Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) mit dessen Zustimmung und zu 2. auf dessen Antrag - am 7. August 2018 gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge sowie wegen gewerbsmäßiger Herstellung von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte regelmäßigen Handel mit verschiedenen Anabolikapräparaten. Er verarbeitete eingekaufte Grundstoffe zu konsumfertigen Einzelportionen und veräußerte diese an Abnehmer aus dem Umfeld diverser Fitnessstudios. In diesem Rahmen bestellte er im Herbst 2012 bei einer chinesischen Firma verschiedene Dopingmittel (Testosteronenantat, Testosteronpropionat, Nandrolondecanoat und Oxymetholon), die per Post an ihn versandt werden sollten, was jedoch misslang, weil das Paket am 27. Dezember 2012 am Flughafen Köln/Bonn vom Zoll angehalten wurde (Fall II.1. der Urteilsgründe). Ferner veräußerte er kurz vor dem 26. Juli 2016 sowie an diesem Tag an einen Freizeitkraftsportler für dessen Eigenkonsum insgesamt neun Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat-Lösung (Fall II.2. der Urteilsgründe) und am 30. August 2016 an einen anderen für dessen Eigenkonsum insgesamt 58 Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat- bzw. TestosteronpropionatLösung (Fall II.3. der Urteilsgründe). Schließlich hielt er am 22. September 2016 in seiner Wohnung und dem zugehörigen Kellerraum insgesamt 1.887 Ampullen mit verschiedenen Anabolika (Testosteron, Boldenon, Nandrolon, Trenbolon und Metandienon) zum Verkauf an Kraftsportler vorrätig, die er zuvor konsumfertig zubereitet und in Ampullen zu je 10 ml abgefüllt hatte (Fall II.4. der Urteilsgründe).

3

Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II.1. der Urteilsgründe nach dem zur Tatzeit geltenden Recht als dem mildesten Gesetz (§ 2 Abs. 1 und 3 StGB) wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2a und 2b, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b AMG in der bis zum 17. Dezember 2015 gültigen Fassung (aF), §§ 22, 23 Abs. 1, § 52 StGB verurteilt. Die Fälle II.2. und II.3. der Urteilsgründe hat es jeweils als gewerbsmäßiges Herstellen von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG, § 52 StGB gewertet. Wegen der Tat zu II.4. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten des gewerbsmäßigen Herstellens von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln und mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG, § 52 StGB für schuldig befunden.

II.

4

Im Fall II.1. der Urteilsgründe hat der Senat die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge (§ 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB) beschränkt. Damit braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob er § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF für verfassungswidrig hält und deshalb nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegen muss. Der Senat hegt jedenfalls erhebliche Zweifel an der Verfassungskonformität dieses Tatbestandes (s. II.1.). Demgegenüber begegnet die Strafbarkeit wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF zwar ebenfalls verfassungsrechtlichen Bedenken. Jedoch ist der Senat von der Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift nicht überzeugt (s. II.2.).

5

1. § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF stellt das Inverkehrbringen nach § 6a Abs. 1 AMG aF verbotener Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport unter Strafe. Dies sind nach § 6a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AMG aF solche Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Übereinkommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl. II S. 334) aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen oder Stoffe enthalten, die zur Verwendung bei den dort aufgeführten verbotenen Methoden bestimmt sind. Der in Bezug genommene Anhang zu dem Übereinkommen enthielt ursprünglich die vom Internationalen Olympischen Komitee (IOK) erstellte Liste der Gruppen von Dopingwirkstoffen und Dopingmethoden (BGBl. II S. 350 f.). In der Folgezeit wurde der Anhang mehrfach - in der Regel jährlich - von der hierzu gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens ermächtigten "Beobachtenden Begleitgruppe", einem eigenen Gremium des Europarats, dessen Zusammensetzung und Aufgabenbereiche in Art. 10 ff. des Übereinkommens festgelegt sind - geändert. Dabei wurde nach Gründung der internationalen Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA) stets deren aktuell gültige Verbotsliste übernommen.

6

a) Vor diesem Hintergrund ergeben sich verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der bis zum 25. Oktober 2012 und damit möglicherweise im Tatzeitraum geltenden Fassung des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF daraus, dass unklar bleibt, ob es sich mit Blick auf die regelmäßig jährliche Änderung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping um eine statische Verweisung auf die ursprünglich als Anhang zum Übereinkommen genommene Liste oder um eine dynamische Verweisung auf die zur jeweiligen Tatzeit oder im Sinne einer gesetzgeberischen Willensentscheidung auf die zur Zeit der letzten Änderung des Gesetzes gültige Fassung handelt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. September 2013 - 2 StR 365/12, BGHSt 59, 11, 15; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 95 AMG Rn. 88 ff.; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 6a Rn. 48 ff.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 101, 102 ff.). Damit war bis zur Änderung des Gesetzes durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012, mit der § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF um den Verweis auf die "jeweils geltende Fassung" des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping ergänzt wurde, für den Rechtsunterworfenen unklar, welche Liste zum Zeitpunkt seines Handelns verbindlich war.

7

b) Sollte der Angeklagte die Tat nach dem 26. Oktober 2012 und damit zur Zeit der Gültigkeit der eindeutig eine dynamische Verweisung enthaltenden Gesetzesfassung begangen haben, bestehen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF mit Blick auf die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei dynamischen Verweisungen in Strafgesetzen zu wahrende Rechtsetzungshoheit des Gesetzgebers gleichwohl fort (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125, 158; vom 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208, 214).

8

Den Inhalt des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping legt die so genannte Beobachtende Begleitgruppe des Europarats, in der jeder Staat mit je einer Stimme vertreten ist (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 des Übereinkommens), durch Mehrheit fest. Da mithin ein bestimmender nationaler Einfluss nicht gesichert ist und der Gesetzgeber nicht über die erforderliche Kontrolle zur Festlegung des Inhalts der Verbotsliste verfügt, hat der Senat Zweifel, ob damit die nach Art. 103 Abs. 2 GG gebotene gesetzgeberische Rechtsetzungshoheit gewahrt ist, die verlangt, dass jener die Voraussetzungen strafbaren Handelns selbst bestimmt (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. Juni1988 - 2 BvR 234/87 u.a., BVerfGE 78, 374, 381 ff.; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 54; insoweit mit Blick auf § 95a Abs. 1 Nr. 2a AMG aF ebenfalls kritisch Weber, BtMG, 4. Aufl., § 6a AMG Rn. 51 ff.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 119, 124).

9

2. Der nach der Beschränkung der Strafverfolgung verbleibende Schuldspruch wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit bestehende verfassungsrechtliche Bedenken haben sich nicht zu der für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG erforderlichen Überzeugung des Senats von der Verfassungswidrigkeit der Strafnorm verdichtet (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 1984 - 2 BvL 20, 21/84, BVerfGE 68, 352, 359; vom 5. April 1989 - 2 BvL 1, 2, 3/88, BVerfGE 80, 54, 58 f.).

10

Zwar erscheint es auch im Hinblick auf § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF fraglich , ob die geforderte inhaltliche Bestimmung dieses Straftatbestandes durch den Gesetzgeber selbst gewahrt ist. Denn er hat über § 6a Abs. 2a Satz 2 AMG aF das Bundesministerium der Gesundheit dazu ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern die vom Gesetz verlangte nicht geringe Menge der relevanten Stoffe durch Rechtsverordnung zu bestimmen, was mit Erlass der Dopingmittelmengenverordnung (DmMVO) umgesetzt wurde. Somit hat der Gesetzgeber die Ausformung eines strafbegründenden Tatbestandsmerkmals auf die Exekutive delegiert. Bedenken, dass dies der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts widersprechen könnte, wonach (verweisende) Blankettgesetze dem Grundsatz der Gewaltenteilung nur dann genügen, wenn der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe selbst bestimmt und dem Verordnungsgeber lediglich konkretisierende Spezifizierungen des Straftatbestands überlässt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Mai 1997 - 2 BvR 509, 511/96, NJW 1998, 669, 670; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 58), steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber die Tathandlung und den Strafrahmen selbst konkret bestimmt hat, so dass die Festlegung der nicht geringen Mengen lediglich als Spezifizierung der strafbegründenden Merkmale gewertet werden kann. Vor diesem Hintergrund vermag sich der Senat von der Verfassungswidrigkeit des § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF jedenfalls nicht zu überzeugen.

11

3. Die Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge führt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einzelstrafe, da das Landgericht, das bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass mehrere Straftatbestände tateinheitlich verwirklicht worden sind, bei Erfüllung nur eines Tatbestandes möglicherweise eine mildere Strafe verhängt hätte.

III.

12

Hinsichtlich der Fälle II.2., II.3. und II.4. der Urteilsgründe kann das Urteil keinen Bestand haben.

13

1. Der Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 AntiDopG begegnet allerdings keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

14

a) Zwar verweist auch die Strafvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG hinsichtlich der verbotenen Dopingmittel über § 2 Abs. 1 AntiDopG auf die Anlage I des Internationalen Übereinkommens vom 19. Oktober 2005 gegen Doping im Sport (BGBl. 2007 II S. 354, 355) in der vom Bundesministerium des Innern jeweils im Bundesgesetzblatt Teil II bekannt gemachten Fassung, die wiederum die jährlich aktualisierte WADA-Liste umfasst (NK-AntiDopG/Striegel, § 2 Rn. 23). Anders als nach § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF bleibt es nun jedoch einer innerstaatlichen Entscheidung vorbehalten, inwieweit auch künftige Änderungen der Anlage I des Übereinkommens in den Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG eingefügt werden. Nach Art. 34 des Übereinkommens gelten Änderungen der in der Anlage I enthaltenen Liste als genehmigt, wenn nicht mindestens zwei Drittel der Vertragsstaaten Einspruch erheben. Nach entsprechender Notifizierung beim Generalsekretär treten sie in den Staaten nicht in Kraft, die die Änderung nicht akzeptieren. Innerstaatlich hat die Bekanntmachung einer Entscheidung des zuständigen Bundesministeriums über die Annahme einer Änderung im Bundesgesetzblatt Teil II konstitutive Wirkung (BT-Drucks. 18/4898, S. 24).

15

Ob damit die Entscheidungsbefugnis über Änderungen der Anlage durch die Exekutive auf derselben Ebene angesiedelt ist, wie wenn eine Verordnungsermächtigung geschaffen worden wäre (so BT-Drucks. 18/4898, S. 24), erscheint zwar zweifelhaft. Der neu geschaffene Regelungsmechanismus ermöglicht es nämlich lediglich, die Geltung künftiger Änderungen zu verhindern , nicht aber, solche Änderungen positiv zu gestalten. Gleichwohl wurde durch die Neuregelung - wie vom Gesetzgeber intendiert (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 24 f.) - ein höheres Maß an nationaler Gestaltungshoheit erreicht (kritisch: G/J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 AntiDopG Rn. 11; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 2 AntiDopG Rn. 11 und 14 f.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2015, 2, 9 f.). Denn es ist jedenfalls ausgeschlossen, dass der Inhalt des Straftatbestands des § 4 AntiDopG i.V.m. § 2 AntiDopG ohne oder gegen den Willen der nationalen Institutionen verändert wird.

16

b) Hinsichtlich der Verfassungskonformität der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Dopingmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG, der in § 6 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG wiederum das Bundesministerium für Gesundheit zur Bestimmung der nicht geringen Menge ermächtigt, gelten die obigen Ausführungen des Senats zu § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF entsprechend (s.o.; kritisch insoweit auch G/J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 AntiDopG Rn. 16 f.). Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG ist damit nicht gefordert.

17

2. Jedoch weist der Schuldspruch einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Landgericht hat nicht in Bedacht genommen, dass die jeweils tatgegenständlichen Handlungen in den Fällen II.2. bis II.4. der Urteilsgründe eine rechtliche Bewertungseinheit bilden könnten.

18

a) Hierzu gilt: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bewertungseinheit im Betäubungsmittelstrafrecht, die für gleichgelagerte Konstellationen im Arzneimittelstrafrecht entsprechend gilt (BGH, Urteil vom 25. April 2001 - 2 StR 374/00, NJW 2001, 2812, 2815), ist eine einheitliche Tat anzunehmen, wenn ein- und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (BGH, Urteil vom 23. März 1995 - 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies kann auch gegeben sein, wenn verschiedenartige Präparate "im Gesamtpaket" erworben werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 - 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52). In diesem Fall müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die jeweiligen Verkaufsmengen aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Mai 2000 - 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20; vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Diese Grundsätze sind auf die Strafbarkeit nach dem Anti-Doping-Gesetz entsprechend zu übertragen. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers wurden die Verbote und Strafvorschriften des Arzneimittelgesetzes in das Anti-Doping-Gesetz überführt und aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit an das Betäubungsmittelstrafrecht angelehnt (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 2, 20, 23).

19

b) Nach diesen Maßstäben liegt hier die Annahme einer Bewertungseinheit nahe. Es sind konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe veräußerten und im Fall II.4. der Urteilsgründe in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen Mittel und Stoffe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge stammten. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte spätestens seit dem Jahr 2010 regelmäßigen Handel mit Anabolikapräparaten, wobei er die Grundstoffe in größeren Mengen erwarb und zum Verkauf zu konsumfertigen Einzelportionen verarbeitete. Das spricht dafür, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe am 26. Juli und 30. August 2016 veräußerten insgesamt 67 Ampullen mit Testosteron aus dem Bestand stammten, dessen "Reste" - 1.887 konsumfertige zubereitete Ampullen, die nahezu ausschließlich Testosteron enthielten - knapp einen Monat später, am 22. September 2016, in der Wohnung des Angeklagten sichergestellt wurden. Dieser Vorrat wies einen so erheblichen Umfang auf, dass der Angeklagte hieraus eine Vielzahl von Geschäften in der Größenordnung der festgestellten Einzelverkäufe hätte bestreiten können (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ihn erst nach den abgeurteilten Einzelverkäufen erworben hätte, ergeben die Urteilsgründe nicht.

20

c) Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den getroffenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehen.

21

3. Für die neue Entscheidung weist der Senat zudem auf Folgendes hin:

22

a) Die von § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG erfassten Tatvarianten des Herstellens von und Handeltreibens mit Dopingmitteln stehen entgegen der rechtlichen Wertung des Landgerichts - ungeachtet der Frage, ob insoweit nicht ohnehin eine Bewertungseinheit vorliegt - nicht in Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander. Vielmehr liegt Gesetzeskonkurrenz vor.

23

Der Gesetzgeber hat die Verbots- und Strafvorschriften des Anti-DopingGesetzes an die Formulierungen im Katalog des § 29 Abs. 1 BtMG angelehnt, da mit Blick auf die Mechanismen des illegalen Marktes eine strukturelle Vergleichbarkeit zum Betäubungsmittelrecht zu sehen sei (BT-Drucks. 18/4898, S. 23). Dies legt es nahe, zur Bewertung der Konkurrenzverhältnisse der Straftatbestände des Anti-Doping-Gesetzes die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht heranzuziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 29 BtMG stellt das Herstellen von Betäubungsmitteln, wenn es bereits auf deren Verkauf gerichtet ist, eine Vorstufe des Handeltreibens dar und tritt als Teilakt des Handeltreibens hinter diesem zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 1988 - 2 StR 571/88, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertung 2). Für das Anti-Doping-Gesetz kann nach den vorangegangenen Ausführungen nichts anderes gelten.

24

b) Dagegen ist das Landgericht rechtsfehlerfrei von Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen dem Handeltreiben mit Dopingmitteln (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG) und dem Besitz von Dopingmitteln in nicht geringer Menge (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG) ausgegangen. Soweit der Besitz von Betäubungsmitteln subsidiär hinter dem Handeltreiben zurücktritt (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 1392), kann dies auf die Strafbarkeit nach dem Anti-DopingGesetz nicht übertragen werden. Das Anti-Doping-Gesetz enthält keinen gesonderten Straftatbestand des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AntiDopG), so dass im Falle der Annahme von Gesetzeskonkurrenz bei einer Verurteilung "nur" wegen Handeltreibens mit Dopingmitteln nicht zum Ausdruck käme, dass der Angeklagte über eine nicht geringe Menge verfügt hat (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG i.V.m. § 2 Abs. 3 AntiDopG; so auch Weber, BtMG, 5. Aufl., AntiDopG § 4 Rn. 199).

VRiBGH Becker ist im Urlaub Spaniol Tiemann und daher an der Unterschrift gehindert. Spaniol RiBGH Dr. Berg ist im Urlaub und daher an der Unterschrift gehindert. Spaniol Leplow

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. September 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär, Richterin am Landgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger für den Angeklagten M. ,
der Angeklagte N. persönlich – in der Verhandlung –,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – und Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger für den Angeklagten N. ,
Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. und N. jeweils wegen Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit Beihilfe zum vorsätzlichen Inverkehrbringen von bedenklichen Arzneimitteln u.a. verurteilt, den Angeklagten M. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten , den Angeklagten N. zu einer solchen von drei Jahren. Darüber hinaus hat das Landgericht beim Angeklagten M. den Verfall von Werter- satz in Höhe von 36.857,10 € und beim Angeklagten N. von7.448 € an- geordnet.

2

Die Verurteilung des Haupttäters S. ist rechtskräftig.

3

Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren zuungunsten der Angeklagten M. und N. eingelegten Revisionen – die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden – insbesondere, dass das Landgericht die Angeklagten nicht wegen Mittäterschaft verurteilt und die Gewerbsmäßigkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG (Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln in der Fassung vom 7. August 2013) verneint hat.

4

Der Angeklagte N. rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

5

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I.

6

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb S. ab Mai 2013 in Berlin ein Untergrundlabor zur Herstellung von anabolen Steroiden und verkaufte diese sodann unter dem Namen „Gencimed“ über das Internet.

7

a) Der Angeklagte M. , ein ehrgeiziger Bodybuilder, konsumierte seit Jahren verbotene anabole Steroide in erheblichem Umfang und bezog diese über S. . Um seinen Eigenkonsum aus dieser Bezugsquelle zu sichern , arbeitete er für S. als Paketkurier gegen ein festes Entgelt von 1.500 € in bar oder anabole Steroide in diesem Wert; darüber hinaus war er drei Monate für 3.000 € pro Monat oder anabole Steroide in diesem Wert mit dem Verpacken der auszuliefernden Pakete befasst. Insgesamt erzielte er so an Geld und ersparten Aufwendungen für den Eigenkonsum mindestens 36.857,10 €.

8

Er half dem Haupttäter bei insgesamt 66 Lieferungen hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der Dopingmittelmengenverordnung (DmMV) in erheblichem Umfang überschritten war.

9

b) Der Angeklagte N. , der keine anabolen Steroide konsumierte, unterstützte S. mit IT-Dienstleistungen beim Akquirieren von Lieferanten und Kunden. Er war Mitbetreiber einer Internetseite, auf der sich die Nutzer über Einnahme und Beschaffung von leistungssteigernden illegalen Arzneimitteln austauschen konnten. Einigen Nutzern erteilte er gegen Entgelt die Berechtigung, über dieses Forum solche Arzneimittel zu verkaufen. Auch S. verkaufte von ihm hergestellte Dopingmittel über dieses Forum. Außerdem veranlasste der Angeklagte N. die Erstellung eines Bewer- tungsthreads zu „Gencimedprodukten“ und löste dadurch weitere Bestellungen aus. Darüber hinaus optimierte er den Internetauftritt für „Gencimed“, half S. bei der Verwaltung der Homepage, bei der Bearbeitung der Bestellun- gen und bei der Bezahlung mit „bitcoins“. Für diese Tätigkeiten erhielt der An- geklagte N. insgesamt 1.900 €.

10

Er unterstützte S. bei 138 Abgaben an Abnehmer hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der DmMV um ein Vielfaches überschritten war, weil er seiner Reputation als IT-Experte und Administrator gerecht werden und sein bestehendes Renommee als IT-Fachmann weiterverbreiten wollte.

11

2. In ihrer rechtlichen Würdigung hat die Strafkammer nach einer umfassenden wertenden Gesamtbetrachtung und Gesamtschau sämtlicher Beweis- ergebnisse das Verhalten der Angeklagten M. und N. nicht als Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB), sondern als Beihilfe (§ 27 StGB) gewertet.

12

3. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG in der Fassung vom 7. August 2013) hat die Strafkammer beim Haupttäter für gegeben erachtet, nicht aber bei den Angeklagten M. und N. . Beiden sei es nicht darauf angekommen, sich durch die Hilfsleistungen eine finanzielle Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte M. habe selbst über Zuwendungen von monatlich mindestens 2.500 € verfügt. Der Angeklagte N. habe nur sei- nen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollen.

13

Bei beiden Angeklagten hat die Strafkammer allerdings in den Fällen des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG (Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport) einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG angenommen, weil sie durch ihre Handlungen die Gesundheit einer großen Zahl von Menschen gefährdet hätten.

II. Revision des Angeklagten N.

14

1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten N. dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. In Ergänzung zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

15

Bei den vom Haupttäter vertriebenen anabolen Steroiden handelt es sich sämtlich um bedenkliche Arzneimittel im Sinne des § 5 Abs. 2 AMG. Danach sind Arzneimittel bedenklich, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.

16

Der „bestimmungsgemäße Gebrauch“ richtet sich beieigens für Doping- zwecke im Sport hergestellten Präparaten nach dem üblichen Gebrauch der Konsumenten, und nicht, soweit Präparate mit zugelassenen Arzneimitteln chemisch artverwandt (oder sogar wirkstoffidentisch) sind, nach der für das artverwandte Erzeugnis maßgeblichen Zwecksetzung (vgl. Raum in Kügel/ Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 15; Volkmer in Körner/Patzak/ Volkmer, BtmG, 8. Aufl. 2016, AMG § 95 Rn. 23). Die verfahrensgegenständli- chen Produkte waren für die „Bodybuilderszene“ als Absatzmarkt bestimmt. Dort wurden die Präparate ohne therapeutische Indikation hochdosiert zum Muskelaufbau verwendet. Nur zu diesem Zweck wurden die Präparate hergestellt und vertrieben. Danach ist der „bestimmungsgemäße Gebrauch“ der Präparate gleichzusetzen mit dem auf diesem Markt vorgesehenen Missbrauch (vgl. hierzu bereits BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 – 5 StR 72/98, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittel 2 Rn. 25). Diese Voraussetzung hat das Landgericht für die in Betracht kommenden Wirkstoffe rechtsfehlerfrei bejaht.

17

Darüber hinaus enthielten – wie die Analyse des Instituts für Dopinganalytik und Sportbiochemie (UA S. 126) ergab – von 63 begutachteten GencimedPräparaten nur 17 den in der Deklaration enthaltenen Wirkstoff und den dort angegebenen Wirkstoffgehalt, 22 Präparate waren überdosiert, 17 unterdosiert und sieben wichen sogar bezüglich des Inhalts von der Deklaration ab. Dies machte die gesundheitlichen Auswirkungen für die Konsumenten völlig unkalkulierbar und zeigt, dass sich bereits aufgrund des Herstellungsverfahrens des Untergrundlabors ohne Überprüfung der chemischen Zusammensetzung, des Reinhalts- und Wirkstoffgehalts der aus China und der Türkei bezogenen Materialien , für den Konsumenten ein erhebliches Gesundheitsrisiko ergab, was jedes dort hergestellte Produkt bereits deshalb für sich bedenklich machte.

18

2. Die Verfallsanordnung ist frei von Rechtsfehlern. Zwar hat das Landgericht § 73c Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich erörtert, der auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwendbar ist.

19

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nur zu erörtern, wenn naheliegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 – 4StR 208/13, wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610). So verhält es sich hier im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten N. und die verhältnismäßig geringe Höhe des angeordneten Wertersatzverfalls nicht.

III. Revisionen der Staatsanwaltschaft

20

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbegründet.

21

Auf der Grundlage der ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen erweist sich die Verurteilung der beiden Angeklagten als Gehilfen als rechtsfehlerfrei. Zutreffend hat das Landgericht bereits die objektiven Voraussetzungen einer Mittäterschaft – und darüber hinaus auch die subjektiven – verneint. Auch die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns bei dem Angeklagten N. ist rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte M. hat zwar entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit erfüllt, jedoch ist ein Beruhen des Urteils auf dieser fehlerhaften Wertung ausgeschlossen.

22

1. Mittäter ist nach ständiger Rechtsprechung, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint (st. Rspr.; vgl. zum Maßstab BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 mwN, NJW-Spezial 2016, 601 Rn. 17).

23

Lässt das angefochtene Urteil – so wie hier – erkennen, dass der Tatrichter diesen Maßstab erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht selbst dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn – anders als vorliegend – eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531 mwN). Aufgrund der getroffenen Feststellungen lag die Annahme einer Mittäterschaft bei dem Angeklagten M. fern, bei dem Angeklagten N. war sie ausgeschlossen.

24

2. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Arzneimittelgesetz ist nicht tatbestandsspezifisch auszulegen. Es gelten mithin die allgemeinen Grundsätze. Danach bringt gewerbsmäßig Arzneimittel in Verkehr, wer dies in der Absicht macht, sich daraus durch wiederholte Tatbegehung auf unbestimmte Zeit eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, AMG, 131. Akt.Lief. 2016, Band IV, § 43 Rn. 18 mwN; zu gewerbsmäßiger Hehlerei; BGH, Urteile vom 8. November 1951 – 4 StR 563/51, BGHSt 1, 383; zur Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 24. Juli 1997 – 4 StR 222/97, StV 1997, 636; zu Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 und § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [Gründe]; zur Gewerbsmäßigkeit auch Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 55; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29, Teil 27, Rn. 13 mwN).

25

Die Einnahmen müssen nicht die Haupteinnahmequelle des Täters sein. Bloße Nebeneinkünfte reichen aus, wenn sie von einigem Umfang und einigem Gewicht sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [Gründe]; Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, NStZ-RR 2012, 279 und vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212, 213). Die Gewerbsmäßigkeit setzt nicht voraus, dass Bargeld angestrebt wird. Es genügen auch geldwerte Vermögensvorteile oder die Einsparung von Aufwendungen (BGH, Beschluss vom 24. April 2013 – 5 StR 135/13, NStZ 2013, 549, 550).

26

Die Frage, wie hoch die erstrebten bzw. erzielten Gewinne sein müssen, um von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem Gewicht ausgehen zu können, unterliegt der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1986, 5 StR 504/86, NStE 1987 Nr. 11 zu § 29 BtMG; Beschluss vom 24. Januar 1986 – 3 StR 2/86, StV 1986, 385). Dabei ist unerheblich, ob der Täter bereits einen Gewinn erzielt bzw. ein Honorar erlangt hat (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 – 1 StR 522/94, NStZ 1995, 85). Es kommt auf die Gewinnerwartung des Täters an, also in welchem Umfang er Gewinne erzielen wollte (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212).

27

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass derAngeklagte N. , der als Anlagenbauer durchschnittlich 2.100 € netto verdiente, mit seinen Unterstützungsleistungen von Mai 2013 bis 22. Februar 2014 nur seinen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollte und nicht in der Absicht handelte , sich eine zusätzliche Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Kann der Täter, wie vorliegend, nur einen geringen Gewinn aus seinen Dienstleistungen erwarten und handelt nicht aus finanziellen Erwägungen, sondern in dem Bestreben, seinem Ruf als IT-Fachmann gerecht zu werden, spricht dies gegen das Motiv der Erschließung einer nicht ganz unbedeutenden Einnahmequelle und damit – auch mit Rücksicht auf seine im Urteil dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse und dem Umstand, dass er über den langen Tatzeitraum nur eine geringe Vergütung zu erwarten hatte und tat- sächlich lediglich 1.900 € erhalten hat – gegeneine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte N. habe selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt, ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

28

b) Anders verhält es sich bei dem Angeklagten M. .

29

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte M. bei 66 Lieferungen von insgesamt 237 Sendungen mitgewirkt und von September 2013 bis März 2015 einen Verdienst von insgesamt 36.857,10 € erzielt hat. Das entspricht innerhalb des Zeitraums von 31 Monaten etwa 1.189 € je Monat. Die die Annahme von Gewerbsmäßigkeit rechtfertigende Nachhaltigkeit der Absicht, sich eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen, ist damit auf Grund der Vielzahl der Taten und der zeitlichen Abfolge ausreichend belegt. Auch die im Urteil näher dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse (Studium der Verfahrens- und Umwelttechnik, monatliche Zuwendungen der Eltern in Höhe von mindestens 2.500 €, mietfreies Wohnen bei der Mutter und Einkünfte aus Nebentätigkeiten als Türsteher und Komparse) und sein erheblicher – und damit auch kostenintensiver – Anabolikakonsum , legen eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht von einigem Gewicht nahe.

30

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafe nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 AMG unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB auch in Person des Angeklagten M. als Gehilfen einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG (Gefährdung der Gesundheit einer großen Zahl von Menschen) bejaht und damit denselben Strafrahmen angewendet, der unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB bei Annahme von Gewerbsmäßigkeit in Person dieses Angeklagten anzuwenden gewesen wäre.

31

Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei fehlerfreier Rechtsanwendung , also bei Anwendung eines weiteren Regelbeispiels, auf eine höhere Einzelstrafe erkannt hätte. Die Strafkammer hat mehrfach betont, dass der Angeklagte M. durch seine Beihilfehandlungen einen wesentlichen Beitrag zum Betrieb des Untergrundlabors und damit zur Produktion und zum Handel mit besonders gefährlichen Arzneimitteln zweifelhaften Inhalts und zu einem gewerbsmäßigen Internetgroßhandel über einen ganz erheblichen Zeitraum mit hoher Reichweite und Professionalität geleistet hat.

32

Bei der Bemessung der Gesamtstrafe hat die Strafkammer hervorgehoben , dass die Einstufung der Handlungen des Angeklagten M. als „erhebli- che(n)“ Beihilfe anstatt „geringfügig zu bewertende(n)“ Mittäterschaft wegen des sehr geringen Unterschieds im materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Taten hierbei keine Rolle gespielt hat.

33

3. Das Urteil enthält – was nach § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beachten ist – auch keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten.

34

Soweit das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten M. den Verfall von Wertersatz in Höhe von 36.857,10 € angeordnet hat, ist eine ausdrückliche Erörterung des § 73c Abs. 1 StGB zwar unterblieben (vgl. zur Erörterungsbedürftigkeit , insbesondere bei weitgehender Entreicherung und vermögenslosem Angeklagten, BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 – 4 StR 208/13, wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610).Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch zu entnehmen, dass das Landgericht bei der Festsetzung des Verfallsbetrags die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten M. im Blick hatte , der über monatliche Einkünfte aus verschiedenen Nebentätigkeiten während seines Studiums und Zuwendungen seiner Eltern einschließlich einer kosten- freien Unterkunft in Höhe von etwa 2.500 € monatlich verfügte; denn diese As- pekte finden sich nicht nur in der Darstellung der persönlichen Verhältnisse, sondern bilden im Rahmen der Strafzumessung eine tragende Erwägung bei der Erörterung des besonders schweren Falls der „Gewerbsmäßigkeit“.

Raum Jäger Radtke Fischer Bär

Tatbestand:

Die in E. in den Niederlanden geschäftsansässige Beklagte vertreibt im Fernabsatz die Produkte "H.", "C." und "V.". Diese gelten in den Niederlanden als Lebensmittel bzw. "Nahrungsergänzungen" und dürfen dort als solche in den Verkehr gebracht werden. In Deutschland sind sie nicht als Arzneimittel zugelassen.
Die Beklagte warb in der Zeitschrift "S." (Ausgabe) für die drei Produkte in der nachstehend wiedergegebenen Weise:
Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er ist der Auffassung, daû die beworbenen Produkte Arzneimittel seien. Er hält daher ihre Bewerbung und ihren Vertrieb in Deutschland wegen ihrer fehlenden arzneimittelrechtlichen Zulassung für wettbewerbswidrig.
Vor dem Landgericht hat der Kläger beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr
a) "H.",
b) "C.",
c) "V." ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäû § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, hilfsweise, im geschäftlichen Verkehr die nachfolgend wiedergegebenen Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäû § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel wie folgt gekennzeichnet werden:
a) "H. Anti-Kataboler Muskelzellschutz Wissenschaftliche Studien belegen, Bodybuilder können mit H. in drei Wochen 300 % mehr Muskelmasse und 295 % mehr Kraft aufbauen als ohne! Sensationeller Durchbruch bei der Suche nach einem Ersatz für anabole Steroide! Was ist H.? Die Bezeichnung H. steht für û-Hydroxy û-Methylbutyrat. H. ist ein Abkömmling der Aminosäure Leucin und ist in geringen Mengen in der Nahrung enthalten. Bei H. handelt es sich um
kein Arzneimittel, sondern um eine natürliche, körpereigene Substanz ohne schädliche Nebenwirkungen. Lange Zeit war H. aufgrund des komplizierten Herstellungsverfahrens kaum erhältlich. Erst vor kurzem ist es gelungen, H. in einer solch groûen Quantität zu produzieren, daû es endlich für alle Bodybuilder verfügbar geworden ist. Wie wirkt H. im Körper? H. wirkt anti-proteolytisch. Eine kurze Erklärung: Bei sämtlichen Formen einer körperlichen Belastung (intensives Training, Streû usw.) werden im Organismus verschiedene Enzyme aktiviert, die die Ausschüttung von Cortison bewirken. Cortison ist ein Hormon , das Muskelgewebe zu Aminosäuren abbaut, die dann in der Leber zu Energie verstoffwechselt werden. In 99 % aller Fälle ist dies der Grund, weshalb Bodybuilder keine Fortschritte machen und auf Steroide zurückgreifen, denn Steroide blockieren die Wirkung von Cortison. H. wirkt in dieser Hinsicht ähnlich wie Steroide, da es die Enzyme CPK, 3-MH und LDH hemmt. Die Cortisonausschüttung wird reduziert und das Muskelgewebe bleibt intakt. H. entfaltet quasi ein Schutzschild um Ihre Muskeln. Kein Wunder, daû lnsider die Wirksamkeit von H. mit dem Steroid Nandrolondecanoat vergleichen. Testen Sie H. und Sie werden sehen, was für einen gewaltigen Unterschied dieses Produkt in Ihrem Training machen kann! Wie wird H. eingenommen? Nicht anders als in den Studien. Nehmen Sie dreimal täglich jeweils 4 Kapseln à 250 mg, ernähren Sie sich vernünftig und befolgen Sie ein intensives Trainingsprogramm. Übrigens, in Verbindung mit C. und V. läût sich eine supereffektive muskelaufbauende Kombination zusammenstellen. Wer immer noch der Meinung ist, es gäbe keinen wirksamen Steroidersatz, den wird ein Eigenversuch schnell eines besseren belehren."
b) "C. High Performance C. Transportsystem - 100% reines C. - C. Transportsystem Matrix - Orangengeschmack".
c) "V.
Insulinaktivator Die lnsulinalternative V. ist ein Mineral, das, wie eine Reihe von wissenschaftlichen Studien nachgewiesen haben, eine insulinähnliche Wirkung besitzt. lnsulin selbst ist das stärkste anabole Hormon im menschlichen Körper und wird daher von zahlreichen Profibodybuildern eingesetzt. Da die Gabe von lnsulin mit potentiellen Nebenwirkungen verbunden ist, kommt es für die meisten Athleten jedoch nicht in Frage. Mit V. verfügen Bodybuilder endlich über ein natürliches Präparat, das, ähnlich wie lnsulin, das Muskelwachstum fördert. In den USA zählt V. bereits zu den begehrtesten Aufbauprodukten überhaupt. Wirkungen auf die Muskelzelle V. ermöglicht einen deutlichen Muskelzuwachs, indem es die Nährstoffaufnahme der Muskelzellen extrem steigert. Der entscheidende Punkt ist, daû V. die lnsulinrezeptoren an der Muskelzellmembran stimuliert, bis zu 200 % mehr Aminosäuren und Glucose in die Muskelzellen zu schleusen. Während die zusätzlichen Aminosäuren direkt in das Muskelgewebe eingebaut werden können und dadurch ein Wachstum der Muskelzelle auslösen , dient die Glucose zur Auffüllung der Muskelglykogenspeicher. Prall gefüllte Glykogenspeicher erhöhen das Energieniveau und beschleunigen die Regeneration nach dem Training. Darüber hinaus bindet Glykogen in der Muskelzelle Flüssigkeiten und vergröûert so das Muskelzellvolumen. Hemmung des Fettaufbaus Wissenschaftliche Studien haben eindrucksvoll aufgezeigt, daû V. den Fettaufbau hemmt. Es kommt unter V. zu einer Umverteilung der Nährstoffe, d. h. der Körper baut Proteine und Kohlenhydrate verstärkt in die Muskelzellen ein und nicht in das Fettgewebe.
Was Sie erwarten können Bereits nach 5-6 Einnahmetagen erlangt die Muskulatur ein volleres , härteres und kompakteres Aussehen. Im Training verfügen Sie über deutlich mehr Energie und es kommt zu einem wahrhaft gigantischen Aufpumpeffekt. Die volle Wirkung von V. tritt erfahrungsgemäû nach 2-3 Wochen ein. Der Körper gewinnt sichtbar an Muskelmasse und hat gleichzeitig an Fett verloren. Auffallend ist hierbei die extrem gesteigerte Muskelhärte und das plastischere Hervortreten des unter der Haut liegenden Adernetzes. Die Einnahme Alles, was Sie tun müssen, ist dreimal täglich jeweils 2 Kapseln zu den Mahlzeiten einzunehmen. Um eine schnelle und vollständige Verwertung von V. zu gewährleisten, liefern wir diesen Wirkstoff selbstverständlich in Kapseln und nicht in der nur langsam resorbierbaren Tablettenform. Neben 10 mg V. enthält jede Kapsel auûerdem 800 mg Taurin sowie 33 mcg Selenium, zwei Substanzen, die, wie Untersuchungen gezeigt haben, eine v.ähnliche Wirkung besitzen und die Effektivität von herkömmlichen V. steigern. V. ist im übrigen kein Arzneimittel. Tip Kombinieren Sie V. mit C.. Da C. von dem Hormon lnsulin in die Muskelzellen transportiert wird, verstärkt V. durch seine insulinähnliche Wirkung diesen Vorgang. Der Kraft- und Muskelzuwachs mit C. wird noch gröûer." Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Auffassung stellen die in Rede stehenden Produkte keine Arzneimittel, sondern Lebensmittel dar. Auûerdem verstieûe das beantragte Werbe- und Vertriebsverbot unter anderem gegen die Fernabsatzrichtlinie.
Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Zurückweisung der Berufung mit der Maûgabe beantragt, daû die Bestätigung des angefochtenen Urteils nur hin-
sichtlich des erstinstanzlich gestellten Hilfsantrags begehrt werde; auûerdem hat er einen weiteren Hilfsantrag gestellt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maûgabe zurückgewiesen, daû unter den Buchstaben a) bis c) nicht nur die Namen der drei Mittel aufgeführt, sondern auch deren Beschreibungen gemäû dem vom Kläger in erster Instanz gestellten Hilfsantrag enthalten waren (KG ZLR 2001, 576).
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gemäû § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Beklagte sei verpflichtet, es zu unterlassen, ihre Produkte "H.", "C." und "V." zu bewerben und zu vertreiben, weil diese zulassungspflichtige Fertigarzneimittel seien und deshalb ohne die entsprechende Zulassung, über die sie nicht verfügten, weder vertrieben noch beworben werden dürften. Die für die Einordnung der Produkte als Arzneimittel oder Lebensmittel entscheidende überwiegende Zweckbestimmung könne der Senat grundsätzlich ohne Sachverständigen selbst feststellen, weil es insoweit auf die Verkehrsanschauung der Verbraucher und insbesondere der Sporttreibenden ankomme, zu denen
auch die Mitglieder des Senats gehörten. Die Produkte stellten nach den für sie gemachten Werbeaussagen, deren Richtigkeit die Beklagte nicht in Abrede gestellt habe, Arzneimittel dar. Sie beeinfluûten insbesondere durch den gezielten und beschleunigten Muskel- und Kraftaufbau die Beschaffenheit, den Zustand und die Funktion des Körpers ganz erheblich. Ein gleichwertiger oder überwiegender Ernährungszweck liege nicht vor. Die Einnahme der Produkte solle nicht Mangelzustände nach körperlichen Kraftanstrengungen ausgleichen , sondern Höchstleistungen erst ermöglichen. Die selbst bei optimaler Ernährung bestehenden natürlichen Leistungsgrenzen sollten damit überschritten werden. Dies gelte für das Produkt "C." auch deshalb, weil die Werbung der Beklagten für dieses entgegen der Mitteilung des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin vom 21. April 1998 keine restriktive Verzehrempfehlung enthalte und die Verzehrangaben auf dem Produkt selbst weit über die Verzehrempfehlungen in jener Mitteilung hinausgingen. Die in der Werbung der Beklagten für das Produkt "V." empfohlene Tagesdosis sei mehr als doppelt so hoch wie die nach dem gegenwärtigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis als sinnvoll anzusehende Dosis. Damit drohten bei allen drei Präparaten Gesundheitsgefahren. Deren Wirkungen seien auch nicht Teil des natürlichen Stoffwechsels, der durch eine optimal mögliche Aufnahme natürlicher Nahrungsmittel begrenzt werde. Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG setze anders als die des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG nicht voraus, daû die Mittel zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten dienten.
Der vorgenommenen Beurteilung stünden auch weder die gemeinschaftsrechtliche Ausgestaltung des Arzneimittelbegriffs noch die Fernabsatzrichtlinie noch auch die Richtlinie 89/398/EWG zur Angleichung der Rechtsvor-
schriften der Mitgliedstaaten über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt seien, entgegen.
Die Zuwiderhandlungen der Beklagten gegen die wertbezogenen, auf den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut gerichteten Vorschriften der § 21 AMG, § 3a HWG begründeten zugleich den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG und seien auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Das in zweiter Instanz ausgesprochene Verbot beziehe sich auf die Produkte in ihrer konkreten Aufmachung durch die Werbeangaben und reiche daher nicht zu weit.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe gegen § 308 ZPO verstoûen, weil es den in der Berufungsinstanz als Hauptanträgen weiterverfolgten erstinstanzlichen Hilfsanträgen ohne die dort verwendeten Worte "sofern die Mittel wie folgt gekennzeichnet werden:" stattgegeben habe.
Allerdings gibt die insoweit in der Tat gegebene Abweichung Anlaû zu entsprechenden Zweifeln. Diese lassen sich jedoch dadurch überwinden, daû die im Berufungsurteil enthaltene Urteilsformel unter Heranziehung der Urteilsgründe ausgelegt wird (vgl. BGHZ 122, 16, 18; 142, 388, 391 - Musical-Gala; Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 704 Rdn. 5 m.w.N.). Dort ist nämlich ausgesprochen , daû das Verbot die Produkte (allein) "in ihrer konkreten Aufmachung durch die Werbeangaben" und damit "in ihrer konkreten Verletzungsform umfaût". Diese Verletzungsform ist im Tenor des angefochtenen Urteils und, was das Mittel "C." anbelangt, zusätzlich in dem vom Kläger in zweiter Instanz ge-
stellten und im Urteilstatbestand wiedergegebenen Hilfsantrag auch hinreichend bestimmt; denn dieser Hilfsantrag enthält den Text, der auf den von der Beklagten vertriebenen Dosen des betreffenden Mittels aufgedruckt ist.
2. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoû angenommen, daû sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG ergeben.

a) Es ist dabei in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, daû für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH, Urt. v. 10.2.2000 - I ZR 97/98, GRUR 2000, 528, 529 = WRP 2000, 510 - L-Carnitin; für die Abgrenzung Arzneimittel/Kosmetikum: Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 158/98, GRUR 2001, 450, 451 = WRP 2001, 542 - Franzbranntwein-Gel). Die Verkehrsauffassung knüpft regelmäûig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinfluût sein, ebenso durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (vgl. BGH GRUR 2000, 528, 529 - L-Carnitin; BGH, Urt. v. 19.1.1995 - I ZR 209/92, GRUR 1995, 419, 420 = WRP 1995, 386 - Knoblauchkapseln; BGHSt 46, 380, 387 = NJW 2001, 2812; BGH, Urt. v. 3.12.1997 - 2 StR 270/97, NJW 1998, 836, 837). Ein verständiger Durchschnittsverbraucher wird im all-
gemeinen nicht annehmen, daû ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Präparat tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen hat.
Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, von den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof vor allem in der Entscheidung "L-Carnitin" aufgestellt hat (BGH GRUR 2000, 528) ausgegangen. Die dort vorgenommene Abgrenzung der Arznei- von den Lebensmitteln steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff (BGHSt 46, 380, 385-387). Namentlich entspricht die im Streitfall in Rede stehende Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG dem Begriff des Funktionsarzneimittels nach Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 65/65/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten vom 26. Januar 1965 (ABl. Nr. 22, S. 369) und ebenso nach der insoweit inhaltsgleichen Bestimmung des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vom 6. November 2001 (ABl. Nr. L 311, S. 67), gemäû deren Art. 128 Abs. 1 die Richtlinie 65/65/EWG aufgehoben worden ist (vgl. BGHSt 46, 380, 387). Insoweit werden Erzeugnisse erfaût, die sich tatsächlich oder nach ihren angekündigten Wirkungen derart auf die Körperfunktionen auswirken können, daû sie deren Funktionsbedingungen nennenswert beeinflussen (EuGH, Urt. v. 16.4.1991 - Rs. C-112/89, Slg. 1991, I-1703, 1742 Tz. 22 f. = LRE 28, 19, 22 f. - Upjohn). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften obliegt die Feststellung, ob es sich bei einem bestimmten Erzeugnis um ein Funktionsarzneimittel handelt , den nationalen Behörden und Gerichten. Diese haben dabei alle Merkmale des Erzeugnisses, insbesondere seine Zusammensetzung, seine beim
jeweiligen Stand der Wissenschaft festzustellenden pharmakologischen Eigenschaften , die Modalitäten seiner Anwendung, den Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Gefahren aufgrund von Nebenwirkungen und Risiken bei längerem Gebrauch zu berücksichtigen (EuGH, Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C-60/89, Slg. 1991, I-1547, 1568 Tz. 29 - Monteil und Samanni; Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C-369/88, Slg. 1991, I-1487, 1535 Tz. 35 = LRE 28, 3 - Delattre; Urt. v. 20.5.1992 - Rs. C-290/90, Slg. 1992, I-3317, 3347 Tz. 17 = NVwZ 1993, 53 - Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland

).

An diesem Rechtszustand hat sich auch durch die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28. Januar 2002 (ABl. Nr. L 31, S. 1) nichts geändert. Deren Art. 2 Abs. 3 Buchst. d bestimmt, daû Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73/EWG - und damit gemäû Art. 128 Abs. 2 der diese aufhebenden Richtlinie 2001/83/EG auch im Sinne der zuletzt genannten Richtlinie (vgl. dort Art. 1 Nr. 2) - nicht zu den Lebensmitteln im Sinne der Verordnung gehören. Durch diesen konkreten Verweis auf den Arzneimittelbegriff in den in Bezug genommenen Bestimmungen hat der Verordnungsgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, daû dieser Begriff in der Form, in der er bisher schon im europäischen Arzneimittelrecht galt, nunmehr auch im neuen europäischen Lebensmittelrecht gelten soll. Dementsprechend besteht auch kein Anlaû, das Verfahren auszusetzen und die Sache gemäû Art. 234 Abs. 1 und 3 EG dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen.

b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung zutreffend berücksichtigt , daû Mittel zur Verhinderung eines Muskelabbaus und zur Förderung der Regeneration nach Trainingsphasen grundsätzlich auch diätetische Lebensmittel sein können, wenn und soweit sie den besonderen physiologischen Bedürfnissen einer Personengruppe gerecht werden und nicht überwiegend anderen Zwecken als der Ernährung dienen (vgl. BayObLG LRE 28, 37, 41 = ZLR 1992, 623, 626 f.; Schmidt-Felzmann, ZLR 2000, 859, 872; Stellungnahme der Arbeitsgruppe "Sportlernahrung" im Bundesgesundheitsamt v. 8.12.1993, Bundesgesundheitsblatt 1994, 269). Es ist mit Recht auch davon ausgegangen , daû Dopingmittel wie insbesondere Steroide und Anabolika sowie diesen in den Wirkungen gleichstehende Präparate wegen ihrer überwiegenden Bestimmung , zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuû verzehrt zu werden, als Mittel zur Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Körpers grundsätzlich unter den Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG fallen (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 2 AMG Anm. 44 und § 6a AMG Anm. 5; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, D 520, § 2 AMG Rdn. 50; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 1 Rdn. 85 s. v. "Doping-Mittel" und "Sportlernahrung" ; Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 1, § 1 HWG Rdn. 144).

c) Das Berufungsgericht hat die vorstehend unter II. 1. a) und b) dargestellten Grundsätze zutreffend auf den Streitfall angewendet und die drei in Rede stehenden Produkte zu Recht als Arzneimittel angesehen.
aa) Mit Blick auf das Produkt der Beklagten "H." hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die entsprechenden Werbeaussagen der Beklagten, deren Richtigkeit diese nicht in Abrede gestellt hat, festgestellt, daû das Produkt wie ein Steroid die bei körperlicher Belastung im Organismus durch verschiedene aktivierte Enzyme an sich bewirkte Cortisonausschüttung blockiere
und, da Cortison Muskelgewebe abbaue, muskelaufbauend wirke. Es ist weiter davon ausgegangen, daû das Mittel bei der empfohlenen Tagesdosis von 3000 mg gemäû diesen Werbeangaben 300 % mehr Muskelmasse und 250 % - richtig ist: 295 % - mehr Kraft aufbaue als ohne seinen Einsatz.
Das Berufungsgericht hat weiterhin unangegriffen festgestellt, daû der damit ganz erheblichen Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustands und der Funktion des Körpers kein gleichwertiger oder überwiegender Ernährungszweck gegenüberstehe. Durch die Einnahme sollten nicht Mangelzustände nach einer körperlichen Kraftanstrengung ausgeglichen, sondern Höchstleistungen erst ermöglicht werden. Da die natürlichen Leistungsgrenzen deutlich und auf Dauer überschritten werden sollten, drohten auch Gesundheitsgefahren. Unter diesen vom Berufungsgericht festgestellten Umständen ist - ungeachtet dessen, daû auch Lebensmittel grundsätzlich zur Beeinflussung des Körperzustandes und seiner Funktionen geeignet und bestimmt sind - die Einordnung des Mittels "H." als Arzneimittel gerechtfertigt (vgl. BGHSt 46, 380, 387 m.w.N.).
bb) In bezug auf das Mittel "C." hat das Berufungsgericht ausgeführt, dieses habe nach den insoweit unstreitigen Werbeaussagen kraftsteigernde und muskelaufbauende Wirkung und sei ebenfalls unstreitig ein Energielieferant für eine kurzzeitige anaerobe Muskelleistung. Nach der Mitteilung des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin vom 21. April 1998 solle es als Sportlernahrung in Betracht kommen, wenn es mit einer präzisen, restriktiven Verzehrempfehlung von maximal 10 g pro Tag als Initialdosis in der ersten Woche und danach maximal 2 g pro Tag als Erhaltungsdosis für insgesamt nur wenige Wochen in den Verkehr gebracht werde. Das Produkt der Beklagten enthalte in der Werbung schon keine restriktive
Verzehrempfehlung und nehme damit allein Bezug auf die allgemeine Verbraucherhaltung , nach der in nicht wenigen Fällen Sportler Tagesdosen von 30 g und damit in einem pharmakologisch relevanten Umfang zu sich nähmen. Nach den Verzehrangaben auf dem Produkt der Beklagten selbst sollten sogar in den ersten fünf Einnahmetagen rund 160 g pro Tag und danach dauerhaft über mehrere Monate je nach Körpergewicht 40 bis 80 g pro Tag eingenommen werden.
Nach diesen von der Revision unangegriffenen Feststellungen ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Einordnung des Mittels "C." aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zwar weist eine muskelaufbauende Wirkung nicht stets und zwangsläufig auf einen arzneilichen Anwendungszweck hin; denn es kann sich auch um ein Mittel zur Befriedigung besonderer, die physiologischen Bedürfnisse einer speziellen Personengruppe berücksichtigenden Ernährungserfordernisse und damit um ein diätetisches Lebensmittel handeln. Nach den von der Beklagten auf ihrem Produkt gemachten Verzehrangaben geht es jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht mehr um einen Ausgleich der durch Körperanstrengung verbrauchten Nährstoffe und Stoffwechselprodukte, sondern allein um eine mit Gesundheitsgefahren verbundene pharmakologische Manipulation des Stoffwechsels zur Leistungssteigerung.
cc) Hinsichtlich des Produkts "V." hat das Berufungsgericht festgestellt, dieses solle nach den insoweit unstreitigen Werbeangaben der Beklagten in einer empfohlenen Wirkstoffdosis von 60 mg pro Tag wie Insulin das Muskelwachstum deutlich fördern, indem es die Nährstoffaufnahme der Muskeln durch Stimulierung der Insulinrezeptoren extrem (bis zu 200 %) steigere. Nach dem Vortrag der Beklagten selbst könne jedoch gemäû dem gegenwärtigen Stand
der wissenschaftlichen Erkenntnis nur eine Zufuhr dieses Wirkstoffs von bis zu 26 mg täglich als sinnvoll angesehen werden; daher gehe die Verzehrempfehlung der Beklagten um über 100 % über das allenfalls physiologisch Sinnvolle hinaus. Damit bleibe als überwiegender Zweck eine pharmakologische Manipulation des menschlichen Körpers in Form der extremen Steigerung der Nährstoffaufnahme der Muskelzellen, wobei auch insoweit Gesundheitsgefahren drohten.
Nach diesen - von der Revision ebenfalls nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts stellt sich auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Einordnung des Mittels "V." als Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG als rechtlich zutreffend dar.

d) Das Berufungsgericht ist ferner ohne Rechtsfehler davon ausgegangen , daû die in Rede stehenden drei Produkte der Beklagten in den von dieser für ihre Anwendung jeweils vorgeschlagenen Dosierungen, die auch Gegenstand des Klageantrags bzw. - bei dem Mittel "C." - Hilfsantrags sind, pharmakologische Wirkungen haben. Es ist dabei von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen. Ebensowenig läût die Beurteilung, eine pharmakologische Wirkung liege vor, wenn die Wirkungen eines Produkts über dasjenige hinausgingen, was physiologisch auch mit der Nahrungsaufnahme im menschlichen Körper ausgelöst werde, sowie die maûgeblich auf die von der Revision nicht angegriffene Annahme, daû die Wirkungen der Produkte der Beklagten deren Werbeaussagen entsprachen, gestützte Anwendung dieser Grundsätze Rechtsfehler erkennen.

e) Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Revision nicht gehalten, sich zur Feststellung der für die Einordnung als Arzneimittel
oder Lebensmittel maûgeblichen überwiegenden Zweckbestimmung sachverständiger Hilfe zu bedienen, sondern konnte die erforderlichen Feststellungen aus eigener Sachkunde treffen.
Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - festgestellt , daû die Zeitschrift "S." sich nach Aufmachung und Inhalt an Fitneû- und Kraftsportler vom Freizeit- bis zum Hochleistungsbereich wende. Es hat weiterhin ausgeführt, daû auch seine Mitglieder zu den Verbrauchern und insbesondere den Sporttreibenden gehörten, auf deren Verkehrsanschauung es bei der Zweckbestimmung ankomme. Damit hat das Berufungsgericht auch ohne Darlegungen dazu, daû mindestens eines seiner Mitglieder Bodybuilding oder Fitneû - bzw. Kraftsport zumindest im Freizeitbereich betreibt, hinreichend dargestellt , daû es die für die Zweckbestimmung der Produkte und damit für deren Einordnung als Arznei- oder Lebensmittel maûgebliche Verkehrsanschauung aufgrund eigener Sachkunde beurteilen konnte. Soweit die Revision dem entgegenhält , die Beklagte habe mit der Berufung unter Beweisantritt vorgetragen, daû Sportler und insbesondere Kraftsportler als angesprochene Verkehrskreise über detaillierteres und anspruchsvolleres Ernährungswissen verfügten als der durchschnittliche Verbraucher, führt sie nicht aus, inwiefern sich daraus eine unterschiedliche Zweckbestimmung der Produkte ergeben sollte.
Das Berufungsgericht konnte, anders als die Revision meint, die pharmakologischen Eigenschaften der in Rede stehenden Produkte, wie sie sich aufgrund ihrer Präsentation durch die Beklagte darstellten, auch ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen beurteilen. Die Produkte wiesen, wie vorstehend dargestellt ist, nach den an unstreitige Sachverhalte anknüpfenden und von der Revision im übrigen auch unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die ihnen zugeschriebenen Wirkungen tatsächlich auf. Danach
erscheint es ohne das Hinzutreten besonderer Umstände, zu denen die Revision indes nichts geltend gemacht hat, als ausgeschlossen, daû die Auffassung der Fachkreise oder der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft die Verkehrsanschauung derart prägen konnte, daû sich die Mittel entgegen ihrer ihren Eigenschaften entsprechenden Präsentation als Lebensmittel darstellten.
3. Der im Streitfall aufgrund des Sitzes der Beklagten in den Niederlanden und des grenzüberschreitenden Versandhandels gegebene Auslandsbezug macht die weitere Prüfung erforderlich, ob das Vertriebs- und Werbeverbot auch die aus einem Mitgliedstaat der EU eingeführten Präparate erfaût, wenn diese im Herkunftsland keiner Zulassung (als Arzneimittel) unterliegen bzw. dort als Nahrungsergänzungsmittel verkehrsfähig und frei verkäuflich sind. Die Frage ist zu bejahen.
Gemäû § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder zur Registrierung unterliegen, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes nur verbracht werden, wenn sie - neben anderen Voraussetzungen (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AMG - zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert oder entsprechend freigestellt sind. Diese Regelung entspricht im Ausgangspunkt der Zulassungspflicht in § 21 AMG für inländische Arzneimittel und dient dem Zweck, grundsätzlich bereits die Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln zu verhindern (vgl. Ratzel in: Deutsch/Lippert, AMG 2001 § 73 Rdn. 1).
Die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG greift hier nicht ein. Danach gilt das in § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG für zulassungs- oder registrierungspflichtige ausländische Arzneimittel enthaltene grundsätzliche Verbrin-
gungsverbot nicht für solche Arzneimittel, die im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäûige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum bezogen werden. Die Bestimmung will - entgegen ihrem scheinbar weiterreichenden und insoweit auf den Umstand, daû in manchen Vertragsstaaten des europäischen Wirtschaftsraums für Arzneimittel kein Zulassungs-, sondern lediglich ein Registrierungsverfahren besteht, zurückzuführenden Wortlaut (vgl. Klados, WRP 2001, 1058, 1059) - nur solche Mittel vom Verbringungsverbot nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG ausnehmen, die im Ausland als Arzneimittel in Verkehr gebracht werden dürfen (OLG Karlsruhe OLG-Rep 1999, 325, 326 = ZLR 1999, 630; Lüder, EuZW 1995, 87; Ernst, WRP 2001, 893, 894; Klados aaO; Kloesel /Cyran aaO § 73 AMG Anm. 17a). Das folgt namentlich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, die im Hinblick auf die Entscheidungen des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften in den Rechtssachen "Schumacher" (Urt. v. 7.3.1989 - Rs. 215/87, Slg. 1989, 617, 640 Tz. 20 = NJW 1989, 2185) und "Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland" (Urt. v. 8.4.1992 - Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575, 2607 f. Tz. 17, 18) nachträglich in das Arzneimittelgesetz eingefügt worden ist. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die in diesen beiden Entscheidungen jeweils getroffene Feststellung der Unvereinbarkeit der innerstaatlichen Maûnahmen mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäû Art. 28, 30 EG maûgeblich damit begründet, daû der Kauf eines Arzneimittels in einer Apotheke eines anderen Mitgliedstaates bzw. die Verschreibung eines Arzneimittels durch einen Arzt in einem anderen Mitgliedstaat eine Garantie bilde, die aufgrund des bislang erreichten Harmonisierungsstandes derjenigen gleichwertig sei, die auf der Abgabe des Arzneimittels durch eine Apotheke bzw. der Verschreibung des Mit-
tels durch einen Arzt im Einfuhrstaat beruhe. Handelt es sich dagegen - wie im Streitfall - nicht um in einem anderen Mitgliedstaat verkehrsfähige Arzneimittel, sondern um dort frei verkäufliche Nahrungsergänzungsmittel, die keiner arzneimittelrechtlichen Zulassung oder Registrierung bedürfen, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage, die Mittel, die im Ausland kein entsprechendes Prüfungsverfahren durchlaufen haben, als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln anzusehen.
Das damit eingreifende Verbringungsverbot nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG sowie das ebenfalls an die fehlende Arzneimittelzulassung im Inland anknüpfende Werbeverbot nach § 3a HWG sind, soweit sie mengenmäûige Einfuhrbeschränkungen oder gleichwirkende Maûnahmen im Sinne des Art. 28 EG darstellen, nach § 30 EG gerechtfertigt, weil sie zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen notwendig sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften liegt es beim gegenwärtigen Stand der Harmonisierung grundsätzlich im Verantwortungsbereich der Mitgliedstaaten , in den Grenzen des EG-Vertrages zu bestimmen, in welchem Umfang sie diesen Schutz gewähren wollen; dabei steht ihnen ein relativ weiter Ermessensspielraum zu (EuGH, Urt. v. 30.11.1983 - Rs. 227/82, Slg. 1983, 3883, 3905 Tz. 37 - van Bennekom; EuGH Slg. 1991, I-1487, 1534 Tz. 29, 35, 43 - Delattre; Slg. 1991, I-1547, 1568 Tz. 28 - Monteil und Samanni; Slg. 1991, I-1703, 1742 Tz. 23 - Upjohn).
4. Die Revision rügt schlieûlich ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt, daû der Bundesgesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. Nr. L 144, S. 19 - Fernabsatzrichtlinie) keinen Gebrauch von der dort in Art. 14
vorgesehenen Möglichkeit gemacht habe, den grenzüberschreitenden Fernabsatz durch den Erlaû oder die Aufrechterhaltung strengerer nationaler Bestimmungen weiteren Anforderungen zu unterwerfen, um so für die Verbraucher ein höheres Schutzniveau sicherzustellen. Sie läût hierbei die in § 2 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG a.F. und entsprechend - für nach dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnisse - nunmehr in § 312c Abs. 4 BGB enthaltene Regelung auûer Betracht. Danach bleiben weitergehende Beschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln aufgrund anderer Vorschriften unberührt. Hieraus ist zu entnehmen, daû im Interesse des Schutzes der Verbraucher bestehende anderweitige Beschränkungen der Unternehmer - wie hier nach § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21, 73 AMG sowie § 3a HWG - aufrechterhalten bleiben (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf des Fernabsatzgesetzes, BTDrucks. 14/2658, S. 25-26 und S. 37-38). Dies entspricht im übrigen dem Grundsatz im deutschen Recht, daû ein spezielleres Gesetz einem allgemeineren regelmäûig auch dann vorgeht, wenn es zeitlich vor diesem erlassen worden ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 14/2658, S. 29).
5. Der Verstoû gegen die wertbezogenen Bestimmungen der §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG, die dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung dienen, begründet grundsätzlich zugleich einen Verstoû gegen § 1 UWG, wobei der Eingriff auch als wesentliche Beeinträchtigung i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu werten ist.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) mit dessen Zustimmung und zu 2. auf dessen Antrag - am 7. August 2018 gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge sowie wegen gewerbsmäßiger Herstellung von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte regelmäßigen Handel mit verschiedenen Anabolikapräparaten. Er verarbeitete eingekaufte Grundstoffe zu konsumfertigen Einzelportionen und veräußerte diese an Abnehmer aus dem Umfeld diverser Fitnessstudios. In diesem Rahmen bestellte er im Herbst 2012 bei einer chinesischen Firma verschiedene Dopingmittel (Testosteronenantat, Testosteronpropionat, Nandrolondecanoat und Oxymetholon), die per Post an ihn versandt werden sollten, was jedoch misslang, weil das Paket am 27. Dezember 2012 am Flughafen Köln/Bonn vom Zoll angehalten wurde (Fall II.1. der Urteilsgründe). Ferner veräußerte er kurz vor dem 26. Juli 2016 sowie an diesem Tag an einen Freizeitkraftsportler für dessen Eigenkonsum insgesamt neun Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat-Lösung (Fall II.2. der Urteilsgründe) und am 30. August 2016 an einen anderen für dessen Eigenkonsum insgesamt 58 Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat- bzw. TestosteronpropionatLösung (Fall II.3. der Urteilsgründe). Schließlich hielt er am 22. September 2016 in seiner Wohnung und dem zugehörigen Kellerraum insgesamt 1.887 Ampullen mit verschiedenen Anabolika (Testosteron, Boldenon, Nandrolon, Trenbolon und Metandienon) zum Verkauf an Kraftsportler vorrätig, die er zuvor konsumfertig zubereitet und in Ampullen zu je 10 ml abgefüllt hatte (Fall II.4. der Urteilsgründe).

3

Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II.1. der Urteilsgründe nach dem zur Tatzeit geltenden Recht als dem mildesten Gesetz (§ 2 Abs. 1 und 3 StGB) wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2a und 2b, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b AMG in der bis zum 17. Dezember 2015 gültigen Fassung (aF), §§ 22, 23 Abs. 1, § 52 StGB verurteilt. Die Fälle II.2. und II.3. der Urteilsgründe hat es jeweils als gewerbsmäßiges Herstellen von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG, § 52 StGB gewertet. Wegen der Tat zu II.4. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten des gewerbsmäßigen Herstellens von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln und mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG, § 52 StGB für schuldig befunden.

II.

4

Im Fall II.1. der Urteilsgründe hat der Senat die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge (§ 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB) beschränkt. Damit braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob er § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF für verfassungswidrig hält und deshalb nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegen muss. Der Senat hegt jedenfalls erhebliche Zweifel an der Verfassungskonformität dieses Tatbestandes (s. II.1.). Demgegenüber begegnet die Strafbarkeit wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF zwar ebenfalls verfassungsrechtlichen Bedenken. Jedoch ist der Senat von der Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift nicht überzeugt (s. II.2.).

5

1. § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF stellt das Inverkehrbringen nach § 6a Abs. 1 AMG aF verbotener Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport unter Strafe. Dies sind nach § 6a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AMG aF solche Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Übereinkommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl. II S. 334) aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen oder Stoffe enthalten, die zur Verwendung bei den dort aufgeführten verbotenen Methoden bestimmt sind. Der in Bezug genommene Anhang zu dem Übereinkommen enthielt ursprünglich die vom Internationalen Olympischen Komitee (IOK) erstellte Liste der Gruppen von Dopingwirkstoffen und Dopingmethoden (BGBl. II S. 350 f.). In der Folgezeit wurde der Anhang mehrfach - in der Regel jährlich - von der hierzu gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens ermächtigten "Beobachtenden Begleitgruppe", einem eigenen Gremium des Europarats, dessen Zusammensetzung und Aufgabenbereiche in Art. 10 ff. des Übereinkommens festgelegt sind - geändert. Dabei wurde nach Gründung der internationalen Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA) stets deren aktuell gültige Verbotsliste übernommen.

6

a) Vor diesem Hintergrund ergeben sich verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der bis zum 25. Oktober 2012 und damit möglicherweise im Tatzeitraum geltenden Fassung des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF daraus, dass unklar bleibt, ob es sich mit Blick auf die regelmäßig jährliche Änderung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping um eine statische Verweisung auf die ursprünglich als Anhang zum Übereinkommen genommene Liste oder um eine dynamische Verweisung auf die zur jeweiligen Tatzeit oder im Sinne einer gesetzgeberischen Willensentscheidung auf die zur Zeit der letzten Änderung des Gesetzes gültige Fassung handelt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. September 2013 - 2 StR 365/12, BGHSt 59, 11, 15; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 95 AMG Rn. 88 ff.; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 6a Rn. 48 ff.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 101, 102 ff.). Damit war bis zur Änderung des Gesetzes durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012, mit der § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF um den Verweis auf die "jeweils geltende Fassung" des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping ergänzt wurde, für den Rechtsunterworfenen unklar, welche Liste zum Zeitpunkt seines Handelns verbindlich war.

7

b) Sollte der Angeklagte die Tat nach dem 26. Oktober 2012 und damit zur Zeit der Gültigkeit der eindeutig eine dynamische Verweisung enthaltenden Gesetzesfassung begangen haben, bestehen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF mit Blick auf die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei dynamischen Verweisungen in Strafgesetzen zu wahrende Rechtsetzungshoheit des Gesetzgebers gleichwohl fort (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125, 158; vom 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208, 214).

8

Den Inhalt des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping legt die so genannte Beobachtende Begleitgruppe des Europarats, in der jeder Staat mit je einer Stimme vertreten ist (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 des Übereinkommens), durch Mehrheit fest. Da mithin ein bestimmender nationaler Einfluss nicht gesichert ist und der Gesetzgeber nicht über die erforderliche Kontrolle zur Festlegung des Inhalts der Verbotsliste verfügt, hat der Senat Zweifel, ob damit die nach Art. 103 Abs. 2 GG gebotene gesetzgeberische Rechtsetzungshoheit gewahrt ist, die verlangt, dass jener die Voraussetzungen strafbaren Handelns selbst bestimmt (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. Juni1988 - 2 BvR 234/87 u.a., BVerfGE 78, 374, 381 ff.; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 54; insoweit mit Blick auf § 95a Abs. 1 Nr. 2a AMG aF ebenfalls kritisch Weber, BtMG, 4. Aufl., § 6a AMG Rn. 51 ff.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 119, 124).

9

2. Der nach der Beschränkung der Strafverfolgung verbleibende Schuldspruch wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit bestehende verfassungsrechtliche Bedenken haben sich nicht zu der für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG erforderlichen Überzeugung des Senats von der Verfassungswidrigkeit der Strafnorm verdichtet (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 1984 - 2 BvL 20, 21/84, BVerfGE 68, 352, 359; vom 5. April 1989 - 2 BvL 1, 2, 3/88, BVerfGE 80, 54, 58 f.).

10

Zwar erscheint es auch im Hinblick auf § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF fraglich , ob die geforderte inhaltliche Bestimmung dieses Straftatbestandes durch den Gesetzgeber selbst gewahrt ist. Denn er hat über § 6a Abs. 2a Satz 2 AMG aF das Bundesministerium der Gesundheit dazu ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern die vom Gesetz verlangte nicht geringe Menge der relevanten Stoffe durch Rechtsverordnung zu bestimmen, was mit Erlass der Dopingmittelmengenverordnung (DmMVO) umgesetzt wurde. Somit hat der Gesetzgeber die Ausformung eines strafbegründenden Tatbestandsmerkmals auf die Exekutive delegiert. Bedenken, dass dies der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts widersprechen könnte, wonach (verweisende) Blankettgesetze dem Grundsatz der Gewaltenteilung nur dann genügen, wenn der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe selbst bestimmt und dem Verordnungsgeber lediglich konkretisierende Spezifizierungen des Straftatbestands überlässt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Mai 1997 - 2 BvR 509, 511/96, NJW 1998, 669, 670; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 58), steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber die Tathandlung und den Strafrahmen selbst konkret bestimmt hat, so dass die Festlegung der nicht geringen Mengen lediglich als Spezifizierung der strafbegründenden Merkmale gewertet werden kann. Vor diesem Hintergrund vermag sich der Senat von der Verfassungswidrigkeit des § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF jedenfalls nicht zu überzeugen.

11

3. Die Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge führt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einzelstrafe, da das Landgericht, das bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass mehrere Straftatbestände tateinheitlich verwirklicht worden sind, bei Erfüllung nur eines Tatbestandes möglicherweise eine mildere Strafe verhängt hätte.

III.

12

Hinsichtlich der Fälle II.2., II.3. und II.4. der Urteilsgründe kann das Urteil keinen Bestand haben.

13

1. Der Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 AntiDopG begegnet allerdings keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

14

a) Zwar verweist auch die Strafvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG hinsichtlich der verbotenen Dopingmittel über § 2 Abs. 1 AntiDopG auf die Anlage I des Internationalen Übereinkommens vom 19. Oktober 2005 gegen Doping im Sport (BGBl. 2007 II S. 354, 355) in der vom Bundesministerium des Innern jeweils im Bundesgesetzblatt Teil II bekannt gemachten Fassung, die wiederum die jährlich aktualisierte WADA-Liste umfasst (NK-AntiDopG/Striegel, § 2 Rn. 23). Anders als nach § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF bleibt es nun jedoch einer innerstaatlichen Entscheidung vorbehalten, inwieweit auch künftige Änderungen der Anlage I des Übereinkommens in den Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG eingefügt werden. Nach Art. 34 des Übereinkommens gelten Änderungen der in der Anlage I enthaltenen Liste als genehmigt, wenn nicht mindestens zwei Drittel der Vertragsstaaten Einspruch erheben. Nach entsprechender Notifizierung beim Generalsekretär treten sie in den Staaten nicht in Kraft, die die Änderung nicht akzeptieren. Innerstaatlich hat die Bekanntmachung einer Entscheidung des zuständigen Bundesministeriums über die Annahme einer Änderung im Bundesgesetzblatt Teil II konstitutive Wirkung (BT-Drucks. 18/4898, S. 24).

15

Ob damit die Entscheidungsbefugnis über Änderungen der Anlage durch die Exekutive auf derselben Ebene angesiedelt ist, wie wenn eine Verordnungsermächtigung geschaffen worden wäre (so BT-Drucks. 18/4898, S. 24), erscheint zwar zweifelhaft. Der neu geschaffene Regelungsmechanismus ermöglicht es nämlich lediglich, die Geltung künftiger Änderungen zu verhindern , nicht aber, solche Änderungen positiv zu gestalten. Gleichwohl wurde durch die Neuregelung - wie vom Gesetzgeber intendiert (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 24 f.) - ein höheres Maß an nationaler Gestaltungshoheit erreicht (kritisch: G/J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 AntiDopG Rn. 11; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 2 AntiDopG Rn. 11 und 14 f.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2015, 2, 9 f.). Denn es ist jedenfalls ausgeschlossen, dass der Inhalt des Straftatbestands des § 4 AntiDopG i.V.m. § 2 AntiDopG ohne oder gegen den Willen der nationalen Institutionen verändert wird.

16

b) Hinsichtlich der Verfassungskonformität der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Dopingmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG, der in § 6 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG wiederum das Bundesministerium für Gesundheit zur Bestimmung der nicht geringen Menge ermächtigt, gelten die obigen Ausführungen des Senats zu § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF entsprechend (s.o.; kritisch insoweit auch G/J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 AntiDopG Rn. 16 f.). Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG ist damit nicht gefordert.

17

2. Jedoch weist der Schuldspruch einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Landgericht hat nicht in Bedacht genommen, dass die jeweils tatgegenständlichen Handlungen in den Fällen II.2. bis II.4. der Urteilsgründe eine rechtliche Bewertungseinheit bilden könnten.

18

a) Hierzu gilt: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bewertungseinheit im Betäubungsmittelstrafrecht, die für gleichgelagerte Konstellationen im Arzneimittelstrafrecht entsprechend gilt (BGH, Urteil vom 25. April 2001 - 2 StR 374/00, NJW 2001, 2812, 2815), ist eine einheitliche Tat anzunehmen, wenn ein- und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (BGH, Urteil vom 23. März 1995 - 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies kann auch gegeben sein, wenn verschiedenartige Präparate "im Gesamtpaket" erworben werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 - 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52). In diesem Fall müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die jeweiligen Verkaufsmengen aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Mai 2000 - 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20; vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Diese Grundsätze sind auf die Strafbarkeit nach dem Anti-Doping-Gesetz entsprechend zu übertragen. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers wurden die Verbote und Strafvorschriften des Arzneimittelgesetzes in das Anti-Doping-Gesetz überführt und aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit an das Betäubungsmittelstrafrecht angelehnt (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 2, 20, 23).

19

b) Nach diesen Maßstäben liegt hier die Annahme einer Bewertungseinheit nahe. Es sind konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe veräußerten und im Fall II.4. der Urteilsgründe in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen Mittel und Stoffe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge stammten. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte spätestens seit dem Jahr 2010 regelmäßigen Handel mit Anabolikapräparaten, wobei er die Grundstoffe in größeren Mengen erwarb und zum Verkauf zu konsumfertigen Einzelportionen verarbeitete. Das spricht dafür, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe am 26. Juli und 30. August 2016 veräußerten insgesamt 67 Ampullen mit Testosteron aus dem Bestand stammten, dessen "Reste" - 1.887 konsumfertige zubereitete Ampullen, die nahezu ausschließlich Testosteron enthielten - knapp einen Monat später, am 22. September 2016, in der Wohnung des Angeklagten sichergestellt wurden. Dieser Vorrat wies einen so erheblichen Umfang auf, dass der Angeklagte hieraus eine Vielzahl von Geschäften in der Größenordnung der festgestellten Einzelverkäufe hätte bestreiten können (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ihn erst nach den abgeurteilten Einzelverkäufen erworben hätte, ergeben die Urteilsgründe nicht.

20

c) Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den getroffenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehen.

21

3. Für die neue Entscheidung weist der Senat zudem auf Folgendes hin:

22

a) Die von § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG erfassten Tatvarianten des Herstellens von und Handeltreibens mit Dopingmitteln stehen entgegen der rechtlichen Wertung des Landgerichts - ungeachtet der Frage, ob insoweit nicht ohnehin eine Bewertungseinheit vorliegt - nicht in Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander. Vielmehr liegt Gesetzeskonkurrenz vor.

23

Der Gesetzgeber hat die Verbots- und Strafvorschriften des Anti-DopingGesetzes an die Formulierungen im Katalog des § 29 Abs. 1 BtMG angelehnt, da mit Blick auf die Mechanismen des illegalen Marktes eine strukturelle Vergleichbarkeit zum Betäubungsmittelrecht zu sehen sei (BT-Drucks. 18/4898, S. 23). Dies legt es nahe, zur Bewertung der Konkurrenzverhältnisse der Straftatbestände des Anti-Doping-Gesetzes die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht heranzuziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 29 BtMG stellt das Herstellen von Betäubungsmitteln, wenn es bereits auf deren Verkauf gerichtet ist, eine Vorstufe des Handeltreibens dar und tritt als Teilakt des Handeltreibens hinter diesem zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 1988 - 2 StR 571/88, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertung 2). Für das Anti-Doping-Gesetz kann nach den vorangegangenen Ausführungen nichts anderes gelten.

24

b) Dagegen ist das Landgericht rechtsfehlerfrei von Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen dem Handeltreiben mit Dopingmitteln (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG) und dem Besitz von Dopingmitteln in nicht geringer Menge (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG) ausgegangen. Soweit der Besitz von Betäubungsmitteln subsidiär hinter dem Handeltreiben zurücktritt (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 1392), kann dies auf die Strafbarkeit nach dem Anti-DopingGesetz nicht übertragen werden. Das Anti-Doping-Gesetz enthält keinen gesonderten Straftatbestand des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AntiDopG), so dass im Falle der Annahme von Gesetzeskonkurrenz bei einer Verurteilung "nur" wegen Handeltreibens mit Dopingmitteln nicht zum Ausdruck käme, dass der Angeklagte über eine nicht geringe Menge verfügt hat (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG i.V.m. § 2 Abs. 3 AntiDopG; so auch Weber, BtMG, 5. Aufl., AntiDopG § 4 Rn. 199).

VRiBGH Becker ist im Urlaub Spaniol Tiemann und daher an der Unterschrift gehindert. Spaniol RiBGH Dr. Berg ist im Urlaub und daher an der Unterschrift gehindert. Spaniol Leplow

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) mit dessen Zustimmung und zu 2. auf dessen Antrag - am 7. August 2018 gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge sowie wegen gewerbsmäßiger Herstellung von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte regelmäßigen Handel mit verschiedenen Anabolikapräparaten. Er verarbeitete eingekaufte Grundstoffe zu konsumfertigen Einzelportionen und veräußerte diese an Abnehmer aus dem Umfeld diverser Fitnessstudios. In diesem Rahmen bestellte er im Herbst 2012 bei einer chinesischen Firma verschiedene Dopingmittel (Testosteronenantat, Testosteronpropionat, Nandrolondecanoat und Oxymetholon), die per Post an ihn versandt werden sollten, was jedoch misslang, weil das Paket am 27. Dezember 2012 am Flughafen Köln/Bonn vom Zoll angehalten wurde (Fall II.1. der Urteilsgründe). Ferner veräußerte er kurz vor dem 26. Juli 2016 sowie an diesem Tag an einen Freizeitkraftsportler für dessen Eigenkonsum insgesamt neun Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat-Lösung (Fall II.2. der Urteilsgründe) und am 30. August 2016 an einen anderen für dessen Eigenkonsum insgesamt 58 Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat- bzw. TestosteronpropionatLösung (Fall II.3. der Urteilsgründe). Schließlich hielt er am 22. September 2016 in seiner Wohnung und dem zugehörigen Kellerraum insgesamt 1.887 Ampullen mit verschiedenen Anabolika (Testosteron, Boldenon, Nandrolon, Trenbolon und Metandienon) zum Verkauf an Kraftsportler vorrätig, die er zuvor konsumfertig zubereitet und in Ampullen zu je 10 ml abgefüllt hatte (Fall II.4. der Urteilsgründe).

3

Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II.1. der Urteilsgründe nach dem zur Tatzeit geltenden Recht als dem mildesten Gesetz (§ 2 Abs. 1 und 3 StGB) wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2a und 2b, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b AMG in der bis zum 17. Dezember 2015 gültigen Fassung (aF), §§ 22, 23 Abs. 1, § 52 StGB verurteilt. Die Fälle II.2. und II.3. der Urteilsgründe hat es jeweils als gewerbsmäßiges Herstellen von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG, § 52 StGB gewertet. Wegen der Tat zu II.4. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten des gewerbsmäßigen Herstellens von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln und mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG, § 52 StGB für schuldig befunden.

II.

4

Im Fall II.1. der Urteilsgründe hat der Senat die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge (§ 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB) beschränkt. Damit braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob er § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF für verfassungswidrig hält und deshalb nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegen muss. Der Senat hegt jedenfalls erhebliche Zweifel an der Verfassungskonformität dieses Tatbestandes (s. II.1.). Demgegenüber begegnet die Strafbarkeit wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF zwar ebenfalls verfassungsrechtlichen Bedenken. Jedoch ist der Senat von der Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift nicht überzeugt (s. II.2.).

5

1. § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF stellt das Inverkehrbringen nach § 6a Abs. 1 AMG aF verbotener Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport unter Strafe. Dies sind nach § 6a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AMG aF solche Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Übereinkommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl. II S. 334) aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen oder Stoffe enthalten, die zur Verwendung bei den dort aufgeführten verbotenen Methoden bestimmt sind. Der in Bezug genommene Anhang zu dem Übereinkommen enthielt ursprünglich die vom Internationalen Olympischen Komitee (IOK) erstellte Liste der Gruppen von Dopingwirkstoffen und Dopingmethoden (BGBl. II S. 350 f.). In der Folgezeit wurde der Anhang mehrfach - in der Regel jährlich - von der hierzu gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens ermächtigten "Beobachtenden Begleitgruppe", einem eigenen Gremium des Europarats, dessen Zusammensetzung und Aufgabenbereiche in Art. 10 ff. des Übereinkommens festgelegt sind - geändert. Dabei wurde nach Gründung der internationalen Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA) stets deren aktuell gültige Verbotsliste übernommen.

6

a) Vor diesem Hintergrund ergeben sich verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der bis zum 25. Oktober 2012 und damit möglicherweise im Tatzeitraum geltenden Fassung des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF daraus, dass unklar bleibt, ob es sich mit Blick auf die regelmäßig jährliche Änderung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping um eine statische Verweisung auf die ursprünglich als Anhang zum Übereinkommen genommene Liste oder um eine dynamische Verweisung auf die zur jeweiligen Tatzeit oder im Sinne einer gesetzgeberischen Willensentscheidung auf die zur Zeit der letzten Änderung des Gesetzes gültige Fassung handelt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. September 2013 - 2 StR 365/12, BGHSt 59, 11, 15; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 95 AMG Rn. 88 ff.; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 6a Rn. 48 ff.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 101, 102 ff.). Damit war bis zur Änderung des Gesetzes durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012, mit der § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF um den Verweis auf die "jeweils geltende Fassung" des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping ergänzt wurde, für den Rechtsunterworfenen unklar, welche Liste zum Zeitpunkt seines Handelns verbindlich war.

7

b) Sollte der Angeklagte die Tat nach dem 26. Oktober 2012 und damit zur Zeit der Gültigkeit der eindeutig eine dynamische Verweisung enthaltenden Gesetzesfassung begangen haben, bestehen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF mit Blick auf die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei dynamischen Verweisungen in Strafgesetzen zu wahrende Rechtsetzungshoheit des Gesetzgebers gleichwohl fort (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125, 158; vom 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208, 214).

8

Den Inhalt des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping legt die so genannte Beobachtende Begleitgruppe des Europarats, in der jeder Staat mit je einer Stimme vertreten ist (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 des Übereinkommens), durch Mehrheit fest. Da mithin ein bestimmender nationaler Einfluss nicht gesichert ist und der Gesetzgeber nicht über die erforderliche Kontrolle zur Festlegung des Inhalts der Verbotsliste verfügt, hat der Senat Zweifel, ob damit die nach Art. 103 Abs. 2 GG gebotene gesetzgeberische Rechtsetzungshoheit gewahrt ist, die verlangt, dass jener die Voraussetzungen strafbaren Handelns selbst bestimmt (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. Juni1988 - 2 BvR 234/87 u.a., BVerfGE 78, 374, 381 ff.; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 54; insoweit mit Blick auf § 95a Abs. 1 Nr. 2a AMG aF ebenfalls kritisch Weber, BtMG, 4. Aufl., § 6a AMG Rn. 51 ff.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 119, 124).

9

2. Der nach der Beschränkung der Strafverfolgung verbleibende Schuldspruch wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit bestehende verfassungsrechtliche Bedenken haben sich nicht zu der für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG erforderlichen Überzeugung des Senats von der Verfassungswidrigkeit der Strafnorm verdichtet (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 1984 - 2 BvL 20, 21/84, BVerfGE 68, 352, 359; vom 5. April 1989 - 2 BvL 1, 2, 3/88, BVerfGE 80, 54, 58 f.).

10

Zwar erscheint es auch im Hinblick auf § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF fraglich , ob die geforderte inhaltliche Bestimmung dieses Straftatbestandes durch den Gesetzgeber selbst gewahrt ist. Denn er hat über § 6a Abs. 2a Satz 2 AMG aF das Bundesministerium der Gesundheit dazu ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern die vom Gesetz verlangte nicht geringe Menge der relevanten Stoffe durch Rechtsverordnung zu bestimmen, was mit Erlass der Dopingmittelmengenverordnung (DmMVO) umgesetzt wurde. Somit hat der Gesetzgeber die Ausformung eines strafbegründenden Tatbestandsmerkmals auf die Exekutive delegiert. Bedenken, dass dies der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts widersprechen könnte, wonach (verweisende) Blankettgesetze dem Grundsatz der Gewaltenteilung nur dann genügen, wenn der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe selbst bestimmt und dem Verordnungsgeber lediglich konkretisierende Spezifizierungen des Straftatbestands überlässt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Mai 1997 - 2 BvR 509, 511/96, NJW 1998, 669, 670; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 58), steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber die Tathandlung und den Strafrahmen selbst konkret bestimmt hat, so dass die Festlegung der nicht geringen Mengen lediglich als Spezifizierung der strafbegründenden Merkmale gewertet werden kann. Vor diesem Hintergrund vermag sich der Senat von der Verfassungswidrigkeit des § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF jedenfalls nicht zu überzeugen.

11

3. Die Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge führt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einzelstrafe, da das Landgericht, das bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass mehrere Straftatbestände tateinheitlich verwirklicht worden sind, bei Erfüllung nur eines Tatbestandes möglicherweise eine mildere Strafe verhängt hätte.

III.

12

Hinsichtlich der Fälle II.2., II.3. und II.4. der Urteilsgründe kann das Urteil keinen Bestand haben.

13

1. Der Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 AntiDopG begegnet allerdings keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

14

a) Zwar verweist auch die Strafvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG hinsichtlich der verbotenen Dopingmittel über § 2 Abs. 1 AntiDopG auf die Anlage I des Internationalen Übereinkommens vom 19. Oktober 2005 gegen Doping im Sport (BGBl. 2007 II S. 354, 355) in der vom Bundesministerium des Innern jeweils im Bundesgesetzblatt Teil II bekannt gemachten Fassung, die wiederum die jährlich aktualisierte WADA-Liste umfasst (NK-AntiDopG/Striegel, § 2 Rn. 23). Anders als nach § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF bleibt es nun jedoch einer innerstaatlichen Entscheidung vorbehalten, inwieweit auch künftige Änderungen der Anlage I des Übereinkommens in den Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG eingefügt werden. Nach Art. 34 des Übereinkommens gelten Änderungen der in der Anlage I enthaltenen Liste als genehmigt, wenn nicht mindestens zwei Drittel der Vertragsstaaten Einspruch erheben. Nach entsprechender Notifizierung beim Generalsekretär treten sie in den Staaten nicht in Kraft, die die Änderung nicht akzeptieren. Innerstaatlich hat die Bekanntmachung einer Entscheidung des zuständigen Bundesministeriums über die Annahme einer Änderung im Bundesgesetzblatt Teil II konstitutive Wirkung (BT-Drucks. 18/4898, S. 24).

15

Ob damit die Entscheidungsbefugnis über Änderungen der Anlage durch die Exekutive auf derselben Ebene angesiedelt ist, wie wenn eine Verordnungsermächtigung geschaffen worden wäre (so BT-Drucks. 18/4898, S. 24), erscheint zwar zweifelhaft. Der neu geschaffene Regelungsmechanismus ermöglicht es nämlich lediglich, die Geltung künftiger Änderungen zu verhindern , nicht aber, solche Änderungen positiv zu gestalten. Gleichwohl wurde durch die Neuregelung - wie vom Gesetzgeber intendiert (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 24 f.) - ein höheres Maß an nationaler Gestaltungshoheit erreicht (kritisch: G/J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 AntiDopG Rn. 11; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 2 AntiDopG Rn. 11 und 14 f.; Parzeller/Prittwitz, StoffR 2015, 2, 9 f.). Denn es ist jedenfalls ausgeschlossen, dass der Inhalt des Straftatbestands des § 4 AntiDopG i.V.m. § 2 AntiDopG ohne oder gegen den Willen der nationalen Institutionen verändert wird.

16

b) Hinsichtlich der Verfassungskonformität der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Dopingmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG, der in § 6 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG wiederum das Bundesministerium für Gesundheit zur Bestimmung der nicht geringen Menge ermächtigt, gelten die obigen Ausführungen des Senats zu § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF entsprechend (s.o.; kritisch insoweit auch G/J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 AntiDopG Rn. 16 f.). Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG ist damit nicht gefordert.

17

2. Jedoch weist der Schuldspruch einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Landgericht hat nicht in Bedacht genommen, dass die jeweils tatgegenständlichen Handlungen in den Fällen II.2. bis II.4. der Urteilsgründe eine rechtliche Bewertungseinheit bilden könnten.

18

a) Hierzu gilt: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bewertungseinheit im Betäubungsmittelstrafrecht, die für gleichgelagerte Konstellationen im Arzneimittelstrafrecht entsprechend gilt (BGH, Urteil vom 25. April 2001 - 2 StR 374/00, NJW 2001, 2812, 2815), ist eine einheitliche Tat anzunehmen, wenn ein- und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (BGH, Urteil vom 23. März 1995 - 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies kann auch gegeben sein, wenn verschiedenartige Präparate "im Gesamtpaket" erworben werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 - 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52). In diesem Fall müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die jeweiligen Verkaufsmengen aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Mai 2000 - 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20; vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Diese Grundsätze sind auf die Strafbarkeit nach dem Anti-Doping-Gesetz entsprechend zu übertragen. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers wurden die Verbote und Strafvorschriften des Arzneimittelgesetzes in das Anti-Doping-Gesetz überführt und aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit an das Betäubungsmittelstrafrecht angelehnt (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 2, 20, 23).

19

b) Nach diesen Maßstäben liegt hier die Annahme einer Bewertungseinheit nahe. Es sind konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe veräußerten und im Fall II.4. der Urteilsgründe in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen Mittel und Stoffe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge stammten. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte spätestens seit dem Jahr 2010 regelmäßigen Handel mit Anabolikapräparaten, wobei er die Grundstoffe in größeren Mengen erwarb und zum Verkauf zu konsumfertigen Einzelportionen verarbeitete. Das spricht dafür, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe am 26. Juli und 30. August 2016 veräußerten insgesamt 67 Ampullen mit Testosteron aus dem Bestand stammten, dessen "Reste" - 1.887 konsumfertige zubereitete Ampullen, die nahezu ausschließlich Testosteron enthielten - knapp einen Monat später, am 22. September 2016, in der Wohnung des Angeklagten sichergestellt wurden. Dieser Vorrat wies einen so erheblichen Umfang auf, dass der Angeklagte hieraus eine Vielzahl von Geschäften in der Größenordnung der festgestellten Einzelverkäufe hätte bestreiten können (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ihn erst nach den abgeurteilten Einzelverkäufen erworben hätte, ergeben die Urteilsgründe nicht.

20

c) Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den getroffenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehen.

21

3. Für die neue Entscheidung weist der Senat zudem auf Folgendes hin:

22

a) Die von § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG erfassten Tatvarianten des Herstellens von und Handeltreibens mit Dopingmitteln stehen entgegen der rechtlichen Wertung des Landgerichts - ungeachtet der Frage, ob insoweit nicht ohnehin eine Bewertungseinheit vorliegt - nicht in Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander. Vielmehr liegt Gesetzeskonkurrenz vor.

23

Der Gesetzgeber hat die Verbots- und Strafvorschriften des Anti-DopingGesetzes an die Formulierungen im Katalog des § 29 Abs. 1 BtMG angelehnt, da mit Blick auf die Mechanismen des illegalen Marktes eine strukturelle Vergleichbarkeit zum Betäubungsmittelrecht zu sehen sei (BT-Drucks. 18/4898, S. 23). Dies legt es nahe, zur Bewertung der Konkurrenzverhältnisse der Straftatbestände des Anti-Doping-Gesetzes die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht heranzuziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 29 BtMG stellt das Herstellen von Betäubungsmitteln, wenn es bereits auf deren Verkauf gerichtet ist, eine Vorstufe des Handeltreibens dar und tritt als Teilakt des Handeltreibens hinter diesem zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 1988 - 2 StR 571/88, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertung 2). Für das Anti-Doping-Gesetz kann nach den vorangegangenen Ausführungen nichts anderes gelten.

24

b) Dagegen ist das Landgericht rechtsfehlerfrei von Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen dem Handeltreiben mit Dopingmitteln (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG) und dem Besitz von Dopingmitteln in nicht geringer Menge (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG) ausgegangen. Soweit der Besitz von Betäubungsmitteln subsidiär hinter dem Handeltreiben zurücktritt (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 1392), kann dies auf die Strafbarkeit nach dem Anti-DopingGesetz nicht übertragen werden. Das Anti-Doping-Gesetz enthält keinen gesonderten Straftatbestand des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AntiDopG), so dass im Falle der Annahme von Gesetzeskonkurrenz bei einer Verurteilung "nur" wegen Handeltreibens mit Dopingmitteln nicht zum Ausdruck käme, dass der Angeklagte über eine nicht geringe Menge verfügt hat (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG i.V.m. § 2 Abs. 3 AntiDopG; so auch Weber, BtMG, 5. Aufl., AntiDopG § 4 Rn. 199).

VRiBGH Becker ist im Urlaub Spaniol Tiemann und daher an der Unterschrift gehindert. Spaniol RiBGH Dr. Berg ist im Urlaub und daher an der Unterschrift gehindert. Spaniol Leplow

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. September 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär, Richterin am Landgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger für den Angeklagten M. ,
der Angeklagte N. persönlich – in der Verhandlung –,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – und Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger für den Angeklagten N. ,
Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. und N. jeweils wegen Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit Beihilfe zum vorsätzlichen Inverkehrbringen von bedenklichen Arzneimitteln u.a. verurteilt, den Angeklagten M. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten , den Angeklagten N. zu einer solchen von drei Jahren. Darüber hinaus hat das Landgericht beim Angeklagten M. den Verfall von Werter- satz in Höhe von 36.857,10 € und beim Angeklagten N. von7.448 € an- geordnet.

2

Die Verurteilung des Haupttäters S. ist rechtskräftig.

3

Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren zuungunsten der Angeklagten M. und N. eingelegten Revisionen – die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden – insbesondere, dass das Landgericht die Angeklagten nicht wegen Mittäterschaft verurteilt und die Gewerbsmäßigkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG (Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln in der Fassung vom 7. August 2013) verneint hat.

4

Der Angeklagte N. rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

5

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I.

6

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb S. ab Mai 2013 in Berlin ein Untergrundlabor zur Herstellung von anabolen Steroiden und verkaufte diese sodann unter dem Namen „Gencimed“ über das Internet.

7

a) Der Angeklagte M. , ein ehrgeiziger Bodybuilder, konsumierte seit Jahren verbotene anabole Steroide in erheblichem Umfang und bezog diese über S. . Um seinen Eigenkonsum aus dieser Bezugsquelle zu sichern , arbeitete er für S. als Paketkurier gegen ein festes Entgelt von 1.500 € in bar oder anabole Steroide in diesem Wert; darüber hinaus war er drei Monate für 3.000 € pro Monat oder anabole Steroide in diesem Wert mit dem Verpacken der auszuliefernden Pakete befasst. Insgesamt erzielte er so an Geld und ersparten Aufwendungen für den Eigenkonsum mindestens 36.857,10 €.

8

Er half dem Haupttäter bei insgesamt 66 Lieferungen hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der Dopingmittelmengenverordnung (DmMV) in erheblichem Umfang überschritten war.

9

b) Der Angeklagte N. , der keine anabolen Steroide konsumierte, unterstützte S. mit IT-Dienstleistungen beim Akquirieren von Lieferanten und Kunden. Er war Mitbetreiber einer Internetseite, auf der sich die Nutzer über Einnahme und Beschaffung von leistungssteigernden illegalen Arzneimitteln austauschen konnten. Einigen Nutzern erteilte er gegen Entgelt die Berechtigung, über dieses Forum solche Arzneimittel zu verkaufen. Auch S. verkaufte von ihm hergestellte Dopingmittel über dieses Forum. Außerdem veranlasste der Angeklagte N. die Erstellung eines Bewer- tungsthreads zu „Gencimedprodukten“ und löste dadurch weitere Bestellungen aus. Darüber hinaus optimierte er den Internetauftritt für „Gencimed“, half S. bei der Verwaltung der Homepage, bei der Bearbeitung der Bestellun- gen und bei der Bezahlung mit „bitcoins“. Für diese Tätigkeiten erhielt der An- geklagte N. insgesamt 1.900 €.

10

Er unterstützte S. bei 138 Abgaben an Abnehmer hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der DmMV um ein Vielfaches überschritten war, weil er seiner Reputation als IT-Experte und Administrator gerecht werden und sein bestehendes Renommee als IT-Fachmann weiterverbreiten wollte.

11

2. In ihrer rechtlichen Würdigung hat die Strafkammer nach einer umfassenden wertenden Gesamtbetrachtung und Gesamtschau sämtlicher Beweis- ergebnisse das Verhalten der Angeklagten M. und N. nicht als Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB), sondern als Beihilfe (§ 27 StGB) gewertet.

12

3. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG in der Fassung vom 7. August 2013) hat die Strafkammer beim Haupttäter für gegeben erachtet, nicht aber bei den Angeklagten M. und N. . Beiden sei es nicht darauf angekommen, sich durch die Hilfsleistungen eine finanzielle Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte M. habe selbst über Zuwendungen von monatlich mindestens 2.500 € verfügt. Der Angeklagte N. habe nur sei- nen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollen.

13

Bei beiden Angeklagten hat die Strafkammer allerdings in den Fällen des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG (Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport) einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG angenommen, weil sie durch ihre Handlungen die Gesundheit einer großen Zahl von Menschen gefährdet hätten.

II. Revision des Angeklagten N.

14

1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten N. dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. In Ergänzung zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

15

Bei den vom Haupttäter vertriebenen anabolen Steroiden handelt es sich sämtlich um bedenkliche Arzneimittel im Sinne des § 5 Abs. 2 AMG. Danach sind Arzneimittel bedenklich, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.

16

Der „bestimmungsgemäße Gebrauch“ richtet sich beieigens für Doping- zwecke im Sport hergestellten Präparaten nach dem üblichen Gebrauch der Konsumenten, und nicht, soweit Präparate mit zugelassenen Arzneimitteln chemisch artverwandt (oder sogar wirkstoffidentisch) sind, nach der für das artverwandte Erzeugnis maßgeblichen Zwecksetzung (vgl. Raum in Kügel/ Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 15; Volkmer in Körner/Patzak/ Volkmer, BtmG, 8. Aufl. 2016, AMG § 95 Rn. 23). Die verfahrensgegenständli- chen Produkte waren für die „Bodybuilderszene“ als Absatzmarkt bestimmt. Dort wurden die Präparate ohne therapeutische Indikation hochdosiert zum Muskelaufbau verwendet. Nur zu diesem Zweck wurden die Präparate hergestellt und vertrieben. Danach ist der „bestimmungsgemäße Gebrauch“ der Präparate gleichzusetzen mit dem auf diesem Markt vorgesehenen Missbrauch (vgl. hierzu bereits BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 – 5 StR 72/98, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittel 2 Rn. 25). Diese Voraussetzung hat das Landgericht für die in Betracht kommenden Wirkstoffe rechtsfehlerfrei bejaht.

17

Darüber hinaus enthielten – wie die Analyse des Instituts für Dopinganalytik und Sportbiochemie (UA S. 126) ergab – von 63 begutachteten GencimedPräparaten nur 17 den in der Deklaration enthaltenen Wirkstoff und den dort angegebenen Wirkstoffgehalt, 22 Präparate waren überdosiert, 17 unterdosiert und sieben wichen sogar bezüglich des Inhalts von der Deklaration ab. Dies machte die gesundheitlichen Auswirkungen für die Konsumenten völlig unkalkulierbar und zeigt, dass sich bereits aufgrund des Herstellungsverfahrens des Untergrundlabors ohne Überprüfung der chemischen Zusammensetzung, des Reinhalts- und Wirkstoffgehalts der aus China und der Türkei bezogenen Materialien , für den Konsumenten ein erhebliches Gesundheitsrisiko ergab, was jedes dort hergestellte Produkt bereits deshalb für sich bedenklich machte.

18

2. Die Verfallsanordnung ist frei von Rechtsfehlern. Zwar hat das Landgericht § 73c Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich erörtert, der auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwendbar ist.

19

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nur zu erörtern, wenn naheliegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 – 4StR 208/13, wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610). So verhält es sich hier im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten N. und die verhältnismäßig geringe Höhe des angeordneten Wertersatzverfalls nicht.

III. Revisionen der Staatsanwaltschaft

20

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbegründet.

21

Auf der Grundlage der ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen erweist sich die Verurteilung der beiden Angeklagten als Gehilfen als rechtsfehlerfrei. Zutreffend hat das Landgericht bereits die objektiven Voraussetzungen einer Mittäterschaft – und darüber hinaus auch die subjektiven – verneint. Auch die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns bei dem Angeklagten N. ist rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte M. hat zwar entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit erfüllt, jedoch ist ein Beruhen des Urteils auf dieser fehlerhaften Wertung ausgeschlossen.

22

1. Mittäter ist nach ständiger Rechtsprechung, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint (st. Rspr.; vgl. zum Maßstab BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 mwN, NJW-Spezial 2016, 601 Rn. 17).

23

Lässt das angefochtene Urteil – so wie hier – erkennen, dass der Tatrichter diesen Maßstab erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht selbst dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn – anders als vorliegend – eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531 mwN). Aufgrund der getroffenen Feststellungen lag die Annahme einer Mittäterschaft bei dem Angeklagten M. fern, bei dem Angeklagten N. war sie ausgeschlossen.

24

2. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Arzneimittelgesetz ist nicht tatbestandsspezifisch auszulegen. Es gelten mithin die allgemeinen Grundsätze. Danach bringt gewerbsmäßig Arzneimittel in Verkehr, wer dies in der Absicht macht, sich daraus durch wiederholte Tatbegehung auf unbestimmte Zeit eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, AMG, 131. Akt.Lief. 2016, Band IV, § 43 Rn. 18 mwN; zu gewerbsmäßiger Hehlerei; BGH, Urteile vom 8. November 1951 – 4 StR 563/51, BGHSt 1, 383; zur Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 24. Juli 1997 – 4 StR 222/97, StV 1997, 636; zu Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 und § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [Gründe]; zur Gewerbsmäßigkeit auch Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 55; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29, Teil 27, Rn. 13 mwN).

25

Die Einnahmen müssen nicht die Haupteinnahmequelle des Täters sein. Bloße Nebeneinkünfte reichen aus, wenn sie von einigem Umfang und einigem Gewicht sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [Gründe]; Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, NStZ-RR 2012, 279 und vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212, 213). Die Gewerbsmäßigkeit setzt nicht voraus, dass Bargeld angestrebt wird. Es genügen auch geldwerte Vermögensvorteile oder die Einsparung von Aufwendungen (BGH, Beschluss vom 24. April 2013 – 5 StR 135/13, NStZ 2013, 549, 550).

26

Die Frage, wie hoch die erstrebten bzw. erzielten Gewinne sein müssen, um von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem Gewicht ausgehen zu können, unterliegt der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1986, 5 StR 504/86, NStE 1987 Nr. 11 zu § 29 BtMG; Beschluss vom 24. Januar 1986 – 3 StR 2/86, StV 1986, 385). Dabei ist unerheblich, ob der Täter bereits einen Gewinn erzielt bzw. ein Honorar erlangt hat (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 – 1 StR 522/94, NStZ 1995, 85). Es kommt auf die Gewinnerwartung des Täters an, also in welchem Umfang er Gewinne erzielen wollte (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212).

27

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass derAngeklagte N. , der als Anlagenbauer durchschnittlich 2.100 € netto verdiente, mit seinen Unterstützungsleistungen von Mai 2013 bis 22. Februar 2014 nur seinen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollte und nicht in der Absicht handelte , sich eine zusätzliche Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Kann der Täter, wie vorliegend, nur einen geringen Gewinn aus seinen Dienstleistungen erwarten und handelt nicht aus finanziellen Erwägungen, sondern in dem Bestreben, seinem Ruf als IT-Fachmann gerecht zu werden, spricht dies gegen das Motiv der Erschließung einer nicht ganz unbedeutenden Einnahmequelle und damit – auch mit Rücksicht auf seine im Urteil dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse und dem Umstand, dass er über den langen Tatzeitraum nur eine geringe Vergütung zu erwarten hatte und tat- sächlich lediglich 1.900 € erhalten hat – gegeneine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte N. habe selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt, ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

28

b) Anders verhält es sich bei dem Angeklagten M. .

29

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte M. bei 66 Lieferungen von insgesamt 237 Sendungen mitgewirkt und von September 2013 bis März 2015 einen Verdienst von insgesamt 36.857,10 € erzielt hat. Das entspricht innerhalb des Zeitraums von 31 Monaten etwa 1.189 € je Monat. Die die Annahme von Gewerbsmäßigkeit rechtfertigende Nachhaltigkeit der Absicht, sich eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen, ist damit auf Grund der Vielzahl der Taten und der zeitlichen Abfolge ausreichend belegt. Auch die im Urteil näher dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse (Studium der Verfahrens- und Umwelttechnik, monatliche Zuwendungen der Eltern in Höhe von mindestens 2.500 €, mietfreies Wohnen bei der Mutter und Einkünfte aus Nebentätigkeiten als Türsteher und Komparse) und sein erheblicher – und damit auch kostenintensiver – Anabolikakonsum , legen eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht von einigem Gewicht nahe.

30

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafe nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 AMG unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB auch in Person des Angeklagten M. als Gehilfen einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG (Gefährdung der Gesundheit einer großen Zahl von Menschen) bejaht und damit denselben Strafrahmen angewendet, der unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB bei Annahme von Gewerbsmäßigkeit in Person dieses Angeklagten anzuwenden gewesen wäre.

31

Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei fehlerfreier Rechtsanwendung , also bei Anwendung eines weiteren Regelbeispiels, auf eine höhere Einzelstrafe erkannt hätte. Die Strafkammer hat mehrfach betont, dass der Angeklagte M. durch seine Beihilfehandlungen einen wesentlichen Beitrag zum Betrieb des Untergrundlabors und damit zur Produktion und zum Handel mit besonders gefährlichen Arzneimitteln zweifelhaften Inhalts und zu einem gewerbsmäßigen Internetgroßhandel über einen ganz erheblichen Zeitraum mit hoher Reichweite und Professionalität geleistet hat.

32

Bei der Bemessung der Gesamtstrafe hat die Strafkammer hervorgehoben , dass die Einstufung der Handlungen des Angeklagten M. als „erhebli- che(n)“ Beihilfe anstatt „geringfügig zu bewertende(n)“ Mittäterschaft wegen des sehr geringen Unterschieds im materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Taten hierbei keine Rolle gespielt hat.

33

3. Das Urteil enthält – was nach § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beachten ist – auch keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten.

34

Soweit das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten M. den Verfall von Wertersatz in Höhe von 36.857,10 € angeordnet hat, ist eine ausdrückliche Erörterung des § 73c Abs. 1 StGB zwar unterblieben (vgl. zur Erörterungsbedürftigkeit , insbesondere bei weitgehender Entreicherung und vermögenslosem Angeklagten, BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 – 4 StR 208/13, wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610).Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch zu entnehmen, dass das Landgericht bei der Festsetzung des Verfallsbetrags die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten M. im Blick hatte , der über monatliche Einkünfte aus verschiedenen Nebentätigkeiten während seines Studiums und Zuwendungen seiner Eltern einschließlich einer kosten- freien Unterkunft in Höhe von etwa 2.500 € monatlich verfügte; denn diese As- pekte finden sich nicht nur in der Darstellung der persönlichen Verhältnisse, sondern bilden im Rahmen der Strafzumessung eine tragende Erwägung bei der Erörterung des besonders schweren Falls der „Gewerbsmäßigkeit“.

Raum Jäger Radtke Fischer Bär

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. September 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär, Richterin am Landgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger für den Angeklagten M. ,
der Angeklagte N. persönlich – in der Verhandlung –,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – und Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger für den Angeklagten N. ,
Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. und N. jeweils wegen Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit Beihilfe zum vorsätzlichen Inverkehrbringen von bedenklichen Arzneimitteln u.a. verurteilt, den Angeklagten M. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten , den Angeklagten N. zu einer solchen von drei Jahren. Darüber hinaus hat das Landgericht beim Angeklagten M. den Verfall von Werter- satz in Höhe von 36.857,10 € und beim Angeklagten N. von7.448 € an- geordnet.

2

Die Verurteilung des Haupttäters S. ist rechtskräftig.

3

Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren zuungunsten der Angeklagten M. und N. eingelegten Revisionen – die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden – insbesondere, dass das Landgericht die Angeklagten nicht wegen Mittäterschaft verurteilt und die Gewerbsmäßigkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG (Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln in der Fassung vom 7. August 2013) verneint hat.

4

Der Angeklagte N. rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

5

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I.

6

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb S. ab Mai 2013 in Berlin ein Untergrundlabor zur Herstellung von anabolen Steroiden und verkaufte diese sodann unter dem Namen „Gencimed“ über das Internet.

7

a) Der Angeklagte M. , ein ehrgeiziger Bodybuilder, konsumierte seit Jahren verbotene anabole Steroide in erheblichem Umfang und bezog diese über S. . Um seinen Eigenkonsum aus dieser Bezugsquelle zu sichern , arbeitete er für S. als Paketkurier gegen ein festes Entgelt von 1.500 € in bar oder anabole Steroide in diesem Wert; darüber hinaus war er drei Monate für 3.000 € pro Monat oder anabole Steroide in diesem Wert mit dem Verpacken der auszuliefernden Pakete befasst. Insgesamt erzielte er so an Geld und ersparten Aufwendungen für den Eigenkonsum mindestens 36.857,10 €.

8

Er half dem Haupttäter bei insgesamt 66 Lieferungen hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der Dopingmittelmengenverordnung (DmMV) in erheblichem Umfang überschritten war.

9

b) Der Angeklagte N. , der keine anabolen Steroide konsumierte, unterstützte S. mit IT-Dienstleistungen beim Akquirieren von Lieferanten und Kunden. Er war Mitbetreiber einer Internetseite, auf der sich die Nutzer über Einnahme und Beschaffung von leistungssteigernden illegalen Arzneimitteln austauschen konnten. Einigen Nutzern erteilte er gegen Entgelt die Berechtigung, über dieses Forum solche Arzneimittel zu verkaufen. Auch S. verkaufte von ihm hergestellte Dopingmittel über dieses Forum. Außerdem veranlasste der Angeklagte N. die Erstellung eines Bewer- tungsthreads zu „Gencimedprodukten“ und löste dadurch weitere Bestellungen aus. Darüber hinaus optimierte er den Internetauftritt für „Gencimed“, half S. bei der Verwaltung der Homepage, bei der Bearbeitung der Bestellun- gen und bei der Bezahlung mit „bitcoins“. Für diese Tätigkeiten erhielt der An- geklagte N. insgesamt 1.900 €.

10

Er unterstützte S. bei 138 Abgaben an Abnehmer hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der DmMV um ein Vielfaches überschritten war, weil er seiner Reputation als IT-Experte und Administrator gerecht werden und sein bestehendes Renommee als IT-Fachmann weiterverbreiten wollte.

11

2. In ihrer rechtlichen Würdigung hat die Strafkammer nach einer umfassenden wertenden Gesamtbetrachtung und Gesamtschau sämtlicher Beweis- ergebnisse das Verhalten der Angeklagten M. und N. nicht als Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB), sondern als Beihilfe (§ 27 StGB) gewertet.

12

3. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG in der Fassung vom 7. August 2013) hat die Strafkammer beim Haupttäter für gegeben erachtet, nicht aber bei den Angeklagten M. und N. . Beiden sei es nicht darauf angekommen, sich durch die Hilfsleistungen eine finanzielle Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte M. habe selbst über Zuwendungen von monatlich mindestens 2.500 € verfügt. Der Angeklagte N. habe nur sei- nen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollen.

13

Bei beiden Angeklagten hat die Strafkammer allerdings in den Fällen des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG (Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport) einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG angenommen, weil sie durch ihre Handlungen die Gesundheit einer großen Zahl von Menschen gefährdet hätten.

II. Revision des Angeklagten N.

14

1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten N. dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. In Ergänzung zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

15

Bei den vom Haupttäter vertriebenen anabolen Steroiden handelt es sich sämtlich um bedenkliche Arzneimittel im Sinne des § 5 Abs. 2 AMG. Danach sind Arzneimittel bedenklich, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.

16

Der „bestimmungsgemäße Gebrauch“ richtet sich beieigens für Doping- zwecke im Sport hergestellten Präparaten nach dem üblichen Gebrauch der Konsumenten, und nicht, soweit Präparate mit zugelassenen Arzneimitteln chemisch artverwandt (oder sogar wirkstoffidentisch) sind, nach der für das artverwandte Erzeugnis maßgeblichen Zwecksetzung (vgl. Raum in Kügel/ Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 15; Volkmer in Körner/Patzak/ Volkmer, BtmG, 8. Aufl. 2016, AMG § 95 Rn. 23). Die verfahrensgegenständli- chen Produkte waren für die „Bodybuilderszene“ als Absatzmarkt bestimmt. Dort wurden die Präparate ohne therapeutische Indikation hochdosiert zum Muskelaufbau verwendet. Nur zu diesem Zweck wurden die Präparate hergestellt und vertrieben. Danach ist der „bestimmungsgemäße Gebrauch“ der Präparate gleichzusetzen mit dem auf diesem Markt vorgesehenen Missbrauch (vgl. hierzu bereits BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 – 5 StR 72/98, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittel 2 Rn. 25). Diese Voraussetzung hat das Landgericht für die in Betracht kommenden Wirkstoffe rechtsfehlerfrei bejaht.

17

Darüber hinaus enthielten – wie die Analyse des Instituts für Dopinganalytik und Sportbiochemie (UA S. 126) ergab – von 63 begutachteten GencimedPräparaten nur 17 den in der Deklaration enthaltenen Wirkstoff und den dort angegebenen Wirkstoffgehalt, 22 Präparate waren überdosiert, 17 unterdosiert und sieben wichen sogar bezüglich des Inhalts von der Deklaration ab. Dies machte die gesundheitlichen Auswirkungen für die Konsumenten völlig unkalkulierbar und zeigt, dass sich bereits aufgrund des Herstellungsverfahrens des Untergrundlabors ohne Überprüfung der chemischen Zusammensetzung, des Reinhalts- und Wirkstoffgehalts der aus China und der Türkei bezogenen Materialien , für den Konsumenten ein erhebliches Gesundheitsrisiko ergab, was jedes dort hergestellte Produkt bereits deshalb für sich bedenklich machte.

18

2. Die Verfallsanordnung ist frei von Rechtsfehlern. Zwar hat das Landgericht § 73c Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich erörtert, der auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwendbar ist.

19

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nur zu erörtern, wenn naheliegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 – 4StR 208/13, wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610). So verhält es sich hier im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten N. und die verhältnismäßig geringe Höhe des angeordneten Wertersatzverfalls nicht.

III. Revisionen der Staatsanwaltschaft

20

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbegründet.

21

Auf der Grundlage der ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen erweist sich die Verurteilung der beiden Angeklagten als Gehilfen als rechtsfehlerfrei. Zutreffend hat das Landgericht bereits die objektiven Voraussetzungen einer Mittäterschaft – und darüber hinaus auch die subjektiven – verneint. Auch die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns bei dem Angeklagten N. ist rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte M. hat zwar entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit erfüllt, jedoch ist ein Beruhen des Urteils auf dieser fehlerhaften Wertung ausgeschlossen.

22

1. Mittäter ist nach ständiger Rechtsprechung, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint (st. Rspr.; vgl. zum Maßstab BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 mwN, NJW-Spezial 2016, 601 Rn. 17).

23

Lässt das angefochtene Urteil – so wie hier – erkennen, dass der Tatrichter diesen Maßstab erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht selbst dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn – anders als vorliegend – eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531 mwN). Aufgrund der getroffenen Feststellungen lag die Annahme einer Mittäterschaft bei dem Angeklagten M. fern, bei dem Angeklagten N. war sie ausgeschlossen.

24

2. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Arzneimittelgesetz ist nicht tatbestandsspezifisch auszulegen. Es gelten mithin die allgemeinen Grundsätze. Danach bringt gewerbsmäßig Arzneimittel in Verkehr, wer dies in der Absicht macht, sich daraus durch wiederholte Tatbegehung auf unbestimmte Zeit eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, AMG, 131. Akt.Lief. 2016, Band IV, § 43 Rn. 18 mwN; zu gewerbsmäßiger Hehlerei; BGH, Urteile vom 8. November 1951 – 4 StR 563/51, BGHSt 1, 383; zur Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 24. Juli 1997 – 4 StR 222/97, StV 1997, 636; zu Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 und § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [Gründe]; zur Gewerbsmäßigkeit auch Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 55; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29, Teil 27, Rn. 13 mwN).

25

Die Einnahmen müssen nicht die Haupteinnahmequelle des Täters sein. Bloße Nebeneinkünfte reichen aus, wenn sie von einigem Umfang und einigem Gewicht sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [Gründe]; Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, NStZ-RR 2012, 279 und vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212, 213). Die Gewerbsmäßigkeit setzt nicht voraus, dass Bargeld angestrebt wird. Es genügen auch geldwerte Vermögensvorteile oder die Einsparung von Aufwendungen (BGH, Beschluss vom 24. April 2013 – 5 StR 135/13, NStZ 2013, 549, 550).

26

Die Frage, wie hoch die erstrebten bzw. erzielten Gewinne sein müssen, um von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem Gewicht ausgehen zu können, unterliegt der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1986, 5 StR 504/86, NStE 1987 Nr. 11 zu § 29 BtMG; Beschluss vom 24. Januar 1986 – 3 StR 2/86, StV 1986, 385). Dabei ist unerheblich, ob der Täter bereits einen Gewinn erzielt bzw. ein Honorar erlangt hat (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 – 1 StR 522/94, NStZ 1995, 85). Es kommt auf die Gewinnerwartung des Täters an, also in welchem Umfang er Gewinne erzielen wollte (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212).

27

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass derAngeklagte N. , der als Anlagenbauer durchschnittlich 2.100 € netto verdiente, mit seinen Unterstützungsleistungen von Mai 2013 bis 22. Februar 2014 nur seinen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollte und nicht in der Absicht handelte , sich eine zusätzliche Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Kann der Täter, wie vorliegend, nur einen geringen Gewinn aus seinen Dienstleistungen erwarten und handelt nicht aus finanziellen Erwägungen, sondern in dem Bestreben, seinem Ruf als IT-Fachmann gerecht zu werden, spricht dies gegen das Motiv der Erschließung einer nicht ganz unbedeutenden Einnahmequelle und damit – auch mit Rücksicht auf seine im Urteil dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse und dem Umstand, dass er über den langen Tatzeitraum nur eine geringe Vergütung zu erwarten hatte und tat- sächlich lediglich 1.900 € erhalten hat – gegeneine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte N. habe selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt, ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

28

b) Anders verhält es sich bei dem Angeklagten M. .

29

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte M. bei 66 Lieferungen von insgesamt 237 Sendungen mitgewirkt und von September 2013 bis März 2015 einen Verdienst von insgesamt 36.857,10 € erzielt hat. Das entspricht innerhalb des Zeitraums von 31 Monaten etwa 1.189 € je Monat. Die die Annahme von Gewerbsmäßigkeit rechtfertigende Nachhaltigkeit der Absicht, sich eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen, ist damit auf Grund der Vielzahl der Taten und der zeitlichen Abfolge ausreichend belegt. Auch die im Urteil näher dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse (Studium der Verfahrens- und Umwelttechnik, monatliche Zuwendungen der Eltern in Höhe von mindestens 2.500 €, mietfreies Wohnen bei der Mutter und Einkünfte aus Nebentätigkeiten als Türsteher und Komparse) und sein erheblicher – und damit auch kostenintensiver – Anabolikakonsum , legen eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht von einigem Gewicht nahe.

30

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafe nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 AMG unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB auch in Person des Angeklagten M. als Gehilfen einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG (Gefährdung der Gesundheit einer großen Zahl von Menschen) bejaht und damit denselben Strafrahmen angewendet, der unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB bei Annahme von Gewerbsmäßigkeit in Person dieses Angeklagten anzuwenden gewesen wäre.

31

Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei fehlerfreier Rechtsanwendung , also bei Anwendung eines weiteren Regelbeispiels, auf eine höhere Einzelstrafe erkannt hätte. Die Strafkammer hat mehrfach betont, dass der Angeklagte M. durch seine Beihilfehandlungen einen wesentlichen Beitrag zum Betrieb des Untergrundlabors und damit zur Produktion und zum Handel mit besonders gefährlichen Arzneimitteln zweifelhaften Inhalts und zu einem gewerbsmäßigen Internetgroßhandel über einen ganz erheblichen Zeitraum mit hoher Reichweite und Professionalität geleistet hat.

32

Bei der Bemessung der Gesamtstrafe hat die Strafkammer hervorgehoben , dass die Einstufung der Handlungen des Angeklagten M. als „erhebli- che(n)“ Beihilfe anstatt „geringfügig zu bewertende(n)“ Mittäterschaft wegen des sehr geringen Unterschieds im materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Taten hierbei keine Rolle gespielt hat.

33

3. Das Urteil enthält – was nach § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beachten ist – auch keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten.

34

Soweit das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten M. den Verfall von Wertersatz in Höhe von 36.857,10 € angeordnet hat, ist eine ausdrückliche Erörterung des § 73c Abs. 1 StGB zwar unterblieben (vgl. zur Erörterungsbedürftigkeit , insbesondere bei weitgehender Entreicherung und vermögenslosem Angeklagten, BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 – 4 StR 208/13, wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610).Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch zu entnehmen, dass das Landgericht bei der Festsetzung des Verfallsbetrags die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten M. im Blick hatte , der über monatliche Einkünfte aus verschiedenen Nebentätigkeiten während seines Studiums und Zuwendungen seiner Eltern einschließlich einer kosten- freien Unterkunft in Höhe von etwa 2.500 € monatlich verfügte; denn diese As- pekte finden sich nicht nur in der Darstellung der persönlichen Verhältnisse, sondern bilden im Rahmen der Strafzumessung eine tragende Erwägung bei der Erörterung des besonders schweren Falls der „Gewerbsmäßigkeit“.

Raum Jäger Radtke Fischer Bär

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2016 beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen jeweils tateinheitlich begangener Straftaten gegen das Arzneimittel- und das Markengesetz, in weiterer Tateinheit mit versuchtem – im Falle des Angeklagten M. : bandenmäßigem – Betrug, zu Freiheitsstrafen verurteilt und Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Die nach Rücknahme der Revisionen der Angeklagten S. und G. noch verfahrensgegenständlichen Revisionen der Angeklagten M. und R. haben mit der Sachrüge nur den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen vertrieben die Angeklagten und weitere gesondert Verfolgte gefälschte Medikamente, insbesondere Potenzmittel gegen erektile Dysfunktion, im Internet. Es handelte sich um Fälschungen von markenund patentrechtlich geschützten Medikamenten, die auch zur Tatzeit verschreibungs - und apothekenpflichtig waren. Darüber hinaus vertrieben sie wegen ihrer Gefährlichkeit in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassene Schlankheitsmittel über Internetportale. Der Angeklagte M. gehörte zu den „Köpfen des Unternehmens“ (UA S. 9), während die übrigen Angeklagtenals sogenannte Webmaster die betreffenden Internetseiten bewarben und dafür erhebliche Provisionen erhielten. Der Vertrieb der illegalen Arzneimittel war wirtschaftlich äußerst erfolgreich; im angeklagten Zeitraum von Juni 2008 bis März 2011 erzielten die Betreiber der Internetseiten Einnahmen von rund 21 Mio. Euro.

3

2. Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 und 2 StPO auf den in Ziffer 2 der Beschlussformel bezeichneten Vorwurf von Verstößen gegen das Arzneimittelund das Markengesetz und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er weist darauf hin, dass der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich begangenen versuchten Betruges zum Nachteil der Erwerber der Pharmaprodukte sachlichrechtlicher Prüfung nicht standgehalten hätte. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme vom 16. November 2015 ausgeführt: „Diedem zugrunde liegende Beweiswürdigung ist deswegen lückenhaft , weil das Landgericht seine beweiswürdigenden Erwägungen zum irrtumsrelevanten Vorstellungsbild der Erwerber nicht in die Erörterungen zum Tatentschluss der Angeklagten nach §§ 263, 22, 23 StGB einbezogen hat, obschon sich dies der Wirtschaftsstrafkammer hätte aufdrängen müssen. Hierzu im Einzelnen: Auf UA S. 70 führt das Landgericht  gestützt auf Angaben vernommener Zeugen sowie einer nicht näher erläuterten lebensnahen Betrachtungsweise  aus, dass die Besteller der Pharmaprodukte nicht auf deren Echtheit vertraut, sondern durchgängig damit gerechnet hätten, gefälschte Mittel zu erwerben. Gemeint ist damit ersichtlich, dass die Erwerber die Verfälschung der Produkte für überwiegend wahrscheinlich erachtet haben; denn andernfalls wäre die Aussage, sie seien diesbezüglich keinem Irrtum unterlegen, im Lichte der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmung einer betrugsrelevanten Fehlvorstellung (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 263 Rn. 55) unhaltbar. Ausgehend von dieser  nach Ansicht der Bundesanwaltschaft durchaus fragwürdigen  These hätte sich das Landgericht allerdings die Frage vorlegen und im Urteil beweiswürdigend beantworten müssen, ob unter diesen Voraussetzungen der Tatentschluss der Angeklagten auf die Herbeiführung eines täuschungsbedingten Irrtums gerichtet war. Denn wenn durch die von ihnen inszenierte Bewerbung der Pharmaprodukte nach lebensnaher Betrachtung niemand über deren Echtheit getäuscht werden konnte, drängte es sich auf zu klären, weshalb die nahe- liegenderweise über vergleichbares Erfahrungswissen verfügenden Angeklagten gleichwohl einen auf Irrtumserregung gerichteten Vorsatz gehabt haben sollen (vgl. dazu BGH NStZ 2015, 296 f.). Mehr noch: An sich müsste in solchen Konstellationen bereits das Tatbestandsmerkmal der Täuschung verneint werden. Ohne nähere Ausführungen hierzu ist die Beweiswürdigung zum versuchten Betrug in sich nicht stimmig und kann vom Revisionsgericht nicht hingenommen werden.“

4

Dem schließt sich der Senat an. Bei Teilaufhebung und Zurückverweisung der Sache, wie ursprünglich vom Generalbundesanwalt beantragt, die sich gemäß § 357 StPO auch auf die Nichtrevidenten hätte erstrecken müssen, wäre die neu zur Entscheidung berufene Wirtschaftsstrafkammer nicht durch das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) daran gehindert gewesen, die Revidenten – auch im Hinblick auf eine nicht fernliegende irrtumsrelevante Täuschung über das Bestehen zum Teil erheblicher mit der Einnahme der gefälschten Medikamente verbundener Gesundheitsrisiken – wegen vollendeten Betruges zu verurteilen.

5

3. Die gebotene Änderung des Schuldspruchs führt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn nach den Strafzumessungserwägungen des Landgerichts (UA S. 86 bis 92 und 96 f.) kann ausgeschlossen werden, dass es ohne den Schuldspruch wegen versuchten Betruges auf für die Angeklagten günstigere Rechtsfolgen erkannt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO).

Sander Schneider Dölp
Berger Feilcke

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. September 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär, Richterin am Landgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger für den Angeklagten M. ,
der Angeklagte N. persönlich – in der Verhandlung –,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – und Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger für den Angeklagten N. ,
Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. und N. jeweils wegen Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit Beihilfe zum vorsätzlichen Inverkehrbringen von bedenklichen Arzneimitteln u.a. verurteilt, den Angeklagten M. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten , den Angeklagten N. zu einer solchen von drei Jahren. Darüber hinaus hat das Landgericht beim Angeklagten M. den Verfall von Werter- satz in Höhe von 36.857,10 € und beim Angeklagten N. von7.448 € an- geordnet.

2

Die Verurteilung des Haupttäters S. ist rechtskräftig.

3

Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren zuungunsten der Angeklagten M. und N. eingelegten Revisionen – die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden – insbesondere, dass das Landgericht die Angeklagten nicht wegen Mittäterschaft verurteilt und die Gewerbsmäßigkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG (Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln in der Fassung vom 7. August 2013) verneint hat.

4

Der Angeklagte N. rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

5

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I.

6

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb S. ab Mai 2013 in Berlin ein Untergrundlabor zur Herstellung von anabolen Steroiden und verkaufte diese sodann unter dem Namen „Gencimed“ über das Internet.

7

a) Der Angeklagte M. , ein ehrgeiziger Bodybuilder, konsumierte seit Jahren verbotene anabole Steroide in erheblichem Umfang und bezog diese über S. . Um seinen Eigenkonsum aus dieser Bezugsquelle zu sichern , arbeitete er für S. als Paketkurier gegen ein festes Entgelt von 1.500 € in bar oder anabole Steroide in diesem Wert; darüber hinaus war er drei Monate für 3.000 € pro Monat oder anabole Steroide in diesem Wert mit dem Verpacken der auszuliefernden Pakete befasst. Insgesamt erzielte er so an Geld und ersparten Aufwendungen für den Eigenkonsum mindestens 36.857,10 €.

8

Er half dem Haupttäter bei insgesamt 66 Lieferungen hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der Dopingmittelmengenverordnung (DmMV) in erheblichem Umfang überschritten war.

9

b) Der Angeklagte N. , der keine anabolen Steroide konsumierte, unterstützte S. mit IT-Dienstleistungen beim Akquirieren von Lieferanten und Kunden. Er war Mitbetreiber einer Internetseite, auf der sich die Nutzer über Einnahme und Beschaffung von leistungssteigernden illegalen Arzneimitteln austauschen konnten. Einigen Nutzern erteilte er gegen Entgelt die Berechtigung, über dieses Forum solche Arzneimittel zu verkaufen. Auch S. verkaufte von ihm hergestellte Dopingmittel über dieses Forum. Außerdem veranlasste der Angeklagte N. die Erstellung eines Bewer- tungsthreads zu „Gencimedprodukten“ und löste dadurch weitere Bestellungen aus. Darüber hinaus optimierte er den Internetauftritt für „Gencimed“, half S. bei der Verwaltung der Homepage, bei der Bearbeitung der Bestellun- gen und bei der Bezahlung mit „bitcoins“. Für diese Tätigkeiten erhielt der An- geklagte N. insgesamt 1.900 €.

10

Er unterstützte S. bei 138 Abgaben an Abnehmer hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der DmMV um ein Vielfaches überschritten war, weil er seiner Reputation als IT-Experte und Administrator gerecht werden und sein bestehendes Renommee als IT-Fachmann weiterverbreiten wollte.

11

2. In ihrer rechtlichen Würdigung hat die Strafkammer nach einer umfassenden wertenden Gesamtbetrachtung und Gesamtschau sämtlicher Beweis- ergebnisse das Verhalten der Angeklagten M. und N. nicht als Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB), sondern als Beihilfe (§ 27 StGB) gewertet.

12

3. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG in der Fassung vom 7. August 2013) hat die Strafkammer beim Haupttäter für gegeben erachtet, nicht aber bei den Angeklagten M. und N. . Beiden sei es nicht darauf angekommen, sich durch die Hilfsleistungen eine finanzielle Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte M. habe selbst über Zuwendungen von monatlich mindestens 2.500 € verfügt. Der Angeklagte N. habe nur sei- nen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollen.

13

Bei beiden Angeklagten hat die Strafkammer allerdings in den Fällen des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG (Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport) einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG angenommen, weil sie durch ihre Handlungen die Gesundheit einer großen Zahl von Menschen gefährdet hätten.

II. Revision des Angeklagten N.

14

1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten N. dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. In Ergänzung zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

15

Bei den vom Haupttäter vertriebenen anabolen Steroiden handelt es sich sämtlich um bedenkliche Arzneimittel im Sinne des § 5 Abs. 2 AMG. Danach sind Arzneimittel bedenklich, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.

16

Der „bestimmungsgemäße Gebrauch“ richtet sich beieigens für Doping- zwecke im Sport hergestellten Präparaten nach dem üblichen Gebrauch der Konsumenten, und nicht, soweit Präparate mit zugelassenen Arzneimitteln chemisch artverwandt (oder sogar wirkstoffidentisch) sind, nach der für das artverwandte Erzeugnis maßgeblichen Zwecksetzung (vgl. Raum in Kügel/ Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 15; Volkmer in Körner/Patzak/ Volkmer, BtmG, 8. Aufl. 2016, AMG § 95 Rn. 23). Die verfahrensgegenständli- chen Produkte waren für die „Bodybuilderszene“ als Absatzmarkt bestimmt. Dort wurden die Präparate ohne therapeutische Indikation hochdosiert zum Muskelaufbau verwendet. Nur zu diesem Zweck wurden die Präparate hergestellt und vertrieben. Danach ist der „bestimmungsgemäße Gebrauch“ der Präparate gleichzusetzen mit dem auf diesem Markt vorgesehenen Missbrauch (vgl. hierzu bereits BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 – 5 StR 72/98, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittel 2 Rn. 25). Diese Voraussetzung hat das Landgericht für die in Betracht kommenden Wirkstoffe rechtsfehlerfrei bejaht.

17

Darüber hinaus enthielten – wie die Analyse des Instituts für Dopinganalytik und Sportbiochemie (UA S. 126) ergab – von 63 begutachteten GencimedPräparaten nur 17 den in der Deklaration enthaltenen Wirkstoff und den dort angegebenen Wirkstoffgehalt, 22 Präparate waren überdosiert, 17 unterdosiert und sieben wichen sogar bezüglich des Inhalts von der Deklaration ab. Dies machte die gesundheitlichen Auswirkungen für die Konsumenten völlig unkalkulierbar und zeigt, dass sich bereits aufgrund des Herstellungsverfahrens des Untergrundlabors ohne Überprüfung der chemischen Zusammensetzung, des Reinhalts- und Wirkstoffgehalts der aus China und der Türkei bezogenen Materialien , für den Konsumenten ein erhebliches Gesundheitsrisiko ergab, was jedes dort hergestellte Produkt bereits deshalb für sich bedenklich machte.

18

2. Die Verfallsanordnung ist frei von Rechtsfehlern. Zwar hat das Landgericht § 73c Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich erörtert, der auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwendbar ist.

19

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nur zu erörtern, wenn naheliegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 – 4StR 208/13, wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610). So verhält es sich hier im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten N. und die verhältnismäßig geringe Höhe des angeordneten Wertersatzverfalls nicht.

III. Revisionen der Staatsanwaltschaft

20

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbegründet.

21

Auf der Grundlage der ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen erweist sich die Verurteilung der beiden Angeklagten als Gehilfen als rechtsfehlerfrei. Zutreffend hat das Landgericht bereits die objektiven Voraussetzungen einer Mittäterschaft – und darüber hinaus auch die subjektiven – verneint. Auch die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns bei dem Angeklagten N. ist rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte M. hat zwar entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit erfüllt, jedoch ist ein Beruhen des Urteils auf dieser fehlerhaften Wertung ausgeschlossen.

22

1. Mittäter ist nach ständiger Rechtsprechung, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint (st. Rspr.; vgl. zum Maßstab BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 mwN, NJW-Spezial 2016, 601 Rn. 17).

23

Lässt das angefochtene Urteil – so wie hier – erkennen, dass der Tatrichter diesen Maßstab erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht selbst dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn – anders als vorliegend – eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531 mwN). Aufgrund der getroffenen Feststellungen lag die Annahme einer Mittäterschaft bei dem Angeklagten M. fern, bei dem Angeklagten N. war sie ausgeschlossen.

24

2. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Arzneimittelgesetz ist nicht tatbestandsspezifisch auszulegen. Es gelten mithin die allgemeinen Grundsätze. Danach bringt gewerbsmäßig Arzneimittel in Verkehr, wer dies in der Absicht macht, sich daraus durch wiederholte Tatbegehung auf unbestimmte Zeit eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, AMG, 131. Akt.Lief. 2016, Band IV, § 43 Rn. 18 mwN; zu gewerbsmäßiger Hehlerei; BGH, Urteile vom 8. November 1951 – 4 StR 563/51, BGHSt 1, 383; zur Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 24. Juli 1997 – 4 StR 222/97, StV 1997, 636; zu Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 und § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [Gründe]; zur Gewerbsmäßigkeit auch Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 55; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29, Teil 27, Rn. 13 mwN).

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Die Einnahmen müssen nicht die Haupteinnahmequelle des Täters sein. Bloße Nebeneinkünfte reichen aus, wenn sie von einigem Umfang und einigem Gewicht sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [Gründe]; Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, NStZ-RR 2012, 279 und vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212, 213). Die Gewerbsmäßigkeit setzt nicht voraus, dass Bargeld angestrebt wird. Es genügen auch geldwerte Vermögensvorteile oder die Einsparung von Aufwendungen (BGH, Beschluss vom 24. April 2013 – 5 StR 135/13, NStZ 2013, 549, 550).

26

Die Frage, wie hoch die erstrebten bzw. erzielten Gewinne sein müssen, um von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem Gewicht ausgehen zu können, unterliegt der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1986, 5 StR 504/86, NStE 1987 Nr. 11 zu § 29 BtMG; Beschluss vom 24. Januar 1986 – 3 StR 2/86, StV 1986, 385). Dabei ist unerheblich, ob der Täter bereits einen Gewinn erzielt bzw. ein Honorar erlangt hat (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 – 1 StR 522/94, NStZ 1995, 85). Es kommt auf die Gewinnerwartung des Täters an, also in welchem Umfang er Gewinne erzielen wollte (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212).

27

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass derAngeklagte N. , der als Anlagenbauer durchschnittlich 2.100 € netto verdiente, mit seinen Unterstützungsleistungen von Mai 2013 bis 22. Februar 2014 nur seinen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollte und nicht in der Absicht handelte , sich eine zusätzliche Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Kann der Täter, wie vorliegend, nur einen geringen Gewinn aus seinen Dienstleistungen erwarten und handelt nicht aus finanziellen Erwägungen, sondern in dem Bestreben, seinem Ruf als IT-Fachmann gerecht zu werden, spricht dies gegen das Motiv der Erschließung einer nicht ganz unbedeutenden Einnahmequelle und damit – auch mit Rücksicht auf seine im Urteil dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse und dem Umstand, dass er über den langen Tatzeitraum nur eine geringe Vergütung zu erwarten hatte und tat- sächlich lediglich 1.900 € erhalten hat – gegeneine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte N. habe selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt, ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

28

b) Anders verhält es sich bei dem Angeklagten M. .

29

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte M. bei 66 Lieferungen von insgesamt 237 Sendungen mitgewirkt und von September 2013 bis März 2015 einen Verdienst von insgesamt 36.857,10 € erzielt hat. Das entspricht innerhalb des Zeitraums von 31 Monaten etwa 1.189 € je Monat. Die die Annahme von Gewerbsmäßigkeit rechtfertigende Nachhaltigkeit der Absicht, sich eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen, ist damit auf Grund der Vielzahl der Taten und der zeitlichen Abfolge ausreichend belegt. Auch die im Urteil näher dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse (Studium der Verfahrens- und Umwelttechnik, monatliche Zuwendungen der Eltern in Höhe von mindestens 2.500 €, mietfreies Wohnen bei der Mutter und Einkünfte aus Nebentätigkeiten als Türsteher und Komparse) und sein erheblicher – und damit auch kostenintensiver – Anabolikakonsum , legen eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht von einigem Gewicht nahe.

30

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafe nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 AMG unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB auch in Person des Angeklagten M. als Gehilfen einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG (Gefährdung der Gesundheit einer großen Zahl von Menschen) bejaht und damit denselben Strafrahmen angewendet, der unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB bei Annahme von Gewerbsmäßigkeit in Person dieses Angeklagten anzuwenden gewesen wäre.

31

Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei fehlerfreier Rechtsanwendung , also bei Anwendung eines weiteren Regelbeispiels, auf eine höhere Einzelstrafe erkannt hätte. Die Strafkammer hat mehrfach betont, dass der Angeklagte M. durch seine Beihilfehandlungen einen wesentlichen Beitrag zum Betrieb des Untergrundlabors und damit zur Produktion und zum Handel mit besonders gefährlichen Arzneimitteln zweifelhaften Inhalts und zu einem gewerbsmäßigen Internetgroßhandel über einen ganz erheblichen Zeitraum mit hoher Reichweite und Professionalität geleistet hat.

32

Bei der Bemessung der Gesamtstrafe hat die Strafkammer hervorgehoben , dass die Einstufung der Handlungen des Angeklagten M. als „erhebli- che(n)“ Beihilfe anstatt „geringfügig zu bewertende(n)“ Mittäterschaft wegen des sehr geringen Unterschieds im materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Taten hierbei keine Rolle gespielt hat.

33

3. Das Urteil enthält – was nach § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beachten ist – auch keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten.

34

Soweit das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten M. den Verfall von Wertersatz in Höhe von 36.857,10 € angeordnet hat, ist eine ausdrückliche Erörterung des § 73c Abs. 1 StGB zwar unterblieben (vgl. zur Erörterungsbedürftigkeit , insbesondere bei weitgehender Entreicherung und vermögenslosem Angeklagten, BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 – 4 StR 208/13, wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610).Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch zu entnehmen, dass das Landgericht bei der Festsetzung des Verfallsbetrags die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten M. im Blick hatte , der über monatliche Einkünfte aus verschiedenen Nebentätigkeiten während seines Studiums und Zuwendungen seiner Eltern einschließlich einer kosten- freien Unterkunft in Höhe von etwa 2.500 € monatlich verfügte; denn diese As- pekte finden sich nicht nur in der Darstellung der persönlichen Verhältnisse, sondern bilden im Rahmen der Strafzumessung eine tragende Erwägung bei der Erörterung des besonders schweren Falls der „Gewerbsmäßigkeit“.

Raum Jäger Radtke Fischer Bär