Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Nov. 2013 - 2 StR 459/13

bei uns veröffentlicht am21.11.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 459/13
vom
21. November 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 21. November 2013 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 4. Juli 2013 mit den Feststellungen aufgehoben ,
a) soweit er in den Fällen II.24, 25, 28, 30, 31 der Urteilsgründe verurteilt wurde,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafe zu Fall II.29,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und
d) im Ausspruch über den Adhäsionsantrag. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere für Jugendschutzsachen zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer
1
Schutzbefohlenen in 35 Fällen, davon in 32 Fällen in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes, in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes, in vier Fällen in (weiterer) Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines (anderen) Kindes, und wegen „Herstel- lens/Besitzes kinderpornographischer Schriften“ in zwei Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Auf den Adhäsionsantrag der Nebenklägerin S. hat es den Angeklagten verurteilt, an diese 10.000 Euro Schmerzensgeld nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme des Tatgerichts, der Angeklagte habe in den Fällen II.28,
2
30, 31 neben anderen Tatbeständen tateinheitlich auch denjenigen des sexuellen Missbrauchs eines (weiteren) Kindes gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB erfüllt, wird von den Feststellungen nicht getragen. Danach kam in diesen Fällen das Kind W. hinzu, als
3
der Angeklagte bereits sexuelle Handlungen zum Nachteil des Kindes S. vornahm oder an sich vornehmen ließ. Er erkannte, dass das weitere Kind das Geschehen beobachtete, setzte aber seine Handlungen dennoch fort. Das reicht zum Beleg des subjektiven Tatbestands nicht aus. Seit der Neufassung der Vorschrift durch das 6. Gesetz zur Reform des
4
Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) setzt das Vergehen der Vor- nahme sexueller Handlungen vor einem Kind zwar nicht mehr voraus, dass der Täter dabei in der Absicht handelt, sich, das Kind oder einen anderen sexuell zu erregen. Um eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Ausdehnung der Strafbarkeit zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof die Regelung der § 176 Abs. 4 Nr. 1, § 184g Nr. 2 StGB aber insoweit einengend ausgelegt, als für die Annahme einer sexuellen Handlung vor einem Kind über deren Wahrnehmung durch das Tatopfer hinaus erforderlich ist, dass der Täter das Kind so in das sexuelle Geschehen einbezieht, dass für ihn die Wahrnehmung der sexuellen Handlung durch das Tatopfer von handlungsleitender Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 381; Urteil vom 12. Mai 2011 - 4 StR 699/10, NStZ 2011, 633; offen gelassen von BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 370/12, NStZ 2013, 278). Dafür fehlen entsprechende Feststellungen des Landgerichts. 2. In den Fällen II.24 und 25 ist die Eigenschaft der vom Angeklagten ange5 fertigten Fotographien, die „den nackten Genitalbereich des Kindes“ betrafen, als pornographische Schriften durch die Feststellungen nicht belegt. Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder eines Geschlechtsteils ist
6
Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB. Tatobjekte sind nur pornographische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern zum Gegenstand haben. Zu den dargestellten sexuellen „Handlungen“ gehört zwar nach der Neufassung des Gesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, 2149) nach herrschender Auffassung auch ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung (vgl. Röder NStZ 2010, 113 ff. mwN; anders zur früheren Gesetzesfassung BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 - 4 StR 570/05, BGHSt 50, 370, 371). Auch dies ist den knapp gehaltenen Urteilsfeststellungen jedoch nicht zu entnehmen. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch die genaue Bezeichnung der
7
Tathandlung im Sinne von § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB klarzustellen haben. 3. Die Strafzumessung ist rechtsfehlerhaft, soweit das Landgericht auch zu
8
Fall II.29 der Urteilsgründe („in den Fällen 28- 31“) als strafschärfend gewertet hat, dass der Angeklagte „zwei kindliche Opfer“ geschädigt habe. Eshat deshalb insoweit dieselbe Einzelstrafe verhängt wie in den Fällen II.28 und 30 - 32. Die Tat im Fall II.29 ist aber nur als versuchter schwerer sexueller Missbrauch zum Nachteil des Kindes S. bewertet worden. Das Kind W. war davon nach den Feststellungen nicht betroffen. Dies zwingt zur Aufhebung der Einzelstrafe zu Fall II.29. 4. Die Aufhebung der Verurteilung in den genannten Fällen führt auch zur
9
Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. 5. Der Ausspruch über den Adhäsionsantrag ist nicht ausreichend begrün10 det worden. Die Urteilsgründe erschöpfen sich in der Bemerkung: „Den zuerkannten Schmerzensgeldbetrag erachtet die Kammer angesichts der festgestellten Tatumstände als angemessen, um einerseits einen Ausgleich zu schaffen und zum anderen der mit dem Schmerzensgeld bezweckten Genugtuung gerecht zu werden“. Anhand dieser formelhaften Begründung kann nicht geprüft werden, ob die Strafkammer alle relevanten Aspekte in die notwendige Gesamtschau einbezogen hat. So ist u.a. nicht ersichtlich, ob die Strafkammer die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und der Nebenklägerin berücksichtigt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 27. Februar 2013 - 2 StR 206/12). Appl Krehl Eschelbach Ott Zeng

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafgesetzbuch - StGB | § 176 Sexueller Missbrauch von Kindern


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer 1. sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,2. ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer d

Strafgesetzbuch - StGB | § 184b Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Inhalte


(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. einen kinderpornographischen Inhalt verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht; kinderpornographisch ist ein pornographischer Inhalt (§ 11 Absatz 3), wenn er zum

Strafgesetzbuch - StGB | § 184g Jugendgefährdende Prostitution


Wer der Prostitution 1. in der Nähe einer Schule oder anderen Örtlichkeit, die zum Besuch durch Personen unter achtzehn Jahren bestimmt ist, oder2. in einem Haus, in dem Personen unter achtzehn Jahren wohnen,in einer Weise nachgeht, die diese Persone

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

Wer der Prostitution

1.
in der Nähe einer Schule oder anderen Örtlichkeit, die zum Besuch durch Personen unter achtzehn Jahren bestimmt ist, oder
2.
in einem Haus, in dem Personen unter achtzehn Jahren wohnen,
in einer Weise nachgeht, die diese Personen sittlich gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 699/10
vom
12. Mai 2011
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Mai 2011,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann,
Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Dr. Mutzbauer,
Bender
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 28. Oktober 2010
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen exhibitionistischer Handlungen in Tateinheit mit versuchtem sexuellen Missbrauch von Kindern in fünf Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlichen Fällen verurteilt ist;
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlichen Fällen sowie wegen exhibitionistischer Handlungen in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestütz- te Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und hat hinsichtlich des Strafausspruchs insoweit Erfolg, als das Landgericht dem Angeklagten die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung versagt hat. Im Übrigen ist es unbegründet.

I.


2
Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte im April 2010 mehrfach morgens gegen 7.30 Uhr zu einer in L. - in der Nähe der H. aufgestellten Parkbank, nahm dort Platz, holte sein Geschlechtsteil aus der Hose, verdeckte es zunächst mit seinen Händen und wartete ab, ob sich Frauen näherten, vor denen er zu onanieren beabsichtigte. In sechs Fällen nutzte der Angeklagte jeweils die Gelegenheit, dass ein Linienbus in einem Abstand von ca. 10 m an der Parkbank vorbeifuhr, dazu aus, um gezielt vor den Insassen des Busses zu onanieren. Dabei war ihm bewusst, dass der Bus zu den Tatzeiten hauptsächlich von Schülern benutzt wurde und dass auch unter 14 Jahre alte Kinder seine Handlungen aus dem Bus heraus wahrnehmen konnten. Er nahm es zumindest billigend in Kauf, auch von diesen gesehen zu werden. Tatsächlich wurde der Angeklagte in fünf Fällen von einem 16jährigen Mädchen beobachtet, als er gezielt in dem Moment, in dem der Bus die Parkbank passierte, sein Geschlechtsteil entblößte und daran manipulierte. In einem weiteren Fall sahen zwei 11jährige Mädchen aus dem Bus heraus, wie der Angeklagte seinen Penis in die Hand nahm und onanierte. Alle drei Mädchen fühlten sich durch das Handeln des Angeklagten jeweils abgestoßen und unangenehm berührt.

II.


3
1. Der Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlichen Fällen durch Vornahme sexueller Handlungen vor Kindern nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB hält entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts einer rechtlichen Prüfung stand. Soweit der Angeklagte wegen exhibitionistischer Handlungen in fünf Fällen verurteilt worden ist, führt die Revision zu einer Änderung des Schuldspruchs.
4
a) Wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB macht sich strafbar, wer sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt. Nach der Legaldefinition des § 184g Nr. 2 StGB sind Handlungen vor einem anderen nur solche, die vor einem anderen vorgenommen werden, der den Vorgang wahrnimmt. Seit der Neufassung der Vorschrift durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl I S. 164) setzt der Tatbestand des § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F.) nicht mehr voraus, dass der Täter in der Absicht handelt, sich, das Kind oder einen anderen sexuell zu erregen. Um eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte unangemessene Ausdehnung der Strafbarkeit wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern durch Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind infolge des Wegfalls des den subjektiven Tatbestand bislang einschränkenden Merkmals der Erregungsabsicht zu vermeiden, hat der Senat die Begriffsbestimmung in § 184g Nr. 2 StGB184f Nr. 2 StGB a.F.) insoweit einengend ausgelegt, als für die Annahme einer sexuellen Handlung vor einem anderen - über deren Wahrnehmung durch das Tatopfer hinaus - erforderlich ist, dass der Täter den anderen in der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, dass für ihn gerade die Wahrnehmung der sexuellen Handlung durch das Tatopfer von Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 381; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. April 2009 - 1 StR 105/09, BGHSt 53, 283 Rn. 4; OLG Hamm StV 2005, 134; OLG Stuttgart NStZ 2002, 34; Laufhütte/Roggenbuck in LK, 12. Aufl., § 184g Rn. 19; Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 184g Rn. 22 und § 176 Rn. 18; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 176 Rn. 9; a.A. Hörnle in LK, 12. Aufl., § 176 Rn. 76). Nach dieser einschränkenden Auslegung, an welcher der Senat festhält, muss die Wahrnehmung durch den anderen, nicht aber dessen Alter für den Täter handlungsbestimmend gewesen sein. Kommt es dem Täter darauf an, dass das Tatopfer die sexuelle Handlung wahrnimmt, so reicht für die Erfüllung des Tatbestands des § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB in subjektiver Hinsicht aus, dass er billigend in Kauf nimmt, dass das Tatopfer das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Denn hinsichtlich des Alters des Kindes genügt bei § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB - ebenso wie bei § 176 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. November 2010 - 4 StR 522/10; vom 16. April 2008 - 5 StR 589/07, NStZ-RR 2008, 238; vom 12. August 1997 - 4 StR 353/97, bei Miebach, NStZ 1998, 131 Nr. 12) - bedingter Vorsatz (vgl. Perron/Eisele aaO § 176 Rn. 18; Hörnle aaO Rn. 108).
5
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils liegen bei der Tat zum Nachteil der zwei 11jährigen Mädchen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB vor. Die beiden Tatopfer nahmen die Manipulation des Angeklagten an seinem entblößten Glied aus dem Bus heraus wahr. Der Angeklagte nutzte das Vorbeifahren des Linienbusses aus, um gezielt vor den Insassen des Busses zu onanieren. Ihm kam es bei seiner Handlung darauf an, die in dem Bus befindlichen Personen in das sexuelle Geschehen mit einzubeziehen. Diese sollten die sexuellen Handlungen wahrnehmen, wobei er billigend in Kauf nahm, auch von Personen unter 14 Jahren gesehen zu werden.
6
b) Hinsichtlich der Taten zum Nachteil des 16jährigen Mädchens belegen die getroffenen tatsächlichen Feststellungen, dass sich der Angeklagte wegen exhibitionistischer Handlungen gemäß § 183 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. Tateinheitlich hierzu hat er jeweils einen versuchten sexuellen Missbrauch von Kindern gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 6 StGB begangen. Auch in diesen Fällen kam es dem Angeklagten darauf an, dass die in dem vorbeifahrenden Bus befindlichen Personen die Manipulationen an seinem entblößten Glied wahrnahmen , wobei er damit rechnete, dass sich unter den Insassen auch Kinder befanden, und billigend in Kauf nahm, von diesen ebenfalls gesehen zu werden. Mit der Vornahme der sexuellen Handlungen setzte der Angeklagte nach seinen Vorstellungen somit jeweils unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands des § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB an. Zu einer Tatvollendung kam es in diesen Fällen nicht, weil Kinder das sexuelle Geschehen nicht wahrnahmen.
7
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
8
2. Zum Strafausspruch hat die Revision lediglich insoweit Erfolg, als die Strafkammer dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt hat.
9
a) Die Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit Blick auf die jeweilige tateinheitliche Begehung eines versuchten sexuellen Missbrauchs nach § 176 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 6 StGB ist die Strafkammer bei der Strafzumessung in den Fällen zum Nachteil des 16jährigen Tatopfers im Ergebnis von einer zutreffenden Strafrahmenuntergrenze ausgegangen.
10
b) Demgegenüber hält die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Strafkammer nicht geprüft hat, ob eine mit Einwilligung des Angeklagten mögliche Weisung nach § 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB, in einer geschlossenen Wohngruppe dauerhaft Wohnung zu nehmen, geeignet ist, der Rückfallgefahr hinreichend zu begegnen.
11
Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ist ebenso wie die Strafzumessung Aufgabe des Tatrichters. Ihm kommt bei der Beurteilung der Prognose nach § 56 Abs. 1 StGB ein weiter Beurteilungsspielraum zu, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat (BGH, Urteil vom 13. Februar 2001 - 1 StR 519/00, NStZ 2001, 366, 367; vgl. auch BGH, Urteile vom 3. Juli 2007 - 5 StR 37/07, NStZ-RR 2007, 303; vom 10. Juni 2010 - 4 StR 474/09 Rn. 34).
12
Im vorliegenden Fall weist die Begründung der Strafkammer einen durchgreifenden Erörterungsmangel auf, weil sie sich nicht mit der Frage befasst hat, ob bei einem dauerhaften Aufenthalt des Angeklagten in einer geschlossenen Wohngruppe eine noch ausreichende positive Sozialprognose gestellt werden kann. Nach den Feststellungen lebte der Angeklagte, der an einem Residuum nach einer schizophrenen Psychose sowie an einer Störung der Sexualpräferenz im Sinne eines Exhibitionismus leidet und in der Vergangenheit schon wiederholt mit exhibitionistischen Handlungen aufgefallen ist, bis November 2009 freiwillig in einer geschlossenen Wohngruppe. Zu den abgeurteilten Taten im April 2010 kam es, nachdem der Angeklagte auf seinen Wunsch in eine offene Wohngruppe verlegt worden war und sich bei ihm auf Grund der in der neuen Umgebung auftretenden Schwierigkeiten ein Gefühl der Überforderung eingestellt hatte. Der Angeklagte begann wieder verstärkt an die Vornahme exhibitionistischer Handlungen zu denken, konnte die ihn belastenden Spannungen aber über mehrere Monate anderweitig abbauen. Nach dem Bekanntwerden der neuerlichen Taten hat sich der Angeklagte auf freiwilliger Basis wieder in eine geschlossene Wohngruppe begeben. Bei dieser Sachlage hätte für das Landgericht Veranlassung bestanden, sich näher mit den möglichen Auswirkungen einer Weisung nach § 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB auf die Beurteilung der Rückfallgefahr auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. März 1999 - 4 StR 72/99, StV 1999, 601; vom 8. Oktober 1991 - 4 StR 440/91, BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 21). In Folge der Aufhebung der Bewährungsentscheidung ist der neue Tatrichter an die bisherigen Wertungen im Rahmen des § 183 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 3 StGB nicht gebunden.
Ernemann Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Bender

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 370/12
vom
13. November 2012
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) mit dessen Zustimmung, zu 2.
auf dessen Antrag - am 13. November 2012 gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1,
Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird
a) das Verfahren gemäß § 154a Abs. 2 StPO im dritten Tatkomplex auf den Vorwurf der Vergewaltigung beschränkt,
b) das Urteil des Landgerichts Hannover vom 9. März 2012 aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Vergewaltigung und wegen Körperverletzung in zwei Fällen verurteilt ist, bb) im Ausspruch über die Einzelstrafe im dritten Tatkomplex sowie über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes sowie wegen Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf Verfahrensrügen sowie sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
1. Soweit der Angeklagte wegen Körperverletzung in zwei Fällen schuldig gesprochen worden ist, hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
3
2. Dem Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern (dritte Tat) liegen folgende Feststellungen zugrunde: Der Angeklagte vergewaltigte nachts in der Wohnung seine Lebensgefährtin. Dies wurde von ihrem gemeinsamen fünfjährigen Sohn Christophe beobachtet. Er hatte in dem als Wohn- und Schlafzimmer genutzten Raum geschlafen, war aufgewacht und rief nun: "Papa macht Mama Aua". Der Angeklagte nahm darauf keine Rücksicht und setzte die erzwungene sexuelle Handlung noch für ungefähr zehn Minuten fort.
4
Der Verurteilung auch wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in der Form der Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind (§ 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB) könnten nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtliche Bedenken entgegenstehen. Danach reicht zur Erfüllung des Tatbestands nicht aus, dass das Kind die sexuelle Handlung wahrnimmt und der Täter dies erkennt. Erforderlich soll vielmehr sein, dass der Täter das Kind in der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, dass für ihn gerade die Wahr- nehmung der sexuellen Handlung durch das Kind von Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 381; Urteil vom 12. Mai 2011 - 4 StR 699/10, NStZ 2011, 633). Diese Einschränkung des Tatbestands durch eine einengende Auslegung des Merkmals "wahrnehmen" in § 184g Nr. 2 StGB in subjektiver Hinsicht mag in bestimmten Situationen (z.B. sexuellen Handlungen von Eltern in Anwesenheit des Kindes bei beengten Wohnverhältnissen) geboten sein, um einer Ausdehnung der Strafbarkeit entgegenzuwirken , die dadurch entstanden ist, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung der Vorschrift durch das 6. Strafrechtsreformgesetz auf das Erfordernis der Tatmotivation einer sexuellen Erregung verzichtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 380). Der Senat hat allerdings Zweifel, ob dem auch für eine Konstellation zu folgen wäre, in der das Kind Zeuge einer Vergewaltigung der Mutter wird (anders indes BGH aaO). Er muss dies nicht entscheiden, nachdem der Generalbundesanwalt einer Beschränkung der Strafverfolgung auf den Vorwurf der Vergewaltigung gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zugestimmt hat.
5
3. Damit entfällt die Verurteilung wegen des als in Tateinheit zur Vergewaltigung stehend angenommenen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB. Da das Landgericht die Verwirklichung dieses Tatbestands ausdrücklich strafschärfend gewürdigt hat, kann der Senat nicht ausschließen , dass die Strafkammer ohne das ausgeschiedene Delikt eine geringere Einzelstrafe und eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Die Strafe muss deshalb erneut zugemessen werden.
Schäfer Pfister Hubert Gericke Spaniol

(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
einen kinderpornographischen Inhalt verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht; kinderpornographisch ist ein pornographischer Inhalt (§ 11 Absatz 3), wenn er zum Gegenstand hat:
a)
sexuelle Handlungen von, an oder vor einer Person unter vierzehn Jahren (Kind),
b)
die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in aufreizend geschlechtsbetonter Körperhaltung oder
c)
die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes,
2.
es unternimmt, einer anderen Person einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, zugänglich zu machen oder den Besitz daran zu verschaffen,
3.
einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt oder
4.
einen kinderpornographischen Inhalt herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diesen ein- oder auszuführen, um ihn im Sinne der Nummer 1 oder der Nummer 2 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, soweit die Tat nicht nach Nummer 3 mit Strafe bedroht ist.
Gibt der kinderpornographische Inhalt in den Fällen von Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 4 kein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wieder, so ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, und gibt der Inhalt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2 und 4 ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wieder, so ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen.

(3) Wer es unternimmt, einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, abzurufen oder sich den Besitz an einem solchen Inhalt zu verschaffen oder wer einen solchen Inhalt besitzt, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren bestraft.

(4) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 Nummer 1 strafbar.

(5) Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und Absatz 3 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der rechtmäßigen Erfüllung von Folgendem dienen:

1.
staatlichen Aufgaben,
2.
Aufgaben, die sich aus Vereinbarungen mit einer zuständigen staatlichen Stelle ergeben, oder
3.
dienstlichen oder beruflichen Pflichten.

(6) Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 2 und 4 und Satz 2 gilt nicht für dienstliche Handlungen im Rahmen von strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, wenn

1.
die Handlung sich auf einen kinderpornographischen Inhalt bezieht, der kein tatsächliches Geschehen wiedergibt und auch nicht unter Verwendung einer Bildaufnahme eines Kindes oder Jugendlichen hergestellt worden ist, und
2.
die Aufklärung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(7) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder 3 oder Absatz 3 bezieht, werden eingezogen. § 74a ist anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 570/05
vom
2. Februar 2006
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
__________________
StGB § 176 Abs. 3 Nr. 2 i.d.F. des 6. StrRG, § 176 Abs. 4 Nr. 2 n.F.
§ 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB i.d.F. des 6. StrRG setzt voraus, dass der Täter das
Kind dazu bestimmt, dass es an seinem eigenen Körper sexuelle Handlungen
vornimmt; es reicht nicht aus, dass der Täter das Kind lediglich dazu bestimmt,
vor ihm in sexuell aufreizender Weise zu posieren.
BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 - 4 StR 570/05 - LG Hagen
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 2. Februar 2006 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 10. Mai 2005 mit den Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in fünf Fällen verurteilt worden ist,
b) in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe und über die Einziehung des Dia-Projektors. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen und wegen Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es die Einziehung des Dia-Projektors des Angeklagten angeordnet und den Angeklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 3.000 Euro an den Nebenkläger verurteilt.
2
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
3
1. Soweit der Angeklagte wegen Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in fünf Fällen (II. 4 bis 8 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, hält das Urteil rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
4
a) Nach den Feststellungen veranlasste der Angeklagte den am 10. Oktober 1995 geborenen Nebenkläger an drei nicht näher bestimmbaren Tagen im Jahre 2004, jedoch vor dem 17. März, sich vollständig zu entkleiden und Stellungen einzunehmen, die es ermöglichten, Penis und Gesäß des Jungen zu fotografieren (Fälle II. 4 und 6 der Urteilsgründe); in einem weiteren Fall (II. 5 der Urteilsgründe) veranlasste er den Jungen, die Unterhose herunter zu ziehen , und fotografierte Gesäß und Penis des Jungen. An zwei nicht näher bestimmbaren Tagen in den Jahren 2002 oder 2003 veranlasste der Angeklagte ein am 24. August 1994 geborenes Mädchen, sich teilweise zu entblößen, und fotografierte Gesäß und Genitalbereich des Kindes (Fälle II. 7 und 8).
5
b) Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht gemäß § 2 Abs. 1 und 3 StGB von der Anwendbarkeit der §§ 176 Abs. 3 Nr. 2 und 184 Abs. 5 StGB in den zur Zeit der Taten geltenden Fassungen des Sechsten Strafrechtsreformgesetzes (6. StrRG) ausgegangen, denn die diesen Vorschriften im Übrigen entsprechenden §§ 176 Abs. 4 Nr. 2 und 184 b Abs. 4 StGB i.d.F. des am 1. April 2004 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung vom 27. Dezember 2003 (BGBl I 3007) sehen jeweils höhere Strafandrohungen vor. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegen nach den bisher getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen der §§ 176 Abs. 3 Nr. 2 und 184 Abs. 5 StGB i.d.F. des 6. StrRG in keinem der fünf Fälle vor:
6
aa) Der Angeklagte hat die Kinder danach zwar dazu bestimmt, vor ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen, denn das Posieren der Kinder, um Genitalien und Gesäß unbedeckt zur Schau zu stellen, ist eine - nicht unerhebliche (§ 184 f Nr. 1 StGB) - sexuelle Handlung, durch die der Betrachter sexuell provoziert werden soll (vgl. BGHSt 43, 366, 368 m.N.). Das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme einer nicht mit Manipulationen an seinem Körper verbundenen sexuellen Handlung wird aber von dem Tatbestand des § 176 Abs. 3 Nr. 2 i.d.F. des 6. StrRG nicht erfasst. Im Gegensatz zu § 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB i.d.F. des 4. StrRG, der das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme sexueller Handlungen "vor" dem Täter "oder einem Dritten" unter Strafe stellte und demgemäß auch solche sexuellen Handlungen erfasste (vgl. BGHSt 43, 366, 368; BGHR StGB § 176 Abs. 5 sexuelle Handlungen 1 und § 184 c Nr. 1 Erheblichkeit 5), setzt § 176 Abs. 3 Nr. 2 i.d.F. des 6. StrRG - ebenso wie § 176 Abs. 4 Nr. 2 StGB n.F. - voraus, dass der Täter ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an sich vornimmt.
7
Diese Neufassung des Tatbestands durch das 6. StrRG, die den Anwendungsbereich über die bis dahin geregelten Fälle (Vornahme sexueller Handlungen vor dem Täter oder einem Dritten) hinaus "allgemein" auf sexuelle Handlungen erstrecken sollte, die das Kind "an sich selbst" vornimmt, und damit auch auf den von § 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB a.F. nicht erfassten Fall (vgl. BGHSt 41, 285), dass sog. Verbalerotiker Kinder durch Telefonanrufe zu "derartigen Manipulationen" veranlassen (BTDrucks. 13/9064 S. 10 f.), hat zugleich zu einer Einschränkung des bisherigen Anwendungsbereichs geführt. Erfasst werden nach dem eindeutigen Wortlaut des § 176 Abs. 3 Nr. 2 i.d.F. des 6. StrRG nur sexuelle Handlungen, die ein Kind an, also nicht lediglich mit seinem Körper (zu dieser Differenzierung vgl. Laufhütte in LK 11. Aufl. § 184 c Rdn. 5; Wolters /Horn SK § 184 f Rdn. 8) vornimmt. Nur wer mit Berührungen verbundene Manipulationen am eigenen Körper vornimmt, nimmt nach allgemeinem Sprachverständnis Handlungen an sich selbst vor. Auch der Sinnzusammenhang der Tatbestandsvarianten des § 176 StGB und der anderen Straftatbestände zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung spricht für diese Auslegung. Soweit diese Tatbestände auf die Vornahme sexueller Handlungen an einem anderen, nämlich des Täters an dem Tatopfer (vgl. §§ 174 Abs. 1, 176 Abs. 1 StGB), eines Dritten an dem Tatopfer (vgl. § 176 Abs. 2 StGB), des Tatopfers an dem Täter (vgl. §§ 174 Abs. 1, 176 Abs. 1 StGB) oder an einem Dritten (vgl. § 176 Abs. 2 StGB), abstellen, setzen sie stets Manipulationen am Körper, d.h. ein Berühren des Körpers voraus (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 184 f Rdn. 8; Wolters/Horn SK § 184 f Rdn. 6 jew. m.w.N.).
8
Ob die mit der Neufassung des § 176 StGB durch das 6. Strafrechtsreformgesetz erfolgte Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB rechtspolitisch gewollt war, kann dahinstehen. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf die Vornahme auch solcher Handlungen , bei denen es nicht zu Manipulationen am eigenen Körper kommt, ist mit dem Wortsinn der Vorschrift, wie er sich aus den genannten Gründen aus dem Sinnzusammenhang des Gesetzes ergibt (vgl. dazu BGHSt 41, 285, 286; 48, 354, 357), nicht zu vereinbaren. Der mögliche Wortsinn eines Gesetzes mar- kiert die äußerste Grenze der Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen zum Nachteil des Angeklagten (BVerfGE 105, 135, 152 ff., jew. m.w.N.).
9
bb) Damit sind auch die Schuldsprüche wegen jeweils tateinheitlich begangenen Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften i. S. des § 184 Abs. 5 StGB i.d.F. des 6. StrRG nicht belegt, weil diese Vorschrift nur solche Schriften erfasst, die den sexuellen Missbrauch eines Kindes i. S. der §§ 176 bis 176 b StGB zum Gegenstand haben (vgl. BGHSt 43, 366, 368; 45, 41, 42 f.; vgl. auch § 184 b Abs. 1 n.F.).
10
cc) Da nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen ist, dass zum Tathergang ergänzende Feststellungen zu den sexuellen Handlungen getroffen werden können, die ein tatbestandsmäßiges Verhalten im aufgezeigten Sinne des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB i.d.F. des 6. StrRG belegen, bedarf die Sache insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte aufeines der Kinder bei der Fertigung der Aufnahmen im Sinne des § 176 Abs. 3 Nr. 3 StGB, der § 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB n.F. entspricht, durch Reden pornographischen Inhalts eingewirkt hat.
11
2. Die Aufhebung der Verurteilung in den vorgenannten fünf Fällen und der damit verbundene Wegfall der jeweils verhängten Einzelstrafen nötigt zur Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe.
12
3. Die Anordnung der Einziehung des Dia-Projektors des Angeklagten gemäß § 74 StGB kann wegen der Aufhebung der Verurteilung in den vorgenannten Fällen ebenfalls nicht bestehen bleiben. Der Senat weist für den Fall, dass es erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten wegen einer Straftat gemäß § 184 Abs. 5 StGB i.d.F. des 6. StrRG kommt, vorsorglich darauf hin, dass ein Dia-Projektor kein Beziehungsgegenstand im Sinne des Abs. 7 Satz 2 dieser Vorschrift ist. Eine Einziehung gemäß § 74 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der Dia-Projektor zur Begehung oder Vorbereitung der Straftat gebraucht worden ist.
13
4. Der Adhäsionsausspruch, der von der Revision ersichtlich nicht angegriffen wird, kann bestehen bleiben, obwohl die Verurteilung auf die Revision des Angeklagten wegen der Taten zum Nachteil des Nebenklägers teilweise aufgehoben wird. Ein nicht angefochtener Adhäsionsausspruch bleibt grundsätzlich unberührt, wenn das zum strafrechtlichen Teil eingelegte Rechtsmittel – wie hier - nur eine (teilweise) Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zur Folge hat (vgl. BGHSt 3, 210, 211). Der Adhäsionsausspruch hat hier im Übrigen auch deshalb Bestand, weil der Angeklagte in der Hauptverhandlung den vom Nebenkläger geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 3.000 Euro anerkannt (§ 406 Abs. 2 StPO) und die Wirksamkeit des Anerkenntnisses auch nicht in Frage gestellt hat. Zudem hat der Nebenkläger auf die Geltendmachung seiner darüber hinausgehender Ansprüche gegen den Angeklagten verzichtet.
14
5. Zur Abfassung der Urteilsgründe bemerkt der Senat ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 12. Dezember 2005, dass es sich aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes verbietet, Kopien von Lichtbildern pornographischen Inhalts in die Urteilsgründe aufzunehmen. Darüber hinaus begegnet ein solches Vorgehen auch deshalb Bedenken, weil der Angeklagte notwendigerweise in den Besitz zumindest einer Abschrift des Urteils einschließlich der darin wiedergegebenen Aufnahmen gelangt. Sollte es auf Einzelheiten der Abbildungen ankommen, sieht § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO die Möglichkeit vor, auf bei den Akten befindliche Lichtbilder zu verweisen.
Maatz Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann

(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
einen kinderpornographischen Inhalt verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht; kinderpornographisch ist ein pornographischer Inhalt (§ 11 Absatz 3), wenn er zum Gegenstand hat:
a)
sexuelle Handlungen von, an oder vor einer Person unter vierzehn Jahren (Kind),
b)
die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in aufreizend geschlechtsbetonter Körperhaltung oder
c)
die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes,
2.
es unternimmt, einer anderen Person einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, zugänglich zu machen oder den Besitz daran zu verschaffen,
3.
einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt oder
4.
einen kinderpornographischen Inhalt herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diesen ein- oder auszuführen, um ihn im Sinne der Nummer 1 oder der Nummer 2 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, soweit die Tat nicht nach Nummer 3 mit Strafe bedroht ist.
Gibt der kinderpornographische Inhalt in den Fällen von Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 4 kein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wieder, so ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, und gibt der Inhalt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2 und 4 ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wieder, so ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen.

(3) Wer es unternimmt, einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, abzurufen oder sich den Besitz an einem solchen Inhalt zu verschaffen oder wer einen solchen Inhalt besitzt, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren bestraft.

(4) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 Nummer 1 strafbar.

(5) Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und Absatz 3 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der rechtmäßigen Erfüllung von Folgendem dienen:

1.
staatlichen Aufgaben,
2.
Aufgaben, die sich aus Vereinbarungen mit einer zuständigen staatlichen Stelle ergeben, oder
3.
dienstlichen oder beruflichen Pflichten.

(6) Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 2 und 4 und Satz 2 gilt nicht für dienstliche Handlungen im Rahmen von strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, wenn

1.
die Handlung sich auf einen kinderpornographischen Inhalt bezieht, der kein tatsächliches Geschehen wiedergibt und auch nicht unter Verwendung einer Bildaufnahme eines Kindes oder Jugendlichen hergestellt worden ist, und
2.
die Aufklärung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(7) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder 3 oder Absatz 3 bezieht, werden eingezogen. § 74a ist anzuwenden.