Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Feb. 2014 - 1 StR 693/13

bei uns veröffentlicht am05.02.2014

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 6 9 3 / 1 3
vom
5. Februar 2014
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an
Minderjährige u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Februar 2014 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 15. Juli 2013
a) im Schuldspruch geändert und neu gefasst: Der Angeklagte ist schuldig der unerlaubten gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 36 Fällen, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 17 Fällen sowie der unerlaubten Verbrauchsüberlassung an Minderjährige in drei tateinheitlichen Fällen;
b) mit den Feststellungen aufgehoben (1) im Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafen, soweit der Angeklagte wegen versuchter unerlaubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 18 Fällen verurteilt wurde, (2) im Gesamtstrafausspruch sowie (3) im Ausspruch über den Verfall. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 36 Fällen sowie wegen versuchter unerlaubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 18 Fällen, hiervon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und in einem weiteren Fall hiervon in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln sowie wegen vorsätzlicher unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in drei tateinheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat es Wertersatzverfall in Höhe von 650 Euro sowie die Einziehung mehrerer Mobiltelefone angeordnet.
2
Die gegen diese Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, begründet mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts, hat auf die Sachrüge hinsichtlich des Schuldspruchs, soweit dieser die Verurteilung wegen unerlaubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 18 Fällen betrifft, und der dafür festgesetzten Einzelstrafen sowie der Gesamtfreiheitsstrafe und des angeordneten Verfalls Erfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.


3
Der Generalbundesanwalt hat hinsichtlich der Verurteilung wegen unerlaubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 18 Fällen in seiner Antragsschrift vom 14. Januar 2014 u.a. zutreffend ausgeführt : „Rechtlichen Bedenkenbegegnet die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter unerlaubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige gemäß §§ 29a Abs. 1 Satz 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Objektive Voraussetzung des Versuchs ist, dass der Täter nach Maßgabe seines Tatplans zur Tat unmittelbar ansetzt (Fischer, StGB, 61. Auflage, § 22 Rn. 9). Die Verurteilung des Angeklagten in den betroffenen Fällen beruht darauf, dass der Angeklagte in 18 Fällen Betäubungsmittel gekauft, übernommen, in seine Wohnung verbracht und dort zum gewinnbringenden Weiterverkauf aufbewahrt hat (UA S. 12-14). Damit hat der Angeklagte jedoch noch nicht unmittelbar zur Tat der Abgabe angesetzt. … Im Übrigen setzt das Tatbestandsmerkmal des Abgebens im Sinne der §§ 29a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG eine Übertragung der eigenen tatsächlichen Verfügungsmacht an den Betäubungsmitteln auf einen Minderjährigen zu dessen eigener freier Verfügung voraus (vgl. BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 1 Abgabe 1). Die Strafbarkeit knüpft - im Unterschied zum weiter gefassten Begriff des Handeltreibens - damit an die tatsächliche Verschaffung der Verfügungsmacht an. Vor diesem Hintergrund kann in dem bloßen Aufbewahren von Betäubungsmitteln, auch wenn es dem gewinnbringenden Weiterverkauf dient, ein unmittelbares Ansetzen zum Tatbestand der unerlaubten gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige nicht gesehen werden. Die Feststellungen tragen in den betroffenen Fällen jedoch eine Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG in 17 Fällen (Fall 3: restliche 15 Fälle soweit geringe Mengen an Betäubungsmitteln, Fälle 4 und 6), … sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (Fall 3: 2 kg Marihuana). Die in den betroffenen Fällen verhängten Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben. Zwar ist nach den Feststellungen in den Fällen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG von der Verwirklichung des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG auszugehen. Dennoch wird der Strafzumessung ein Strafrahmen zugrunde zu legen sein, der von einem Jahr bis zu 15 Jahren reicht. Demgegenüber ist das Landgericht von dem nicht gemäß § 23 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmen des §§ 29a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ausgegangen , der von zwei bis zu 15 Jahren reicht. … Der Schuldspruch im Fall fünf ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in seiner Wohnung einen Joint mit Tabak- Marihuana-Gemisch an drei Minderjährige zum sofortigen gemeinsamen Konsum an Ort und Stelle überlassen (UA S. 14). Der Schuldspruch lässt erkennen, dass das Landgericht insoweit nicht von einer gewerbsmäßigen Überlassung ausgegangen ist (UA S. 3). Nach den Feststellungen liegt somit keine Abgabe, sondern lediglich eine Verbrauchsüberlassung an Minderjährige im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG vor, was auch in der Entscheidungsformel zum Ausdruck zu bringen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 04.01.2000 - 3 StR 561/99).“
4
Dem schließt sich der Senat weitgehend an. Allerdings kann dem Generalbundesanwalt insoweit nicht gefolgt werden, als dieser der Auffassung ist, es sei nur von einer einzigen Tat auszugehen, wenn ein Täter - wie hier - in einer Konsumrunde ein Betäubungsmittel an mehrere Abnehmer überlässt (so auch Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 15 Rn. 158). Tatsächlich überlässt er die zum Konsum übergebenen Betäubungsmittel jedem einzelnen der Minderjährigen, welche insoweit besonders schützenswert sind. Bereits die Überlassung zum Konsum an Minderjährige ist ebenso wie die Abgabe von Betäubungsmitteln an diese Personengruppe besonders verwerflich und deshalb vom Gesetzgeber als Verbrechen in § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG aufgenommen worden (vgl. BT-Drucks. 12/989 S. 30 u. 54 f.). Der durch die Überlassung ermöglichte Konsum betrifft drei Minderjährige, von denen jeder höchstpersönlich durch diese Vorschrift geschützt wird, sodass von drei Fällen auszugehen ist, welche allerdings tateinheitlich begangen sind.
5
Außerdem hatte die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln im Fall 4 zu entfallen, da neben der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens der Besitz dieser zum Handeltreiben beschafften Betäubungsmittel als unselbständiges Teilstück im Handeltreiben aufgeht (BGHSt 25, 290, 291).
6
§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht erfolgreicher hätte verteidigen können.

II.

7
Hinsichtlich der Verfallsanordnung hat der Generalbundesanwalt ausgeführt : „Die Anordnung des Wertersatzverfalls erweist sich ebenfalls als rechtsfehler- haft. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, ob das Landgericht das Vorliegen eines Härtefalls gemäß § 73c StGB geprüft hat (vgl. UA S. 27). Vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte seit dem Jahr 2006 arbeitsunfähig ist und Arbeitslosengeld II bezieht (UA S. 7), wäre dies angezeigt gewesen.“
8
Dem kann sich der Senat letztlich nicht verschließen. Wahl Rothfuß Graf Jäger Mosbacher

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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bring

Strafgesetzbuch - StGB | § 23 Strafbarkeit des Versuchs


(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt. (2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1). (3) Hat der Täter aus grobem Unv

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nr. 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nr. 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 561/99
vom
4. Januar 2000
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. Januar 2000
gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 16. September 1999 wird
a) das Verfahren vorläufig eingestellt, soweit der Angeklagte wegen dreier am 19., 20. und 21. November 1998 begangener Fälle der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an K. verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) der Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte in 65 Fällen der Abgabe und in 21 Fällen der Verbrauchsüberlassung von Betäubungsmitteln an Minderjährige, sowie in zwei Fällen der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 7. Dezember 1999 ausgeführt: "Der Antrag auf Einstellung des Verfahrens ist auf Zweifel an der Zuverlässigkeit der auf UA S. 5 zu den Fällen 3 bis 5 getroffenen Feststellungen zurückzuführen. Diesen zufolge hat der Beschwerdeführer seiner Freundin K. (auch) in der Zeit vom 19. bis 21. November 1998 täglich jeweils etwa ein Gramm Marihuana überlassen. Ob das zutrifft, erscheint indessen im Hinblick auf die sich auf UA S. 7/8 findenden Ausführungen zur Beweiswürdigung unsicher, wonach - der Angeklagte zwar eingeräumt hat, 'in einer Vielzahl von Fällen', an deren genaue Anzahl er sich aber nicht erinnert, an seine damalige Freundin Marihuana abgegeben zu haben, - die Richtigkeit dieses Geständnisses durch die Aussage der Zeugin K. bestätigt wird, - diese aber lediglich 'glaubhaft bekundet (hat), daß sie in der Zeit vom 22.11. bis 27.12.1998 täglich für ca. zwei bis drei Joints vom Angeklagten Marihuana bekommen habe'. Infolgedessen ist zumindest fraglich, ob die Feststellungen zu den Fällen 3 bis 5 der Urteilsgründe durch das Ergebnis der Beweisaufnahme gedeckt sind.
Da angesichts der Zahl und der Höhe der nach der Teileinstellung verbleibenden Einzelstrafen ausgeschlossen ist, daß der Tatrichter, wäre bereits er nach § 154 StPO verfahren, auf eine niedrigere als die jetzt verhängte Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, bedarf es deren Aufhebung nicht." Dem schließt sich der Senat an. Bei der Neufassung des Schuldspruchs hat der Senat darüber hinaus auch berücksichtigt, daß in den Fällen II. 68 bis 79 und 83 bis 91 der Urteilsgründe keine Abgabe, sondern lediglich eine Verbrauchsüberlassung an Minderjährige vorgelegen hat. Diese selbständige Tatbestandsalternative des § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG muß in der Entscheidungsformel zum Ausdruck gebracht werden. Im übrigen durfte sich die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung nicht mit der Angabe begnügen, in den Fällen II. 3 bis 91 seien Betäubungsmittel an Minderjährige "abgegeben oder ihnen verabreicht , bzw. zum unmittelbaren Verbrauch überlassen worden". Vielmehr wäre die rechtliche Subsumtion erforderlich gewesen, in welchen Fällen welche Tatbestandsalternative angenommen worden ist, zumal diese ein unterschiedliches strafrechtliches Gewicht aufweisen (was die Strafkammer schließlich bei der Strafzumessung wenigstens teilweise berücksichtigt hat).
Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils jedenfalls keine den Bestand der Entscheidung gefährdenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.