Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2011 - 4 StR 699/10

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern und in Tateinheit mit sexueller Nötigung" zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

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1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit versuchtem schwerem sexuellem Missbrauch eines Kindes nicht. Die Tatbestände des § 176 Abs. 1 StGB und § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB setzen jeweils nicht nur in objektiver Hinsicht voraus, dass das Opfer das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, sondern auch, dass der Täter ein solches Alter des Opfers zumindest billigend in Kauf nimmt. Feststellungen zur subjektiven Tatseite hat das Landgericht jedoch rechtsfehlerhaft nicht getroffen (vgl. Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 267 Rn. 7).

Hierzu folgt auch aus dem Urteilszusammenhang nichts (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2002 - 3 StR 358/02, StV 2003, 393); dem angefochtenen Urteil lassen sich insbesondere keine Feststellungen etwa zur körperlichen Entwicklung und zum Erscheinungsbild des zur Tatzeit 12 Jahre alten Opfers entnehmen , die klar ersichtlich machen, dass dem Angeklagten das Alter seines Opfers zumindest gleichgültig gewesen war (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2008 – 5 StR 589/07, NStZ-RR 2008, 238).

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2. Der Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit versuchtem schwerem sexuellem Missbrauch eines Kindes ist daher aufzuheben; dies gilt auch für die - für sich gesehen rechtsfehlerfreie - Verurteilung wegen sexueller Nötigung, da die Verwirklichung dieses Tatbestandes in Tateinheit zu den angeklagten Verstößen gegen §§ 176 Abs. 1, 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB steht.

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Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass Bedenken gegen die strafschärfende Erwägung des Landgerichts bestehen, der Angeklagte habe sich "an einem noch sehr jungen Mädchen" vergriffen.

Ernemann Solin-Stojanović Cierniak
Franke Mutzbauer

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall wegen Versuchs, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen gab sich der Angeklagte in allen Fällen als Mitarbeiter einer Modeagentur aus und sprach die geschädigten Mädchen darauf an, ob sie sich fotografieren lassen wollen. Zumeist unter dem Vorwand, bessere Lichtverhältnisse zu benötigen, brachte der Angeklagte die Geschädigten zu einem ruhigen beziehungsweise abgelegenen Ort und veranlasste sie dann, sich zu entkleiden. Dabei filmte er sie zunächst und berührte sie anschließend mit unterschiedlichen Begründungen im Brust- und Genitalbereich. Wenn die Geschädigten ihm Einhalt geboten, ließ er von ihnen ab, ohne Gewalt angewandt zu haben.

3

1. Im Fall II. 1 der Urteilsgründe hält die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F. zu einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat keine Feststellungen zur inneren Tatseite, soweit sie das Alter des Tatopfers betrifft , getroffen. Zwar ist hinsichtlich des Alters des Kindes lediglich bedingter Vorsatz erforderlich (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 176a Rdn. 4; § 176 Rdn. 30 m.N.). Dass der das Tatgeschehen bestreitende Angeklagte bei Begehung der Tat im Juni 2000, vier Monate vor dem 14. Geburtstag des Mädchens , mit der Möglichkeit rechnete, dass das Tatopfer noch nicht 14 Jahre alt war, lässt sich aber weder der Schilderung des äußeren Sachverhalts noch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zweifelsfrei entnehmen.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein neuer Tatrichter die erforderlichen Feststellungen wird treffen können.

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Der aufgezeigte Darlegungsmangel nötigt insoweit zur Aufhebung des Urteils, wobei jedoch die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten werden können.

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2. Soweit der Angeklagte im Fall II. 6 wegen sexuellen Missbrauchs einer Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt worden ist, hält der Schuldspruch rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand. Die Feststellungen weisen nicht aus, dass der Angeklagte die sexuellen Handlungen „unter Ausnutzung einer Zwangslage oder gegen Entgelt“ vorgenommen hat.

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a) Für das Merkmal „Zwangslage“ im Sinne des § 182 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. StGB ist eine ernste persönliche oder wirtschaftliche Bedrängnis des Opfers kennzeichnend. Sie setzt Umstände von Gewicht voraus, denen die spezifische Gefahr anhaftet, sexuellen Übergriffen gegenüber einem Jugendlichen in einer Weise Vorschub zu leisten, dass sich der Jugendliche ihnen gegenüber nicht ohne weiteres entziehen kann (BGHSt 42, 399). Es müssen also gravierende, das Maß des für Personen im Alter und in der Situation des Jugendlichen Üblichen deutlich übersteigende Umstände vorliegen, die geeignet sind, die Entscheidungsmöglichkeiten des Jugendlichen gerade über sein sexuelles Verhalten einzuschränken (vgl. Fischer aaO § 182 Rdn. 5).

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Daran fehlt es hier. Die Geschädigte konnte, obwohl der Angeklagte sie zu einem Waldstück gebracht hatte, situationsadäquat reagieren und die sexuellen Übergriffe des Angeklagten beenden. Allein die Tatsache, dass die Geschädigte sich hilflos fühlte, zunehmend Angst bekam und schließlich weinte, begründet noch nicht den erforderlichen gravierenden Umstand.

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b) Auch die Alternative einer Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt ist nicht gegeben. Anders als in den Fällen II. 4, 5 und 7 hat der Angeklagte der hier Geschädigten kein Geld angeboten.

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c) Da weitere Feststellungen zum Bestehen einer Zwangslage, zum Gewähren eines Entgelts oder zum Nachweis einer sonstigen Straftat nicht zu erwarten sind, ist der Angeklagte freizusprechen.

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3. Im Übrigen hat das Rechtsmittel aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift bezeichneten Gründen keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

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4. Die Aufhebung der Einsatzstrafe im Fall II. 1 und der Einzelstrafe im Fall II. 6 in Höhe von acht Monaten Freiheitsstrafe führt zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs. Die übrigen Einzelstrafen können bestehen bleiben, sie sind von den Rechtsfehlern nicht unmittelbar berührt und auch ihrer niedrigen Höhe nach nicht ersichtlich beeinflusst.

Basdorf Raum Brause Schaal Jäger

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten am 15. November 1999 wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Auf seine Revision hin hat der Senat jenes Urteil im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Diese hat gegen den Angeklagten nunmehr eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verhängt. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit das Landgericht dem Angeklagten die Aussetzung der Strafe zur Bewährung versagt hat; im übrigen ist es unbegründet.

I.

1. Nach den insoweit rechtskräftigen Feststellungen des ersten tatrichterlichen Urteils ist der nicht vorbestrafte, zur Tatzeit 64jährige asthmakranke Angeklagte, der unter einer beginnenden organischen Persönlichkeitsstörung leidet, mit dem Tatopfer seit 1987 in zweiter Ehe verheiratet. Zwischen den Eheleuten war es immer wieder zu Streitigkeiten und massiven Auseinandersetzungen gekommen. Anlaß hierfür war der sehr häufige Wunsch des Angeklagten gewesen, mit seiner Ehefrau geschlechtlich zu verkehren. Dafür hatte diese ihm nach seiner Einstellung jederzeit zur Verfügung zu stehen. Infolgedessen hatte sich seine Frau bereits wiederholt zu einer Nachbarin geflüchtet und vorübergehend auch in einem Frauenhaus Unterkunft gefunden. Die Situation verschärfte sich schließlich aufgrund einer Blasenerkrankung der Ehefrau, die die Ausübung des ehelichen Verkehrs erschwerte und schließlich schmerzhaft machte. Sie litt zudem zur Tatzeit an einer Scheidenentzündung , nachdem ihr kurz zuvor ein Blasenkatheter entfernt worden war. Am Tattag bedrängte der Angeklagte seine Frau, die sich schließlich mit seinem Vorschlag einverstanden erklärte, sich unbekleidet auf das Bett zu legen und sich vom Angeklagten streicheln zu lassen. Dieser wollte sich dabei selbst befriedigen. Die Ausübung des Geschlechtsverkehrs wollte seine Frau - wie der Angeklagte wußte - auf keinen Fall. Während des weiteren Verlaufs faßte der sexuell erregte Angeklagte indessen den Entschluß, entgegen der getroffenen Absprache nun doch den Verkehr auszuüben. Er ignorierte die Aufforderung seiner Frau, dies zu unterlassen. Die Geschädigte begann sich zur Wehr zu setzen, indem sie versuchte, den Angeklagten wegzudrücken und ihm mit der rechten Hand gegen die Brust schlug. Es gelang ihr jedoch nicht, den auf ihr liegenden, körperlich überlegenen Angeklagten abzuwehren. Um ihren Wi-
derstand zu überwinden, hielt dieser sie an den Oberarmen fest und führte etwa 20 bis 30 Minuten den Geschlechtsverkehr durch. Dies war für das Opfer mit erheblichen Schmerzen verbunden. 2. Die nunmehr zuständige Strafkammer hat ergänzend u.a. festgestellt, daß der Angeklagte sich in dieser Sache etwa neun Monate in Untersuchungshaft befand und ihn seine Ehefrau nach der Haftentlassung wieder in die eheliche Wohnung aufgenommen hat. Die Eheleute haben auch wieder Intimkontakte. Der Angeklagte wünscht nach wie vor täglichen Geschlechtsverkehr mit der Geschädigten, obwohl er weiß, daß dies nicht deren Wunsch entspricht. Er ist jedoch unverändert der Auffassung, daß seine Ehefrau ihm täglich dazu bereitzustehen habe. Diese äußert zwar ihre Unlust hierüber, widersetzt sich jedoch dem Angeklagten nicht, sondern läßt den Geschlechtsverkehr über sich ergehen. Der Angeklagte hat sich deshalb bislang nicht wieder zur Anwendung von Gewalt gezwungen gesehen, um den von ihm gewünschten Geschlechtsverkehr durchzusetzen. Der Angeklagte leidet an beginnender Altersdemenz; infolgedessen vermag er nur ein geringes Maß an Selbstkontrolle aufzubringen, wenn er eine Diskrepanz zwischen seinen eigenen und den entgegenstehenden Wünschen anderer Personen aufkommen sieht. Das hat eine erhebliche Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit zur Folge. 3. Bei der Strafzumessung ist das Landgericht trotz Vorliegens des Regelbeispiels für den besonders schweren Fall nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB wegen zahlreicher Milderungsgründe vom Normalstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB ausgegangen, den es wegen der erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit nochmals nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. Die verhängte Freiheitsstrafe hat es nicht zur Bewährung ausgesetzt,
weil die Prognose für den Angeklagte nicht günstig sei. Dieser zeige auch jetzt keinerlei Verständnis für seine Frau, verlange vielmehr von ihr täglichen Geschlechtsverkehr , obwohl er genau wisse, daß dies nicht deren Wünschen entspreche , wenngleich sie sich hiergegen nicht zur Wehr setze. Deshalb sei die Kammer überzeugt, daß es zu einer neuerlichen Vergewaltigung käme, würde die Geschädigte sich dem Angeklagten verweigern; denn dieser verharre in der althergebrachten Anschauung, daß die Ehefrau dem Manne nach dessen Wunsch zum Geschlechtsverkehr zur Verfügung zu stehen habe. Aufgrund der schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen stehe fest, daß die beim Angeklagten vorliegende Altersdemenz weder medikamentös noch "psychoanalytisch" behandelt werden könne. Bei einem solchen Krankheitsbild kämen allenfalls noch "Lernprozesse" in Betracht. Mit seinem Nachtatverhalten habe der Angeklagte aber gerade gezeigt, daß ein solcher Lernprozeß bei ihm trotz neunmonatiger Untersuchungshaft nicht stattgefunden habe.

II.

Der allein noch zur Nachprüfung stehende Rechtsfolgenausspruch begegnet hinsichtlich der verhängten Freiheitsstrafe keinen rechtlichen Bedenken. Die Versagung der Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung kann hingegen von Rechts wegen nicht bestehen bleiben. 1. Die Revision meint, die Begründung des Landgerichts lasse eine Gesamtwürdigung zu der Frage vermissen, ob anstelle des Normalstrafrahmens (§ 177 Abs. 1 StGB) nicht ausnahmsweise sogar der Strafrahmen für den minder schweren Fall der sexuellen Nötigung zugrundezulegen sei (§ 177 Abs. 5 StGB). Damit zeigt sie einen Rechtsfehler nicht auf.
Die Anwendung des Strafrahmens für den minder schweren Fall trotz Vorliegens eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall der sexuellen Nötigung kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn schuldmindernde Umstände von ganz außergewöhnlichem Ausmaß gegeben sind (vgl. BGH NStZ 1999, 615; StV 2000, 306, 307; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 177 Rdn. 40). Dies hat das Landgericht nicht übersehen (vgl. UA S. 9), allerdings unter Hinweis auf eine vorgenommene Gesamtabwägung "aller genannten" Umstände hier verneint. Das genügte. 2. Die Begründung des Landgerichts zur Nichtaussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung leidet indessen an einem rechtlich erheblichen Erörterungsmangel. Zwar kommt dem Tatrichter für die Entscheidung über die Strafaussetzung ein weiter Bewertungsspielraum zu, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat (vgl. Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 56 Rdn. 9 i mit Rechtsprechungsnachweisen ). Hier aber ist die Würdigung des Landgerichts unvollständig und deshalb ermessensfehlerhaft; sie bezieht wesentliche, im Gesetz ausdrücklich abstrakt aufgeführte Gesichtspunkte nicht ein (§ 56 Abs. 1 Satz 2 StGB). Das gilt namentlich für die Frage, welche Wirkung für den Angeklagten von einer etwaigen Strafaussetzung ausginge; aber auch die Umstände der Tat und das Nachtatverhalten gegenüber der Ehefrau werden nicht umfassend in die Würdigung einbezogen. Die Strafkammer stellt darauf ab, daß der Angeklagte nach ihrer Überzeugung im Falle einer Gegenwehr der Ehefrau aufgrund seiner Einstellung und seiner verminderten Selbstbeherrschung wieder Gewalt zur Erzwingung des Geschlechtsverkehrs anwenden würde. Damit greift sie indessen zu kurz. Festgestellt ist, daß der Angeklagte jedenfalls nach seiner Entlassung aus der
Untersuchungshaft keine Gewalt mehr angewendet hat. Ob dies allein auf die duldende Haltung der Ehefrau zurückgeht oder möglicherweise die Hemmschwelle des Angeklagten vor dem Einsatz von Gewalt gegenüber seiner Frau durch das Erleben des Verfahrens und der Untersuchungshaft angehoben ist, hätte der Erörterung bedurft. Entscheidend ist insoweit nicht, daß der Angeklagte in seiner "althergebrachten Anschauung" verharrt, sondern ob er sich insoweit gleichwohl zu beherrschen und von gewaltsamer Durchsetzung seiner sexuellen Wünsche abzusehen vermag. Daß das nicht der Fall sein würde, versteht sich nicht von selbst. In diesem Zusammenhang wäre auch die Wirkung zu erwägen gewesen, die von einer Strafaussetzung auf den Angeklagten ausgeht, insbesondere ob er sich gerade durch den Druck eines gegebenenfalls zu gewärtigenden Widerrufs der Strafaussetzung in seinem Verhalten beeinflussen läßt. Dies ist im Zusammenhang mit den Umständen der begangenen Tat zu bewerten, bei der die Gewaltanwendung durch den Angeklagten erst nach einem zunächst einvernehmlichen sexuellen Kontakt und bei entsprechender Erregung des Angeklagten erfolgte. Diese Gesichtspunkte sind mit in Betracht zu ziehen bei der Prognose, welches Verhalten des Angeklagten zu erwarten wäre, wenn seine Ehefrau tatsächlich von vornherein den Geschlechtsverkehr ablehnen und sich entsprechend verhalten würde. Daß diese sich aus Furcht vor Gewalt auf den Geschlechtsverkehr einläßt, obgleich er nicht ihrem Wunsch entspricht, ist für die Bewertung ersichtlich wenig aussagekräftig. Es kommt darauf an, ob bei einer Ablehnung des sexuellen Kontakts durch die Ehefrau schon von vornherein der Angeklagte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Grenze zur strafbaren Nötigung nicht überschreiten würde.
Der Tatrichter wird deshalb über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung erneut zu befinden haben und dabei namentlich auch die Wirkungen einer etwaigen Strafaussetzung auf das Verhalten des Angeklagten sowie den Umstand mitzuerwägen haben, daß die abgeurteilte Tat des Angeklagten im Zustand - zunächst einvernehmlich bewirkter - s exueller Erregung begangen wurde. Die insoweit zugrundeliegenden Feststellungen konnten bestehen bleiben , weil lediglich ein Wertungsfehler in Rede steht; ergänzende Feststellungen sind statthaft. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe sowie der Maßregel zur Bewährung ausgesetzt. Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft – diese beschränkt auf den Rechtsfolgenausspruch und in der Aussetzungsfrage vom Generalbundesanwalt vertreten – bleiben ohne Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

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Der Angeklagte hat es sich zur Aufgabe gemacht, Straftäter nicht ungestraft davonkommen zu lassen. In einem Selbstbedienungsladen vermutete er am 16. Juni 2005, dass eine Kundin, die Geschädigte, drogensüchtig sei und einen Ladendiebstahl begehen würde. Deshalb folgte er ihr, die alsbald eine Packung Rasierklingen entwendete oder zu entwenden versuchte. Der Angeklagte informierte hiervon eine Verkäuferin und forderte sie auf, sofort die Ladentür zu verschließen. Als die Geschädigte nunmehr schnellen Schrittes das Geschäft verlassen wollte, ergriff der Angeklagte sie und zog sie, als sie versuchte, sich ihm zu entreißen und zu flüchten, im Würgegriff zurück in das Geschäft, wobei er einen Arm um ihren Hals legte und sie auf diese Weise hinter sich herzog. Hierbei wurden mehrere Warenständer umgestoßen. Nachdem es der Geschädigten gelungen war, sich dem Angeklagten zu entwinden, verfolgte er sie in eine nahe gelegene Bäckerei. Dort drängte der Angeklagte die Geschädigte in einen Hinterraum und brachte sie bäuchlings zu Boden. Sodann fixierte er die laut um Hilfe rufende, von Panik erfasste Geschädigte, indem er ihr ein Knie in den Rücken drückte und ihr gleichzeitig einen Arm im Würgegriff um den Hals legte und ihren Kopf auf diese Weise fest nach oben zog, während er mit der anderen Hand telefonisch die Polizei benachrichtigte. Er versuchte, der Geschädigten einen unbekannt gebliebenen Gegenstand als Knebel in den Mund zu schieben, um sie am Schreien zu hindern. Die Geschädigte erlitt Schmerzen und Würgemale am Hals. Der wiederholten Aufforderung einer Bäckereiverkäuferin, die Geschädigte sofort loszulassen, kam der Angeklagte nicht nach. Erst einem Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes des Selbstbedienungsladens gelang es, den Angeklagten dazu zu bewegen, die Geschädigte loszulassen. Der Angeklagte hielt sein Handeln für gerechtfertigt. Er war der Auffassung, dass er auch zum Einsatz stärkerer Körpergewalt im Rahmen seiner Festnahme- handlung berechtigt sei, da die Geschädigte sich durch Flucht immer wieder ihm zu entziehen versuchte.

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Der Angeklagte leidet an einer ausgeprägten paranoiden Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F 60.0). Er ist fünfmal vorbestraft.

II.

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Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

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Zutreffend hat das Landgericht in der Tat des Angeklagten – angesichts des Würgegriffs, des festen rückwärtigen Hochziehens des Kopfes und des Knebelungsversuchs gegen das bäuchlings am Boden liegende, dort mit Kniedruck in den Rücken fixierte Opfer – eine gefährliche Körperverletzung in der Form einer das Leben gefährdenden Behandlung nach § 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB gefunden. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht eine etwaige Rechtfertigung des Verhaltens des Angeklagten durch das Recht zur vorläufigen Festnahme aus § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO ausgeschlossen. Das auch in diesem Zusammenhang geltende Verhältnismäßigkeitsprinzip verbietet es regelmäßig – jedenfalls bei Straftaten von geringem Gewicht –, zur Fluchtverhinderung Handlungen vorzunehmen, die zu einer ernsthaften Gesundheitsbeschädigung oder zu einer unmittelbaren Lebensgefährdung führen (BGHSt 45, 378, 381; Boujong in KK 5. Aufl. § 127 Rdn. 19; Hilger in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 127 Rdn. 19; MeyerGoßner , StPO 50. Aufl. § 127 Rdn. 14; jeweils m.w.N.).

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Dass ein Irrtum des Angeklagten über die Rechtswidrigkeit der Tat jedenfalls vermeidbar war (§ 17 StGB), hat das Landgericht rechtsfehlerfrei begründet. Dabei hat es auf die vorangegangenen Strafverfahren, namentlich auf die Verurteilung durch das Landgericht Berlin vom 3. März 2003 wegen gefährlicher Körperverletzung in fünf der hiesigen Tatkonstellation ähnlichen Fällen abgestellt und hervorgehoben, dass dem Angeklagten durch die- ses Urteil die Grenzen des Festnahmerechts aus § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO eindringlich vor Augen geführt worden sind.

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Zum anderen hat das Landgericht die weitere Möglichkeit eines Verbotsirrtums , nämlich die Beeinträchtigung der Einsichtsfähigkeit nach §§ 20, 21 StGB (vgl. BGHSt 40, 341, 349), ausgeschlossen. So hat es ausgeführt, dass die Einsichtsfähigkeit des Angeklagten „auch nicht durch seine Krankheit begrenzt oder ausgeschlossen“ war; vielmehr habe die diagnostizierte schwere Persönlichkeitsstörung „lediglich eine erhebliche Verminderung der Fähigkeit, nach der gewonnenen Einsicht zu handeln“, bewirkt. Eine völlige Ausschließung der Schuldfähigkeit des Angeklagten wegen seiner Erkrankung hat das Landgericht ohne Rechtsfehler verneint.

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Die Strafzumessung ist im Ergebnis angesichts der einschlägigen Vorverurteilungen beanstandungsfrei.

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Schließlich hat das Landgericht ohne Rechtsfehler alle Voraussetzungen einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB als gegeben befunden. So hat es die mit dem psychiatrischen Sachverständigen festgestellte ausgeprägte paranoide Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F 60.0) angesichts ihres Ausmaßes als schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB bewertet und ist zu der prognostischen Beurteilung gelangt, dass von dem Angeklagten infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. Dabei hat das Landgericht, namentlich auf die nicht unerheblichen Gefahren für die Gesundheit der Geschädigten früherer Taten des Angeklagten abstellend, auch dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit hinreichend Rechnung getragen.

III.

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Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ebenfalls erfolglos.

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1. Das gilt insbesondere auch, soweit sich das Rechtsmittel gegen die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe und der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zur Bewährung richtet. Das Landgericht hat den ihm innerhalb des § 56 StGB gegebenen weiten Beurteilungsspielraum (BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 – 5 StR 97/07; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 56 Rdn. 11, 25), der gleichermaßen für die Entscheidung nach § 67b StGB gilt, nicht überschritten. Das Landgericht hat die Aussetzungsentscheidungen auf der Grundlage übereinstimmender vertretbarer Erwägungen getroffen (UA S. 20, 22 f.).

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a) Dabei hat das Landgericht die Gesichtspunkte, die einer günstigen Prognose widerstreiten können, ausweislich der hierzu getroffenen Urteilsfeststellungen und ihrer Verwertung für die Gefährlichkeitsprognose nicht etwa vernachlässigt: Der Angeklagte ist – neben zweier Verfahrenseinstellungen wegen Schuldunfähigkeit – fünfmal verurteilt worden. Insbesondere ist er durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. März 2003 wegen gefährlicher Körperverletzung in fünf Fällen, in einem Fall tateinheitlich begangen mit Freiheitsberaubung und fahrlässiger Körperverletzung, sowie wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten mit Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung verurteilt worden. Diesen fünf Fällen der gefährlichen Körperverletzung ist gemein, dass der Angeklagte gegen Verkäufer unversteuerter Zigaretten unter Überschreitung seiner Rechte aus § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO intensiv von Pfefferspray und in einem Fall gravierend von Handschellen Gebrauch machte. Zumindest auch zweien der anderen genannten Verurteilungen liegt die Verfolgung vermeintlicher Straftäter oder die Verwendung von Reizgas zugrunde. Bei Begehung der hier abgeurteilten Tat vom 16. Juni 2005 stand der Angeklagte deshalb unter Bewährung. Bislang besteht keine Krankheitseinsicht des Angeklagten.

Vielmehr hat er „immer wieder betont, dass seine Handlungen durch das ihm zustehende Festnahmerecht gedeckt gewesen seien“. Kontakte zum sozialpsychiatrischen Dienst und eine nervenärztliche Behandlung, zu der er sich im Rahmen einer Bewährungsaufsicht bereit erklärt hatte, brach der Angeklagte schließlich ab.

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b) In Erkenntnis aller dieser Umstände hat sich das Landgericht gleichwohl zu der für die Aussetzung erforderlichen positiven Prognose durchgerungen. Es hat dabei maßgeblich auf die Erkenntnis abgestellt, dass „der Angeklagte durch sein Verhalten in den letzten Jahren auch gezeigt (habe ), dass er durchaus in der Lage (sei), sich an Regularien zu halten“ (UA S. 22). So habe er trotz fehlender entsprechender Unrechtseinsicht bei seinen Festnahmeaktionen nunmehr auf den ihm ausdrücklich verwehrten Einsatz von Pfefferspray verzichtet. Er habe auch die weiteren Bewährungsweisungen zunächst eingehalten. Hiervon ausgehend hat das Landgericht auf die Wirkkraft erneuter Bewährungsweisungen (§ 67b Abs. 2, §§ 68b, 56c, 56d StGB) vertraut. Neben erneuten Behandlungsweisungen und der Unterstellung unter einen Bewährungshelfer hat das Landgericht den Angeklagten nunmehr zulässigerweise ferner angewiesen, zukünftig jegliche Festnahmehandlung (§ 127 StPO) zu unterlassen.

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Angesichts der bislang partiell bewiesenen Einbindungsfähigkeit des Angeklagten, der gerade selbst auf Regelverstöße anderer besonders empfindlich reagiert, und der ihm unmissverständlich klar gemachten letzten Bewährungschance durfte das Landgericht ohne Überschreitung des ihm zugebilligten weiten Beurteilungsspielraums die für eine Aussetzung von Strafe und Maßregel erforderliche positive Prognose noch einmal bejahen. Dies gilt jedenfalls vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte bei erneuter einschlägiger Straffälligkeit mit solchem Regelverstoß bewusst schwerste Sanktionierung riskieren würde, da ihm ein dann sicher zu erwartender Widerruf der Aussetzungen des Vollzugs der zuletzt verhängten und der hier verhängten Strafe und insbesondere des zeitlich nicht fest begrenzten Maßregelvollzugs deutlich vor Augen geführt wurde.

16

2. Auch darüber hinaus birgt das Urteil keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten.

Basdorf Häger Gerhardt Brause Schaal