Bundesgerichtshof Beschluss, 06. März 2018 - 2 StR 481/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:060318B2STR481.17.0
06.03.2018

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 481/17
vom
6. März 2018
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen (versuchten) schweren Bandendiebstahls u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:060318B2STR481.17.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. März 2018 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen:
1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Bei (vollendetem) schwerem Bandendiebstahl (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB) oder (vollendetem) Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) steht eine zugleich begangene Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB) stets im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB); sie tritt nicht im Wege der Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion hinter den schweren Bandendiebstahl oder den Wohnungseinbruchdiebstahl zurück. 2. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob der beabsichtigten Entscheidung Rechtsprechung der anderen Strafsenate entgegensteht und ob gegebenenfalls an dieser festgehalten wird.

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen schweren
1
Bandendiebstahls in neun Fällen, wobei es in sechs Fällen bei einem Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in vier Fällen, wobei es in zwei Fällen beim Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten, den Angeklagten G. wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, wobei es in drei Fällen bei einem Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in drei Fällen, wobei es in einem Fall bei einem Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Computerbetrugs in zwei Fällen unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte J. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in fünf Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen Computerbetrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Überdies hat das Landgericht Einziehungsentscheidungen getroffen. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten.

I.


2
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen brachen die Angeklagten in wechselnder Besetzung – teilweise unter Hinzuziehung weiterer Mittäter – im Zeitraum vom 10. April bis 22. Oktober 2016 in 19 Fällen im K. Umland in Einfamilienhäuser bzw. Wohnungen sowie in einem Fall in die Sakristei einer Kirche ein und stahlen Bargeld, Schmuck und andere Wertgegenstände. In einigen Fällen wurden die Angeklagten bei ihrem Vorgehen gestört oder es gelang ihnen nicht, bestehende Schließvorrichtungen bzw. Zugangshindernisse zu überwinden, so dass sie gezwungen waren, von der Fortführung der Tatbegehung abzusehen. In allen Fällen entstanden durch das gewaltsame Eindringen der Angeklagten an bzw. in den jeweiligen Tatobjekten Sachschäden in unterschiedlichem Ausmaß.

3
Gegenstand des Anfrageverfahrens ist die rechtliche Bewertung des Konkurrenzverhältnisses beim Zusammentreffen von vollendetem schweren Bandendiebstahl bzw. vollendetem Wohnungseinbruchdiebstahl und Sachbeschädigung.
4
1. Im Einzelnen hat das Landgericht folgende anfragerelevante Tatgeschehen festgestellt:
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Am 10. April 2016 hebelte die Angeklagte J. gemeinsam mit unbekannten Mittätern die Terrassentür am Haus des Geschädigten B. in K. auf. Sie durchsuchten die Räume des Hauses nach Schmuck und Bargeld und hebelten einen Waffenschrank auf, ließen die darin befindlichen Waffen jedoch vor Ort zurück. Bei der Suche nach Beute beschädigten bzw. zerstörten die Täter mehrere Schubladen. Sie entwendeten 380 € Bargeld sowie das Portemonnaie des Geschädigten, indem sich dessen EC-Karte nebst PIN befanden (Fall II.2.1 der Urteilsgründe), mit deren Hilfe die Angeklagte J. am selben Abend bei zwei Geldinstituten 860 und 1.630 € abhob (Fall II.2.2 der Urteilsgründe).
6
Am 7. Mai 2016 schlug der Angeklagte G. mit einem Stein die Terrassentür am Haus der Geschädigten F. ein, durchsuchte die Wohnung und entwendete Bargeld, Schmuck und elektronische Geräte im Wert von 8.567 €. An der Terrassentür entstand ein Schaden von mehreren hundert Euro (Fall II.2.3 der Urteilsgründe).
Am 21. Mai 2016 fuhr der Angeklagte S. mit unbekannten Mittä7 tern zum Haus der Familie L. in K. , wo diese mit erheblichem Kraftaufwand die durch Pilzkopfbeschläge besonders gesicherte Terrassentür aufhebelten und aus der Erdgeschosswohnung Schmuck und Bargeld im Wert von 13.950 € entwendeten. Sodann brachen sie innen die Tür zum Treppenhaus auf und begaben sich in die im Obergeschoss liegende Wohnung der Mutter des Geschädigten L. , wo sie Schmuck und Bargeld im Wert von weiteren 12.500 € erbeuteten (Fall II.2.4 der Urteilsgründe).
8
Am 10. Juni 2016 begaben sich die Angeklagten S. und G. mit einem weiteren Mittäter entsprechend einer zuvor getroffenen Bandenabrede im Fahrzeug des S. zum Haus des Geschädigten Ga. in Be. . Während S. im Fahrzeug die Umgebung absicherte, versuchten G. und der Mittäter zunächst die Terrassentür und ein Fenster aufzuhebeln. Als dies nicht gelang, schlugen sie mit einem Stein das Fenster ein. Sie entwendeten Uhren und Elektrogeräte im Wert von 5.578,25 €. Die Terrassentür wurde durch die Hebelversuche nicht unerheblich beschädigt (Fall II.2.7 der Urteilsgründe).
9
Am 17. Juni 2016 begaben sich die Angeklagten S. und G. gemeinsam mit einem weiteren Mittäter entsprechend der getroffenen Bandenabrede mit dem Fahrzeug des S. zum N. in R. . Während S. die Umgebung sicherte und im Fahrzeug wartete, hebelten G. und der Mittäter ein Fenster des dortigen Pfarrhauses auf. Sie gelangten in das Haus und entwendeten aus dem Arbeitszimmer des Ro. Münzgeld im Wert von rund 100 € sowie einen Schlüsselbund mit den Schlüsseln zur Kirche und zu einem Tresor in der Sakristei. An dem Fenster entstand ein nicht unerheblicher Sachschaden (Fall II.2.10 der Urteilsgründe).
10
Am 18. Juni 2016 begaben sich die Angeklagten S. und G. mit einem weiteren Mittäter entsprechend der getroffenen Bandenabrede mit dem Fahrzeug des S. nach Si. zu einem Mehrfamilienhaus. Als die Bewohner der Erdgeschosswohnung zum Einkaufen fuhren, hebelten G. und der Mittäter das Badezimmerfenster auf, wobei sie dieses beschädigten. S. sicherte währenddessen vor dem Haus das Tatgeschehen ab. G. und der Mittäter kletterten sodann in die Wohnung und entwendeten Uhren und Schmuck im Wert von 1.250 € (Fall II.2.13 der Urteilsgründe).
11
Am Abend desselben Tages fuhr der Angeklagte S. mit zwei unbekannten Mittätern nach Le. zum Haus des Geschädigten Kr. . Während S. die Umgebung sicherte, versuchten die unbekannten Mittäter zunächst, die Haustür aufzubrechen. Sie hebelten dann ein rückwärtig gelegenes Fenster auf, durchsuchten das Haus und entwendeten Schmuck und Bargeld im Wert von 2.100 €. Durch das Hebeln an Tür und Fenster entstand ein Sachschaden in Höhe von 7.400 € (Fall II.2.14 der Urteilsgründe).
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Am 24. September 2016 begaben sich die Angeklagten G. und J. mit einem weiteren Mittäter zur Wohnung der Eheleute Ka. in K. , um dort einzubrechen. Während G. auf der Straße Wache hielt, hebelte der Mittäter die Wohnungstür auf. Nachdem J. und der Mittäter bereits in der Wohnung Schmuck und Goldmünzen im Wert von 740 € an sich genommen hatten, entdeckten sie einen Tresor, den alle drei Mittäter abtransportierten und in der Wohnung von G. und J. aufflexten. Sie fanden zwei EC-Karten. Die zugehörige PIN befand sich in Aktenordnern, die sie ebenfalls entwendet hatten (Fall II.2.18 der Urteilsgründe ). Unter Nutzung der erbeuteten EC-Karten hoben die Angeklagten G.
und J. kurze Zeit später insgesamt 2.000 € an zwei Geldautomaten ab (Fälle II.2.19 und 20 der Urteilsgründe).
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2. Das Landgericht hat die vollendeten Einbruchtaten als schweren Bandendiebstahl bzw. Wohnungseinbruchdiebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung – die Staatsanwaltschaft hatte das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung in allen Fällen angenommen – abgeurteilt und im Rahmen der Strafzumessung bei allen drei Angeklagten neben der Höhe des Sachschadens strafschärfend berücksichtigt, dass bei den einzelnen Taten jeweils tateinheitlich eine Sachbeschädigung verwirklicht worden sei.

II.


14
Den Anträgen des Generalbundesanwalts folgend hält der Senat die Revisionen der Angeklagten in allen Fällen für unbegründet.
15
Den Revisionen der Angeklagten bleibt der Erfolg in den – nicht anfragerelevanten – Fällen II.2.2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 17, 19, 20, 21 und 22 der Urteilsgründe versagt, in denen entweder Computerbetrugstaten oder neben einer vollendeten Sachbeschädigung lediglich ein versuchter schwerer Bandendiebstahl bzw. versuchter Wohnungseinbruchdiebstahl durch die Angeklagten verwirklicht wurde. Die vollendete Sachbeschädigung steht nach der Rechtsprechung des Hauses, der der Senat folgt, im Verhältnis der Tateinheit zu dem versuchten Diebstahlsdelikt (vgl. BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 152; Beschluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16, BGHSt 61, 285; vgl. auch LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 79; SSWStGB /Kudlich, 3. Aufl., § 243 Rn. 51; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl., § 243 Rn. 62; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, 29. Aufl., § 243 Rn. 59).
16
Hinsichtlich der vollendeten Einbruchtaten ist der Senat – in Übereinstimmung mit dem Landgericht – der Ansicht, dass eine zugleich verwirklichte Sachbeschädigung – wie auch bei einem Diebstahl in einem besonders schweren Fall gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB – stets im Verhältnis der Tateinheit zu schwerem Bandendiebstahl (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB) bzw. Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) steht. Soweit er bisher eine abweichende Auffassung vertreten hat (Senat, Beschluss vom 14. Juni 2017 – 2 StR 14/17, NStZ-RR 2017, 340), beabsichtigt er, diese aufzugeben.
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1. Der Senat hat in der genannten Entscheidung die Ansicht vertreten, dass grundsätzlich Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion vorliege, wenn vollendeter Einbruchdiebstahl (in Form des schweren Bandendiebstahls bzw. Wohnungseinbruchdiebstahls) und Sachbeschädigung zusammentreffen. Gesetzeseinheit scheide zugunsten der Klarstellungsfunktion von Tateinheit nur dann aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen Ablauf der Einbruchtat abweiche, von einem eigenständigen Unrechtsgehalt geprägt sei und sich nicht mehr als typische Begleittat erweise. Der Senat hat diese Voraussetzungen insbesondere dann angenommen, wenn der durch die Sachbeschädigung verursachte Schaden den Wert der Diebesbeute deutlich übersteigt oder gegebenenfalls weitere Sachbeschädigungen von den Tätern vorgenommen werden, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Überwinden von Zugangshindernissen stehen und damit vom typischen Verlauf eines Einbruchdiebstahls abweichen (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Juni 2017 – 2 StR 14/17, NStZ-RR 2017, 340, 341, zum Zusammentreffen von Wohnungseinbruchdiebstahl mit Sachbeschädigung).
18
a) Nach dieser Auffassung bliebe der Revision des Angeklagten S. im Fall II.2.14 der Urteilsgründe der Erfolg versagt. Denn bei dem vollendeten Wohnungseinbruchdiebstahl entstand durch das Aufhebeln eines Fensters und einer Tür ein Sachschaden in Höhe von 7.400 €, der den Wert der Diebesbeute von insgesamt 2.100 € deutlich übersteigt. Dasselbe gilt für die Revision der Angeklagten J. im Fall II.2.1 der Urteilsgründe, da neben dem Schaden an der Terrassentür bei der Suche nach Beute auch mehrere Schubladen beschädigt oder zerstört wurden, so dass diese Sachbeschädigung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Einbruchgeschehen steht und damit von dem regelmäßigen Verlauf eines Wohnungseinbruchdiebstahls abweicht.
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b) Hingegen wiesen die Verurteilungen der Angeklagten wegen Sachbeschädigung in den Fällen II.2.3, 4, 7, 10, 13, 18 der Urteilsgründe nach bisheriger Auffassung des Senats einen Rechtsfehler auf. Denn in diesen sechs Fällen kam es unter wechselnder Beteiligung der Angeklagten zu vollendeten schweren Bandendiebstählen (Fälle II.2.7, 10 und 13 der Urteilsgründe) bzw. vollendeten Wohnungseinbruchdiebstählen (Fälle II.2.3, 4 und 18 der Urteilsgründe ), bei denen zugleich jeweils Sachbeschädigungen durch das Aufhebeln von Haus- bzw. Terrassentüren oder Fenstern verwirklicht wurden. Unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des Senats trügen die Feststellungen den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung nicht, da in diesen Fällen eine „Begleittypik“ der Sachbeschädigung nicht auszuschließen wäre, mit der Folge, dass die Sachbeschädigung in diesen Fällen im Wege der Konsumtion hinter die vollendete Diebstahlstat zurücktreten würde.
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2. An dieser Rechtsauffassung will der Senat nicht festhalten und beabsichtigt zu entscheiden, dass bei (vollendetem) schwerem Bandendiebstahl (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB) oder (vollendetem) Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) eine zugleich begangene Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB) stets im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) steht; sie tritt nicht im Wege der Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion hinter den schweren Bandendiebstahl oder den Wohnungseinbruchdiebstahl zurück, gleichgültig in welchem Verhältnis der verursachte Sachschaden zu dem Wert der Diebesbeute steht.
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a) Der Senat knüpft dabei an zwei Entscheidungen des 1. Strafsenats (Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150 ff. und Beschluss vom 21. August 2013 – 1 StR 332/13, NStZ 2014, 40) an. In der ersten Entscheidung hatte der 1. Strafsenat – allerdings nicht tragend – ausgeführt , er neige aus grundsätzlichen Erwägungen zu der Auffassung, dass beim rechtlichen Zusammentreffen von Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung von vornherein die (vollendete) Diebstahlstat nicht geeignet sei, die Sachbeschädigung durch Konsumtion zu verdrängen; vielmehr sei stets von Tateinheit auszugehen (BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, aaO). Diese grundsätzlichen Erwägungen wiederholte der 1. Strafsenat in einer Folgeentscheidung (BGH, Beschluss vom 21. August 2013 – 1 StR 332/13, aaO), konnte die Rechtsfrage zur möglichen Konsumtion der Sachbeschädigung durch eine Diebstahlstat jedoch dahin stehen lassen. Denn in dem Fall schied die Annahme einer „Begleittypik“ der Sachbeschädigung bereits deshalb aus, weil der Täter einen Sachschaden verursacht hatte, der deutlich über die erlangte Diebesbeute hinausging. Jedenfalls in einer derartigen Fallkonstellation war nach Auffassung des 1. Strafsenats das Unrecht der Sachbeschädigung durch den unter den Voraussetzungen von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB verwirklichten schweren Bandendiebstahl nicht aufgezehrt, so dass von Tateinheit auszugehen war (BGH, Beschluss vom 21. August 2013 – 1 StR 332/13, aaO).
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b) Die Auffassung, dass beim Zusammentreffen von vollendetem Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung generell von Tateinheit auszugehen sei, wird auch von weiten Teilen der Literatur vertreten (MüKo-StGB/Schmitz, 3. Aufl., § 243 Rn. 93; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, aaO, § 303 Rn. 25; Matt/Renzikowski-Schmidt, StGB, § 243 Rn. 23; Gössel in Tröndle-FS (1989), S. 357, 366; Kargl/Rüdiger, NStZ 2002, 202; Hecker, JuS 2014, 181; Maurach/ Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 1, 10. Aufl., § 33 III Rn. 109; Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht BT Band 2, 17. Aufl., § 1 Rn. 140; Rengier, Strafrecht BT I, 19. Aufl., § 3 Rn. 61; aA LK-StGB/Vogel, aaO, § 243 Rn. 79; NK-StGB/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, aaO, § 243 Rn. 59; von Heintschel-Heinegg-StGB/Wittig, 2. Aufl., § 243 Rn. 33, Fischer, StGB, 65. Aufl., § 243 Rn. 30; AnwK-StGB/Kretschmer, § 243 Rn. 34; Wessels in Maurach-FS (1972), S. 295, 308; Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht (1961), S. 218; Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., 31. Abschn. Rn. 31; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl., S. 737; Blei, Strafrecht I, 18. Aufl., S. 360 f.; Fahl, JA 1995, 654, 658; SSW-StGB/Kudlich, aaO, § 243 Rn. 51; vgl. zur gegenteiligen Auffassung auch BayObLG NJW 1991, 3292, 3293).
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c) Für den Senat sind folgende Erwägungen maßgebend:
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Gemäß § 52 Abs. 1 StGB ist grundsätzlich von Tateinheit auszugehen, wenn dieselbe Handlung mehrere Gesetze verletzt. Anders kann es sich nur ausnahmsweise in den Fällen einer sogenannten unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit ) verhalten, die in den vorliegenden Konstellationen in der Erscheinungsform der Konsumtion in Betracht kommt. Ihre Anwendung setzt voraus, dass der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch einen der anwendbaren Straftatbestände bereits erschöpfend erfasst wird. Bei dieser Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angreift, daneben die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz geschaffen hat. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts musseine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform der Verwirklichung des anderen Tatbestandes sein (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 21. April 1978 – 2 StR 686/77, BGHSt 28, 11, 15; BGH, Urteil vom 10. Mai 1983 – 1 StR 98/83, BGHSt 31, 380 f.; Beschluss vom 20. Oktober 1992 – GSSt 1/92, BGHSt 39, 100, 108; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 115; Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151; Fischer, aaO, Vor § 52 Rn. 39; LK-StGB/Rissing-van Saan, aaO, Vor § 52 Rn. 144; Lackner/Kühl, 28. Aufl., Vor § 52 Rn. 27; Jescheck/Weigend, aaO, S. 735 f.; Fahl, GA 1996, 476, 480 ff., ders., ZStW 111 (1999), S. 156, 166; vgl. zur rechtlichen Struktur der Konsumtion auch Klug, ZStW 68 (1956), S. 399, 401 f.; Vogler in Bockelmann-FS (1979), S. 715, 735; von HeintschelHeinegg in Jakobs-FS (2007), S. 131, 143; krit. zur Konstruktion der Konsumtion NK-StGB/Puppe, aaO, Vor § 52 Rn. 25, SSW-StGB/Eschelbach, aaO, § 52 Rn. 21).
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Nach diesen Maßstäben, an denen der Senat dem Grunde nach festhält, ist die Annahme einer Konsumtion für das Verhältnis der Tatbestände des schweren Bandendiebstahls (§ 244a Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 oder § 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) bzw. des Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) einerseits und der Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB) andererseits nicht geboten. Die Annahme einer Gesetzeseinheit begegnet vielmehr unter mehreren Gesichtspunkten durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Im Einzelnen:
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aa) Eine Einbruchtat im Sinne von § 244a Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB oder § 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 bzw. § 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB geht nicht „regelmäßig“ oder „typischerweise“ mit einer Sachbeschädigung einher. Schon in rechtlicher Hinsicht setzt die Tathandlungsvariante des Einbrechens eine Substanzverletzung im Sinne von § 303 Abs. 1 StGB nicht voraus. Vielmehr genügt, dass der Täter Schließvorrichtungen oder andere Zugangshindernisse unter Aufwendung von nicht unerheblicher Kraftentfaltung überwindet (RGSt 4, 353, 354; 13, 200, 206; 60, 378, 379; Senat, Urteile vom 5. Juli 1961 – 2 StR 264/61 und vom 22. Mai 1963 – 2 StR 144/63; LK-StGB/Vogel, aaO, § 243 Rn. 20; Fischer, aaO, § 243 Rn. 5). So bricht der Täter ein, wenn er ein (nicht) verriegeltes Fenster kraftvoll aufdrückt, ohne es zu beschädigen (vgl. zu diesem Vorgehen im Zusammenhang mit einem Diebstahl aus einem Kraftfahrzeug BGH, Urteil vom 15. Dezember 1955 – 1 StR 494/55, NJW 1956, 389; Senat, Urteil vom 22. Mai 1963 – 2 StR 144/63). Mit dieser einfachen Vorgehensweise können Täter sich Zugang etwa zu Wohnmobilen, Wohnwagen, Bootskajüten oder anderen Fahrzeugen, die sich durch Leichtbauweise auszeichnen, verschaffen.
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Auch das mechanische Öffnen von Türen, die nur ins Schloss gezogen, nicht aber verschlossen sind, kann durch einen Täter durch Überwinden der Schließfalle mit einfachen Hilfsmitteln regelmäßig ohne weitere Beschädigungen bewerkstelligt werden und verwirklicht in rechtlicher Hinsicht das Merkmal des Einbrechens (vgl. zu diesem Beispiel BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151). So begeht auch derjenige einen Einbruch, der die Flügel einer Scheunentür – ohne jede Beschädigung – derart weit auseinanderdrückt, dass ihm das Hindurchkriechen durch den so geschaffenen Spalt möglich ist, um in dem Gebäude zu stehlen (RGSt 4, 353, 354 f.; vgl. auch RGSt 60, 378, 379 zum bloßen Verrücken eines Schranks, der den Zugang zu einer Tür versperrt). Auch heute noch hebeln Täter die Sperrvorrichtung von Schwingtorgaragen mit nicht unerheblichem Kraftaufwand auf, ohne dass dies eine Substanzverletzung nach sich zieht. Bei in der Praxis häufig vorkommenden Einbrüchen in Mehrfamilienhäuser finden Täter vielfach einfache Schließvorrichtungen an Holzlattentüren von Kellerabteilen vor, deren Schutzmechanismus sie häufig durch einfache Gewalt – beispielsweise durch Lockerung des angenagelten Riegels – ohne Substanzverletzung überwinden. Ähnliches Tätervorgehen findet sich bei Einbrüchen in Lauben und Schuppen in Kleingartenanlagen oder anderen Nebengebäuden, deren Sicherheitseinrichtungen gegen unbefugten Zutritt typischerweise einfach gehalten sind.
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Von einer regelmäßigen „Begleittypik“ der Sachbeschädigung kann daher – auch wenn es eine Reihe von zur Aburteilung gelangenden Sachverhaltsgestaltungen gibt, die mit Sachbeschädigungen einhergehen – in einer Reihe von Einbruchkonstellationen nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Die tatbestandliche Verwirklichung des § 303 Abs. 1 StGB ist bei einem Einbruchdiebstahl nicht vorgezeichnet. Sie hängt vielmehr im Einzelfall vom individuellen Vorgehen des Einbruchtäters und der Beschaffenheit des Tatobjekts ab.
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bb) Gesetzessystematisch ist zu bedenken, dass bei den dem Einbruchdiebstahl gleichgestellten Begehungsvarianten des „Einsteigediebstahls“, des „Nachschlüsseldiebstahls“ und des „Verweildiebstahls“ (auch im Falle des schweren Bandendiebstahls bzw. des Wohnungseinbruchdiebstahls) eine Sachbeschädigung fern liegt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151; MüKo-StGB/Schmitz, aaO, § 243 Rn. 93; Krey/Hellmann/Heinrich, aaO, Rn. 140).Eine „Begleittypik“ des § 303 Abs. 1 StGB ist bei diesen Begehungsvarianten regelmäßig ausgeschlossen. Soweit der Täter untypischerweise dennoch eine Sachbeschädigung verwirklicht, wird stets von Idealkonkurrenz auszugehen sein. Die „Konsum- tionslösung“ beim Einbruchdiebstahl führt damit zu dem systematischen Bruch, dass verschiedene Begehungsweisen innerhalb ein und derselben Tatbestandsgruppe konkurrenzrechtlich unterschiedlich zu beurteilen wären, obwohl vom Gesetzgeber eine Gleichstellung von „einbrechen“, „einsteigen“, „eindringen“ und „verborgen halten“ ersichtlich gewollt ist, wiedie einheitliche Normierung in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB und der einheitliche Strafrahmen belegen.
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cc) Gegen die – für die Annahme von Gesetzeseinheit erforderliche – erschöpfende Erfassung des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls oder Wohnungseinbruchdiebstahls spricht auch, dass die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger in vielen Fällen nicht identisch sind (BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151; Beschluss vom 21. August 2013 – 1 StR 332/13, NStZ 2014, 40; Krey/Hellmann/Heinrich, aaO, Rn. 140; Eisele, Strafrecht BT II, 4. Aufl., Rn. 167). Der Eigentümer der weggenommenen Sache oder der Inhaber des Gewahrsams (zum geschützten Rechtsgut beim Diebstahl vgl. Fischer, aaO, § 242 Rn. 2 mwN) sind nicht immer zugleich Eigentümer der zerstörten oder beschädigten Sache. Dies betrifft alltägliche Fälle wie Einbruchdiebstähle in Mietwohnungen (vgl. vorstehende Fälle II.2.10, 13 und 18 der Urteilsgründe) oder auch unter Eigentumsvorbehalt stehende bzw. geleaste Kraftfahrzeuge. Gleiches gilt für Konstellationen, in denen der Einbruchtäter Sachen entwendet, die dem Partner des Wohnungseigentümers oder infolge Eigentumsvorbehalt bzw. Sicherungsübereignung einem Dritten zustehen.
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Eine Verurteilung nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Diebstahls erfasst den Unrechtsgehalt des Gesamtgeschehens, bei dem es zur Beeinträchtigung eines weiteren Rechtsgutsträgers gekommen ist, nicht vollständig. Die Konsumtion setzt die Verletzung mehrerer Rechtsgüter desselben Rechtsgutsträgers voraus (vgl. LK-StGB/Rissing-van Saan, aaO, Vor § 52 Rn. 150). Demgegenüber ist mit der Verletzung eines weiteren Rechtsgutsträgers infolge der Sachbeschädigung eine vom Diebstahl zu unterscheidende Unrechtsdimension eröffnet, die im Schuldspruch durch die Annahme von Tateinheit zwischen Diebstahlstat und Sachbeschädigung zum Ausdruck kommen muss (vgl. zum Konkurrenzverhältnis von EC-Kartendiebstahl und Computerbetrug bei unterschiedlichen Rechtsgutsträgern BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 – 1 StR 512/00, NJW 2001, 1508, 1509; krit. Fahl, JA 2002, 541, 543, der dem Aspekt der „Rechtsgutsidentität“ im Rahmen der Begleittat – ohnenähere Begründung – keine Bedeutung zumisst, jedoch darauf hinweist, dass beim Auseinanderfallen der Rechtsgutsträger die Konsumtion ausnahmsweise zu verneinen sein könnte).
32
Eine Beschränkung der Annahme von Idealkonkurrenz auf die häufigen Fälle fehlender Identität betroffener Rechtsgutsträger erscheint nicht sachgerecht. Sie führt je nach Zahl der betroffenen Rechtsgutsträger zu zufälligen Ergebnissen im Schuldspruch, ohne dass sich Handlungs- und Erfolgsunrecht, letzteres mit Ausnahme der Rechtsgutsträgerschaft, unterscheiden. Die konsequente Annahme von Idealkonkurrenz in Fällen des Einbruchdiebstahls stellt demgegenüber die erschöpfende Erfassung des verwirklichten Tatunrechts zum Nachteil aller Geschädigten im Schuldspruch sicher und trägt dadurch der Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs Rechnung (vgl. zu diesem Aspekt BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1992 – GSSt 1/92, BGHSt 39, 100, 109; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 116; Urteil vom 23. März 2000 – 4 StR 650/99, BGHSt 46, 24, 28; aA von Heintschel-Heinegg in Jakobs-FS (2007), S. 131, 140 f.). Gleichzeitig erübrigen sich bei der generellen Annahme von Idealkonkurrenz aufwändige Ermittlungen und Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen an gestohlenen bzw. beschädigten Sachen. Sie gewährleistet eine einheitliche Handhabung bei der konkurrenzrechtlichen Einordnung des in der Praxis häufigen Zusammentreffens von Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung.
33
dd) Überdies eröffnen die konkurrenzrechtlichen Überlegungen zur Gesetzeseinheit zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung unter dem Gesichtspunkt der „Begleittypik“ der Sachbeschädigung praktische Abgrenzungsschwierigkeiten (BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151). Denn die „Konsumtionslösung“ geht bisher davonaus, dass die Sachbeschädigung jedenfalls dann keine „typische Begleittat“ darstellt, wenn sie im konkreten Fall vom regelmäßigen Verlauf der Diebstahlstat abweicht (vgl. LK-StGB/Vogel, aaO, § 243 Rn. 79; LK-StGB/Rissing-van Saan, aaO, Vor § 52 Rn. 147; NK-StGB/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62; Fischer, aaO, § 243 Rn. 30; LPK-StGB/Kindhäuser, 7. Aufl., § 243 Rn. 58; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf-Heinrich, Strafrecht BT, 3. Aufl., § 14 Rn. 52; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 40. Aufl., § 3 Rn. 245). Dies zwingt in jedem Einzelfall zu einem wertenden Vergleich des Unrechtsgehalts, der in der Wegnahme des Diebstahlsobjekts einerseits und in der Substanzverletzung durch den Einbruch anderseits zum Ausdruck kommt. So wäre zu klären, ob die Sachbeschädigung in ihrem Unrechtsgehalt aus dem regelmäßigen Verlauf des Einbruchdiebstahls heraussticht, was zum Entfallen der „Begleittypik“ und zur Annahme von Tateinheit führen würde (zum Ansatz dieser wertenden Betrachtung im Bereich der Konsumtion vgl. Fahl, JA 1995, 654, 658; ders., GA 1996, 476, 483; ders., Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe (1996), S. 299 ff.; vgl. auch Tiedemann, JuS 1987, L 17, L 19, der in der Konsumtion ebenfalls ein „wertendes Verhältnis“ sieht).
34
Dieser wertende Vergleich setzt letztlich eine zweistufige Prüfung voraus. Zunächst ist in einem ersten Schritt darüber zu befinden, ob die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Form allgemein „typisch“ für einen Einbruchdiebstahl ist. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die konkrete Sachbeschädigung in ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem konkreten Einbruchtatgeschehen heraussticht. Dieser Ansatz, der eine doppelt wertende Betrachtung erfordert, birgt Unschärfen (BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151), die dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nur eingeschränkt entsprechen. Auf dieser Grundlage ist eine rechtlich einheitliche und vorhersehbare Behandlung vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen nur schwer zu gewährleisten.
35
(1) Zunächst ist offen, in welchem Umfang eine Sachbeschädigung als allgemein „typisch“ bei einem Einbruch eingestuft werden soll. Es ist fraglich, ob sich die „Typik“ der Sachbeschädigung allein darin erschöpft, dass sich der Täter gewaltsam Zugang verschafft und hierdurch Substanzverletzungen an Türen und Fenstern verursacht. Denkbar wäre auch die Beschädigung und Zerstörung von Alarmanlagen, Überwachungskameras und anderen Sicherungseinrichtungen , die nicht unmittelbar physische Zugangshindernisse darstellen oder eventuell auch Sachschäden bei der Durchsuchung der Wohnung nach Beute (vgl. vorstehend Fall II.2.1 der Urteilsgründe), als „typische“ Begleiterscheinungen eines Einbruchdiebstahls anzusehen. Bereits die Bestimmung des „Normalfalles“ der Sachbeschädigung als „typische“ Begleittat ist Wertungsvorgängen unterworfen, deren Ergebnisse im Einzelfall für den Normadressaten nur schwer abzuschätzen sind (vgl. zur Problematik um die Bestimmung eines „Normalfalles“ Fahl, Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe (1996), S. 121 ff.).
36
(2) Diese Unsicherheiten in der rechtlichen Bewertung erfahren eine Steigerung bei der Prüfung, ob die konkret festgestellte „typische“ Sachbeschädigung in ihrem spezifischen Unrechtsgehalt von der konkreten Einbruchtat erfasst wird. Denn es ist ungeklärt, welche Kriterien für diese erneute wertende Betrachtung herangezogen werden sollen (vgl. Klug, ZStW 68 (1956), S. 399, 409, der zutreffend darauf hinweist, dass es an „eindeutigen Richtlinien“ für die Abgrenzung zur Idealkonkurrenz fehlt; vgl. auch Vogler in Bockelmann-FS (1979), S. 715, 736).
37
Wenn die „Konsumtionslösung“ insoweit eine wertende Betrachtung durch einen Vergleich des wirtschaftlichen Wertes der Diebesbeute mit der Höhe des eingetretenen (wirtschaftlichen) Sachschadens vornehmen will, ist ihr entgegenzuhalten, dass sowohl Diebstahl als auch Sachbeschädigung in ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung einen wirtschaftlichen Vermögensverlust nicht zwingend voraussetzen. Weder die in Zueignungsabsicht weggenommene fremde bewegliche Sache noch die zerstörte oder beschädigte Sache müssen von wirtschaftlich messbarem Vermögenswert sein (vgl. zum Diebstahl RGSt 51, 97, 98; BGH, Urteil vom 24. Mai 1960 – 1 StR 184/60, MDR 1960, 689; OLG Düsseldorf, NJW 1989, 115, 116; LK-StGB/Vogel, aaO, § 242 Rn. 44; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, aaO, § 242 Rn. 4; vgl. zur Sachbeschädigung RGSt 10, 120, 121; BayObLG, NJW 1993, 2760, 2761; Fischer, aaO, § 303 Rn. 3; differenzierend LK-StGB/Wolff, aaO, § 303 Rn. 4, wonach die beschädigte oder zerstörte Sache für den Eigentümer zumindest einen Gebrauchs- oder Affektionswert haben muss). Zwar kennt das Gesetz mit § 248a StGB und § 243 Abs. 2 StGB Regelungen, die an den Verkehrswert der entwendeten Sache anknüpfen, soweit der Sache ihrer Art nach überhaupt ein solcher zuzumessen ist (Fischer, aaO, § 248a Rn. 3; NK/StGB-Kindhäuser, aaO, § 248a Rn. 4). Jedoch geht es bei diesen Vorschriften um die Verfolgbarkeit der Diebstahlstat als solche oder um Aspekte der Strafzumessung. An den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Diebstahls – der auch fremde bewegliche Sachen ohne wirtschaftlichen Vermögenswert (bspw. Personalausweis, Führerschein, EC-Karte) dem Rechtsgüterschutz unterstellt – ändern diese gesetzlichen Regelungen nichts. Im systematischen Zusammenhang ergibt sich damit aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt dafür, dass sich für die Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung der wirtschaftliche Wert der betroffenen Gegenstände heranziehen lässt.

38
ee) Die „Konsumtionslösung“ birgt, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung und den Vergleich der wirtschaftlichen Vermögenswerte der betroffenen Rechtsgüter, die erhebliche Gefahr zufälliger Ergebnisse bei der Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung. Daneben treten Wertungswidersprüche, die zeigen, dass der wirtschaftliche Wert der gestohlenen bzw. beschädigten Sache – als außertatbestandlicher Umstand – für die rechtssichere Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses wenig geeignet ist. Folgende Überlegungen verdeutlichen dies:
39
(1) Bisweilen ist die Höhe des vom Einbruchtäter vorsätzlich verursachten Sachschadens von einer Reihe zufälliger Komponenten abhängig (bspw. Art und Bauweise von Türen, Fenstern und anderen Zugangshindernissen; Abhängigkeit von fachhandwerklichen Arbeitsleistungen zur Schadensbeseitigung ). Deren präzise Ermittlung und Feststellung sind auf dem Boden der „Konsumtionslösung“ unverzichtbar,was im Einzelfall einen zusätzlichen nicht unerheblichen Aufwand für die Ermittlungsbehörden und den Tatrichter mit sich bringen und zu einer Verzögerung des Verfahrens während laufender Hauptverhandlung führen kann. Fälle mit unzureichenden Feststellungen zur Schadenshöhe (vgl. hier die Fälle II.2.10, 13 und 18 der Urteilsgründe) wären nach der „Konsumtionslösung“ unter Umständen nicht entscheidungsreif.
40
Zufälligkeiten können sich auch bei der Höhe des wirtschaftlichen Wertes der Diebesbeute ergeben, da in einigen Fällen (insbesondere bei Wohnungen) die potentielle Tatbeute für den Einbruchtäter im Vorfeld kaum abschätzbar sein wird. Die Problematik verschärft sich, wenn sich präzise Feststellungen zum wirtschaftlichen Wert der Diebesbeute aus tatsächlichen Gründen (bspw.
mangels eines Handelsmarktes) als unmöglich erweisen oder die gestohlene Sache nur über einen ideellen Wert verfügt. Eine vergleichende Betrachtung der wirtschaftlichen Vermögenswerte scheidet dann gänzlich aus. In diesen Fällen versagt der Ansatz der „Konsumtionslösung“ bei der Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung.
41
(2) Daneben führt die vergleichende Betrachtung der wirtschaftlichen Vermögenswerte zu Wertungswidersprüchen, die auf Grundlage der „Konsumtionslösung“ nicht aufzulösen sind. So wird der Täter, der neben hohem Sachschaden auch noch einen erheblichen Diebstahlsschaden verursacht , nicht mit einem Schuldspruch wegen Sachbeschädigung belegt. Hingegen droht demjenigen Täter, der lediglich eine geringere Diebesbeute realisieren kann, zusätzlich eine tateinheitliche Verurteilung wegen § 303 Abs. 1 StGB. Der Täter, der auf einem Laubengang in zwei nebeneinander liegende identische Wohnungen einbricht, in dem er jeweils das Badezimmerfenster aufhebelt und hierdurch je einen Sachschaden von 500 € verursacht, wäre in dem Fall, in dem er nur zwei Schachteln Zigaretten und einen Personalausweis als Diebesbeute vorfindet, wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu verurteilen. Entwendet derselbe Täter in der Nachbarwohnung hingegen einen Laptop im Wert von 1.500 €, wäre er, aufgrund der dann greifenden Konsumtion, „nur“ des Wohnungseinbruchdiebstahls schuldig.
42
Ähnlich gravierend erscheint der Wertungswiderspruch bei einem Vergleich von versuchter und vollendeter Einbruchtat. Der Täter, der infolge des Einbruchs einen Sachschaden verursacht, dem anschließend jedoch eine Wegnahme nicht gelingt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 152; Beschluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16; BGHSt 61, 285), die auch in der Literatur Zustimmung erfahren hat (vgl. LK-StGB/Vogel, aaO, § 243 Rn. 79; NK-StGB/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62), wegen tateinheitlicher Sachbeschädigung zu verurteilen. Vollendet der Täter hingegen die Wegnahme mit „hinrei- chender“ Tatbeute, entfällt nach der „Konsumtionslösung“ die Verurteilung wegen Sachbeschädigung. Die Konsumtion führt damit zu dem nicht angemessenen Ergebnis, dass der Täter, der mit der Vollendung der Diebstahlstat sogar zusätzliches Erfolgsunrecht verwirklicht, mit einem – bezogen auf die Sachbeschädigung – weniger umfassenden Schuldspruch belegt würde.

III.


43
Der Senat kann aufgrund der in der Praxis häufig auftretenden Fallkonstellationen , in denen vollendete Einbruchdiebstahlstaten und Sachbeschädigungen zusammentreffen, nicht ausschließen, dass der beabsichtigten Entscheidung Rechtsprechung eines anderen Strafsenats entgegensteht. Er fragt deshalb bei den anderen Strafsenaten an, ob dies der Fall ist und ob an gegebenenfalls entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird (§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG).
Schäfer Appl Krehl
Bartel Schmidt

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(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzte

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Strafgesetzbuch - StGB | § 243 Besonders schwerer Fall des Diebstahls


(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Gesc

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 132


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Strafgesetzbuch - StGB | § 52 Tateinheit


(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt. (2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie d

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(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
1. Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl - im besonders schweren Fall nach § 243
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB - und Sachbeschädigung scheidet jedenfalls dann
aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen
Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (§ 243 Abs. 1 Satz 2
Nrn. 1, 2 StGB) abweicht, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt
geprägt ist und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat erweist.
2. Der Senat neigt überdies aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu,
daß das Vorliegen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles des
Diebstahls (hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn.1, 2 StGB) beim rechtlichen Zusammentreffen
des Diebstahls mit einer Sachbeschädigung schon von vornherein
nicht zur Konsumtion des Unrechts der Sachbeschädigung und damit zur Annahme
von Gesetzeseinheit führen kann. Vielmehr besteht Tateinheit.
BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00 - LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 470/00
vom
7. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Mai 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 462/16
vom
11. Oktober 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.,
3.
wegen Wohnungseinbruchdiebstahls
hier: Revision des Angeklagten K.
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
______________________
Wohnmobile und Wohnwagen sind jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest
vorübergehend zur Unterkunft dienen, Wohnung im Sinne des § 244
Abs. 1 Nr. 3 StGB.
BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16 – LG Würzburg
ECLI:DE:BGH:2016:111016B1STR462.16.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. und 3. auf dessen Antrag – am 11. Oktober 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 357 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 1. Juni 2016, auch soweit es die Mitangeklagten De. und D. betrifft, im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagten im Fall III.8. der Urteilsgründe jeweils des versuchten Diebstahls in Tateinheit mit versuchter Sachbeschädigung schuldig sind. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten K. gegen das vorgenannte Urteil wird als unbegründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
1. Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in vier Fällen in Tatmehrheit mit Diebstahl und mit versuchtem Diebstahl, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zu einer Schuldspruchänderung im Fall III.8. der Urteilsgründe (§ 349 Abs. 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO entsprechend); im Übrigen ist sie aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Schuldspruchänderung ist gemäß § 357 StPO auf die Mitangeklagten De. und D. zu erstrecken, die keine Revision eingelegt haben.
2
2. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
3
a) Die Verurteilung des Angeklagten K. in den Fällen III.1. bis III.3. und III.6. der Urteilsgründe jeweils wegen Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in Tateinheit mit Sachbeschädigung (§ 303 StGB) ist rechtsfehlerfrei.
4
aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts brachen in diesen Fällen die Angeklagten K. und De. , im Fall III.6. zudem gemeinsam mit dem Mitangeklagten D. , auf Autobahnparkplätzen geparkte Wohnmobile und Wohnwagen nachts auf, in denen deren Insassen schliefen. Die Angeklagten entwendeten aus den Innenräumen jeweils Wertgegenstände wie Smartphones , Ringe und Bargeld, um sich zu bereichern. Durch den Aufbruch der Schlösser bzw. Fenster entstand jeweils erheblicher Sachschaden. Im Fall III.1. der Urteilsgründe wachte die Geschädigte V. , die mit ihrer fünfköpfigen Familie im Wohnwagen schlief, während des Tatgeschehens auf, weil sie Geräusche hörte und das Leuchten einer Taschenlampe in den Wohnwagen und ihr Gesicht sah. Seitdem träumt sie häufig von der Tat, leidet unter Schlafstörungen und wacht mitunter stündlich auf.
5
bb) Bei den auf Autobahnparkplätzen geparkten Wohnmobilen bzw. Wohnwagen, die zu den Tatzeiten von den Insassen zur Übernachtung genutzt wurden, handelte es sich um Wohnungen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

6
(1) Der Bundesgerichtshof hat bislang noch nicht entschieden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Wohnmobile oder Wohnwagen als „Woh- nungen“ von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB tatbestandlich erfasstwerden. Nach seiner Rechtsprechung handelt es sich allerdings bei Wohnmobilen um eine „andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient“ i.S.v. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn dieses seinem Nutzer jedenfalls vorübergehend als Mittelpunkt seines Lebens dient, was nicht nur in der Nutzung als Fortbewegungsmittel , sondern auch in der Nutzung zum Schlafen sowie zur Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten u.ä. zum Ausdruck kommt (BGH, Beschluss vom 1. April 2010 – 3 StR 456/09, NStZ 2010, 519 mit Anm. Bachmann/Goeck JR 2011, 41 f.). Die Wohnungseigenschaft verliert ein Wohnmobil nicht aufgrund des Umstandes lediglich zeitweiliger Nutzung (BGH aaO). Dementsprechend bewertet der Bundesgerichtshof ein Wohnmobil sogar dann als zur Wohnung von Menschen dienende Räumlichkeit i.S.v. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn dieses zur Tatzeit nicht konkret zum Wohnen genutzt wird.
7
(2) In der Strafrechtswissenschaft wird kontrovers beurteilt, ob es sich bei Wohnmobilen und Wohnwagen um Wohnungen i.S.v. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB handelt (bejahend etwa: Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75 und Duttge in Dölling/Duttge/Rössner, Handkommentar Gesamtes Strafrecht, 3. Aufl., § 244 Rn. 28; iE wohl auch Fischer, StGB, 63. Aufl., § 244 Rn. 46 und Kretschmer in AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 46; verneinend für den Fall, dass die beweglichen Unterkünfte nicht dauerhaft als solche genutzt werden: Kudlich in SSW-StGB, 3. Aufl., § 244 Rn. 42; verneinend für jegliche Räumlichkeiten, die nur vorübergehend der Unterkunft von Menschen dienen: Schmitz in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 58 sowie Schmidt in Matt/ Renzikowski, StGB, § 244 Rn. 14; zur Auslegung des Merkmals „Wohnung“ im Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB vgl. auch Brehm, GA 2002, 153; Hellmich , NStZ 2001, 511; Seier in Festschrift für Günter Kohlmann, 2003, S. 295).
8
(3) Die Entstehungsgeschichte und vor allem der Zweck von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sprechen dafür, Wohnmobile und Wohnwagen jedenfalls dann als „Wohnungen“ anzusehen, wenn die Tat zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu denen eine tatsächliche Wohnnutzung stattfindet.
9
(aa) Der Wohnungseinbruchdiebstahl wurde mit dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164, 178) aus dem Katalog der Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB aF herausgenommen und zum Qualifikationstatbestand aufgewertet. Der Einbruchdiebstahl aus Wohnungen ist seither gegenüber den übrigen Einbruchdiebstählen mit einer im Mindestmaß doppelt so hohen Strafe bedroht und kann nicht mehr mit Geldstrafe geahndet werden. Das Geringfügigkeitsprivileg des § 243 Abs. 2 StGB findet auf Wohnungseinbruchdiebstähle keine Anwendung mehr. Eine Regelung für minder schwere Fälle sieht § 244 StGB nicht vor. Diese mit einer deutlichen Strafschärfung einhergehende Gesetzesänderung erfordert deshalb eine sorgfältige Abgrenzung des Begriffs der Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB von den übrigen Räumlichkeiten, die weiterhin dem Schutzbereich des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB unterfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08, NStZ 2008, 514). Der Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist dabei eigenständig und anhand des besonderen Schutzzwecks der Vorschrift zu bestimmen (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75).
10
Der Gesetzgeber hat die Strafschärfung des Wohnungseinbruchdiebstahls mit der Erwägung begründet, es handele sich um eine Straftat, die tief in die Intimsphäre des Opfers eingreife und zu ernsten psychischen Störungen, etwa langwierigen Angstzuständen führen könne; nicht selten seien Wohnungseinbrüche zudem mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen von Einrichtungsgegenständen verbunden (BT-Drucks. 13/8587 S. 43). Anlass für die Höherstufung des Wohnungseinbruchdiebstahls war somit nicht etwa der besondere Schutz von in einer Wohnung – und damit besonders sicher – aufbewahrten Gegenständen, sondern die mit einem Wohnungseinbruch einhergehende Verletzung der Privatsphäre des Tatopfers (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 – 4 StR 94/01, BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Wohnung 1; Beschluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08, NStZ 2008, 514; jeweils mwN). Bezweckt also der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben dem Schutz des Eigentums den verstärkten Schutz der häuslichen Privat- und Intimsphäre , scheidet dessen Anwendbarkeit aus, wenn der Täter in Räumlichkeiten einsteigt oder einbricht, die nicht diesem besonderen Schutzbereich zuzuordnen sind.
11
(bb) Ausgehend vom Schutzzweck der Norm können auch Wohnmobile und Wohnwagen Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein. Denn bei ihnen handelt es sich um umschlossene Räumlichkeiten, die einen erhöhten Eigentums- und Gewahrsamsschutz bieten und die, wenn sie Menschen zu Unterkunft dienen, eine räumliche Privat- und Intimsphäre vermitteln (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75; vgl. insoweit auch BGH, Beschluss vom 1. April 2010 – 3 StR 456/09, NStZ 2010, 159 bzgl. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB).
12
(cc) Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, der Schutzbereich des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB beschränke sich auf Räumlichkeiten, die dauerhaft dem Kernbereich der privaten Lebensführung dienen (vgl. Schmitz in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 58; Schmidt in Matt/Renzikowski, StGB, § 244 Rn. 14) oder zumindest für längere Zeit den Mittelpunkt des privaten Lebens bilden (vgl. Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., Rn. 11), folgt dem der Senat nicht. Auch Räumlichkeiten die, wie es bei Wohnmobilen und Wohnwagen regelmäßig der Fall ist, Menschen nur zur vorübergehenden Unterkunft dienen, sind Wohnungen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wenn sie entsprechend genutzt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2001 – 4 StR 59/01, NStZ-RR 2002, 68). Denn auch sie können im Zeitraum ihrer Nutzung als Unterkunft eine räumliche Privat- und Intimsphäre vermitteln (vgl. Duttge in Dölling/Duttge/ Rössner, Handkommentar Gesamtes Strafrecht, 3. Aufl., § 244 Rn. 28; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 244 Rn. 30). Auch bei bloß vorübergehendem Gebrauch hat der Nutzer eines Wohnmobils oder Wohnwagens während seines Aufenthalts dort den gewählten Mittelpunkt des privaten Daseins und Wirkens (vgl. Kretschmer in AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 46; zu Hotelzimmern vgl. auch BGH aaO NStZ-RR 2002, 68; Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75 sowie Eser/Bosch aaO). Das Vorhandensein von Schlafplätzen kennzeichnet eine Wohnung typischerweise, ohne aber notwendiges Merkmal einer solchen zu sein (vgl. Duttge aaO; Fischer , StGB, 63. Aufl., § 244 Rn. 46). Insbesondere aber dann, wenn ein Wohnmobil oder Wohnwagen zu Schlafzwecken genutzt wird, dient es den Insassen zur Unterkunft und ist Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Ausreichend hierfür ist, wenn die Übernachtung im Wohnmobil oder Wohnwagen im Rahmen einer Urlaubsreise stattfindet. Nicht erforderlich ist, dass die bewegliche Unterkunft dauerhaft genutzt wird (a.A. Kudlich in SSW-StGB, 3. Aufl., § 244 Rn. 42).
13
(4) Wohnmobile und Wohnwagen sind somit jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen, Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Für die vorübergehende Nutzung als Woh- nung genügt die Übernachtung auf einem Autobahnparkplatz. Das Aufbrechen der Wohnmobile und Wohnwagen und die anschließende Entwendung von in den Fahrzeugen befindlichen Wertgegenständen, erfüllte daher in den Fällen III.1. bis III.3. und III.6. der Urteilsgründe jeweils den Tatbestand des Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.
14
b) Soweit das Landgericht im Fall III.8. der Urteilsgründe den Angeklagten K. neben versuchtem Diebstahl auch wegen tateinheitlich verwirklichter (vollendeter) Sachbeschädigung verurteilt hat, hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Sachbeschädigung war in diesem Fall trotz der Beschädigung eines Fahrzeugschlosses lediglich versucht (§ 303 Abs. 3 StGB). Der Senat ändert den Schuldspruch für alle drei Angeklagten entsprechend ab.
15
aa) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen des Landgerichts stellte die Polizei im Rahmen des Konzepteinsatzes „Wohnmobilaufbrüche Rastanla- ge H. “ auf der Rastanlage H. ein im Eigentum des Freistaats Bayern stehendes „Lockfahrzeug“ ab und ließ es von Einsatzkräften observieren.Am 21. August 2015 gegen 3.50 Uhr versuchten die Angeklagten aus diesem Fahrzeug einen hinter der Windschutzscheibe platzierten Geldbeutel zu entwenden, um ihn für sich zu behalten. Entsprechend ihrem Tatplan gingen die Angeklagten arbeitsteilig vor. Der Mitangeklagte De. kniete sich auf der Höhe des Beifahrertürschlosses hin und brach das Türschloss mit einem Messer auf, während der Angeklagte K. das Geschehen abschirmte. Der Mitangeklagte D. saß etwa 100 Meter abseits auf einer Bank, um den Tatort abzusichern. Durch das Aufbrechen des Fahrzeugs entstand ein Sachschaden von 1.000 Euro. Da die Angeklagten, möglicherweise wegen der offenen „Präsentation“ der Geldbörse, misstrauisch wurden und ihnen das Tatrisiko nunmehr un- vertretbar hoch erschien, brachen sie ihr Vorhaben ab und flohen gemeinsam ohne Beute in ein angrenzendes Waldstück.
16
bb) Zwar ist durch das Aufbrechen des Türschlosses ein erheblicher Sachschaden entstanden. Das Aufbrechen des Fahrzeugs war jedoch wegen der insoweit bestehenden, für den Eigentümer, den Freistaat Bayern, seitens der eingesetzten Polizeibeamten erteilten Einwilligung objektiv gerechtfertigt. Denn das „Lockfahrzeug“ war von der Polizei gerade als Diebesfalle aufgestellt worden. Die Polizeibeamten willigten in das Aufbrechen des Fahrzeugs ein, um die Angeklagten beim Versuch, die hinter der Windschutzscheibe platzierte Geldbörse zu entwenden, beobachten und sie wegen dieser Tat überführen zu können. Im Hinblick darauf, dass die Angeklagten von der Einwilligung keine Kenntnis hatten, fehlt es jedoch am subjektiven Rechtfertigungselement. Tateinheitlich zum versuchten Diebstahl im besonders schweren Fall (§ 242, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 22 StGB) haben sich die Angeklagten daher trotz Substanzbeschädigung lediglich wegen versuchter Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 3 StGB) strafbar gemacht. Da es sich bei dem Lockfahrzeug nicht um ein zu Wohnzwecken eingerichtetes Fahrzeug handelte und eine Fehlvorstellung der Angeklagten hierüber nicht festgestellt wurde, hat das Landgericht die Tat rechtsfehlerfrei nicht als versuchten Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 22 StGB) eingestuft.
17
cc) Der Senat ändert daher entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch im Fall III.8. der Urteilsgründe auf versuchten Diebstahl im besonders schweren Fall in Tateinheit mit versuchter Sachbeschädigung ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht für diese Tat des Angeklagten K. eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn es trotz der Substanzbeschädigung lediglich von einer ver- suchten Sachbeschädigung als in Tateinheit mit dem versuchten Diebstahl begangener Tat ausgegangen wäre.
18
dd) Gemäß § 357 StPO ist die Schuldspruchänderung auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken. Auch insoweit schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Subsumtion niedrigere Strafen verhängt hätte.
19
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 4 StPO. Angesichts des geringen Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten K. mit den vollständigen Kosten seines Rechtsmittels zu belasten. Graf Jäger Cirener Radtke Mosbacher

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
1. Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl - im besonders schweren Fall nach § 243
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB - und Sachbeschädigung scheidet jedenfalls dann
aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen
Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (§ 243 Abs. 1 Satz 2
Nrn. 1, 2 StGB) abweicht, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt
geprägt ist und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat erweist.
2. Der Senat neigt überdies aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu,
daß das Vorliegen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles des
Diebstahls (hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn.1, 2 StGB) beim rechtlichen Zusammentreffen
des Diebstahls mit einer Sachbeschädigung schon von vornherein
nicht zur Konsumtion des Unrechts der Sachbeschädigung und damit zur Annahme
von Gesetzeseinheit führen kann. Vielmehr besteht Tateinheit.
BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00 - LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 470/00
vom
7. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Mai 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 332/13
vom
21. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. August 2013 beschlossen
:
Die Revision desAngeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München II vom 21. Januar 2013 wird als unbegründet verworfen,
da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Das Tatgericht hat den Angeklagten in den unter B. III. der Urteilsgründe
genannten Fällen zutreffend u.a. des schweren Bandendiebstahls in 59 Fällen
jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung sowie in drei Fällen des versuchten
schweren Bandendiebstahls ebenfalls jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung
schuldig gesprochen. Jedenfalls für die vorliegenden Konstellationen der
Begehung von schweren Bandendiebstählen tritt die Sachbeschädigung (§ 303
StGB) nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter den schweren Bandendiebstahl
gemäß § 244a Abs. 1 StGB zurück.
1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts
war der Angeklagte jeweils mittäterschaftlich an bandenmäßig begangenen
Diebstählen aus Kraftfahrzeugen beteiligt. Zur Ausführung der Taten schlugen
die Bandenmitglieder u.a. Scheiben der betreffenden Fahrzeuge ein oder hebelten
deren Türen auf. Dabei erlangte die Bande Beute, überwiegend Autoradios
und Navigationsgeräte, in einem Gesamtwert von rund 6.270 Euro. Die
angerichteten Sachschäden beliefen sich dagegen auf etwas mehr als 21.000
Euro. Die Angriffe der Revision gegen die Feststellung der jeweiligen Beträge,
überwiegend auf der Grundlage tatrichterlicher Schätzungen getroffen, bleiben
aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 25. Juni 2013
genannten Gründen, die durch die Ausführungen im Schriftsatz der Verteidigung
vom 22. Juli 2013 nicht in Frage gestellt werden, ohne Erfolg.
2. Bei dieser Sachlage stehen der schwere Bandendiebstahl und die
Sachbeschädigung im Verhältnis der Tateinheit zueinander. Ein Zurücktreten
der Verwirklichung des § 303 StGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz käme
nur in Betracht, wenn der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung insgesamt
bereits durch den auf die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB abstellenden
Bandendiebstahl gemäß § 244a Abs. 1 StGB erschöpfend erfasst
würde (zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00,
NStZ 2001, 642, 643). Maßgeblich dafür sind einerseits die vom Täter angegriffenen
Rechtsgüter sowie (andererseits) die Tatbestände, die der Gesetzgeber
zum Schutz dieser Rechtsgüter aufgestellt hat (BGH, aaO mwN). Gesetzeseinheit
zwischen § 244a StGB und zwischen § 303 StGB käme nur dann in Betracht
, wenn wegen der in § 244a StGB als Tatbestandsmerkmal verlangten
Voraussetzungen der unrechtssteigernden Merkmale aus § 243 Abs. 1 Satz 2
StGB kein eigener, nicht bereits über den schweren Bandendiebstahl erfasster
Unrechtsgehalt der Sachbeschädigung mehr vorhanden wäre.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie der Senat bereits zu dem Verhältnis
zwischen §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB sowie § 303 StGB ausgeführt
hat (BGH, aaO, NStZ 2001, 642, 643 f.), sprechen mehrere Erwägungen
gegen ein vollständiges Aufzehren des Unrechts der Sachbeschädigung
durch einen unter Verwirklichung der hier einschlägigen unrechtssteigernden
Merkmale des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB begangenen Diebstahl. Zu diesen Erwägungen
gehört vor allem die mögliche Verschiedenheit der durch die Sachbeschädigung
einerseits und den Diebstahl andererseits verletzten Rechtsgüter
und Rechtsgutsinhaber sowie die heutigen tatsächlichen Verhältnisse der Begehung
entsprechender Taten. Diese lassen es nicht mehr als tragfähig erscheinen
, die Sachbeschädigung als eine typische Begleittat eines unter den
Voraussetzungen von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB verwirklichten
Diebstahls anzusehen (näher BGH, aaO, NStZ 2001, 642, 644).
Die gegen Gesetzeseinheit von Diebstahl in einem besonders schweren
Fall und Sachbeschädigung bei Zurücktreten letzterer sprechenden Umstände
gelten unabhängig davon, ob die unrechtssteigernden Merkmale gesetzestechnisch
als Regelbeispiele wie in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB oder als Tatbestandsmerkmale
wie in § 244a Abs. 1 StGB (vgl. Hoyer in SK-StGB, 8. Aufl.,
§ 244a Rn. 3 mwN) ausgestaltet sind. Auch bei dem Charakter als Tatbestandsmerkmal
in § 244a StGB können die von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und
2 StGB erfassten Umstände der Begehung von Diebstahlstaten aus den genannten
Gründen den eigenständigen Gehalt der Eigentumsverletzung durch
Sachbeschädigung nicht in vollem Umfang erschöpfen. Dementsprechend wird
auch in der Strafrechtswissenschaft davon ausgegangen, bei einer Verdrängung
tateinheitlich neben die §§ 244, 244a StGB treten (vgl. Schmitz in Münchener
Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 69 i.V.m. § 243 Rn. 93; Hoyer in SKStGB
, aaO, § 244 Rn. 40 mwN).
Raum Jäger Cirener
Radtke Mosbacher

(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält,
2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist,
3.
gewerbsmäßig stiehlt,
4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient,
5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist,
6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder
7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 332/13
vom
21. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. August 2013 beschlossen
:
Die Revision desAngeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München II vom 21. Januar 2013 wird als unbegründet verworfen,
da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Das Tatgericht hat den Angeklagten in den unter B. III. der Urteilsgründe
genannten Fällen zutreffend u.a. des schweren Bandendiebstahls in 59 Fällen
jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung sowie in drei Fällen des versuchten
schweren Bandendiebstahls ebenfalls jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung
schuldig gesprochen. Jedenfalls für die vorliegenden Konstellationen der
Begehung von schweren Bandendiebstählen tritt die Sachbeschädigung (§ 303
StGB) nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter den schweren Bandendiebstahl
gemäß § 244a Abs. 1 StGB zurück.
1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts
war der Angeklagte jeweils mittäterschaftlich an bandenmäßig begangenen
Diebstählen aus Kraftfahrzeugen beteiligt. Zur Ausführung der Taten schlugen
die Bandenmitglieder u.a. Scheiben der betreffenden Fahrzeuge ein oder hebelten
deren Türen auf. Dabei erlangte die Bande Beute, überwiegend Autoradios
und Navigationsgeräte, in einem Gesamtwert von rund 6.270 Euro. Die
angerichteten Sachschäden beliefen sich dagegen auf etwas mehr als 21.000
Euro. Die Angriffe der Revision gegen die Feststellung der jeweiligen Beträge,
überwiegend auf der Grundlage tatrichterlicher Schätzungen getroffen, bleiben
aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 25. Juni 2013
genannten Gründen, die durch die Ausführungen im Schriftsatz der Verteidigung
vom 22. Juli 2013 nicht in Frage gestellt werden, ohne Erfolg.
2. Bei dieser Sachlage stehen der schwere Bandendiebstahl und die
Sachbeschädigung im Verhältnis der Tateinheit zueinander. Ein Zurücktreten
der Verwirklichung des § 303 StGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz käme
nur in Betracht, wenn der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung insgesamt
bereits durch den auf die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB abstellenden
Bandendiebstahl gemäß § 244a Abs. 1 StGB erschöpfend erfasst
würde (zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00,
NStZ 2001, 642, 643). Maßgeblich dafür sind einerseits die vom Täter angegriffenen
Rechtsgüter sowie (andererseits) die Tatbestände, die der Gesetzgeber
zum Schutz dieser Rechtsgüter aufgestellt hat (BGH, aaO mwN). Gesetzeseinheit
zwischen § 244a StGB und zwischen § 303 StGB käme nur dann in Betracht
, wenn wegen der in § 244a StGB als Tatbestandsmerkmal verlangten
Voraussetzungen der unrechtssteigernden Merkmale aus § 243 Abs. 1 Satz 2
StGB kein eigener, nicht bereits über den schweren Bandendiebstahl erfasster
Unrechtsgehalt der Sachbeschädigung mehr vorhanden wäre.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie der Senat bereits zu dem Verhältnis
zwischen §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB sowie § 303 StGB ausgeführt
hat (BGH, aaO, NStZ 2001, 642, 643 f.), sprechen mehrere Erwägungen
gegen ein vollständiges Aufzehren des Unrechts der Sachbeschädigung
durch einen unter Verwirklichung der hier einschlägigen unrechtssteigernden
Merkmale des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB begangenen Diebstahl. Zu diesen Erwägungen
gehört vor allem die mögliche Verschiedenheit der durch die Sachbeschädigung
einerseits und den Diebstahl andererseits verletzten Rechtsgüter
und Rechtsgutsinhaber sowie die heutigen tatsächlichen Verhältnisse der Begehung
entsprechender Taten. Diese lassen es nicht mehr als tragfähig erscheinen
, die Sachbeschädigung als eine typische Begleittat eines unter den
Voraussetzungen von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB verwirklichten
Diebstahls anzusehen (näher BGH, aaO, NStZ 2001, 642, 644).
Die gegen Gesetzeseinheit von Diebstahl in einem besonders schweren
Fall und Sachbeschädigung bei Zurücktreten letzterer sprechenden Umstände
gelten unabhängig davon, ob die unrechtssteigernden Merkmale gesetzestechnisch
als Regelbeispiele wie in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB oder als Tatbestandsmerkmale
wie in § 244a Abs. 1 StGB (vgl. Hoyer in SK-StGB, 8. Aufl.,
§ 244a Rn. 3 mwN) ausgestaltet sind. Auch bei dem Charakter als Tatbestandsmerkmal
in § 244a StGB können die von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und
2 StGB erfassten Umstände der Begehung von Diebstahlstaten aus den genannten
Gründen den eigenständigen Gehalt der Eigentumsverletzung durch
Sachbeschädigung nicht in vollem Umfang erschöpfen. Dementsprechend wird
auch in der Strafrechtswissenschaft davon ausgegangen, bei einer Verdrängung
tateinheitlich neben die §§ 244, 244a StGB treten (vgl. Schmitz in Münchener
Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 69 i.V.m. § 243 Rn. 93; Hoyer in SKStGB
, aaO, § 244 Rn. 40 mwN).
Raum Jäger Cirener
Radtke Mosbacher

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
1. Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl - im besonders schweren Fall nach § 243
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB - und Sachbeschädigung scheidet jedenfalls dann
aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen
Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (§ 243 Abs. 1 Satz 2
Nrn. 1, 2 StGB) abweicht, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt
geprägt ist und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat erweist.
2. Der Senat neigt überdies aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu,
daß das Vorliegen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles des
Diebstahls (hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn.1, 2 StGB) beim rechtlichen Zusammentreffen
des Diebstahls mit einer Sachbeschädigung schon von vornherein
nicht zur Konsumtion des Unrechts der Sachbeschädigung und damit zur Annahme
von Gesetzeseinheit führen kann. Vielmehr besteht Tateinheit.
BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00 - LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 470/00
vom
7. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Mai 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(3) (weggefallen)

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter
a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder
3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

(3) Der Versuch ist strafbar.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
1. Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl - im besonders schweren Fall nach § 243
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB - und Sachbeschädigung scheidet jedenfalls dann
aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen
Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (§ 243 Abs. 1 Satz 2
Nrn. 1, 2 StGB) abweicht, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt
geprägt ist und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat erweist.
2. Der Senat neigt überdies aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu,
daß das Vorliegen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles des
Diebstahls (hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn.1, 2 StGB) beim rechtlichen Zusammentreffen
des Diebstahls mit einer Sachbeschädigung schon von vornherein
nicht zur Konsumtion des Unrechts der Sachbeschädigung und damit zur Annahme
von Gesetzeseinheit führen kann. Vielmehr besteht Tateinheit.
BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00 - LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 470/00
vom
7. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Mai 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

(3) Der Versuch ist strafbar.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
1. Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl - im besonders schweren Fall nach § 243
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB - und Sachbeschädigung scheidet jedenfalls dann
aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen
Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (§ 243 Abs. 1 Satz 2
Nrn. 1, 2 StGB) abweicht, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt
geprägt ist und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat erweist.
2. Der Senat neigt überdies aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu,
daß das Vorliegen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles des
Diebstahls (hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn.1, 2 StGB) beim rechtlichen Zusammentreffen
des Diebstahls mit einer Sachbeschädigung schon von vornherein
nicht zur Konsumtion des Unrechts der Sachbeschädigung und damit zur Annahme
von Gesetzeseinheit führen kann. Vielmehr besteht Tateinheit.
BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00 - LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 470/00
vom
7. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Mai 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält,
2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist,
3.
gewerbsmäßig stiehlt,
4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient,
5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist,
6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder
7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
1. Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl - im besonders schweren Fall nach § 243
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB - und Sachbeschädigung scheidet jedenfalls dann
aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen
Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (§ 243 Abs. 1 Satz 2
Nrn. 1, 2 StGB) abweicht, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt
geprägt ist und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat erweist.
2. Der Senat neigt überdies aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu,
daß das Vorliegen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles des
Diebstahls (hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn.1, 2 StGB) beim rechtlichen Zusammentreffen
des Diebstahls mit einer Sachbeschädigung schon von vornherein
nicht zur Konsumtion des Unrechts der Sachbeschädigung und damit zur Annahme
von Gesetzeseinheit führen kann. Vielmehr besteht Tateinheit.
BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00 - LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 470/00
vom
7. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Mai 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 332/13
vom
21. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. August 2013 beschlossen
:
Die Revision desAngeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München II vom 21. Januar 2013 wird als unbegründet verworfen,
da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Das Tatgericht hat den Angeklagten in den unter B. III. der Urteilsgründe
genannten Fällen zutreffend u.a. des schweren Bandendiebstahls in 59 Fällen
jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung sowie in drei Fällen des versuchten
schweren Bandendiebstahls ebenfalls jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung
schuldig gesprochen. Jedenfalls für die vorliegenden Konstellationen der
Begehung von schweren Bandendiebstählen tritt die Sachbeschädigung (§ 303
StGB) nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter den schweren Bandendiebstahl
gemäß § 244a Abs. 1 StGB zurück.
1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts
war der Angeklagte jeweils mittäterschaftlich an bandenmäßig begangenen
Diebstählen aus Kraftfahrzeugen beteiligt. Zur Ausführung der Taten schlugen
die Bandenmitglieder u.a. Scheiben der betreffenden Fahrzeuge ein oder hebelten
deren Türen auf. Dabei erlangte die Bande Beute, überwiegend Autoradios
und Navigationsgeräte, in einem Gesamtwert von rund 6.270 Euro. Die
angerichteten Sachschäden beliefen sich dagegen auf etwas mehr als 21.000
Euro. Die Angriffe der Revision gegen die Feststellung der jeweiligen Beträge,
überwiegend auf der Grundlage tatrichterlicher Schätzungen getroffen, bleiben
aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 25. Juni 2013
genannten Gründen, die durch die Ausführungen im Schriftsatz der Verteidigung
vom 22. Juli 2013 nicht in Frage gestellt werden, ohne Erfolg.
2. Bei dieser Sachlage stehen der schwere Bandendiebstahl und die
Sachbeschädigung im Verhältnis der Tateinheit zueinander. Ein Zurücktreten
der Verwirklichung des § 303 StGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz käme
nur in Betracht, wenn der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung insgesamt
bereits durch den auf die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB abstellenden
Bandendiebstahl gemäß § 244a Abs. 1 StGB erschöpfend erfasst
würde (zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00,
NStZ 2001, 642, 643). Maßgeblich dafür sind einerseits die vom Täter angegriffenen
Rechtsgüter sowie (andererseits) die Tatbestände, die der Gesetzgeber
zum Schutz dieser Rechtsgüter aufgestellt hat (BGH, aaO mwN). Gesetzeseinheit
zwischen § 244a StGB und zwischen § 303 StGB käme nur dann in Betracht
, wenn wegen der in § 244a StGB als Tatbestandsmerkmal verlangten
Voraussetzungen der unrechtssteigernden Merkmale aus § 243 Abs. 1 Satz 2
StGB kein eigener, nicht bereits über den schweren Bandendiebstahl erfasster
Unrechtsgehalt der Sachbeschädigung mehr vorhanden wäre.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie der Senat bereits zu dem Verhältnis
zwischen §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB sowie § 303 StGB ausgeführt
hat (BGH, aaO, NStZ 2001, 642, 643 f.), sprechen mehrere Erwägungen
gegen ein vollständiges Aufzehren des Unrechts der Sachbeschädigung
durch einen unter Verwirklichung der hier einschlägigen unrechtssteigernden
Merkmale des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB begangenen Diebstahl. Zu diesen Erwägungen
gehört vor allem die mögliche Verschiedenheit der durch die Sachbeschädigung
einerseits und den Diebstahl andererseits verletzten Rechtsgüter
und Rechtsgutsinhaber sowie die heutigen tatsächlichen Verhältnisse der Begehung
entsprechender Taten. Diese lassen es nicht mehr als tragfähig erscheinen
, die Sachbeschädigung als eine typische Begleittat eines unter den
Voraussetzungen von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB verwirklichten
Diebstahls anzusehen (näher BGH, aaO, NStZ 2001, 642, 644).
Die gegen Gesetzeseinheit von Diebstahl in einem besonders schweren
Fall und Sachbeschädigung bei Zurücktreten letzterer sprechenden Umstände
gelten unabhängig davon, ob die unrechtssteigernden Merkmale gesetzestechnisch
als Regelbeispiele wie in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB oder als Tatbestandsmerkmale
wie in § 244a Abs. 1 StGB (vgl. Hoyer in SK-StGB, 8. Aufl.,
§ 244a Rn. 3 mwN) ausgestaltet sind. Auch bei dem Charakter als Tatbestandsmerkmal
in § 244a StGB können die von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und
2 StGB erfassten Umstände der Begehung von Diebstahlstaten aus den genannten
Gründen den eigenständigen Gehalt der Eigentumsverletzung durch
Sachbeschädigung nicht in vollem Umfang erschöpfen. Dementsprechend wird
auch in der Strafrechtswissenschaft davon ausgegangen, bei einer Verdrängung
tateinheitlich neben die §§ 244, 244a StGB treten (vgl. Schmitz in Münchener
Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 69 i.V.m. § 243 Rn. 93; Hoyer in SKStGB
, aaO, § 244 Rn. 40 mwN).
Raum Jäger Cirener
Radtke Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 512/00
vom
30. Januar 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Computerbetruges u.a.
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
_______________________
Der Diebstahl einer Scheckkarte kann zu einem Computerbetrug (durch unberechtigtes
Bewirken einer Bargeldauszahlung an einem Geldautomaten) in
Tatmehrheit stehen.
BGH, Beschluß vom 30. Januar 2001 - 1 StR 512/00 - LG Mannheim
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Januar 2001 gemäß
§ 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 4. Juli 2000 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen, wegen versuchten Diebstahls sowie wegen Computerbetruges in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen und mehrere Gegenstände eingezogen. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten, die Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde erhebt, hat keinen Erfolg; sie ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend zu den Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bedarf lediglich das vom Landgericht angenommene Konkurrenzverhältnis zwischen den vollendeten Diebstählen von Scheckkarten und den mit diesen begangenen Taten des Computerbetruges der Erörterung: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete der mehrfach einschlägig vorbestrafte Angeklagte vier Spindschlüssel des Thermariums in Bad S. . Er bearbeitete diese, so daß sie zu einer Vielzahl von Spind-
schlössern paßten. Mit den Schlüsseln öffnete er sodann im Thermarium Spinde und entnahm diesen in mehreren Fällen, von denen zwei als Diebstahl abgeurteilt sind (Fälle 8 und 13 der Urteilsgründe), die Scheckkarte des Badegastes ; zugleich verschaffte er sich Kenntnis von der zugehörigen persönlichen Geheimzahl (PIN), die der Karteninhaber auf einem Zettel oder auf einer Visitenkarte vermerkt hatte. Die in einem Falle (Fall 13) als Telefonnummer "getarnt" notierte Geheimzahl entschlüsselte er. Mit diesen Scheckkarten tätigte er in der Folge an Geldautomaten in Süddeutschland und in Frankreich mehrere Abhebungen (Fälle 9 bis 12 sowie 14 bis 22 der Urteilsgründe). Ebenso verfuhr er in den Fällen 1 bis 7 mit einer Scheckkarte, die er in ähnlicher Weise gestohlen und deren vom Karteninhaber codiert notierte Geheimzahl er gleichfalls entschlüsselt hatte; jener Diebstahl ist indes nicht Gegenstand des Urteils. Um sein Vorhaben leichter durchführen zu können, hatte der Angeklagte sich u.a. zwei Magnetkartenlesegeräte und einen Laptop beschafft. Da er die Anzahl der Fehlversuche bei seinen unberechtigten Abhebungen an Geldautomaten gering halten wollte, lag ihm daran, die auf den Magnetstreifen der Scheckkarten gespeicherten Daten auszulesen, namentlich das Datum der letzten Verfügung sowie das sogenannte Kartenlimit in Erfahrung zu bringen. 2. Die Annahme des Landgerichts, zwischen den Diebstählen (Fälle 8 und 13) und den sodann mit den dabei entwendeten Scheckkarten begangenen Taten des Computerbetruges (Fälle 9 bis 12, 14 bis 22) bestehe Tatmehrheit , hält rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Der Tatbestand des Computerbetruges (§ 263a StGB) steht zu demjenigen des voraufgegangenen Diebstahls (§ 242 StGB) der jeweils unberechtigt eingesetzten Scheckkarte nicht etwa in Gesetzeskonkurrenz. Zwar soll nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung der Diebstahl der Scheck-
karte als "mitbestrafte Vortat" hinter dem anschließend damit begangenen Computerbetrug zurücktreten (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263a Rdn. 16, 41; Günther in SK-StGB § 263a Rdn. 32; Kühl Strafrecht AT 3. Aufl. § 21 Rdn. 67; ebenso für den Fall, daß der Kontoinhaber berechtigter Karteneigentümer ist: Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263a Rdn. 84). Der Senat tritt dieser Ansicht indessen nicht bei. Der Unwertgehalt der Taten des Angeklagten würde allein durch eine Verurteilung wegen Computerbetruges nur unvollkommen erfaßt. Durch beide Taten verwirklicht der Täter vielmehr eigenwertiges , selbständiges Unrecht. Der Diebstahl dient zwar nach seinem Tatplan dem Ziel, die Voraussetzungen für die Begehung eines Computerbetruges zu schaffen. Gleichwohl erweist sich der Diebstahl der Scheckkarte aber nicht nur als Durchgangsstufe zur Begehung des Computerbetruges. Richtig ist, daß mit dem Diebstahl der Scheckkarte und der Erlangung der Kenntnis von der persönlichen Geheimzahl im Blick auf die Möglichkeit der unbefugten Nutzung bereits eine Vermögensgefährdung eintreten kann, die durch den Gebrauch der gestohlenen Scheckkarte am Geldautomaten weiter konkretisiert und zum Schadenseintritt vertieft wird (vgl. BGH NStZ 1993, 283 zum Kreditkartenmißbrauch ). Das ändert jedoch nichts daran, daß beide Delikte sich zunächst gegen verschiedene Rechtsgüter und Rechtsgutsträger richten: Mit dem Diebstahl der Scheckkarte verletzt der Täter das Eigentum ihres Inhabers, wenn es diesem im Einzelfall übertragen ist. Er bricht zugleich dessen Gewahrsam, hier zumal unter den Voraussetzungen des besonders schweren Falles des Diebstahls wegen des Überwindens von Schutzvorrichtungen. Auch der bloße Gewahrsamsinhaber ist aber Verletzter im Sinne des Diebstahlstatbestandes (BGHSt 10, 400, 401). Mit dem Gewahrsamsbruch und der Zueignung der Scheckkarte durch den Täter tritt indes noch kein Vermögensschaden ein, weil die Scheckkarte den wirtschaftlichen Wert, auf den mit ihrer
Nutzung zugegriffen werden kann, nicht selbst verkörpert; sie "verbrieft" keine Forderung. Insoweit verhält es sich anders als etwa bei einem Sparkassenbuch (vgl. BGHSt 35, 152, 156/157; vgl. zum Diebstahl eines Sparkassenbuches mit anschließender Abhebung als "mitbestrafter Nachtat": BGH StV 1992, 272). Begeht der Täter mit der entwendeten Scheckkarte einen Computerbetrug , greift er hingegen unmittelbar das Vermögen des betroffenen Geldinstituts an. Das durch den Geldautomaten ausgezahlte Bargeld wird aus dem Vermögen des Geldinstituts ausgefolgt (vgl. BGHSt 38, 120, 122 f.). Geschieht die Auszahlung durch den Geldautomaten eines sog. fremden Geldinstituts, wird sie dem kartenausgebenden Institut zugerechnet (vgl. Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch Bd. I § 54 Rdn. 15). Grundsätzlich hat die Bank gegenüber dem Kontoinhaber, auf dessen Konto ohne seinen Auftrag oder sonstigen Rechtsgrund Belastungsbuchungen vorgenommen werden, keinen Aufwendungsersatzanspruch nach den §§ 670, 675 Abs. 1 BGB; denn die Auszahlung ist nicht aufgrund wirksamer Weisung des Berechtigten (im Sinne des § 665 BGB), sondern durch das Handeln eines Unbefugten erfolgt (vgl. dazu BGH, XI. Zivilsenat, NJW 2001, 286; BGHZ 121, 98, 106). Der Kontoinhaber hat Anspruch auf Rückbuchung. Dieser Rückbuchung kommt indes lediglich rechtsbestätigende (deklaratorische) Bedeutung zu (BGHZ 121, 98, 106). Ob die Bank ihrerseits einen Ersatzanspruch gegen den Kontoinhaber wegen einer etwaigen Pflichtverletzung bei der Aufbewahrung von Scheckkarte und schriftlich niedergelegter persönlicher Geheimzahl hat, ist eine Frage des Einzelfalles, namentlich auch der regelmäßig in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgenommenen Risikoverteilung zwischen Kunde und Bank. Das hat aber keinen Einfluß darauf, daß der Vermögensschaden zunächst unmittelbar bei der kontoführenden Bank eintritt. Dies gilt auch dann, wenn die den Geldautomaten betreibende Bank nicht das kartenausgebende Institut ist.
Denn die automatenbetreibende (sog. fremde) Bank tritt nur als Erfüllungsgehilfe des kartenausgebenden Instituts auf; die Auszahlung ist - wie erwähnt - der kartenausgebenden Bank zuzurechnen (vgl. Gößmann aaO Rdn. 15 f.). Die im Rahmen eines Oneline-Verbundes autorisierten institutsübergreifenden Verfügungen am Geldautomaten werden unverzüglich und beleglos beim kartenausgebenden Institut per Lastschrift eingezogen. Eine Rückgabe der Lastschrift etwa wegen Widerspruchs, fehlender Deckung oder aus anderen Gründen ist nicht möglich und unter den beteiligten Instituten abbedungen (Vereinbarung über das deutsche ec-Geldautomatensystem vom 1. Januar 1995, Anlage 2, Richtlinien, Ziffer 8, zit. nach Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch Bd. I, Anhang 7, 8 zu §§ 52-55). Der unmittelbar bei der Bank eingetretene Vermögensschaden wird durch einen etwaigen Schadensersatzanspruch der Bank gegen den Kartenund Kontoinhaber nicht in rechtserheblicher Weise kompensiert und so - gleichsam mit seiner Entstehung - auf den Kontoinhaber verlagert. Für den Tatbestand des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) ist anerkannt, daß in eine solche saldierende Betrachtung nur Vermögensbewegungen einzubeziehen sind, welche unmittelbar durch die in Rede stehende Vermögensverfügung herbeigeführt werden. Das gilt entsprechend auch für den Fall der unbefugten Einwirkung auf einen Datenverarbeitungsvorgang (§ 263a StGB). Ein Schadensersatzanspruch ist unter den hier gegebenen Umständen regelmäßig eine unsichere Rechtsposition, die den Vermögensverlust durch die Auszahlung nicht sogleich vollends auszugleichen geeignet wäre (vgl. zum Maßstab für eine Schadenskompensation BGH StV 1995, 254). Deshalb kommt es für den vorliegenden Fall nicht darauf an, ob solche Ansprüche der Banken entstanden sind oder nicht.
Da die Taten sich nach allem gegen verschiedene Rechtsgüter unterschiedlicher Rechtsgutsträger richten, würde eine Verurteilung nur unter dem einen rechtlichen Gesichtspunkt des Computerbetruges den Unwert des Gesamtgeschehens nicht abgelten (so im Ergebnis auch Weber JZ 1987, 215, 217; vgl. weiter Ranft JuS 1997, 19, 23). Schließlich kann auch keine Rede davon sein, daß der Computerbetrug regelmäßig und typischerweise im Zusammenhang mit dem Scheckkartendiebstahl geschähe. Das verdeutlicht schon der Blick auf die bei solchen Delikten ebenfalls nicht seltene Vorgehensweise der Fälschung einer Scheckkarte (vgl. den BGHSt 38, 120 zugrundeliegenden Fall). Eine das Unrecht des Diebstahls konsumierende Wirkung der Verurteilung wegen Computerbetruges kommt also auch unter diesem Aspekt nicht in Betracht (vgl. zu den Anforderungen bei sogenannter mitabgegoltener Begleittat auch Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 116 bis 131). Daraus erhellt, daß in beiden Taten eigengeartetes Unrecht gründet. Gerade das ausgeklügelte Vorgehen des Angeklagten verdeutlicht, daß beiden Schritten seines Handelns in besonderer Weise unrechtsprägender Charakter zukommt. Um der erschöpfenden Bestimmung seiner Schuld willen muß das auch im Schuldspruch Ausdruck finden. Für dieses Ergebnis spricht weiter, daß dem Unrecht der strafbaren Erlangung der Scheckkarte - vor der unbefugten Abhebung am Geldautomaten - sehr unterschiedliches Gewicht zukommen kann. Vom einfachen Diebstahl bis zu demjenigen unter den Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 StGB oder des § 244 StGB sind Fallgestaltungen denkbar, die sich in der bei der Tatausführung aufzuwendenden kriminellen Energie erheblich unterscheiden. Im Einzelfall kann das kriminelle Schwergewicht des Gesamtgeschehens sogar auf der Erlangung der Scheckkarte liegen. Die Verneinung von Gesetzeseinheit - auch beim einfachen Diebstahl - führt dazu, daß schwierige Abgrenzungen, ob das
Unrecht der "Begleittat" durch die Verurteilung nach § 263a StGB als abgegolten erscheint oder nicht, vermieden werden. Der richtige Ort, das begangene Unrecht zueinander ins Verhältnis zu setzen und zu gewichten ist die Strafzumessung. In geeigneten Fällen mag auch nach den §§ 154, 154a StPO verfahren werden.
b) Auch sonst begegnet die Annahme von Tatmehrheit hier keinen rechtlichen Bedenken. Die Ausführungshandlungen der Taten überschneiden sich in objektiver Hinsicht nicht. Zwischen den Tatorten der Diebstähle und der anschließenden Fälle des Computerbetruges lagen zum Teil große Entfernungen. Daß der Diebstahl der Scheckkarte jeweils die Voraussetzung für die Begehung des Computerbetruges war und der Angeklagte schon bei dem Stehlen
der Karten ein einheitliches Ziel verfolgte, ändert an der Beurteilung nichts. Ein einheitlicher Tatplan begründet für sich gesehen keine Tateinheit (vgl. dazu Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 52 Rdn. 6 mit Rechtsprechungsnachweisen ). Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer ist nach Beschlußfassung erkrankt und daher an der Unterschriftsleistung verhindert. Wahl Wahl Schluckebier Hebenstreit Schaal
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
1. Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl - im besonders schweren Fall nach § 243
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB - und Sachbeschädigung scheidet jedenfalls dann
aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen
Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (§ 243 Abs. 1 Satz 2
Nrn. 1, 2 StGB) abweicht, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt
geprägt ist und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat erweist.
2. Der Senat neigt überdies aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu,
daß das Vorliegen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles des
Diebstahls (hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn.1, 2 StGB) beim rechtlichen Zusammentreffen
des Diebstahls mit einer Sachbeschädigung schon von vornherein
nicht zur Konsumtion des Unrechts der Sachbeschädigung und damit zur Annahme
von Gesetzeseinheit führen kann. Vielmehr besteht Tateinheit.
BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00 - LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 470/00
vom
7. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Mai 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

Der Diebstahl und die Unterschlagung geringwertiger Sachen werden in den Fällen der §§ 242 und 246 nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält,
2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist,
3.
gewerbsmäßig stiehlt,
4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient,
5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist,
6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder
7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

(3) Der Versuch ist strafbar.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
1. Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl - im besonders schweren Fall nach § 243
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB - und Sachbeschädigung scheidet jedenfalls dann
aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen
Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (§ 243 Abs. 1 Satz 2
Nrn. 1, 2 StGB) abweicht, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt
geprägt ist und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat erweist.
2. Der Senat neigt überdies aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu,
daß das Vorliegen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles des
Diebstahls (hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn.1, 2 StGB) beim rechtlichen Zusammentreffen
des Diebstahls mit einer Sachbeschädigung schon von vornherein
nicht zur Konsumtion des Unrechts der Sachbeschädigung und damit zur Annahme
von Gesetzeseinheit führen kann. Vielmehr besteht Tateinheit.
BGH, Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR 470/00 - LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 470/00
vom
7. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Mai 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 462/16
vom
11. Oktober 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.,
3.
wegen Wohnungseinbruchdiebstahls
hier: Revision des Angeklagten K.
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
______________________
Wohnmobile und Wohnwagen sind jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest
vorübergehend zur Unterkunft dienen, Wohnung im Sinne des § 244
Abs. 1 Nr. 3 StGB.
BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16 – LG Würzburg
ECLI:DE:BGH:2016:111016B1STR462.16.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. und 3. auf dessen Antrag – am 11. Oktober 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 357 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 1. Juni 2016, auch soweit es die Mitangeklagten De. und D. betrifft, im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagten im Fall III.8. der Urteilsgründe jeweils des versuchten Diebstahls in Tateinheit mit versuchter Sachbeschädigung schuldig sind. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten K. gegen das vorgenannte Urteil wird als unbegründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
1. Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in vier Fällen in Tatmehrheit mit Diebstahl und mit versuchtem Diebstahl, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zu einer Schuldspruchänderung im Fall III.8. der Urteilsgründe (§ 349 Abs. 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO entsprechend); im Übrigen ist sie aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Schuldspruchänderung ist gemäß § 357 StPO auf die Mitangeklagten De. und D. zu erstrecken, die keine Revision eingelegt haben.
2
2. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
3
a) Die Verurteilung des Angeklagten K. in den Fällen III.1. bis III.3. und III.6. der Urteilsgründe jeweils wegen Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in Tateinheit mit Sachbeschädigung (§ 303 StGB) ist rechtsfehlerfrei.
4
aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts brachen in diesen Fällen die Angeklagten K. und De. , im Fall III.6. zudem gemeinsam mit dem Mitangeklagten D. , auf Autobahnparkplätzen geparkte Wohnmobile und Wohnwagen nachts auf, in denen deren Insassen schliefen. Die Angeklagten entwendeten aus den Innenräumen jeweils Wertgegenstände wie Smartphones , Ringe und Bargeld, um sich zu bereichern. Durch den Aufbruch der Schlösser bzw. Fenster entstand jeweils erheblicher Sachschaden. Im Fall III.1. der Urteilsgründe wachte die Geschädigte V. , die mit ihrer fünfköpfigen Familie im Wohnwagen schlief, während des Tatgeschehens auf, weil sie Geräusche hörte und das Leuchten einer Taschenlampe in den Wohnwagen und ihr Gesicht sah. Seitdem träumt sie häufig von der Tat, leidet unter Schlafstörungen und wacht mitunter stündlich auf.
5
bb) Bei den auf Autobahnparkplätzen geparkten Wohnmobilen bzw. Wohnwagen, die zu den Tatzeiten von den Insassen zur Übernachtung genutzt wurden, handelte es sich um Wohnungen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

6
(1) Der Bundesgerichtshof hat bislang noch nicht entschieden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Wohnmobile oder Wohnwagen als „Woh- nungen“ von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB tatbestandlich erfasstwerden. Nach seiner Rechtsprechung handelt es sich allerdings bei Wohnmobilen um eine „andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient“ i.S.v. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn dieses seinem Nutzer jedenfalls vorübergehend als Mittelpunkt seines Lebens dient, was nicht nur in der Nutzung als Fortbewegungsmittel , sondern auch in der Nutzung zum Schlafen sowie zur Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten u.ä. zum Ausdruck kommt (BGH, Beschluss vom 1. April 2010 – 3 StR 456/09, NStZ 2010, 519 mit Anm. Bachmann/Goeck JR 2011, 41 f.). Die Wohnungseigenschaft verliert ein Wohnmobil nicht aufgrund des Umstandes lediglich zeitweiliger Nutzung (BGH aaO). Dementsprechend bewertet der Bundesgerichtshof ein Wohnmobil sogar dann als zur Wohnung von Menschen dienende Räumlichkeit i.S.v. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn dieses zur Tatzeit nicht konkret zum Wohnen genutzt wird.
7
(2) In der Strafrechtswissenschaft wird kontrovers beurteilt, ob es sich bei Wohnmobilen und Wohnwagen um Wohnungen i.S.v. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB handelt (bejahend etwa: Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75 und Duttge in Dölling/Duttge/Rössner, Handkommentar Gesamtes Strafrecht, 3. Aufl., § 244 Rn. 28; iE wohl auch Fischer, StGB, 63. Aufl., § 244 Rn. 46 und Kretschmer in AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 46; verneinend für den Fall, dass die beweglichen Unterkünfte nicht dauerhaft als solche genutzt werden: Kudlich in SSW-StGB, 3. Aufl., § 244 Rn. 42; verneinend für jegliche Räumlichkeiten, die nur vorübergehend der Unterkunft von Menschen dienen: Schmitz in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 58 sowie Schmidt in Matt/ Renzikowski, StGB, § 244 Rn. 14; zur Auslegung des Merkmals „Wohnung“ im Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB vgl. auch Brehm, GA 2002, 153; Hellmich , NStZ 2001, 511; Seier in Festschrift für Günter Kohlmann, 2003, S. 295).
8
(3) Die Entstehungsgeschichte und vor allem der Zweck von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sprechen dafür, Wohnmobile und Wohnwagen jedenfalls dann als „Wohnungen“ anzusehen, wenn die Tat zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu denen eine tatsächliche Wohnnutzung stattfindet.
9
(aa) Der Wohnungseinbruchdiebstahl wurde mit dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164, 178) aus dem Katalog der Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB aF herausgenommen und zum Qualifikationstatbestand aufgewertet. Der Einbruchdiebstahl aus Wohnungen ist seither gegenüber den übrigen Einbruchdiebstählen mit einer im Mindestmaß doppelt so hohen Strafe bedroht und kann nicht mehr mit Geldstrafe geahndet werden. Das Geringfügigkeitsprivileg des § 243 Abs. 2 StGB findet auf Wohnungseinbruchdiebstähle keine Anwendung mehr. Eine Regelung für minder schwere Fälle sieht § 244 StGB nicht vor. Diese mit einer deutlichen Strafschärfung einhergehende Gesetzesänderung erfordert deshalb eine sorgfältige Abgrenzung des Begriffs der Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB von den übrigen Räumlichkeiten, die weiterhin dem Schutzbereich des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB unterfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08, NStZ 2008, 514). Der Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist dabei eigenständig und anhand des besonderen Schutzzwecks der Vorschrift zu bestimmen (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75).
10
Der Gesetzgeber hat die Strafschärfung des Wohnungseinbruchdiebstahls mit der Erwägung begründet, es handele sich um eine Straftat, die tief in die Intimsphäre des Opfers eingreife und zu ernsten psychischen Störungen, etwa langwierigen Angstzuständen führen könne; nicht selten seien Wohnungseinbrüche zudem mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen von Einrichtungsgegenständen verbunden (BT-Drucks. 13/8587 S. 43). Anlass für die Höherstufung des Wohnungseinbruchdiebstahls war somit nicht etwa der besondere Schutz von in einer Wohnung – und damit besonders sicher – aufbewahrten Gegenständen, sondern die mit einem Wohnungseinbruch einhergehende Verletzung der Privatsphäre des Tatopfers (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 – 4 StR 94/01, BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Wohnung 1; Beschluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08, NStZ 2008, 514; jeweils mwN). Bezweckt also der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben dem Schutz des Eigentums den verstärkten Schutz der häuslichen Privat- und Intimsphäre , scheidet dessen Anwendbarkeit aus, wenn der Täter in Räumlichkeiten einsteigt oder einbricht, die nicht diesem besonderen Schutzbereich zuzuordnen sind.
11
(bb) Ausgehend vom Schutzzweck der Norm können auch Wohnmobile und Wohnwagen Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein. Denn bei ihnen handelt es sich um umschlossene Räumlichkeiten, die einen erhöhten Eigentums- und Gewahrsamsschutz bieten und die, wenn sie Menschen zu Unterkunft dienen, eine räumliche Privat- und Intimsphäre vermitteln (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75; vgl. insoweit auch BGH, Beschluss vom 1. April 2010 – 3 StR 456/09, NStZ 2010, 159 bzgl. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB).
12
(cc) Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, der Schutzbereich des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB beschränke sich auf Räumlichkeiten, die dauerhaft dem Kernbereich der privaten Lebensführung dienen (vgl. Schmitz in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 58; Schmidt in Matt/Renzikowski, StGB, § 244 Rn. 14) oder zumindest für längere Zeit den Mittelpunkt des privaten Lebens bilden (vgl. Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., Rn. 11), folgt dem der Senat nicht. Auch Räumlichkeiten die, wie es bei Wohnmobilen und Wohnwagen regelmäßig der Fall ist, Menschen nur zur vorübergehenden Unterkunft dienen, sind Wohnungen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wenn sie entsprechend genutzt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2001 – 4 StR 59/01, NStZ-RR 2002, 68). Denn auch sie können im Zeitraum ihrer Nutzung als Unterkunft eine räumliche Privat- und Intimsphäre vermitteln (vgl. Duttge in Dölling/Duttge/ Rössner, Handkommentar Gesamtes Strafrecht, 3. Aufl., § 244 Rn. 28; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 244 Rn. 30). Auch bei bloß vorübergehendem Gebrauch hat der Nutzer eines Wohnmobils oder Wohnwagens während seines Aufenthalts dort den gewählten Mittelpunkt des privaten Daseins und Wirkens (vgl. Kretschmer in AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl., § 244 Rn. 46; zu Hotelzimmern vgl. auch BGH aaO NStZ-RR 2002, 68; Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75 sowie Eser/Bosch aaO). Das Vorhandensein von Schlafplätzen kennzeichnet eine Wohnung typischerweise, ohne aber notwendiges Merkmal einer solchen zu sein (vgl. Duttge aaO; Fischer , StGB, 63. Aufl., § 244 Rn. 46). Insbesondere aber dann, wenn ein Wohnmobil oder Wohnwagen zu Schlafzwecken genutzt wird, dient es den Insassen zur Unterkunft und ist Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Ausreichend hierfür ist, wenn die Übernachtung im Wohnmobil oder Wohnwagen im Rahmen einer Urlaubsreise stattfindet. Nicht erforderlich ist, dass die bewegliche Unterkunft dauerhaft genutzt wird (a.A. Kudlich in SSW-StGB, 3. Aufl., § 244 Rn. 42).
13
(4) Wohnmobile und Wohnwagen sind somit jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen, Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Für die vorübergehende Nutzung als Woh- nung genügt die Übernachtung auf einem Autobahnparkplatz. Das Aufbrechen der Wohnmobile und Wohnwagen und die anschließende Entwendung von in den Fahrzeugen befindlichen Wertgegenständen, erfüllte daher in den Fällen III.1. bis III.3. und III.6. der Urteilsgründe jeweils den Tatbestand des Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.
14
b) Soweit das Landgericht im Fall III.8. der Urteilsgründe den Angeklagten K. neben versuchtem Diebstahl auch wegen tateinheitlich verwirklichter (vollendeter) Sachbeschädigung verurteilt hat, hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Sachbeschädigung war in diesem Fall trotz der Beschädigung eines Fahrzeugschlosses lediglich versucht (§ 303 Abs. 3 StGB). Der Senat ändert den Schuldspruch für alle drei Angeklagten entsprechend ab.
15
aa) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen des Landgerichts stellte die Polizei im Rahmen des Konzepteinsatzes „Wohnmobilaufbrüche Rastanla- ge H. “ auf der Rastanlage H. ein im Eigentum des Freistaats Bayern stehendes „Lockfahrzeug“ ab und ließ es von Einsatzkräften observieren.Am 21. August 2015 gegen 3.50 Uhr versuchten die Angeklagten aus diesem Fahrzeug einen hinter der Windschutzscheibe platzierten Geldbeutel zu entwenden, um ihn für sich zu behalten. Entsprechend ihrem Tatplan gingen die Angeklagten arbeitsteilig vor. Der Mitangeklagte De. kniete sich auf der Höhe des Beifahrertürschlosses hin und brach das Türschloss mit einem Messer auf, während der Angeklagte K. das Geschehen abschirmte. Der Mitangeklagte D. saß etwa 100 Meter abseits auf einer Bank, um den Tatort abzusichern. Durch das Aufbrechen des Fahrzeugs entstand ein Sachschaden von 1.000 Euro. Da die Angeklagten, möglicherweise wegen der offenen „Präsentation“ der Geldbörse, misstrauisch wurden und ihnen das Tatrisiko nunmehr un- vertretbar hoch erschien, brachen sie ihr Vorhaben ab und flohen gemeinsam ohne Beute in ein angrenzendes Waldstück.
16
bb) Zwar ist durch das Aufbrechen des Türschlosses ein erheblicher Sachschaden entstanden. Das Aufbrechen des Fahrzeugs war jedoch wegen der insoweit bestehenden, für den Eigentümer, den Freistaat Bayern, seitens der eingesetzten Polizeibeamten erteilten Einwilligung objektiv gerechtfertigt. Denn das „Lockfahrzeug“ war von der Polizei gerade als Diebesfalle aufgestellt worden. Die Polizeibeamten willigten in das Aufbrechen des Fahrzeugs ein, um die Angeklagten beim Versuch, die hinter der Windschutzscheibe platzierte Geldbörse zu entwenden, beobachten und sie wegen dieser Tat überführen zu können. Im Hinblick darauf, dass die Angeklagten von der Einwilligung keine Kenntnis hatten, fehlt es jedoch am subjektiven Rechtfertigungselement. Tateinheitlich zum versuchten Diebstahl im besonders schweren Fall (§ 242, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 22 StGB) haben sich die Angeklagten daher trotz Substanzbeschädigung lediglich wegen versuchter Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 3 StGB) strafbar gemacht. Da es sich bei dem Lockfahrzeug nicht um ein zu Wohnzwecken eingerichtetes Fahrzeug handelte und eine Fehlvorstellung der Angeklagten hierüber nicht festgestellt wurde, hat das Landgericht die Tat rechtsfehlerfrei nicht als versuchten Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 22 StGB) eingestuft.
17
cc) Der Senat ändert daher entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch im Fall III.8. der Urteilsgründe auf versuchten Diebstahl im besonders schweren Fall in Tateinheit mit versuchter Sachbeschädigung ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht für diese Tat des Angeklagten K. eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn es trotz der Substanzbeschädigung lediglich von einer ver- suchten Sachbeschädigung als in Tateinheit mit dem versuchten Diebstahl begangener Tat ausgegangen wäre.
18
dd) Gemäß § 357 StPO ist die Schuldspruchänderung auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken. Auch insoweit schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Subsumtion niedrigere Strafen verhängt hätte.
19
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 4 StPO. Angesichts des geringen Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten K. mit den vollständigen Kosten seines Rechtsmittels zu belasten. Graf Jäger Cirener Radtke Mosbacher

(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.