30. August 2016 an einen anderen für dessen Eigenkonsum insgesamt 58 Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat- bzw. TestosteronpropionatLösung (Fall II.3. der Urteilsgründe). Schließlich hielt er am 22. September 2016 in seiner Wohnung und dem zugehörigen Kellerraum insgesamt 1.887 Ampullen mit verschiedenen Anabolika (Testosteron, Boldenon, Nandrolon, Trenbolon und Metandienon) zum Verkauf an Kraftsportler vorrätig, die er zuvor konsumfertig zubereitet und in Ampullen zu je 10 ml abgefüllt hatte (Fall II.4. der Urteilsgründe).

3

Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II.1. der Urteilsgründe nach dem zur Tatzeit geltenden Recht als dem mildesten Gesetz (§ 2 Abs. 1 und 3 StGB) wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2a und 2b, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b AMG in der bis zum 17. Dezember 2015 gültigen Fassung (aF), §§ 22, 23 Abs. 1, § 52 StGB verurteilt. Die Fälle II.2. und II.3. der Urteilsgründe hat es jeweils als gewerbsmäßiges Herstellen von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG, § 52 StGB gewertet. Wegen der Tat zu II.4. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten des gewerbsmäßigen Herstellens von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln und mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG, § 52 StGB für schuldig befunden.

II.

4

Im Fall II.1. der Urteilsgründe hat der Senat die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge (§ 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB) beschränkt. Damit braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob er § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF für verfassungswidrig hält und deshalb nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegen muss. Der Senat hegt jedenfalls erhebliche Zweifel an der Verfassungskonformität dieses Tatbestandes (s. II.1.). Demgegenüber begegnet die Strafbarkeit wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF zwar ebenfalls verfassungsrechtlichen Bedenken. Jedoch ist der Senat von der Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift nicht überzeugt (s. II.2.).

5

1. § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF stellt das Inverkehrbringen nach § 6a Abs. 1 AMG aF verbotener Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport unter Strafe. Dies sind nach § 6a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AMG aF solche Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Übereinkommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl. II S. 334) aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen oder Stoffe enthalten, die zur Verwendung bei den dort aufgeführten verbotenen Methoden bestimmt sind. Der in Bezug genommene Anhang zu dem Übereinkommen enthielt ursprünglich die vom Internationalen Olympischen Komitee (IOK) erstellte Liste der Gruppen von Dopingwirkstoffen und Dopingmethoden (BGBl. II S. 350 f.). In der Folgezeit wurde der Anhang mehrfach - in der Regel jährlich - von der hierzu gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens ermächtigten "Beobachtenden Begleitgruppe", einem eigenen Gremium des Europarats, dessen Zusammensetzung und Aufgabenbereiche in Art. 10 ff. des Übereinkommens festgelegt sind - geändert. Dabei wurde nach Gründung der internationalen Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA) stets deren aktuell gültige Verbotsliste übernommen.

6

a) Vor diesem Hintergrund ergeben sich verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der bis zum 25. Oktober 2012 und damit möglicherweise im Tatzeitraum geltenden Fassung des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF daraus, dass unklar bleibt, ob es sich mit Blick auf die regelmäßig jährliche Änderung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping um eine statische Verweisung auf die ursprünglich als Anhang zum Übereinkommen genommene Liste oder um eine dynamische Verweisung auf die zur jeweiligen Tatzeit oder im Sinne einer gesetzgeberischen Willensentscheidung auf die zur Zeit der letzten Änderung des Gesetzes gültige Fassung handelt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. September 2013 - 2 StR 365/12, BGHSt 59, 11, 15; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 95 AMG Rn. 88 ff.; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 6a Rn. 48 ff.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 101, 102 ff.). Damit war bis zur Änderung des Gesetzes durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012, mit der § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF um den Verweis auf die "jeweils geltende Fassung" des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping ergänzt wurde, für den Rechtsunterworfenen unklar, welche Liste zum Zeitpunkt seines Handelns verbindlich war.

7

b) Sollte der Angeklagte die Tat nach dem 26. Oktober 2012 und damit zur Zeit der Gültigkeit der eindeutig eine dynamische Verweisung enthaltenden Gesetzesfassung begangen haben, bestehen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF mit Blick auf die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei dynamischen Verweisungen in Strafgesetzen zu wahrende Rechtsetzungshoheit des Gesetzgebers gleichwohl fort (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125, 158; vom 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208, 214).

8

Den Inhalt des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping legt die so genannte Beobachtende Begleitgruppe des Europarats, in der jeder Staat mit je einer Stimme vertreten ist (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 des Übereinkommens), durch Mehrheit fest. Da mithin ein bestimmender nationaler Einfluss nicht gesichert ist und der Gesetzgeber nicht über die erforderliche Kontrolle zur Festlegung des Inhalts der Verbotsliste verfügt, hat der Senat Zweifel, ob damit die nach Art. 103 Abs. 2 GG gebotene gesetzgeberische Rechtsetzungshoheit gewahrt ist, die verlangt, dass jener die Voraussetzungen strafbaren Handelns selbst bestimmt (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. Juni1988 - 2 BvR 234/87 u.a., BVerfGE 78, 374, 381 ff.; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 54; insoweit mit Blick auf § 95a Abs. 1 Nr. 2a AMG aF ebenfalls kritisch Weber, BtMG, 4. Aufl., § 6a AMG Rn. 51 ff.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 119, 124).

9

2. Der nach der Beschränkung der Strafverfolgung verbleibende Schuldspruch wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit bestehende verfassungsrechtliche Bedenken haben sich nicht zu der für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG erforderlichen Überzeugung des Senats von der Verfassungswidrigkeit der Strafnorm verdichtet (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 1984 - 2 BvL 20, 21/84, BVerfGE 68, 352, 359; vom 5. April 1989 - 2 BvL 1, 2, 3/88, BVerfGE 80, 54, 58 f.).

10

Zwar erscheint es auch im Hinblick auf § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF fraglich , ob die geforderte inhaltliche Bestimmung dieses Straftatbestandes durch den Gesetzgeber selbst gewahrt ist. Denn er hat über § 6a Abs. 2a Satz 2 AMG aF das Bundesministerium der Gesundheit dazu ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern die vom Gesetz verlangte nicht geringe Menge der relevanten Stoffe durch Rechtsverordnung zu bestimmen, was mit Erlass der Dopingmittelmengenverordnung (DmMVO) umgesetzt wurde. Somit hat der Gesetzgeber die Ausformung eines strafbegründenden Tatbestandsmerkmals auf die Exekutive delegiert. Bedenken, dass dies der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts widersprechen könnte, wonach (verweisende) Blankettgesetze dem Grundsatz der Gewaltenteilung nur dann genügen, wenn der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe selbst bestimmt und dem Verordnungsgeber lediglich konkretisierende Spezifizierungen des Straftatbestands überlässt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Mai 1997 - 2 BvR 509, 511/96, NJW 1998, 669, 670; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 58), steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber die Tathandlung und den Strafrahmen selbst konkret bestimmt hat, so dass die Festlegung der nicht geringen Mengen lediglich als Spezifizierung der strafbegründenden Merkmale gewertet werden kann. Vor diesem Hintergrund vermag sich der Senat von der Verfassungswidrigkeit des § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF jedenfalls nicht zu überzeugen.

11

3. Die Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge führt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einzelstrafe, da das Landgericht, das bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass mehrere Straftatbestände tateinheitlich verwirklicht worden sind, bei Erfüllung nur eines Tatbestandes möglicherweise eine mildere Strafe verhängt hätte.

III.

12

Hinsichtlich der Fälle II.2., II.3. und II.4. der Urteilsgründe kann das Urteil keinen Bestand haben.

13

1. Der Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 AntiDopG begegnet allerdings keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

14

a) Zwar verweist auch die Strafvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG hinsichtlich der verbotenen Dopingmittel über § 2 Abs. 1 AntiDopG auf die Anlage I des Internationalen Übereinkommens vom 19. Oktober 2005 gegen Doping im Sport (BGBl. 2007 II S. 354, 355) in der vom Bundesministerium des Innern jeweils im Bundesgesetzblatt Teil II bekannt gemachten Fassung, die wiederum die jährlich aktualisierte WADA-Liste umfasst (NK-AntiDopG/Striegel, § 2 Rn. 23). Anders als nach § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF bleibt es nun jedoch einer innerstaatlichen Entscheidung vorbehalten, inwieweit auch künftige Änderungen der Anlage I des Übereinkommens in den Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG eingefügt werden. Nach Art. 34 des Übereinkommens gelten Änderungen der in der Anlage I enthaltenen Liste als genehmigt, wenn nicht mindestens zwei Drittel der Vertragsstaaten Einspruch erheben. Nach entsprechender Notifizierung beim Generalsekretär treten sie in den Staaten nicht in Kraft, die die Änderung nicht akzeptieren. Innerstaatlich hat die Bekanntmachung einer Entscheidung des zuständigen Bundesministeriums über die Annahme einer Änderung im Bundesgesetzblatt Teil II konstitutive Wirkung (BT-Drucks. 18/4898, S. 24).

15

Ob damit die Entscheidungsbefugnis über Änderungen der Anlage durch die Exekutive auf derselben Ebene angesiedelt ist, wie wenn eine Verordnungsermächtigung geschaffen worden wäre (so BT-Drucks. 18/4898, S. 24), erscheint zwar zweifelhaft. Der neu geschaffene Regelungsmechanismus ermöglicht es nämlich lediglich, die Geltung künftiger Änderungen zu verhindern , nicht aber, solche Änderungen positiv zu gestalten. Gleichwohl wurde durch die Neuregelung - wie vom Gesetzgeber intendiert (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 24 f.) - ein höheres Maß an nationaler Gestaltungshoheit erreicht (kritisch: G/J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 AntiDopG Rn. 11; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 2 AntiDopG Rn. 11 und 14 f.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2015, 2, 9 f.). Denn es ist jedenfalls ausgeschlossen, dass der Inhalt des Straftatbestands des § 4 AntiDopG i.V.m. § 2 AntiDopG ohne oder gegen den Willen der nationalen Institutionen verändert wird.

16

b) Hinsichtlich der Verfassungskonformität der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Dopingmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG, der in § 6 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG wiederum das Bundesministerium für Gesundheit zur Bestimmung der nicht geringen Menge ermächtigt, gelten die obigen Ausführungen des Senats zu § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF entsprechend (s.o.; kritisch insoweit auch G/J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 AntiDopG Rn. 16 f.). Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG ist damit nicht gefordert.

17

2. Jedoch weist der Schuldspruch einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Landgericht hat nicht in Bedacht genommen, dass die jeweils tatgegenständlichen Handlungen in den Fällen II.2. bis II.4. der Urteilsgründe eine rechtliche Bewertungseinheit bilden könnten.

18

a) Hierzu gilt: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bewertungseinheit im Betäubungsmittelstrafrecht, die für gleichgelagerte Konstellationen im Arzneimittelstrafrecht entsprechend gilt (BGH, Urteil vom 25. April 2001 - 2 StR 374/00, NJW 2001, 2812, 2815), ist eine einheitliche Tat anzunehmen, wenn ein- und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (BGH, Urteil vom 23. März 1995 - 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies kann auch gegeben sein, wenn verschiedenartige Präparate "im Gesamtpaket" erworben werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 - 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52). In diesem Fall müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die jeweiligen Verkaufsmengen aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Mai 2000 - 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20; vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Diese Grundsätze sind auf die Strafbarkeit nach dem Anti-Doping-Gesetz entsprechend zu übertragen. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers wurden die Verbote und Strafvorschriften des Arzneimittelgesetzes in das Anti-Doping-Gesetz überführt und aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit an das Betäubungsmittelstrafrecht angelehnt (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 2, 20, 23).

19

b) Nach diesen Maßstäben liegt hier die Annahme einer Bewertungseinheit nahe. Es sind konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe veräußerten und im Fall II.4. der Urteilsgründe in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen Mittel und Stoffe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge stammten. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte spätestens seit dem Jahr 2010 regelmäßigen Handel mit Anabolikapräparaten, wobei er die Grundstoffe in größeren Mengen erwarb und zum Verkauf zu konsumfertigen Einzelportionen verarbeitete. Das spricht dafür, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe am 26. Juli und 30. August 2016 veräußerten insgesamt 67 Ampullen mit Testosteron aus dem Bestand stammten, dessen "Reste" - 1.887 konsumfertige zubereitete Ampullen, die nahezu ausschließlich Testosteron enthielten - knapp einen Monat später, am 22. September 2016, in der Wohnung des Angeklagten sichergestellt wurden. Dieser Vorrat wies einen so erheblichen Umfang auf, dass der Angeklagte hieraus eine Vielzahl von Geschäften in der Größenordnung der festgestellten Einzelverkäufe hätte bestreiten können (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ihn erst nach den abgeurteilten Einzelverkäufen erworben hätte, ergeben die Urteilsgründe nicht.

20

c) Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den getroffenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehen.

21

3. Für die neue Entscheidung weist der Senat zudem auf Folgendes hin:

22

a) Die von § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG erfassten Tatvarianten des Herstellens von und Handeltreibens mit Dopingmitteln stehen entgegen der rechtlichen Wertung des Landgerichts - ungeachtet der Frage, ob insoweit nicht ohnehin eine Bewertungseinheit vorliegt - nicht in Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander. Vielmehr liegt Gesetzeskonkurrenz vor.

23

Der Gesetzgeber hat die Verbots- und Strafvorschriften des Anti-DopingGesetzes an die Formulierungen im Katalog des § 29 Abs. 1 BtMG angelehnt, da mit Blick auf die Mechanismen des illegalen Marktes eine strukturelle Vergleichbarkeit zum Betäubungsmittelrecht zu sehen sei (BT-Drucks. 18/4898, S. 23). Dies legt es nahe, zur Bewertung der Konkurrenzverhältnisse der Straftatbestände des Anti-Doping-Gesetzes die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht heranzuziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 29 BtMG stellt das Herstellen von Betäubungsmitteln, wenn es bereits auf deren Verkauf gerichtet ist, eine Vorstufe des Handeltreibens dar und tritt als Teilakt des Handeltreibens hinter diesem zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 1988 - 2 StR 571/88, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertung 2). Für das Anti-Doping-Gesetz kann nach den vorangegangenen Ausführungen nichts anderes gelten.

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b) Dagegen ist das Landgericht rechtsfehlerfrei von Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen dem Handeltreiben mit Dopingmitteln (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG) und dem Besitz von Dopingmitteln in nicht geringer Menge (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG) ausgegangen. Soweit der Besitz von Betäubungsmitteln subsidiär hinter dem Handeltreiben zurücktritt (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 1392), kann dies auf die Strafbarkeit nach dem Anti-DopingGesetz nicht übertragen werden. Das Anti-Doping-Gesetz enthält keinen gesonderten Straftatbestand des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AntiDopG), so dass im Falle der Annahme von Gesetzeskonkurrenz bei einer Verurteilung "nur" wegen Handeltreibens mit Dopingmitteln nicht zum Ausdruck käme, dass der Angeklagte über eine nicht geringe Menge verfügt hat (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG i.V.m. § 2 Abs. 3 AntiDopG; so auch Weber, BtMG, 5. Aufl., AntiDopG § 4 Rn. 199).

Gründe:

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte im Zeitraum vom 25. Mai 2008 bis 3. Dezember 2010 mit einem Wochenlohn von zuletzt 2.500 Euro in leitender Position für das Unternehmen „G. “ tätig.Das im Ausland ansässige Unternehmen betrieb einen Internethandel unter anderem mit Arzneimitteln, die anabol androgene Steroide enthielten. Besteller waren Bodybuilder und Kraftsportler in den USA, Kanada, Südafrika und ganz Europa. Zu den Aufgaben des Angeklagten als rechte Hand des Firmenchefs gehörten die Aufrechterhaltung und Verbesserung der Vertriebsstruktur des Unternehmens sowie die Überwachung anderer Mitarbeiter. Im Tatzeitraum gingen Bestellungen von 107.070 Kunden ein. Der Gesamtumsatz des Unternehmens betrug rund 43 Millionen US-Dollar. Darin enthalten war ein Umsatzanteil von rund 8,7 Millionen US-Dollar, der auf Warenlieferungen mit Arzneimitteln entfiel, welche die Wirkstoffe Testosteron, Clomifen, Methandienon, Boldenon, humanes Choriongonadotropin, Tamoxifen, Nandrolon, Decanoat, Stanozolol , Oxandrolon und Trenbolon enthielten.

3

Das Landgericht hat die hierauf bezogenen Handlungen des Angeklagten als eine Tat des Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport bewertet. Die Tat sei von dem Angeklagten als Mittäter in den Varianten des Feilbietens und der Abgabe der Arzneimittel an andere begangen worden. Bodybuilding sei als Sport im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG einzustufen, ohne dass es darauf ankomme, ob die mit den Arzneimitteln erstrebte Leistungssteigerung auf Aktivitäten im Wettkampf, beim Training oder in der Freizeit gerichtet sei.

II.

4

Die Revision gegen dieses Urteil ist unbegründet.

5

1. Ein Verfahrenshindernis liegt nicht vor. Die Anklageschrift vom 6. Juni 2011 erfüllt ihre Umgrenzungsfunktion im Sinne von § 200 Abs. 1 StPO. Der Anklagesatz umschreibt die Tat im prozessualen Sinne in einer Weise, dass der Verfahrensgegenstand nicht verwechselt werden kann. Zur Erfüllung der Umgrenzungsfunktion ist es bei einem „uneigentlichen Organisationsdelikt“, bei dem einem in leitender Funktion des Unternehmens tätigen Beteiligten die Ausführungshandlungen der Mitarbeiter zugerechnet werden, nicht erforderlich, sämtliche 107.070 Bestellvorgänge und entsprechende Warenlieferungen an die Kunden im Einzelnen mitzuteilen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - 1 StR 412/11, BGHSt 57, 88, 94). Der als eine Handlung im Rechtssinne bewertete Tatbeitrag des Angeklagten bestand in der übergreifenden Mitwirkung im Organisationsgefüge des Unternehmens, die im Anklagesatz in unverwechselbarer Weise umschrieben ist.

6

2. Die „Rüge der Nichtaussetzung der Hauptverhandlung wegen verspä- teter und unvollständiger Akteneinsichtsgewährung“ greift nicht durch.Sie ist schon unzulässig im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Beschwerdeführer hat nicht nachvollziehbar mitgeteilt, wann ihm die verspätete Akteneinsicht gewährt worden ist und wieviel Zeit die Sichtung der nachgereichten Unterlagen in Anspruch genommen hat. So kann der Senat nicht überprüfen, ob die Strafkammer die Hauptverhandlung hätte aussetzen müssen, weil die Verteidigung diese Unterlagen nicht bereits innerhalb der Unterbrechungen der Hauptverhandlung in ausreichendem Maße habe sichten können.

7

3. Die Sachrüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

8

Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 6a Abs. 1 und 2 AMG und in Verbindung mit dem Anhang zu dem Übereinkommen gegen Doping (vgl. Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl. 1994 II S. 334).

9

a) Bei den an Kunden des Unternehmens „G. “ versandten Waren handelte es sich um Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG, die durch Feilbieten bzw. Abgabe an andere in Verkehr gebracht wurden. Dem Angeklagten sind die entsprechenden Handlungen durch Mitarbeiter des Unternehmens "G. " gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen. Insoweit liegt bei ihm eine einheitliche Handlung vor (vgl. zu einem „uneigentlichen Organisationsdelikt“ Senat, Beschluss vom 23. Mai 2013 - 2 StR 555/12, wistra 2013, 389).

10

b) Das Inverkehrbringen der Arzneimittel erfolgte zu Dopingzwecken im Sport. Der Tatbestand in § 95 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 6a Abs. 1 AMG erfasst neben dem Leistungssport auch den Breitensport. Die Stärkung des Muskel- wachstums im Zusammenhang mit „Bodybuilding“ durch Einnahme von Anabo- lika ist als Doping im Sport anzusehen (vgl. BT-Drucks. 13/9996 S. 13; BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 2a Dopingmittel 2).

11

c) Die Regelung des § 6a Abs. 1 AMG findet allerdings nur Anwendung auf solche Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Übereinkommens gegen Doping vom 16. November 1989 aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen enthalten (§ 6a Abs. 2 Satz 1 AMG in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung des Dopings im Sport vom 24. Oktober 2007, BGBl. 2007 I, S. 2510). Dabei wird der Anhang zu dem Übereinkommen gegen Doping im Sport von der Beobachtenden Begleitgruppe des Europarats (Art. 10 des Übereinkommens gegen Doping) durch jährlich aktualisierte Verbotslisten, die sich inzwischen an den von der World-Anti-Doping-Agency (WADA) aufgestellten Verbotslisten orientieren, neu gefasst und jeweils im Bundesgesetzblatt (Teil II) veröffentlicht.

12

Es kann dahinstehen, ob alle von der „G. “ mit Hilfe des Angeklag- ten vertriebenen Dopingmittel schon in dem ursprünglichen Anhang zu dem Übereinkommen gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen gegen Doping vom 16. November 1989, BGBl. 1994 II S. 334), auf den § 6a Abs. 2 AMG Bezug nimmt, enthalten waren. Der Senat braucht auch nicht zu entscheiden, ob es sich bei der Verweisung des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG in der bis zum 25. Oktober 2012 geltenden Fassung um eine dynamische Verweisung auf die jeweils durch Beschluss der Beobachtenden Begleitgruppe des Europarats jährlich angepasste Fassung des Anhangs handelt (so ohne nähere Begründung BGH, Beschluss vom 5. August 2009 - 5 StR 248/09, NStZ 2010, 170, 171 und jetzt auch die Neufassung des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012, BGBl. 2012 I, S. 2192: Verweis auf die „jeweils geltende Fassung des Anhangs“).

13

Der Gesetzgeber hat nämlich § 6a Abs. 2 AMG unter anderem durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Dopings im Sport im Jahre 2007 (BGBl. 2007 I, S. 2510) und durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. 2009 I, S. 1990) geändert (weitere Änderungen erfolgten in den Jahren 2010, 2012 und 2013). Ihm war dabei bewusst, dass die Verbotslisten im Anhang zu dem Übereinkommen gegen Doping jährlich aktualisiert werden. Der Gesetzgeber hat damit die zur Tatzeit gültigen Listen (BGBl. 2007 II, S. 812 ff. und BGBl. 2009 II, S. 368 ff.) in seinen Willen aufgenommen. Die jeweils bestehenden Verbotslisten stellen den gemäß § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG maßgeblichen „Anhang zu dem Übereinkommen gegen Doping“ dar. Sie enthalten sämtliche von der „G. “ als Do- pingmittel vertriebenen Stoffe, deren Inverkehrbringen dem Angeklagten vorgeworfen wird. Diese Stoffe sind auch in weiteren Aktualisierungen der Verbotslisten aufgeführt (vgl. BGBl. 2010 II, S. 206; 2011 II, S. 78; 2012 II, S. 118; 2013 II, S. 177). Es besteht kein Zweifel daran, dass der Gesetzgeber zurzeit der Änderungen des § 6a AMG jeweils den Umgang mit diesen Stoffen unter das strafrechtliche Verbot des § 95 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 6a Abs. 1 und 2 AMG stellen und daran festhalten wollte.

14

Damit ist auch Art. 103 Abs. 2 GG Genüge getan, ohne dass insoweit zu entscheiden wäre, ob eine dynamische Verweisung, die der Gesetzgeber mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012 im Normtext „konkretisiert“ hat (BT-Drucks. 17/9341 S. 48), dem Bestimmtheitsgebot genügt (vgl. dazu Parzeller/Prittwitz StoffR 2009, 101, 106 ff. und 119 ff. m.w.N.). Erfolgt die Ergänzung eines Blankettstrafgesetzes durch eine außergesetzliche Regelung, so ist dies unschädlich , wenn die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe bereits im Gesetz hinreichend deutlich umschrieben sind (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 1996 - 3 StR 506/95, BGHSt 42, 79, 84). Bei der ergänzenden Einbeziehung eines konkretisierenden Rechtsakts außerhalb des Gesetzes muss zwar auch die vorrangige Bestimmungsgewalt des Gesetzgebers erhalten bleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. April 2010 - 2 BvR 871/04, 2 BvR 42 BvR 414/08, Rn. 57, wistra 2010, 396, 403). Dies ist hier aber, soweit der Gesetzgeber mit den Änderungen des § 6a Abs. 2 AMG - wie dargelegt - die Strafbarkeit des Umgangs mit den in den Anhängen zu dieser Zeit enthaltenen Stoffen unter ein strafrechtliches Verbot stellen wollte, ohne Weiteres anzunehmen. Appl Krehl Eschelbach Ott Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Einziehung zweier Mobiltelefone angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf mehrere Verfahrensrügen sowie die Beanstandung der Anwendung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der in den Fällen II.7. und II.8. verhängten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe; im Übrigen hat es keinen Erfolg.

2

Die Revision des Angeklagten ist aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 21. Dezember 2011 dargelegten Gründen erfolglos, soweit sie sich gegen die Schuldsprüche, die Strafaussprüche in den Fällen II. 1. bis 6. und die Einziehungsanordnung wendet. In den Fällen II.7. und II.8. haben dagegen die Einzelstrafaussprüche keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

3

1. Nach den zu den Fällen II.7. und II.8. getroffenen Feststellungen, die das Landgericht zutreffend als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewürdigt hat, erhielt der Angeklagte zum Weiterverkauf 20 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 66,5 % (Fall II.7.) bzw. 198,55 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 70,3 %, die noch am Tag der Übergabe vollständig beim Angeklagten sichergestellt werden konnten (Fall II.8.).

4

Die Sicherstellung der Betäubungsmittel im Fall II.8. hat die Strafkammer weder bei der Prüfung des minder schweren Falls noch bei der konkreten Strafzumessung angesprochen.

5

2. Dies ist rechtsfehlerhaft.

6

Zwar hat der Tatrichter nach § 267 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 StPO nur die bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkte mitzuteilen. Mit der vollständigen Sicherstellung der Betäubungsmittel kurz nach dem - zudem durch Telefonüberwachung bekannten - Treffen des Angeklagten mit dem Drogenverkäufer ist ein wesentlicher Strafmilderungsgrund unerwähnt geblieben, dessen Be- rücksichtigung sich aufdrängen musste (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 4 StR 517/11; Weber, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 678 jeweils mwN). Dies führt zur Aufhebung der im Fall II.8. verhängten Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.

7

Der Senat hebt auch die im Fall II.7. verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren auf, um dem Tatrichter Gelegenheit zu geben, für die wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge abgeurteilten Taten auch im Verhältnis zueinander angemessene Strafen verhängen zu können , zumal beide Taten vom Angeklagten in dem Zeitraum verübt wurden, in dem er observiert wurde, einer Telefonüberwachung unterlag und auch im Fall II.7. letztlich 8,15 g des vom Angeklagten gehandelten Kokains sichergestellt werden konnten.

8

3. Die Aufhebung der beiden Einzelstrafen hat die Aufhebung der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtstrafe zur Folge.

9

Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da der Tatrichter es lediglich unterlassen hat, rechtsfehlerfrei getroffene Feststellungen bei der Zumessung der Strafe zu berücksichtigen. Ergänzende, den getroffenen nicht widersprechende Feststellungen können jedoch berücksichtigt werden.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Jena vom 24. März 2015 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat es ihn wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafen; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Der Ausspruch über die Gesamtstrafen hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil das Landgericht dem Urteil des Amtsgerichts Jena vom 24. März 2015 zu Unrecht Zäsurwirkung beigemessen hat.

3

a) Wurden die neu abzuurteilenden Taten zwischen zwei Vorverurteilungen begangen, die ihrerseits nach der Regelung des § 55 StGB gesamtstrafenfähig sind, darf aus den Strafen für die neu abgeurteilten Taten und der Strafe aus der letzten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe gebildet werden. Der letzten Vorverurteilung kommt in Fällen, in denen die Taten bereits in einem früheren Urteil hätten geahndet werden können, gesamtstrafenrechtlich keine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2016 – 4 StR 73/16, NStZRR 2016, 275, 276 und vom 21. Juli 2009 – 5 StR 269/09). Dies gilt unabhängig davon, ob eine nachträgliche Gesamtstrafe tatsächlich gebildet worden ist oder im Verfahren nach § 460 StPO noch nachgeholt werden kann.

4

b) Das Landgericht hat übersehen, dass die dem Urteil des Amtsgerichts Jena vom 24. März 2015 zugrunde liegende Freiheitsstrafe (Tatzeit: 19. März 2014) ihrerseits mit den Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Bad Urach vom 22. Oktober 2014 gesamtstrafenfähig ist und diese frühere Vorverurteilung daher Zäsurwirkung entfaltet. Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung scheidet danach, weil die verfahrensgegenständlichen beiden ersten Taten zwischen zwei ihrerseits gesamtstrafenfähigen Vorverurteilungen begangen worden sind, aus.

5

2. Da nur ein Rechtsfehler bei der Gesamtstrafenbildung vorliegt, verweist der Senat die Sache zur Bildung einer Gesamtstrafe aus den verfahrensgegenständlichen Einzelstrafen gemäß §§ 460, 462 StPO in das Beschlussverfahren. Auch unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 StPO) bedurfte es der Aufhebung von Einzelstrafen zur Vermeidung jeglichen Nachteils für den Angeklagten nicht.

6

Bei der nunmehr zu treffenden Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe aus den vier verfahrensgegenständlichen Einzelstrafen wird allerdings zu beachten sein, dass dem Angeklagten ein durch die fehlerhafte Anwendung des § 55 StGB erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2016 - 4 StR 73/16, aaO). Das Verschlechterungsverbot führt hier dazu, dass die neu zu bildende Gesamtstrafe für die verfahrensgegenständlichen vier Einzelstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten sowie jeweils sechs Monaten für die drei Vergehen des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis sowie die im Verfahren nach § 460 StPO zu bildende weitere Gesamtstrafe aus den Strafen des Urteils des Amtsgerichts Bad Urach vom 22. Oktober 2014 (sechs Monate und sechs Monate) und des Amtsgerichts Jena vom 24. März 2015 (drei Monate) die Dauer von drei Jahren und zehn Monaten (die Summe der Gesamtstrafen von zwei Jahren und acht Monaten sowie acht Monaten aus dem angegriffenen Urteil und von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Bad Urach vom 22. Oktober 2014) nicht übersteigen dürfen. Appl Krehl Eschelbach Zeng Bartel