Bundesgerichtshof Beschluss, 15. März 2011 - 3 StR 15/11

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Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die zuletzt nur noch auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Seine weitergehende Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

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Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

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Der Angeklagte P. wollte sich im Zeitraum von Ende August 2004 bis Dezember 2004 von einem polnischen und weiteren unbekannt gebliebenen Lieferanten in acht Fällen große Mengen unverzollter und unversteuerter Zigaretten verschaffen. Hierbei handelte es sich um Zigaretten, die zuvor ohne Gestellung und Anmeldung von der Ukraine nach Polen in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft verbracht worden waren. Die Zigaretten , je Lieferung zwischen 180.000 und 250.000 Stück, wollte der Angeklagte gewinnbringend an eigene Abnehmer weiterveräußern. Auf den Zigaretten lasteten Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Tabaksteuer in Höhe von insgesamt rund 307.000 Euro.

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1. Nur in vier Fällen (Fälle II. 2. 5. sowie II. 2. 7. bis 2. 9. der Urteilsgründe ) konnte der Angeklagte die auf seine Weisung auf den Hof eines Asia-Imbisses in der H. –J. –A. in Magdeburg gelieferten Zigarettenladungen übernehmen. In den übrigen Fällen kam es zu keiner Übergabe:

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a) Im Fall II. 2. 1. der Urteilsgründe scheiterten bereits die Kaufverhandlungen des Angeklagten mit seinem polnischen Lieferanten T. . Dieser hatte zur Bedingung der Lieferung gemacht, dass die Abnehmer des An- geklagten feststünden. Dem Angeklagten gelang es allerdings nicht, dem Lieferanten einen Abnehmer zu nennen, weil der ihm aus früheren Zigarettengeschäften bekannte Geschäftspartner L. ihm wahrheitswidrig mitteilte, er könne die Zigarettenladung nicht abnehmen. L. wollte indes die Zigaretten ohne Zwischenschaltung des Angeklagten erwerben und wandte sich daher unmittelbar an T. . Dieser lieferte ohne Wissen des Angeklagten die Zigaretten von Polen nach Deutschland direkt zum Abnehmer L..

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b) Im Fall II. 2. 3. der Urteilsgründe einigte sich der Angeklagte mit T. über die Lieferung von 250.000 Zigaretten, die wie in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle auch in die H. –J. –A. an den vom Angeklagten regelmäßig benutzten Lieferort erfolgen sollte. Bevor sie jedoch dorthin geliefert werden konnten, wurden sie nach dem Verbringen nach Deutschland von unbekannt gebliebenen Dritten gestohlen.

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c) Im Fall II. 2. 4. der Urteilsgründe wurden die Zigaretten, über deren Transport an seine übliche Lieferadresse sich der Angeklagte wiederum erfolgreich mit seinem polnischen Lieferanten geeinigt hatte, nach dem Verbringen von Polen nach Deutschland in Seelow von der Polizei beschlagnahmt.

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d) Im Fall II. 2. 6. der Urteilsgründe sollten die Zigaretten auf Weisung des Angeklagten von einem unbekannt gebliebenen Lieferanten direkt an zwei Abnehmer des Angeklagten in eine Scheune nahe Schwanebeck geliefert werden. Die beiden Abnehmer begaben sich zwar zu dem vereinbarten Übergabeplatz; jedoch wurden die Zigaretten vor der geplanten Übergabe von Mitarbeitern des Zollfahndungsamts beschlagnahmt.

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2. Das Landgericht hat die Fälle, in denen der Angeklagte die Zigaretten erhielt, als gewerbsmäßige Steuerhehlerei in der Tatbestandsvariante des Ankaufens (§ 374 AO) gewertet. Auch soweit die Lieferungen gescheitert waren, hat das Landgericht den Angeklagten wegen vollendeter gewerbs- mäßiger Steuerhehlerei verurteilt: Zwar liege insoweit kein Ankaufen vor, weil die Ware den Angeklagten bzw. im Fall II. 2. 6. der Urteilsgründe seine Abnehmer nicht erreicht habe. Der Angeklagte habe sich aber auch in diesen Fällen jeweils nach Abnehmern umgesehen und deshalb das Tatbestandsmerkmal der Absatzhilfe erfüllt. Absatzhilfe sei jede unterstützende Tätigkeit zum Zwecke des Absatzes, ohne dass es darauf ankomme, ob der Absatz letztlich erfolgreich sei.

II.

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Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

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1. Die Urteilsfeststellungen tragen in den Fällen II. 2. 1., 2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgründe, in denen eine Übergabe an den Angeklagten nicht erfolgte, eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei nicht.

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a) Im Fall II. 2. 1. der Urteilsgründe ist der Angeklagte aus rechtlichen Gründen freizusprechen.

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aa) Die gescheiterten Vertragsverhandlungen des Angeklagten mit seinem polnischen Lieferanten T. erfüllen den Tatbestand der Steuerhehlerei (§ 374 AO) nicht.

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(1) Der Angeklagte hat für seinen Lieferanten keine Absatzhilfe geleistet. Vielmehr handelte er als sogenannter Zwischenhehler auf eigene Rechnung und nicht im Interesse seines Lieferanten. Das Merkmal der Absatzhilfe erfasst indes nur diejenigen Handlungen, mit denen der Hehler sich an den Absatzbemühungen des Vortäters oder eines Zwischenhehlers in dessen Interesse und auf dessen Weisung unselbständig beteiligt (Kohlmann, Steuerstrafrecht 29. Lfg. September 2001 § 374 AO Rdn. 53; Voß in Franzen /Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 374 AO Rdn. 21; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 153. Ergänzungslieferung AO § 374 Rdn. 20).

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(2) Der Angeklagte hat sich die Zigaretten auch nicht „verschafft“. Zwar sind sie in den Besitz seines Geschäftspartners L. gelangt, an den der Angeklagte die Zigaretten hätte weiterverkaufen wollen, wenn sie an ihn geliefert worden wären. Ein „Sichverschaffen“ im Sinne des § 374 Abs. 1 AO setzt jedoch das Erlangen eigener Verfügungsgewalt voraus (Senge aaO Rdn. 14; Kohlmann aaO Rdn. 44; Voß aaO Rdn. 18). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte erlangte zu keinem Zeitpunkt Verfügungsgewalt über die Zigaretten.

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bb) Die Urteilsfeststellungen bilden auch keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Steuerhehlerei gemäß §§ 374, 370 Abs. 2 AO. Mit Aufnahme der (letztendlich gescheiterten) Kaufvertragsverhandlungen hat der Angeklagte hier zur Verwirklichung des Tatbestandes noch nicht unmittelbar angesetzt (§ 22 StGB).

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(1) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt , so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BGHR AO § 373 Versuch 1 m.w.N.).

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(2) Danach gilt für das Delikt der Steuerhehlerei, dass auch der Eintritt in Kaufverhandlungen ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals des Ankaufens darstellen kann. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn sich die Übergabe der Waren oder Erzeugnisse an den Käufer sofort anschließen kann und soll, sobald eine Einigung über den Kaufpreis zustandegekommen ist, und die Verhandlung so der Verschaffung der Verfügungsgewalt unmittelbar vorgelagert ist (vgl. Kohlmann aaO Rdn. 64; Engelhardt in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO, 131. Lfg. Oktober 1990 Rdn. 71; zu § 259 StGB; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 259 Rdn. 51; Ruß in LK 11. Aufl. § 259 Rdn. 40; vgl. auch BGHSt 21, 267, 268; BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4 und BGH, Urteil vom 10. November 1970 – 1 StR 366/70 bei Dallinger MDR 1971, 546). Wenn aber – wie hier – bei telefonischen Vertragsverhandlungen die Ware nicht unmittelbar an den Käufer übergeben werden kann, scheidet eine unmittelbare Einleitung des Übertragungsaktes jedenfalls solange aus, wie noch keine Einigung über Zeit und Ort der Lieferung erfolgt ist. Im vorliegenden Fall waren die Verhandlungen bereits gescheitert, bevor ein Empfänger und ein Lieferort bestimmt werden konnten.

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cc) Der Angeklagte ist in diesem Fall auch nicht der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig.

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(1) Die hier in einer Steuerhinterziehung bestehende Vortat, bei der jedenfalls Zoll und polnische Einfuhrumsatzsteuer als von § 374 Abs. 2 AO erfasste Einfuhrabgaben verkürzt wurden (§ 370 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1, Abs. 7 AO), war bereits vor dem Tätigwerden des Angeklagten abgeschlossen. Die Zigaretten, hinsichtlich deren diese Abgaben schon bei der Einfuhr aus einem nicht der Europäischen Union angehörenden Staat nach Polen hinterzogen worden waren, wurden zunächst in Polen gelagert. Damit waren sie dort „zur Ruhe gekommen“, bevor die Verkaufsverhandlungen mit den in Deutschland ansässigen Abnehmern aufgenommen wurden (vgl. BGH wistra 2007, 224, 225 f.). Eine Beihilfe nach Beendigung der Tat ist nicht möglich.

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(2) Auch eine Beihilfe zur Hinterziehung der deutschen Tabaksteuer, die beim Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland entstanden ist (§ 19 TabStG, vgl. dazu BGH aaO S. 227 m.w.N.), liegt nicht vor. Der Angeklagte handelte nicht mit Teilnahmevorsatz hinsichtlich der tatsächlich durchgeführten Haupttat; er wollte mit seinem Telefonanruf bei seinem Geschäftspartner L. kein Zigarettengeschäft fördern, an dem er selbst nicht beteiligt war. Eine strafbare Beihilfe kommt aber nur in Betracht, wenn der Hilfeleistende die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und weiß, dass er durch sein Verhalten das Vorhaben der Haupttäter fördert (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 2, 9; Cramer/Heine in Schönke/Schröder aaO § 27 Rdn. 19; Joecks in MünchKomm-StGB § 27 Rdn. 75 ff.; jeweils m.w.N.). Zwar genügt auch bei der Beihilfe für eine Strafbarkeit bedingter Vorsatz. Dieser liegt – in Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit – dann vor, wenn der Gehilfe bei seiner Unterstützungshandlung nach dem ihm bekannten Grad der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts nicht mehr auf dessen Ausbleiben vertrauen kann (BGH StV 1985, 100 m.w.N.). So verhält es sich hier indes nicht. Vielmehr ging der Angeklagte davon aus, dass die Verhandlungen mit dem Lieferanten endgültig gescheitert waren und der Lieferant sich andere, von den Geschäftsbeziehungen des Angeklagten unabhängige Absatzwege suchen würde. In dem im Ergebnis erfolglosen Angebot des Angeklagten , dem Lieferanten Zigaretten abzukaufen, liegt damit lediglich der straflose fehlgeschlagene Versuch einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung.

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b) In den Fällen II. 2. 3. und 2. 4. der Urteilsgründe hält die Annahme einer vollendeten Absatzhilfe aus den bereits genannten Gründen der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Der Angeklagte hat sich jedoch in diesen Fällen jeweils wegen versuchter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem auch bezüglich der Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht entgegen. Der Senat schließt aus, dass sich der Angeklagte gegen die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

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aa) Der Angeklagte ist in diesen Fällen – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts und der Verteidigung – der versuchten gewerbsmäßigen Steuerhehlerei schuldig.

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Die Urteilsfeststellungen belegen, dass sich der Angeklagte mit seinem polnischen Lieferanten über den Ankauf und die Abnahme der Zigaretten einigte und der Lieferant die Zigaretten absprachegemäß auf den Weg zu dem vom Angeklagten bestimmten und als Übergabeort regelmäßig benutzten Hof brachte. Hierin liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung und damit ein Versuch des Ankaufens als Unterfall des Sichverschaffens. Nach dem Tatplan des Angeklagten sollte der Übertragungsakt durch Beginn der Lieferung unmittelbar nach Einigung mit dem Lieferanten eingeleitet werden (vgl. zu § 259 StGB OLG Koblenz VRS 64, 22, 24; zu § 29 Abs. 1 BtMG vgl. auch BayObLG NStZ 1984, 320). Mit der Ausführung der Lieferung an die Lieferadresse des Angeklagten begann die Verschiebung der Waren. Mit dem Eintreffen der Zigaretten dort wären sie für den Angeklagten verfügbar gewesen. Darin liegt der Unterschied zur bloßen Einigung über die Abnahme bestimmter Waren (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4). Bereits der Beginn der Lieferung konnte die Aufdeckung der Vortat und damit die Erhebung der verkürzten Einfuhrabgaben erschweren. Die Lieferung an den Angeklagten diente folglich auch der Aufrechterhaltung eines vom Vortäter geschaffenen steuerrechtswidrigen Zustands, der nach der Vorstellung des Gesetzgebers mit der Strafnorm des § 374 AO bekämpft werden soll (vgl. BGHSt 29, 239, 242 m.w.N.; Kohlmann aaO Rdn. 9; Voß aaO Rdn. 2).

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Der Umstand, dass die Zigaretten erst über eine lange Distanz transportiert werden mussten und dieser Transport einige Zeit in Anspruch nahm, steht der Annahme der Unmittelbarkeit des Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung im Sinne von § 22 StGB nicht entgegen. Der Übergabe der Zigaretten an den Angeklagten standen am Liefertag bei ungestörtem Fortgang keine Hindernisse im Wege. Der Transport der Zigaretten durch Unterstützer der Lieferanten war organisiert, die Gefahr einer Kontrolle der Fahrzeuge an der polnisch-deutschen Grenze durch Einschaltung bestochener Bundesgrenzschutzbeamter minimiert. Der Umstand, dass sich der Angeklagte zum vereinbarten Zeitpunkt an den Übergabeort – den regelmäßig von ihm als Abladeort vorgegebenen Hof des Asia-Imbisses – begeben musste, stellt vor diesem Hintergrund keinen wesentlichen Zwischenschritt dar, welcher der Annahme eines unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung hier entgegenstehen würde (vgl. OLG Koblenz aaO).

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bb) Zugleich hat sich der Angeklagte in diesen Fällen der Beihilfe zur Hinterziehung der Tabaksteuer (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, § 27 StGB) schuldig gemacht. Indem er seine Abnahmebereitschaft signalisierte, förderte er das Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland und die Hinterziehung der hierbei entstandenen Tabaksteuer. Diese Steuer wurde dadurch verkürzt, dass für die entgegen § 12 Abs. 1 TabStG aus dem freien Verkehr eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften nach Deutschland verbrachten Zigaretten nicht sofort nach dem Verbringen eine Steuererklärung abgegeben wurde (§ 19 Sätze 1 bis 3 TabStG, vgl. zum Ganzen BGH wistra 2007, 224, 227).

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c) Auch im Fall II. 2. 6. der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte der versuchten gewerbsmäßigen Steuerhehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht.

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Zwar wurden in diesem Fall die Zigaretten nicht zur Übergabe an den Angeklagten auf den Weg gebracht. Es genügt jedoch, dass die Übergabe an die Abnehmer des Angeklagten erfolgen sollte und die Abnehmer zur Übernahme der Zigaretten vom Lieferanten bereit waren. Es handelte sich um eine sogenannte abgekürzte Lieferung: Die Übergabe im Verhältnis zwischen dem Angeklagten als Zwischenhehler und seinen Abnehmern sollte dadurch erfolgen, dass der Lieferant, dem Geheiß des Angeklagten folgend, bereit war, an die Abnehmer des Angeklagten zu liefern. In dieser Übergabe sollte zugleich die Übergabe des Lieferanten an den Angeklagten als Zwischenhehler liegen, indem die Abnehmer des Angeklagten auf dessen Geheiß die Ware übernehmen sollten („doppelter Geheißerwerb“). Die Schwelle zum Versuch der Übertragung der Verfügungsgewalt an den Zigaretten auf den Angeklagten als Zwischenhehler und damit zum Versuch des Sichverschaffens im Sinne von § 374 AO wurde dadurch überschritten, dass der Vortäter mit der Lieferung begann und die Abnehmer des Angeklagten in Erwartung der Zigarettenlieferung zur vereinbarten Zeit am verabredeten Übergabeort schon eingetroffen waren (vgl. auch OLG Koblenz aaO; Stree aaO).

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2. Die Änderung des Schuldspruchs zieht in den Fällen II. 2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgründe die Aufhebung der Einzelstrafen und damit (einschließlich des Teilfreispruchs) die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen sind von dem Wertungsfehler des Landgerichts nicht betroffen und haben deshalb Bestand.

III.

30

Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet. Zu den Fällen II. 2. 5. sowie II. 2. 7. bis 2. 9. der Urteilsgründe enthält das Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

Gerhardt Raum Brause Schaal Jäger

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fälle II. 3 und II. 4 der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fall II. 2 der Urteilsgründe ) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) hält in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

3

a) Nach den Urteilsfeststellungen brachte der Angeklagte jeweils ein von der Tätergruppe speziell hergestelltes Kartenlesegerät (sogenannter Skimmer) an Geldautomaten in Leipzig und in Dresden an, um die Daten der Magnetleiste sowie die von den Bankkunden eingegebenen PIN aufzuzeichnen. Nach Abbau des Skimmers sollte der Angeklagte die gespeicherten Daten sowie die zusätzlich zur Feststellung der eingegebenen PIN gefertigten Filmaufnahmen mit seinem Laptop per E-Mail an Mittäter in Italien übermitteln , die dort die Kartendubletten anhand der verwendungsfähigen Datensätze auf Kreditkartenrohlingen herstellen wollten. Die Kartendubletten sollten anschließend in nordafrikanische Staaten und nach Großbritannien versandt werden, um sie zu Geldabhebungen einzusetzen. Der durch den Angeklagten zu bewirkende Datentransfer fand jedoch nicht statt, weil die Skimmer entdeckt und sichergestellt wurden.

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b) Diese Feststellungen bilden keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, weil die Schwelle zum Versuchsbeginn noch nicht überschritten ist. Mit seinen gescheiterten Bemühungen, durch den Einsatz des Skimmers in den Besitz der Daten zu gelangen, hat der Angeklagte noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB). Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen nur bei solchen Handlungen vor, die nach Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt , so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH NJW 2010, 623 m.w.N.). Danach ist ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann gegeben, wenn die Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnen (BGH aaO). Zum Versuch des Nachmachens setzt daher – wie vorliegend – noch nicht an, wer die aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollten, übermitteln konnte.

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2. Der Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog in den genannten Fällen aber lediglich zur Änderung des Schuldspruchs. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei alle notwendigen Feststellungen hinsichtlich der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 und § 152b Abs. 1 und 2 StGB) getroffen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der zum Tatgeschehen geständige Angeklagte hätte sich gegen den veränderten Schuldvorwurf nicht anders verteidigen können.

Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend auf Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen. Dies führt – entsprechend dem Antrag des Generalbundsanwalts – zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die Feststellungen hierzu können indes bestehen bleiben.
Brause Raum Schaal
Schneider Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Ausspähen von Daten und Beihilfe zum Computerbetrug (Fall II. 1. der Urteilsgründe) sowie der versuchten gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe) schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten B. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten sowie gegen die Angeklagten N. und P. jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verhängt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B. in Rumänien Kontakt zu Personen, die arbeitsteilig sog. Skimming betrieben. Von diesen wurde er angesprochen, ob er und Bekannte bereit seien, für ein Entgelt in Deutschland an Geldautomaten Lesegeräte und Mobiltelefone mit Funkkameras anzubringen, zu kontrollieren sowie nach einiger Zeit wieder zu entfernen, um auf diese Weise illegal Daten von EC-Karten zu erlangen, die sodann auf leeren Kartenrohlingen (sog. White Plastics) abgespeichert werden sollten. Er ging mit den von ihm kontaktierten Angeklagten N. und P. auf das Angebot ein; alle drei lebten in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen und wollten auf die ihnen angetragene Art Geld verdienen. Im Januar 2010 reisten die Angeklagten nach Deutschland und erhielten in Dortmund die zur Tatbegehung erforderliche Ausrüstung sowie die Adressen mehrerer Bankinstitute. Die ihnen zu einem Teil vorab gezahlte, im Übrigen versprochene Entlohnung hätte in ih- rer Heimat für mehrere Monate zum Leben gereicht. Am frühen Morgen des 17. Januar 2010 montierte der Angeklagte B. die Skimming-Apparatur unter Mithilfe des Angeklagten N. an dem Geldautomaten einer Filiale der D. Bank AG in Duisburg; der Angeklagte P. blieb vor der Eingangstür und sicherte das Tun ab. Nachdem die Angeklagten den Geldautomaten einmal überprüft hatten, entfernten sie gegen Abend desselben Tages die angebrachten Geräte wieder. Mit Hilfe der auf diese Weise erlangten Daten wurden zumindest drei sog. White-Plastics für Maestro-Karten hergestellt; mit diesen hoben unbekannte Dritte an den beiden nächsten Tagen in Bukarest und Rom ca. 3.600 € Bargeld ab (Fall II. 1. der Urteilsgründe). In identischer Vorgehensweise manipulierten die Angeklagten am 19. Januar 2010 einen weiteren und am 23. Januar 2010 zwei weitere Geldautomaten. Die Manipulationen wurden jedoch jeweils entdeckt, bevor die Angeklagten die Daten erlangen und zur Herstellung der Falsifikate weitergeben konnten (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe).

3

I. Die rechtliche Würdigung dieses Geschehens durch das Landgericht hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

4

1. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts wird allerdings die Wertung der Strafkammer, die Angeklagten hätten sich im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen mittäterschaftlicher gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4, § 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht, von den Feststellungen getragen; diese belegen nicht lediglich jeweils eine Beihilfe zu dem genannten Delikt. Der Senat hat bislang in vergleichbaren Fällen die Annahme von Mittäterschaft durch die Tatgerichte gebilligt (vgl. etwa den insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO ergangenen Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 95/10). Dem widersprechende Entscheidungen der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sind nicht ersichtlich. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass für eine andere Betrachtung; er weist auch keine Besonderheiten auf, die zu einem entgegenstehenden Ergebnis führen könnten. Im Einzelnen gilt:

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a) Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - StB 51/09, NStZ 2010, 445, 447). Die Annahme von Mittäterschaft erfordert allerdings nicht in jedem Fall eine Mitwirkung am Kerngeschehen ; sie kann vielmehr auch durch eine nicht ganz untergeordnete Beteiligung an Vorbereitungshandlungen begründet werden, sofern der Tatbeitrag sich nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt (BGH, Urteile vom 26. April 1990 - 4 StR 143/90, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4; vom 7. Mai 1996 - 1 StR 168/96, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 26).

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b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Annahme von Mittäterschaft durch das Landgericht nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die wesentlichen , für und gegen die Mittäterschaft sprechenden Gesichtspunkte erwogen und ohne Rechtsfehler gewichtet. Dabei ist von Belang, dass die Angeklagten zwar an der unmittelbaren Verwertung der von ihnen beschafften Daten zur Herstellung der Kartendubletten nicht beteiligt waren. Ihre Mitwirkung beschränkte sich vielmehr auf das Ausspähen und Weiterleiten der Daten und damit auf Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung. Mit diesen leisteten sie jedoch - eingebunden in die Gesamtorganisation - einen besonders erheblichen objektiven Tatbeitrag; denn das Beschaffen der Daten war die unverzichtbare Voraussetzung für das weitere deliktische Vorgehen. Ohne die ausgespähten Daten hätten keine Dubletten hergestellt werden können. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten subjektiv den Beitrag der Angeklagten geringer einschätzten, lassen sich den Feststellungen nicht entnehmen. Nicht wesentlich für eine Beihilfe spricht auch, dass den Angeklagten - die in Deutschland nicht über nennenswerte Ortskenntnisse verfügten - die einzelnen Banken vorgegeben wurden. Ins Gewicht fällt vielmehr, dass sie vor Ort bezüglich des gesamten Ausspähens der Daten beim Einbau, der Kontrolle sowie dem Abbau der erforderlichen Geräte auf sich allein gestellt waren und damit über einen längeren Zeitraum jedenfalls teilweise durchaus komplexe, besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erfordernde Handlungen zu verrichten hatten, die zudem für sie mit einem im Vergleich zu den übrigen Beteiligten besonderen Entdeckungsrisiko verbunden waren. Auch das Tatinteresse der Angeklagten war hoch; denn der Umfang der ihnen zum Teil gezahlten und im Übrigen versprochenen Entlohnung mag zwar nach herkömmlichen mitteleuropäischen Maßstäben eher gering erscheinen; das Entgelt hätte den Angeklagten jedoch in ihrer Heimat für mehrere Monate zum Leben genügt.

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Der Angeklagte P. , der die Bankfiliale nicht betrat, sondern den Tatort und das Umfeld von außen beobachtete, um die Angeklagten B. und N. erforderlichenfalls warnen zu können, handelte ebenfalls als Mittäter. Das Landgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass der im Wege der Arbeitsteilung vorgenommene Tatbeitrag des Angeklagten P. als gewichtig einzuordnen ist. Die Absicherung durch ihn war eine wesentliche Voraussetzung dafür, dass die übrigen Angeklagten ihre längere Zeit in Anspruch nehmenden, aufgrund der Art der Tätigkeit sowie der räumlichen Situation mit einem hohen Risiko verbundenen Handlungen vornehmen konnten, ohne insbesondere beim Ein- und Ausbau der Apparatur jederzeit befürchten zu müssen, entdeckt zu werden. Der Angeklagte P. war nach der getroffenen Vereinbarung folgerichtig an der Entlohnung zu einem gleichen Anteil beteiligt wie die Angeklagten B. und N. ; sein Interesse an der Tat war deshalb entsprechend hoch.

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2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Ausspähens von Daten (§ 202a StGB) im Fall II. 1. der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt das Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte (EC-Karte) gespeicherten Daten mittels eines am Einzugslesegerät eines Geldautomaten angebrachten weiteren Lesegeräts nicht den Tatbestand des § 202a Abs. 1 StGB (BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 4 StR 93/09, NStZ 2010, 275; vom 6. Juli 2010 - 4 StR 555/09, BGHR StGB § 202a Ausspähen 1). Der Senat hat auf Anfrage des 4. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 4 StR 555/09, NStZ 2010, 509) seine frühere entgegenstehende Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) aufgegeben (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - 3 ARs 7/10).

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3. Die Feststellungen in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe belegen lediglich die Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen, nicht aber die versuchte Begehung des Delikts in drei Fällen; denn mit ihren jeweils gescheiterten Bemühungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, setzten die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an.

10

a) Ein derartiges unmittelbares Ansetzen liegt nur bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410).

11

b) Danach ist das Stadium des Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann erreicht , wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Das Anbringen einer SkimmingApparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, durch diese Daten zu erlangen , die später zur Herstellung von Kartendubletten verwendet werden sollen, stellt demgegenüber lediglich eine Vorbereitungshandlung zur Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623; Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NJW-Spezial 2010, 664).

12

c) Diese könnte allenfalls durch § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 StGB gesondert unter Strafe gestellt sein. Der Senat hat indes auf Antrag des Generalbundesanwalts den Vorwurf der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten , Schecks und Wechseln gemäß den § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung ausgenommen. Deshalb kann offen bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 149 Abs. 1 StGB tatsächlich vorliegen und ob der Rechtsprechung des 2. Strafsenats (BGH, Urteil vom 13. Ja- nuar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624) und Teilen der Literatur (MünchKomm-StGB Erb, § 149 Rn. 10) gefolgt werden kann, wonach dieses Delikt gegenüber der Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB zurücktritt (vgl. etwa Fischer, StGB, 58. Aufl., § 30 Rn. 18 einerseits: Zurücktreten des § 30 gegenüber § 149; § 149 Rn. 12 andererseits: Idealkonkurrenz möglich).

13

d) Nach den Feststellungen haben die Angeklagten allerdings die Voraussetzungen der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB verwirklicht, indem sie eine von ihrem ernstlichen Willen getragene Vereinbarung trafen, an der Verwirklichung bestimmter Verbrechen mittäterschaftlich mitzuwirken.

14

Dabei liegt hier eine Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen vor; denn die Angeklagten haben nach den Feststellungen lediglich eine Verabredung getroffen, mithin nur eine Tathandlung begangen. Demgegenüber kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass diese Verabredung sich auf die Begehung mehrerer - im Falle ihrer Verwirklichung in Tatmehrheit stehender - Verbrechen bezog. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich - auch bei der Mitwirkung mehrerer Tatbeteiligter - für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon , ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist, und in welcher Form der jeweilige Tatbeteiligte an ihr mitgewirkt hat.

15

So ist im Falle der Mittäterschaft der Umfang des Tatbeitrags bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters maßgeblich. Erbringt er im Vorfeld oder während des Laufs einer Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen , da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841; Beschlüsse vom 29. April 2008 - 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275; vom 19. August 2010 - 3 StR 221/10). Fördert der Gehilfe durch eine Beihilfehandlung mehrere rechtlich selbstständige Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, so ist nur eine Beihilfe im Rechtssinne gegeben (BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168, 169). Auch bei der Anstiftung kommt es für die Frage der Konkurrenz auf die Einheitlichkeit der Handlung des Anstifters an; deshalb ist die Anstiftung mehrerer Personen zu jeweils selbstständigen Delikten als tateinheitlich zu werten, wenn sie durch dieselbe Handlung begangen wird (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 26 Rn. 19).

16

Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB abzuweichen. Dadurch, dass die Angeklagten durch die in der Verabredung liegende einheitliche Handlung die Begehung mehrerer - nach den Feststellungen jedenfalls dreier - Verbrechen vereinbart haben, haben sie das Delikt nach § 30 Abs. 2 StGB in gleichartiger Idealkonkurrenz verwirklicht. Der Senat hat dies zur gebotenen Klarstellung in der Urteilsformel kenntlich gemacht (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 26).

17

Der Senat ist an dieser Entscheidung nicht durch die Rechtsprechung des 2. Strafsenats gehindert. Zwar soll sich nach dessen Ansicht bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB die Beurteilung der Konkurrenzen nach dem Verhältnis der vereinbarten und später zu begehenden Taten, hier demnach der Verbrechen der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, richten (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624; zweifelnd Fischer aaO § 30 Rn. 16). Diese Rechtsauffassung trägt indes das genannte Urteil nicht; denn der 2. Strafsenat ist im konkreten Fall nach dem Grundsatz in dubio pro reo ebenfalls von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen Verbrechen nach § 152b Abs. 2 StGB ausgegangen und damit zu demselben Ergebnis gelangt, das sich ergeben hätte, wenn er auf die Einheitlichkeit der Verabredung und damit der Tathandlung abgestellt hätte.

18

II. Es ist auszuschließen, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen treffen kann. Der Senat ändert deshalb den jeweiligen Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen; die geständigen Angeklagten hätten sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

19

III. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Ausspähens von Daten im Fall II. 1. der Urteilsgründe sowie die Umstellung des Schuldspruchs in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe bedingen die Aufhebung der Ein- zel- und der Gesamtstrafen. Die zum jeweiligen Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden hiervon nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, insoweit ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils der banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßigem Computerbetrug in sechs Fällen (Angeklagter P. ) bzw. in fünf Fällen (Angeklagter R. ) sowie der versuchten banden - und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten P. unter Einbeziehung der Strafe aus einer weiteren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, den Angeklagten R. unter Einbeziehung einer weiteren Verurteilung zu einer Einheitsjugendstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts schlossen sich die Angeklagten Mitte 2009 einer Gruppe von Landsleuten an, die in großem Umfang so genannte „Skimming“-Taten verübte. Bei diesen Taten werden Daten der ECbzw. Kreditkarten von Bankkunden, die einen Geldautomaten benutzen, ausgelesen und auf Kartenrohlinge übertragen, mit denen anschließend unter Verwendung der ebenfalls erlangten persönlichen Geheimzahl (PIN) Geld von Geldautomaten abgehoben wird. Entsprechend der auf arbeitsteiliges Zusammenwirken mit überwiegend unbekannten Mittätern ausgelegten Planung ersetzten die Angeklagten bei verschiedenen Bankfilialen in Nordrhein-Westfalen, Hessen und Rheinland-Pfalz jeweils das Kartenlesegerät des Türöffnungsmechanismus durch ein mit einem Speichermedium versehenes Lesegerät, mit dem die Daten der Kunden ausgelesen wurden. Mit getarnten Kameras wurden die Bankkunden sowohl beim Betreten der Bank als auch bei der PIN-Eingabe am Geldautomaten aufgenommen. Die so gewonnenen Daten wurden spätestens nach Abbau der Geräte an unbekannte Mittäter übergeben, die – was den Angeklagten bekannt war – die Daten umgehend auswerteten und – vermutlich per Internet – zu weiteren Mittätern nach Italien transferierten, denen die Datenlieferungen jeweils vorher angekündigt wurden. In Italien wurden im unmittelbaren Anschluss Kartenrohlinge mit den Datensätzen beschrieben und auf diese Weise Kartendoubletten hergestellt.

3

In den Fällen II. 2 bis II. 7 der Urteilsgründe (der Fall II. 2 war allerdings hinsichtlich des Angeklagten R. bereits Gegenstand der gegen diesen ergangenen einbezogenen Entscheidung) hoben mehrere unbekannte Mittäter sodann unter Verwendung der Kartendoubletten und der jeweils zugehörigen PIN an verschiedenen, überwiegend in Norditalien gelegenen Geldautomaten Bargeld in Höhe von insgesamt etwa 300.000 Euro von den Konten der Bankkunden ab. Im Fall II. 1 der Urteilsgründe übergaben die Angeklagten die Speichermedien mit den gewonnenen Daten zur Weiterleitung nach Italien an den hierfür zuständigen Mittäter in Dortmund. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass auch mit diesen Daten Kartendoubletten hergestellt wurden. Zu unberechtigten Abhebungen unter Verwendung der ausgespähten Daten konnte es schon deswegen nicht kommen, weil die Manipulation an dem Türöffner bereits am nächsten Tag bemerkt und die entsprechenden Kontensperrungen veranlasst wurden.

II.

4

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht ergeben.

5

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Dies gilt auch, soweit das Landgericht im Fall II. 1 der Urteilsgründe eine versuchte banden- und gewerbsmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion angenommen hat.

6

1. Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht. Es genügt, dass er Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals vorgelagert sind und unmittelbar in die tatbestandliche Handlung einmünden. Das Versuchsstadium erstreckt sich deshalb auch auf Handlungen, die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, es eines weiteren „Willensimpulses“ nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestands übergeht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2002 – 5 StR 42/02, BGHSt 48, 34 m.w.N.). Diese abstrakten Maßstäbe bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets der wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 – 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057).

7

2. Gemessen daran ist die Würdigung des Landgerichts, die Angeklagten hätten spätestens mit der Weitergabe der Daten zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

8

a) Zu Recht hat das Landgericht auf das enge Ineinandergreifen der einzelnen einem festen Ablaufplan folgenden Tatbeiträge und auf den nach dem Tatplan engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Tatbeitrag der Angeklagten und dem Beschreiben der Kartenrohlinge durch andere Bandenmitglieder als eigentlicher Fälschungshandlung abgestellt. Die dem Auslesen der Daten und der Weitergabe der Speichermedien nachfolgenden Arbeitsschritte bis hin zu den – der Tatbestandsverwirklichung des § 152b StGB nachgelagerten – Abhebungen an den Geldautomaten mussten vonstatten gehen, bevor die Manipulation an den Lesegeräten in den Bankfilialen bemerkt wurde. Die schnelle zeitliche Abfolge wurde durch das eingespielte System von Tatbeiträgen gewährleistet , bei dem den in Italien sitzenden Mittätern die einzelnen Datenübersendungen jeweils avisiert wurden. Diese wussten dadurch bereits im Voraus, dass die Erbringung ihres eigenen Tatbeitrags unmittelbar bevorstand. Es bedurfte mithin keines neuen Willensimpulses bei einem der durch die Bandenabrede verbundenen Mittäter mehr, sondern die Angeklagten setzten mit der Wei- tergabe der Daten – was ihnen bewusst war – gleichsam einen automatisierten Ablauf in Gang, so dass auch unter dem Gesichtspunkt der konkreten nahen Rechtsgutsgefährdung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 – 3 StR 303/01, aaO; Beschluss vom 2. August 1989 – 3 StR 239/89, BGHR StGB § 22 Ansetzen 11; Beschluss vom 7. Oktober 1993 – 4 StR 506/93, StV 1994, 240) die Annahme eines unmittelbaren Ansetzens geboten ist. Dass dem Beschreiben der Kartenrohlinge die Auswertung der Speichermedien durch Abgleich von Videoaufzeichnungen und ausgelesenen Kartendaten und die Übersendung der Daten nach Italien vorausgingen, stellt danach bei der gebotenen wertenden Betrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1980 – 3 StR 108/80, NJW 1980, 1759) keine diese Annahme hindernden Zwischenschritte dar (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Mai 1991 – 5 StR 4/91, BGHR StGB § 22 Ansetzen 14; Beschluss vom 11. Mai 2010 – 3 StR 105/10).

9

b) Soweit der 2. Strafsenat in seinem Urteil vom 13. Januar 2010 (2 StR 439/09, NStZ 2010, 209) einen strafbaren Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion verneint hat, lag der Entscheidung ein vollkommen anders gelagerter Sachverhalt zu Grunde : Dort hatten sich die Angeklagten, ohne bereits über die aufzuspielenden Daten zu verfügen, lediglich darum bemüht, Kartenrohlinge zu erhalten; die aus Spanien kommende Sendung mit Kreditkartenrohlingen war jedoch bei der Ausgabestelle des Kurierdienstes in Deutschland angehalten und die Angeklagten waren bei dem Versuch, das Päckchen abzuholen, festgenommen worden. Ausgehend hiervon hat der 2. Strafsenat ausgeführt, dass ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Nachmachens von Zahlungskarten erst dann gegeben ist, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst - also dem Herstellen der falschen Karte - beginnt (BGH aaO, Rz. 10). Er bezieht sich dabei zu Recht auf die von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch (BGH aaO, Rz. 9). Deshalb ist auch nach dieser Entscheidung das Beginnen mit der Fälschungshandlung als Beginnen im Sinne der allgemeinen Definition des unmittelbaren Ansetzens zu verstehen; hiervon sind auch vorgelagerte Handlungsakte umfasst, sofern diese nach der Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 22 Rn. 10 m.w.N.).

10

Eine entsprechende Abgrenzung hat auch der 5. Strafsenat unter Bezugnahme auf das vorerwähnte Urteil des 2. Strafsenats vorgenommen (Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10). Seiner Entscheidung lag ein Sachverhalt zu Grunde, bei dem die Bemühungen des Täters, durch den Einsatz von Kartenlesegeräten in den Besitz der Daten zu gelangen, gescheitert war, weil die Lesegeräte bereits vor ihrem Abbau entdeckt und sichergestellt worden waren. Ausgehend hiervon hat der 5. Strafsenat ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung verneint, da der Täter die aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die in Italien die Herstellung der Kartendoubletten vornehmen sollten, übermitteln konnte (BGH, aaO, Rz. 4).

11

Beide Entscheidungen stehen mithin der Annahme einer Versuchstat im Fall II. 1 der Urteilsgründe nicht entgegen, denn hier hätte die Weiterleitung der gewonnenen Daten nach der Vorstellung der Angeklagten bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen.

Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Cierniak Mutzbauer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Ausspähen von Daten und Beihilfe zum Computerbetrug (Fall II. 1. der Urteilsgründe) sowie der versuchten gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe) schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten B. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten sowie gegen die Angeklagten N. und P. jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verhängt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B. in Rumänien Kontakt zu Personen, die arbeitsteilig sog. Skimming betrieben. Von diesen wurde er angesprochen, ob er und Bekannte bereit seien, für ein Entgelt in Deutschland an Geldautomaten Lesegeräte und Mobiltelefone mit Funkkameras anzubringen, zu kontrollieren sowie nach einiger Zeit wieder zu entfernen, um auf diese Weise illegal Daten von EC-Karten zu erlangen, die sodann auf leeren Kartenrohlingen (sog. White Plastics) abgespeichert werden sollten. Er ging mit den von ihm kontaktierten Angeklagten N. und P. auf das Angebot ein; alle drei lebten in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen und wollten auf die ihnen angetragene Art Geld verdienen. Im Januar 2010 reisten die Angeklagten nach Deutschland und erhielten in Dortmund die zur Tatbegehung erforderliche Ausrüstung sowie die Adressen mehrerer Bankinstitute. Die ihnen zu einem Teil vorab gezahlte, im Übrigen versprochene Entlohnung hätte in ih- rer Heimat für mehrere Monate zum Leben gereicht. Am frühen Morgen des 17. Januar 2010 montierte der Angeklagte B. die Skimming-Apparatur unter Mithilfe des Angeklagten N. an dem Geldautomaten einer Filiale der D. Bank AG in Duisburg; der Angeklagte P. blieb vor der Eingangstür und sicherte das Tun ab. Nachdem die Angeklagten den Geldautomaten einmal überprüft hatten, entfernten sie gegen Abend desselben Tages die angebrachten Geräte wieder. Mit Hilfe der auf diese Weise erlangten Daten wurden zumindest drei sog. White-Plastics für Maestro-Karten hergestellt; mit diesen hoben unbekannte Dritte an den beiden nächsten Tagen in Bukarest und Rom ca. 3.600 € Bargeld ab (Fall II. 1. der Urteilsgründe). In identischer Vorgehensweise manipulierten die Angeklagten am 19. Januar 2010 einen weiteren und am 23. Januar 2010 zwei weitere Geldautomaten. Die Manipulationen wurden jedoch jeweils entdeckt, bevor die Angeklagten die Daten erlangen und zur Herstellung der Falsifikate weitergeben konnten (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe).

3

I. Die rechtliche Würdigung dieses Geschehens durch das Landgericht hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

4

1. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts wird allerdings die Wertung der Strafkammer, die Angeklagten hätten sich im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen mittäterschaftlicher gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4, § 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht, von den Feststellungen getragen; diese belegen nicht lediglich jeweils eine Beihilfe zu dem genannten Delikt. Der Senat hat bislang in vergleichbaren Fällen die Annahme von Mittäterschaft durch die Tatgerichte gebilligt (vgl. etwa den insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO ergangenen Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 95/10). Dem widersprechende Entscheidungen der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sind nicht ersichtlich. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass für eine andere Betrachtung; er weist auch keine Besonderheiten auf, die zu einem entgegenstehenden Ergebnis führen könnten. Im Einzelnen gilt:

5

a) Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - StB 51/09, NStZ 2010, 445, 447). Die Annahme von Mittäterschaft erfordert allerdings nicht in jedem Fall eine Mitwirkung am Kerngeschehen ; sie kann vielmehr auch durch eine nicht ganz untergeordnete Beteiligung an Vorbereitungshandlungen begründet werden, sofern der Tatbeitrag sich nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt (BGH, Urteile vom 26. April 1990 - 4 StR 143/90, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4; vom 7. Mai 1996 - 1 StR 168/96, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 26).

6

b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Annahme von Mittäterschaft durch das Landgericht nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die wesentlichen , für und gegen die Mittäterschaft sprechenden Gesichtspunkte erwogen und ohne Rechtsfehler gewichtet. Dabei ist von Belang, dass die Angeklagten zwar an der unmittelbaren Verwertung der von ihnen beschafften Daten zur Herstellung der Kartendubletten nicht beteiligt waren. Ihre Mitwirkung beschränkte sich vielmehr auf das Ausspähen und Weiterleiten der Daten und damit auf Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung. Mit diesen leisteten sie jedoch - eingebunden in die Gesamtorganisation - einen besonders erheblichen objektiven Tatbeitrag; denn das Beschaffen der Daten war die unverzichtbare Voraussetzung für das weitere deliktische Vorgehen. Ohne die ausgespähten Daten hätten keine Dubletten hergestellt werden können. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten subjektiv den Beitrag der Angeklagten geringer einschätzten, lassen sich den Feststellungen nicht entnehmen. Nicht wesentlich für eine Beihilfe spricht auch, dass den Angeklagten - die in Deutschland nicht über nennenswerte Ortskenntnisse verfügten - die einzelnen Banken vorgegeben wurden. Ins Gewicht fällt vielmehr, dass sie vor Ort bezüglich des gesamten Ausspähens der Daten beim Einbau, der Kontrolle sowie dem Abbau der erforderlichen Geräte auf sich allein gestellt waren und damit über einen längeren Zeitraum jedenfalls teilweise durchaus komplexe, besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erfordernde Handlungen zu verrichten hatten, die zudem für sie mit einem im Vergleich zu den übrigen Beteiligten besonderen Entdeckungsrisiko verbunden waren. Auch das Tatinteresse der Angeklagten war hoch; denn der Umfang der ihnen zum Teil gezahlten und im Übrigen versprochenen Entlohnung mag zwar nach herkömmlichen mitteleuropäischen Maßstäben eher gering erscheinen; das Entgelt hätte den Angeklagten jedoch in ihrer Heimat für mehrere Monate zum Leben genügt.

7

Der Angeklagte P. , der die Bankfiliale nicht betrat, sondern den Tatort und das Umfeld von außen beobachtete, um die Angeklagten B. und N. erforderlichenfalls warnen zu können, handelte ebenfalls als Mittäter. Das Landgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass der im Wege der Arbeitsteilung vorgenommene Tatbeitrag des Angeklagten P. als gewichtig einzuordnen ist. Die Absicherung durch ihn war eine wesentliche Voraussetzung dafür, dass die übrigen Angeklagten ihre längere Zeit in Anspruch nehmenden, aufgrund der Art der Tätigkeit sowie der räumlichen Situation mit einem hohen Risiko verbundenen Handlungen vornehmen konnten, ohne insbesondere beim Ein- und Ausbau der Apparatur jederzeit befürchten zu müssen, entdeckt zu werden. Der Angeklagte P. war nach der getroffenen Vereinbarung folgerichtig an der Entlohnung zu einem gleichen Anteil beteiligt wie die Angeklagten B. und N. ; sein Interesse an der Tat war deshalb entsprechend hoch.

8

2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Ausspähens von Daten (§ 202a StGB) im Fall II. 1. der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt das Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte (EC-Karte) gespeicherten Daten mittels eines am Einzugslesegerät eines Geldautomaten angebrachten weiteren Lesegeräts nicht den Tatbestand des § 202a Abs. 1 StGB (BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 4 StR 93/09, NStZ 2010, 275; vom 6. Juli 2010 - 4 StR 555/09, BGHR StGB § 202a Ausspähen 1). Der Senat hat auf Anfrage des 4. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 4 StR 555/09, NStZ 2010, 509) seine frühere entgegenstehende Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) aufgegeben (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - 3 ARs 7/10).

9

3. Die Feststellungen in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe belegen lediglich die Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen, nicht aber die versuchte Begehung des Delikts in drei Fällen; denn mit ihren jeweils gescheiterten Bemühungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, setzten die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an.

10

a) Ein derartiges unmittelbares Ansetzen liegt nur bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410).

11

b) Danach ist das Stadium des Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann erreicht , wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Das Anbringen einer SkimmingApparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, durch diese Daten zu erlangen , die später zur Herstellung von Kartendubletten verwendet werden sollen, stellt demgegenüber lediglich eine Vorbereitungshandlung zur Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623; Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NJW-Spezial 2010, 664).

12

c) Diese könnte allenfalls durch § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 StGB gesondert unter Strafe gestellt sein. Der Senat hat indes auf Antrag des Generalbundesanwalts den Vorwurf der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten , Schecks und Wechseln gemäß den § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung ausgenommen. Deshalb kann offen bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 149 Abs. 1 StGB tatsächlich vorliegen und ob der Rechtsprechung des 2. Strafsenats (BGH, Urteil vom 13. Ja- nuar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624) und Teilen der Literatur (MünchKomm-StGB Erb, § 149 Rn. 10) gefolgt werden kann, wonach dieses Delikt gegenüber der Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB zurücktritt (vgl. etwa Fischer, StGB, 58. Aufl., § 30 Rn. 18 einerseits: Zurücktreten des § 30 gegenüber § 149; § 149 Rn. 12 andererseits: Idealkonkurrenz möglich).

13

d) Nach den Feststellungen haben die Angeklagten allerdings die Voraussetzungen der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB verwirklicht, indem sie eine von ihrem ernstlichen Willen getragene Vereinbarung trafen, an der Verwirklichung bestimmter Verbrechen mittäterschaftlich mitzuwirken.

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Dabei liegt hier eine Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen vor; denn die Angeklagten haben nach den Feststellungen lediglich eine Verabredung getroffen, mithin nur eine Tathandlung begangen. Demgegenüber kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass diese Verabredung sich auf die Begehung mehrerer - im Falle ihrer Verwirklichung in Tatmehrheit stehender - Verbrechen bezog. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich - auch bei der Mitwirkung mehrerer Tatbeteiligter - für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon , ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist, und in welcher Form der jeweilige Tatbeteiligte an ihr mitgewirkt hat.

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So ist im Falle der Mittäterschaft der Umfang des Tatbeitrags bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters maßgeblich. Erbringt er im Vorfeld oder während des Laufs einer Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen , da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841; Beschlüsse vom 29. April 2008 - 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275; vom 19. August 2010 - 3 StR 221/10). Fördert der Gehilfe durch eine Beihilfehandlung mehrere rechtlich selbstständige Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, so ist nur eine Beihilfe im Rechtssinne gegeben (BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168, 169). Auch bei der Anstiftung kommt es für die Frage der Konkurrenz auf die Einheitlichkeit der Handlung des Anstifters an; deshalb ist die Anstiftung mehrerer Personen zu jeweils selbstständigen Delikten als tateinheitlich zu werten, wenn sie durch dieselbe Handlung begangen wird (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 26 Rn. 19).

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Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB abzuweichen. Dadurch, dass die Angeklagten durch die in der Verabredung liegende einheitliche Handlung die Begehung mehrerer - nach den Feststellungen jedenfalls dreier - Verbrechen vereinbart haben, haben sie das Delikt nach § 30 Abs. 2 StGB in gleichartiger Idealkonkurrenz verwirklicht. Der Senat hat dies zur gebotenen Klarstellung in der Urteilsformel kenntlich gemacht (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 26).

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Der Senat ist an dieser Entscheidung nicht durch die Rechtsprechung des 2. Strafsenats gehindert. Zwar soll sich nach dessen Ansicht bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB die Beurteilung der Konkurrenzen nach dem Verhältnis der vereinbarten und später zu begehenden Taten, hier demnach der Verbrechen der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, richten (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624; zweifelnd Fischer aaO § 30 Rn. 16). Diese Rechtsauffassung trägt indes das genannte Urteil nicht; denn der 2. Strafsenat ist im konkreten Fall nach dem Grundsatz in dubio pro reo ebenfalls von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen Verbrechen nach § 152b Abs. 2 StGB ausgegangen und damit zu demselben Ergebnis gelangt, das sich ergeben hätte, wenn er auf die Einheitlichkeit der Verabredung und damit der Tathandlung abgestellt hätte.

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II. Es ist auszuschließen, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen treffen kann. Der Senat ändert deshalb den jeweiligen Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen; die geständigen Angeklagten hätten sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

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III. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Ausspähens von Daten im Fall II. 1. der Urteilsgründe sowie die Umstellung des Schuldspruchs in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe bedingen die Aufhebung der Ein- zel- und der Gesamtstrafen. Die zum jeweiligen Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden hiervon nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, insoweit ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

Der Angeklagte wurde wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 21 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf Grund der Revisionsrechtfertigung gebotene Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben (§ 349 Abs. 4 StPO); die Jugendkammer hat § 31 Nr. 1 BtMG nicht geprüft, obwohl hierzu Anlaß bestand:
Der Angeklagte hat, in der Hauptverhandlung ebenso wie schon im Ermittlungsverfahren , angegeben, er habe das von ihm weiter verkaufte Rauschgift von seinem Landsmann H. bezogen. Die Jugendkammer beschränkt sich auf die Feststellung H. sei möglicherweise der Lieferant, er sei allerdings seit August 1998 unbekannten Aufenthalts. Im Rahmen der Strafzumessung ist § 31 Nr. 1 BtMG nicht angesprochen. Offenbar ist die Jugendkammer der Auffassung, diese Bestimmung sei schon deshalb unanwendbar, weil H. gegenwärtig unbekannten Aufenthalts ist, so daß es nicht darauf ankommt, ob die ihn betreffenden Angaben des Angeklagten richtig oder falsch sind. Dieses hält rechtlicher Prüfung nicht stand: 1. § 31 Nr. 1 BtMG verlangt einen Aufklärungserfolg (zur kriminalpolitischen Bedeutung vgl. auch BGH NJW 2002, 908). Hierfür reicht die Begründung eines Verdachts und die damit verbundene Schaffung einer Aufklärungsmöglichkeit nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß die Strafverfolgungsbehörden auf Grund der Angaben des Angeklagten abgesicherte Erkenntnisse zu Tatgenossen und deren Tatbeiträgen gewonnen haben. Bei der Prüfung, ob ein Aufklärungserfolg in diesem Sinne vorliegt, ist der Tatrichter weder gehalten , selbst den Angaben des Angeklagten nachzugehen, noch braucht er abzuwarten , bis andere Stellen entsprechende Ermittlungen durchgeführt haben. Für die Frage, ob ein Aufklärungserfolg vorliegt, kommt es vielmehr entscheidend auf die Überzeugung des Tatrichters in der Hauptverhandlung an (vgl. BGH StV 1994, 544 m.w.N.). Der Zweifelssatz ist dabei allerdings nicht anzuwenden (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 7; Franke/Wienroeder BtMG 2. Aufl. § 31 Rdn. 8; Körner BtMG 5. Aufl. § 31 Rdn. 58). Der Tatrichter ist jedoch rechtlich nicht gehindert, einen Aufklärungserfolg auch dann zu bejahen, wenn
es für die Richtigkeit der Angaben des Angeklagten keine weiteren Beweismittel gibt (vgl. Franke/Wienroeder aaO Rdn. 7). Liegen daher Angaben des Angeklagten vor, die - möglicherweise - Grundlage der Annahme eines Aufklärungserfolgs sein können, so ist deren Bewertung nachvollziehbar darzulegen, um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob ein Aufklärungserfolg zutreffend angenommen oder abgelehnt wurde (vgl. BGH StV 1994, 544; G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl. Rdn. 985 m.w.N.). 2. Die von der Jugendkammer nicht vorgenommene nähere Bewertung der Angaben des Angeklagten zu seinem Lieferanten ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil H. gegenwärtig unbekannten Aufenthalts ist. Es steht der Anwendbarkeit von § 31 Nr. 1 BtMG nicht entgegen, wenn der durch die Angaben des Angeklagten - zur Überzeugung des Tatrichters der Sache nach zutreffend - Belastete bisher noch nicht ergriffen werden konnte (BGH StV 1994, 544 m.w.N.).
3. Über den Strafausspruch muß nach alledem neu befunden werden. Der Senat weist darauf hin, daß bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21 m.w.N.). Nack Wahl Boetticher Schluckebier Kolz