Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Aug. 2015 - 1 StR 300/15

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg; auf die geltend gemachten sachlichrechtlichen Beanstandungen kommt es deshalb nicht mehr an.

2

I. Die Revision rügt zu Recht, dass die Strafkammer einen Beweisantrag mit fehlerhafter Begründung abgelehnt hat (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).

3

1. Dem liegt zugrunde:

4

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte im Fall II.1.) der Urteilsgründe ein Inkassounternehmen mit dem Einzug angeblicher Forderungen für die Teilnahme an Gewinnspielen beauftragte. Von insgesamt 57.129 angeschriebenen Personen zahlten 9.057 insgesamt 1.193.948,86 €. Im Fall II.2.) der Urteilsgründe vermittelte er die Dienste des Inkassounternehmens an ein Schweizer Unternehmen, transferierte die von 3.452 Personen gezahlten Gelder auf ein Konto in der Türkei, hob sie dort ab und verbrachte sie in bar in die Schweiz, wobei er 5% bis 10% der überbrachten Beträge einbehielt. Im Fall II.3.) der Urteilsgründe war der Angeklagte für eine Schweizer Aktiengesellschaft tätig, die keine Erlaubnis zum Betreiben eines Inkassounternehmens hatte. Mindestens 9.223 Angeschriebene zahlten mindestens 1.114.241,12 €, von denen 884.900 € auf ein Konto überwiesen wurden, für das der Angeklagte verfügungsberechtigt war. Von diesem Konto wurden mehrere Überweisungen in die Türkei getätigt, wo der Angeklagte das Geld erneut in bar abhob und für eine Provision von 10% in die Schweiz brachte. Der Angeklagte nahm in allen Fällen billigend in Kauf, dass keine der angeschriebenen Personen den geltend gemachten Betrag schuldete. Die Strafkammer hat sich "aus prozessökonomischen Gründen" in keinem Fall in der Lage gesehen aufzuklären, ob die Zahlungen aufgrund einer Täuschung durch die versandten Schreiben, aufgrund von Angst vor Zwangsmaßnahmen, aufgrund des Wunsches nach Ruheoder - im Fall II.1.) der Urteilsgründe - aufgrund einer tatsächlich bestehenden Forderung vorgenommen wurden. Gegebenenfalls sei im letzten Fall von einem untauglichen Versuch auszugehen gewesen.

5

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, er sei in allen Fällen davon ausgegangen, dass nur Forderungen eingetrieben worden seien, die tatsächlich bestanden hätten. Dies hat das Landgericht als widerlegt angesehen.

6

Der Angeklagte hat beantragt, die im Fall II.1.) der Urteilsgründe angeschriebenen Personen als Zeugen dazu zu vernehmen, sie hätten auf die geltend gemachte Forderung gezahlt, weil sie zuvor den jeweiligen Gewinnspieleintragungsdienst in Auftrag gegeben und die gegen sie geltend gemachte Forderung deshalb als berechtigt anerkannt hätten. Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Beweistatsachen seien für den Schuldspruch aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung. Der Anklagevorwurf betreffe einen versuchten Betrug; insoweit komme es auf das Vorstellungsbild des Angeklagten, nicht aber der Zahler an. Auch als Indiztatsache komme der Frage, ob die Zahler die gegen sie geltend gemachten Forderungen als berechtigt anerkannt hätten, keine Bedeutung zu; denn dies lasse keinen Rückschluss für das Vorstellungsbild des Angeklagten zu. Für den Rechtsfolgenausspruch könnten die Beweisbehauptungen so behandelt werden, als seien sie wahr.

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2. Diese Begründung trägt die Zurückweisung des Beweisantrags nicht.

8

Eine unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache ist aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung bedeutungslos, wenn sie in keinem Zusammenhang mit der Urteilsfindung steht oder weil sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Falle ihrer Bestätigung keinen Einfluss auf die richterliche Überzeugung vom entscheidungserheblichen Sachverhalt hätte, da sie nur einen möglichen Schluss auf das Vorliegen oder Fehlen einer Haupttatsache oder den Beweiswert eines anderen Beweismittels ermöglicht und das Gericht der Überzeugung ist, dass dieser Schluss in Würdigung der gesamten Beweislage nicht gerechtfertigt wäre. Ob der Schluss gerechtfertigt wäre, hat das Tatgericht nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Hierzu hat es die unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache so, als sei sie erwiesen, in das bisherige Beweisergebnis einzustellen und prognostisch zu prüfen, ob hierdurch seine bisherige Überzeugung zu der von der potentiell berührten Haupttatsache bzw. zum Beweiswert des anderen Beweismittels in einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch bedeutsamen Weise erschüttert würde (st. Rspr.; vgl. LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 220 mwN).

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Vor diesem Hintergrund greifen die Erwägungen des Landgerichts zu kurz. Dabei kann dahinstehen, ob hier eine Fallkonstellation gegeben ist, bei der es ausnahmsweise zulässig sein könnte, einen Beweisantrag bezüglich des Schuldspruchs wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit und bezüglich des Rechtsfolgenausspruchs im Wege der Wahrunterstellung zurückzuweisen, obwohl die Ablehnungsgründe der Bedeutungslosigkeit und der Wahrunterstellung einander grundsätzlich ausschließen (LR/Becker aaO, § 244 Rn. 297 mwN). Denn der Ablehnungsbeschluss erweist sich unabhängig hiervon jedenfalls aus anderen Gründen als rechtsfehlerhaft. Zwar hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass es für die Versuchsstrafbarkeit maßgebend auf den Tatentschluss , mithin im Wesentlichen den Vorsatz des Täters bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale, ankommt. Soweit die Strafkammer indes angenommen hat, die Vorstellung der potentiell Geschädigten bezüglich des Bestehens der Forderung erlaube keinen Rückschluss auf die Vorstellung des Angeklagten , trifft dies in der Sache nicht zu; denn es ist durchaus möglich, die hier aufgestellten Beweisbehauptungen derart in eine Beweiswürdigung einzustellen , dass ihnen eine indizielle Bedeutung für die Frage des Tatentschlusses zukommt. Das Landgericht hätte sich deshalb, wollte es den Beweisantrag wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptungen ablehnen, nicht damit begnügen dürfen auszuführen, ein Rückschluss auf das Vorstellungsbild des Angeklagten sei nicht möglich. Es hätte vielmehr die Beweistatsachen in eine antizipierende Würdigung des Beweisergebnisses einstellen und auf dieser Grundlage entscheiden müssen, ob es den genannten Schluss ziehen will oder nicht.

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3. Das Urteil beruht insgesamt auf dem dargelegten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller sein Prozessverhalten auf eine rechtsfehlerfreie Begründung des Ablehnungsbeschlusses in einer für den Schuldspruch erheblichen Weise hätte einrichten können. Dies gilt nicht nur für den Fall II.1.) der Urteilsgründe. Ausweislich der Feststellungen bauen die drei abgeurteilten Taten zeitlich und in der Sache aufeinander auf. Hinzu kommt, dass das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung zu den Fällen II.2.) und 3.) der Urteilsgründe jeweils auch auf Umstände abgestellt hat, die zu Fall II.1.) der Urteilsgründe festgestellt sind. Die Sache bedarf somit insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

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II. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat mit Blick auf die bisherigen Feststellungen vor allem betreffend die Fälle II.2.) und 3.) der Urteilsgründe darauf hin, dass die Feststellungen die näheren Tatumstände und die Tatbeiträge des Angeklagten so genau umschreiben müssen, dass eine revisionsrechtliche Kontrolle des Schuldspruchs möglich ist. Gegebenenfalls wird auch zu erwägen sein, ob in diesen Fällen die Voraussetzungen einer (Mit-)Täterschaft des Angeklagten oder lediglich diejenigen einer Beihilfe durch die Feststellungen belegt sind. Zu den Anforderungen an das Verfahren und die Feststellungen in Fällen, die Betrugstaten gegenüber einer Vielzahl von potentiell Geschädigten betreffen, wird auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs insbesondere vom 6. Februar 2013 (1 StR 263/12, NStZ 2013, 422) und 22. Mai 2014 (4 StR 430/13, NStZ 2014, 459) Bezug genommen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 31 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat bereits mit einer Verfahrensrüge in vollem Umfang Erfolg. Auch das zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte und auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das von dem Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

A.

I.

2

Sämtlichen Taten liegt nach den Feststellungen im Kern zugrunde, dass der Angeklagte in seiner Eigenschaft als Steuerberater zwölf Mandanten bei deren im Zusammenhang mit einem sogenannten „Honorarsplitting“ begangenen Einkommensteuerhinterziehungen unterstützte, indem er ihre Einkommensteuererklärungen fertigte.

3

1. Hierzu ist Folgendes festgestellt:

4

Die Mandanten des Angeklagten waren ausländische IT-Ingenieure, die für Firmen in Deutschland auf selbständiger Basis IT-Ingenieurleistungen - mit Ausnahme der Fälle B.IX der Urteilsgründe für die Firma O. OHG (im Folgenden: O. ) - erbracht hatten und zu dieser Zeit in Deutschland wohnhaft waren. Die IT-Ingenieure hatten ihre Leistungen nicht direkt gegenüber den Kunden abgerechnet, für die sie tätig geworden waren. Vielmehr hatten sie sich hierzu einer „Abrechnungsagentur, einer sogenannten Management Company“ mit Sitz im Ausland bedient. Bei den für O. tätigen IT-Ingenieuren handelte es sich um die Firma P. SA mit Sitz in G. (im Folgenden: P. ), im Übrigen um die in D. bzw. L. ansässige Firma I. C. (im Folgenden: I. ).

5

Bei im Detail unterschiedlichen Abläufen ging das Honorar des IT-Ingenieurs zunächst auf einem Konto der von ihm eingeschalteten Abrechnungsagentur ein. Die Abrechnungsagentur splittete sodann, wie mit dem IT-Inge- nieur vereinbart, das Honorar, indem sie nur einen Teil auf ein inländisches Konto des IT-Ingenieurs überwies, den (größeren) Restbetrag jedoch abzüglich einer Verwaltungsgebühr auf ein ausländisches Bankkonto des IT-Ingenieurs leitete oder - so in den Fällen der Einschaltung der P. - auf ein ausländisches Bankkonto („Cash Management Account“) der P. selbst transferierte und dort für den IT-Ingenieur anlegte. Auch in diesen Fällen konnte der IT-Ingenieur das auf dem „Cash Management Account“ befindliche Guthaben abrufen. Die IT-Ingenieure erklärten in den vom Angeklagten erstellten Steuererklärungen lediglich denjenigen Honoraranteil, der auf ihren inländischen Konten eingegangen war. Der auf den ausländischen Konten verbliebene Anteil wurde in den Steuererklärungen hingegen nicht erfasst. Dadurch bewirkten die IT-Ingenieure , dass Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 1.252.898,58 Euro verkürzt wurden.

6

Der Angeklagte war von den „verfahrensgegenständlichen“ IT-Inge- nieuren weder über die tatsächliche Höhe ihrer Honorare noch über das „Hono- rarsplitting“ informiert worden. Dennoch wusste er „zumindest ab Ende Februar 2001, dass die verfahrensgegenständlichen IT-Ingenieure die Management Companies, P. bzw. I. C. (....) allein deshalb einschalteten , um ihre Honorare zu splitten, d.h. um nur einen Teil der von ihnen tatsächlich in Deutschland erzielten Honorare gegenüber den Finanzbehörden anzugeben und den restlichen, nicht unerheblichen Teil unversteuert ins Ausland zu transferieren. Er rechnete deshalb bei Abgabe der Steuererklärungen jeweils mit der Möglichkeit und nahm billigend in Kauf, dass nicht unerheb- liche Einnahmen gegenüber den Finanzbehörden nicht angegeben wurden“ (UA S. 8, 66).

7

2. Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte entgegen seiner Einlassung vorsätzlich handelte, neben weiteren Indizien auf seinen E-Mail-Verkehr mit anderen ausländischen Selbständigen, die für deutsche Unternehmen Leistungen erbrachten, insbesondere dem Zeugen H. ,gestützt. Diese E-Mails belegten, dass der Angeklagte „wusste, dass es keinen anderen Grund für die Einschaltung einer Management Company gab, als Steuern zu sparen bzw. eine vollumfängliche Besteuerung zu vermeiden“ (UAS. 80). Als gewichtiges Indiz hat das Landgericht dabei unter anderem gewertet, dass der Angeklagte den Zeugen H. darauf hingewiesen hatte, dass das an die „Management Company“- wobei es sich weder um P. noch um I. handelte - weitergeleitete Honorar in „Deutschland nicht erkennbar sein sollte“.

II.

8

Die Revision des Angeklagten greift bereits mit einer Verfahrensrüge durch. Eines Eingehens auf die weiteren im Rahmen der Sachrüge erhobenen Beanstandungen bedarf es daher nicht.

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1. Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

10

Die Verteidigung hatte in der Hauptverhandlung vom 12. Juli 2013 die zeugenschaftliche Einvernahme des „Herrn S. , Geschäftsführer der Firma T. (früher: O. ) … oder eine(s) instruierten Vertreter(s) (....)“ beantragt. In das Wissen dieses Zeugen wurden mehrere Tatsachen im Zusammenhang mit der Vergabe von IT-Leistungen bei O. gestellt, unter anderem, dass O.

11

Zur Begründung des Antrages wurde ausgeführt, das Landgericht könne möglicherweise erwägen, dass der Angeklagte deswegen die Begehung von Steuerstraftaten in Kauf genommen habe, weil er in E-Mails an den Zeugen H. zum Ausdruck gebracht habe, über „eine - wirtschaftlich sinnlose - Zwischenschaltung einer Management Company sei wahrscheinlich Steuerfreiheit zu erreichen“. In diesem E-Mail-Verkehr liege aber keinErkenntnisgewinn für die verfahrensgegenständlichen Fälle. Demgegenüber werde sich durch die unter Beweis gestellten Umstände erweisen, dass P. aus Sicht von O. eine bedeutende, aktive und seriöse Personal- und Zeitarbeitsagentur und keine bloße Management Gesellschaft gewesen sei, was der Angeklagte nicht anders habe sehen können. Schließlich belegten die unter Beweis gestellten Umstän- de, dass in der vertraglichen Kette vom „Endkunden O. über die Personalagen- tur bis hin zum betreffenden IT-Ingenieur gerade keine Abrechnungsgesell- schaft zwischengeschaltet war“.

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Das Landgericht hat diesen Beweisantrag im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt:

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Der benannte Zeuge könne zum E-Mail-Verkehr des Angeklagten mit dem Zeugen H. nicht erkennbar Angaben machen. Der Zeuge sei daher zur „Erreichung des (...) Beweisziels“, dass nämlich aus diesem E-Mail-Verkehr keine Rückschlüsse auf den Vorsatz des Angeklagten gezogen werden könnten , völlig ungeeignet. Auch soweit es um Einschätzungen des Angeklagten gehe, sei der Zeuge völlig ungeeignet. Soweit der Beweisantrag darauf abziele, zu belegen, dass es sich bei P. aus Sicht von O. um eine „bedeutende, aktive und seriöse Personal- und Zeitarbeitsagentur“ und nicht um eine „bloße Managementgesellschaft“ gehandelt habe und der Angeklagte dies nicht anders sehen konnte, komme es allein darauf an, „wie derAngeklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt die Tätigkeit der Firma P. bewertete“. Die Einschätzung der Verantwortlichen von O. sei deshalb für das Verfahren aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung. Soweit schließlich mit dem Beweisantrag bewiesen werden solle, dass in die Vertragskette zwischen O. und dem entsprechenden IT-Ingenieur keine Abrechnungsfirma zwischengeschaltet sei, fehle es bereits an einer korrespondierenden Beweistatsache. Zudem sei nicht ersichtlich, dass der Zeuge Angaben zu „anderen Vertragsgestaltungen“ machen könne, wes- wegen er völlig ungeeignet sei.

14

2. Die zulässige Verfahrensrüge ist auch begründet. Das Landgericht hat die herangezogenen Ablehnungsgründe nur auf die vermeintlichen Beweisziele bezogen, nicht aber auf die in dem Antrag - neben unbeachtlichen Wertungen - enthaltenen bestimmten Beweistatsachen. Insoweit ist eine Bescheidung des Antrags nicht erfolgt. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft.

15

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts kam es für die Frage, ob der benannte Zeuge als Beweismittel völlig ungeeignet war, nicht auf die im Beweisantrag angeführten Beweisziele, sondern auf die unter Beweis gestellten Tatsachen an. Völlig ungeeignet i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 4 StPO ist ein Beweismittel nur dann, wenn mit dem vom Antragsteller benannten Beweismittel die behauptete Beweistatsache nach sicherer Lebenserfahrung nicht bestätigt werden kann (vgl. nur BGH, Beschluss vom 30. Januar 2013 - 2 StR 468/12, NStZ-RR 2013, 185; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 230 mwN). Der ablehnende Beschluss bedarf einer Begründung , die ohne jede Verkürzung oder sinnverfehlende Interpretation der Beweisthematik alle tatsächlichen Umstände dartun muss, aus denen das Gericht auf die völlige Wertlosigkeit des angebotenen Beweismittels schließt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1991 - 1 StR 99/91, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 10; Beschluss vom 24. Juni 2008 - 3 StR 179/08, NStZ 2008, 707; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 243).

16

Diesen Anforderungen wird der ablehnende Beschluss nicht gerecht. Er verfehlt den Sinn des Beweisantrags. Nach dessen Wortlaut waren Beweisbehauptungen aufgestellt, die sich - soweit sie Tatsachen betreffen - unmittelbar auf Vorgänge bei O. im Zusammenhang mit der Vergabe von IT-Dienstleistungen bezogen. Das Landgericht hat indessen den Antrag dahin verkürzt, ob der benannte Zeuge Angaben zu einem nicht in dessen Wissengestellten E-Mail-Verkehr, zu Einschätzungen des Angeklagten oder zu anderen Vertragsgestaltungen machen könne und damit seiner Entscheidung anstatt der unter Beweis gestellten Beweistatsache allein vermeintliche Beweisziele des Antrags zugrunde gelegt.

17

Dass der benannte Zeuge als Geschäftsführer der Firma T. (früher: O. ) zu den unter Beweis gestellten Vorgängen bei O. keine Angaben machen könnte, erschließt sich auch ansonsten nicht. Erwartungsgemäß wird gerade der Verantwortliche eines Unternehmens (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 15. Januar 2014 - 1 StR 379/13, NStZ 2014, 282 Rn. 16 f.) schon aus seiner beruflichen Kenntnis heraus zu den unter Beweis gestellten Umständen der Vergabe von IT-Dienstleistungen Angaben machen können.

18

b) Mit der gegebenen Begründung durfte die Strafkammer den Beweisantrag auch nicht als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos ablehnen. Gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 StPO ist dies nur möglich, wenn die Tatsache , die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist. Dies legt das Landgericht nicht dar.

19

Eine unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache ist aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung bedeutungslos, wenn sie in keinem Zusammenhang mit der Urteilsfindung steht oder weil sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Falle ihrer Bestätigung keinen Einfluss auf die richterliche Überzeugung vom entscheidungserheblichen Sachverhalt hätte, da sie nur einen möglichen Schluss auf das Vorliegen oder Fehlen einer Haupttatsache oder den Beweiswert eines anderen Beweismittels ermöglicht und das Gericht der Überzeugung ist, dass dieser Schluss in Würdigung der gesamten Beweislage nicht gerechtfertigt wäre. Ob der Schluss gerechtfertigt wäre, hat das Tatgericht nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Hier- zu hat es die unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache so, als sei sie erwiesen , in das bisherige Beweisergebnis einzustellen und prognostisch zu prüfen , ob hierdurch seine bisherige Überzeugung zu der von der potentiell berührten Haupttatsache bzw. zum Beweiswert des anderen Beweismittels in einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch bedeutsamen Weise erschüttert würde (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 3 StR 154/13, NStZ 2014, 111; Becker, aaO, Rn. 220 mwN). Das Beweisthema ist hierbei ohne Einengung, Umdeutung oder Verkürzung in seiner vollen Tragweite nach seinem Sinn und Zweck zu würdigen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 1982 - 1 StR 698/82, StV 1983, 90). Die Ablehnung des Beweisantrags darf nicht dazu führen, dass aufklärbare, zugunsten eines Angeklagten sprechende Umstände der gebotenen Gesamtabwägung im Rahmen der Beweiswürdigung entzogen werden (BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2007 - 5 StR 451/07, StV 2008, 121 mwN).

20

Im Hinblick auf diese Anforderungen greifen die Erwägungen des Landgerichts zu kurz. Indem es darauf abstellt, es solle mit dem Beweisantrag belegt werden, „dass die Fa. P. ausSicht der Fa. O. eine bedeutende, aktive und seriöse Personal- und Zeitarbeitsagentur und keine bloße Managementgesell- schaft war“, lässt es bereits die gebotene Einfügungund Würdigung der unter Beweis gestellten Tatsachen in das bisher gewonnene Beweisergebnis vermissen. Denn es hat damit nicht die unter Beweis gestellten Vorgänge bei O. und deren Beziehungen zu P. , sondern lediglich eines der im Antragformulierten Beweisziele in den Blick genommen und damit das Beweisthema unzulässig verkürzt.

21

Es hätte vielmehr entsprechend den oben dargelegten Maßstäben erwägen müssen, ob und wenn ja, warum die Vorstellung des Angeklagten von et- waigen tatsächlichen oder aus Sicht von O. bestehenden wirtschaftlich sinnvollen Sachgründen für dieInvolvierung der P. - Rekrutierung der Ingenieure im Auftrag von O. - unabhängig war. Ausführungen dazu, welchen Einfluss dieser Umstand - dass nämlich O. IT-Ingenieure nur über dritte Unternehmen einsetzte , die benötigten IT-Ingenieurs-Leistungen durch Aufträge an ausländische Firmen einkaufte und diese ihrerseits geeignete Ingenieure rekrutierte undP. in mehr als 200 Fällen als ein solches Drittunternehmen für O. tätig war, weil sie besonders häufig den Aufgaben gemäß qualifizierte IT-Ingenieure rekrutierte - auf seine Überzeugungsbildung gehabt hätte, enthält der Beschluss des Landgerichts nicht. Angesichts dessen, dass es die Vorstellung des Angeklagten , es habe für die Einschaltung einer „Management Company“ keinen anderen Grund gegeben, als eine vollumfängliche Besteuerung zu vermeiden (UA S. 80) und die Einschaltung einer „Management Company (sei) wirtschaftlich nur unter dem Aspekt des Honorarsplittings sinnvoll“ (UA S. 92), maßgeblich aus dessen eine andere Firma betreffende Einschätzung gegenüber dem Zeugen H. ableitet, versteht sich dies nicht von selbst.

22

c) Soweit das Landgericht den Antrag mit der Begründung abgelehnt hat, es fehle „an einer korrespondierenden Beweistatsache“, trägt auch diese Be- gründung nicht. Der Senat kann offen lassen, ob er der ersichtlich zugrunde liegenden Auffassung des Landgerichts folgen könnte, dass die Frage, ob ein Unternehmen als „Abrechnungsfirma“ tätig wird, nicht demBeweis zugänglich ist (zu Beweistatsachen im Zusammenhang mit wirtschaftlichen Sachverhalten vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2014 - 1 StR 379/13, NStZ 2014, 282 mwN). Jedenfalls aber war die Zwischenschaltung einer „Abrechnungsfirma“ nicht unter Beweis gestellt, sondern nur zur Darlegung des Beweisziels - als Vorwegnahme einer möglichen Würdigung durch das Landgericht - angesprochen worden. Die im Beweisantrag enthaltenen, hinreichend bestimmten Be- weistatsachen werden hingegen nicht an den Ablehnungsgründen des § 244 Abs. 3 StPO gemessen. Weiterer Ausführungen im Beweisantrag, warum der benannte Zeuge zu den unter Beweis gestellten Umständen etwas bekunden können soll, bedurfte es vorliegend nicht (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 15. Januar 2014 - 1 StR 379/13, NStZ 2014, 185 Rn. 15 ff.).

23

3. Auf dieser Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO beruht das Urteil in seiner Gesamtheit. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht unter Berücksichtigung der unter Beweis gestellten und außerhalb einer Steuerersparnis bei den IT-Ingenieuren liegenden Sachgründe für O. , die P. zu beauftragen, zu einem anderen Vorstellungsbild des Angeklagten über Sinn und Zweck der Einschaltung der P. hätte kommen können.

24

Der Beweisantrag betrifft zwar im Kern nur diejenigen Fälle, in denen unter Einschaltung von P. Steuern hinterzogen wurden, und damit nicht die Fälle B.IX der Urteilsgründe, in denen I. zum „Honorarsplitting“ eingebunden worden war. Schon angesichts der jeweils gleichgelagerten Vorgehensweise in beiden Firmen und der untrennbar ineinander verzahnten und sich in weiten Teilen auf beide Firmen beziehenden Beweiswürdigung kann der Senat jedoch nicht ausschließen, dass das Urteil insgesamt auf dem Verfahrensfehler beruht. Das Urteil war demgemäß umfassend mit den zu Grunde liegenden Feststellungen aufzuheben.

B.

25

Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, wirksam (zum Maßstab vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14 mwN) auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat ebenfalls Erfolg.

26

Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts sind - auch unter Berücksichtigung des nur eingeschränkten Prüfungsmaßstabs (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123) - nicht frei von Rechtsfehlern zu Gunsten des Angeklagten.

27

Die strafmildernde Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe lediglich mit bedingtem Tatvorsatz gehandelt, ist - unbeschadet der Bedeutung der Vorsatzform für die Strafzumessung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 618 ff. mwN) - nicht mit Feststellungen belegt. So ist zwar festgestellt, dass der Angeklagte „bei Abgabe der Steuererklärungen jeweils mit der Möglichkeit (rechnete) und (...) billigend in Kauf (nahm), dass nicht unerhebliche Einnahmen gegenüber den Finanzbehörden nicht angegeben wurden“ (UA S. 8). Dies bleibt aber, worauf die Revision zutreffend hinweist, hinter der unmittelbar vorangehenden Feststellung zu- rück, der Angeklagte habe gewusst, dass „die verfahrensgegenständlichen IT-Ingenieure“ die Firmen P. bzw. I. allein deshalb einschalteten, „um ihre Honorare zu splitten, d.h. um nur einen Teil der von ihnen tatsächlich in Deutschland erzielten Honorare gegenüber den Finanzbehörden anzugeben und den restlichen, nicht unerheblichen Teil unversteuert ins Ausland zu trans- ferieren“ (UA S. 8).Auch in seiner Beweiswürdigung hat das Landgericht aus dem Wissen des Angeklagten, dass die von ihm vertretenen IT-Ingenieure Management Companies wie die P. und die I. nur zum Zwecke des Hono- rarsplittings einschalteten, geschlossen, dass dieser „deshalb“ bedingt vorsätz- lich gehandelt habe (vgl. UA S. 66).

28

Auf welcher Grundlage das Landgericht trotz des konkret festgestellten Wissens des Angeklagten um das „Honorarsplitting“ zu dem Ergebnis gelangt ist, er habe lediglich bedingt vorsätzlich gehandelt, wird im Urteil nicht dargelegt. Dies erschließt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. Gegen ein Wissen des Angeklagten um die Hinterziehungen seitens der IT-Ingenieure konnte vorliegend jedenfalls nicht ohne Weiteres sprechen , dass der Angeklagte nicht wusste, ob die IT-Ingenieure das „Honorarsplit- ting“ in ihren Steuererklärungen umsetzten oder nicht, denn die Steuererklärun- gen waren von ihm selbst gefertigt worden. Eine Auseinandersetzung damit, ob er aus der Höhe des erklärten Honorars Rückschlüsse auf ein „Honorarsplitting“ ziehen konnte, findet sich in den Urteilsgründen nicht.

C.

29

Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:

30

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den sogenannten berufstypischen, äußerlich neutralen Handlungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - 5 StR 468/12; Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; BGH, Urteil vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 ff.; Schünemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 17 f.) ist wie folgt zu differenzieren:

31

Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter"; es ist als „Solidarisierung" mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen (sog. deliktischer Sinnbezug , vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - 5 StR 468/12; Schünemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 17 f.). Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen , es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; BGH, Urteil vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 ff.; Schünemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 19).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten , mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit einer Verfahrensbeanstandung den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil das Landgericht einen diese Tat betreffenden Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins unter Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt hat.

3

a) Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

4

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, zum Beweis der Tatsache, dass die Geschädigte D. in der Tatnacht nicht wie von ihr behauptet in sein Zimmer habe gelangen können, die Tatörtlichkeit in Augenschein zu nehmen. Diesen Antrag hat das Landgericht wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beweistatsache beeinflusse selbst im Falle ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse darauf zulasse, ob der Angeklagte die Geschädigte sexuell missbraucht habe.

5

b) Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

6

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihr aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen keine Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch beimisst. Geht es wie hier um die Glaubwürdigkeit einer Zeugin, bedarf es der Begründung, warum die zu beweisende Tatsache das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst ließe. Die Anforderungen an die Begründung entsprechen grundsätzlich den Darlegungserfordernissen bei der Würdigung von durch die Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2006 - 4 StR 251/06, NStZ-RR 2007, 84, 85 mwN).

7

Dem genügt der Beschluss des Landgerichts nicht. Er teilt weder mit, dass das Landgericht den von ihm als möglich bezeichneten Schluss nicht ziehen wolle, noch begründet er diese Entscheidung mit konkreten Erwägungen. Die Bedeutungslosigkeit lag nicht auf der Hand (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - 5 StR 594/89, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 12), so dass eine fallbezogene Begründung auch nicht unter diesem Aspekt entbehrlich war.

8

c) Auf diesem Verfahrensfehler beruht der Schuldspruch im Fall II. 1 der Urteilsgründe, denn der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Urteil insoweit bei gesetzeskonformer Behandlung des Beweisantrags anders ausgefallen wäre. Der genannte Schuldspruch unterliegt daher samt den zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) der Aufhebung. Sie erfasst die Einsatzstrafe sowie die Gesamtstrafe, die beide erneut zugemessen werden müssen.

9

2. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet. Ergänzend zu der Begründung der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

10

a) Die Verfahrensrüge gemäß § 338 Nr. 3 StPO betreffend das Ablehnungsgesuch des Angeklagten vom 26. Juli 2011 ist bereits unzulässig. Sie entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, die ohne Rücksicht darauf einzuhalten sind, dass über die Begründetheit der Rüge nach Beschwerdegrundsätzen zu entscheiden ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 338 Rn. 29 mwN). Der Angeklagte hat den Beschluss des Landgerichts , mit dem es das Befangenheitsgesuch zurückgewiesen hat, nicht vollständig mitgeteilt.

11

b) Eine Verletzung des § 241a StPO kann der Angeklagte mit der Revision nicht geltend machen, weil er gegen die Zurückweisung der Frage durch den Vorsitzenden nach § 241a Abs. 3, § 241 Abs. 2 StPO nicht auf Entscheidung der Kammer nach § 238 Abs. 2 StPO angetragen hat (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 1 StR 424/04, BGHR StPO § 240 Abs. 2 Gelegenheit 2; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 241a Rn. 7, § 241 Rn. 23).

12

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

13

Zwar müssen bei der Überprüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen kindlicher Zeugen auf Realkennzeichen und auf einen Erlebnishintergrund nicht alle denkbaren, sondern nur die im konkreten Fall nach dem Stand der Ermittlungen realistischen Erklärungsmöglichkeiten an Hand von Alternativhypothesen berücksichtigt werden und sind im Urteil allein die wesentlichen Aspekte darzulegen (BGH, Urteil vom 23. August 2007 - 3 StR 301/07, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Beweisergebnis 12). Aufgrund der Hinweise in den Urteils- gründen auf einen schweren sexuellen Missbrauch der Geschädigten durch einen Dritten wenige Wochen nach der Tat, aber vor deren Aufdeckung wird der neue Tatrichter indessen Anlass haben, sich unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen auch mit der Hypothese einer Übertragung eines Parallelerlebnisses durch die Geschädigte auseinanderzusetzen. Becker Pfister Schäfer Mayer Menges

Gründe:

1

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten der Angeklagten hat das Landgericht sie wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von jeweils vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte L. M. mit seiner auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, der auf den Mitangeklagten zu erstrecken ist.

2

1. a) Nach den Feststellungen der Strafkammer entwickelten sich im Sommer 2011 Streitigkeiten zwischen den Angeklagten und dem Geschädigten.

3

b) Das Landgericht hat sich vor allem im Hinblick auf die bei den Schlägen aufgewandte "ganz erhebliche Krafteinwirkung" vom Vorliegen eines bedingten Tötungsvorsatzes bei beiden Angeklagten überzeugt. Es ist daher vom versuchten Totschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in den Begehungsvarianten des § 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5 StGB ausgegangen.

4

Im Rahmen der Strafzumessung hat es - für beide Angeklagte gleichlautend - zunächst geprüft, ob ein minder schwerer Fall der gefährlichen Körperverletzung vorliegt, einen solchen aber auch wegen der besonderen Rohheit der Tatausführung abgelehnt. Sodann hat es das Vorliegen eines minder schweren Falls des Totschlags nach "§ 213 StGB" geprüft, dies aber ebenfalls abgelehnt. Dabei hat es sowohl auf die Schwere der Verletzungen und die psychischen Folgen für den Geschädigten abgestellt, als auch auf die schon bei der Prüfung der Voraussetzungen des minder schweren Falls der Körperverletzung erörterten Aspekte. Sodann hat es den Strafrahmen gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Bei den dann folgenden Zumessungserwägungen innerhalb des so gefundenen Strafrahmens hat es auch den "geänderten Schuldspruch berücksichtigt".

5

2. Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, auch soweit es sich vom Handeln mit bedingtem Tötungsvorsatz überzeugt hat, weist keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Soweit die Revision beanstandet, das Landgericht habe den bedingten Tötungsvorsatz auf den "Bewusstseinszustand bei dem anschließenden Unterlassen" gegründet und rechtsfehlerhaft nicht die Voraussetzungen einer Unterlassensstrafbarkeit geprüft, geht sie fehl. Denn als Tathandlung knüpft das Landgericht an die Schläge mit dem Knüppel, mithin an aktives Tun, an. Auf diesen Zeitpunkt bezieht es auch die Prüfung des Wissens- und Willenselements des bedingten Vorsatzes. Das unmittelbare Nachtatverhalten, das Zurücklassen des auf dem Boden liegenden, ersichtlich erheblich verletzten Geschädigten, hat es lediglich bei der für die Prüfung erforderlichen Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände (vgl. BGH, Urteile vom 4. November 1988 - 1 StR 262/88, BGHSt 36,1, 9 f.; vom 21. Dezember 2011 - 1 StR 400/11, NStZ-RR 2012, 105 und vom 22. März 2012 - 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 186 f.) eingestellt.

6

Einen Rücktritt vom Versuch des Totschlags hat das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint und das Vorliegen einer tateinheitlich begangenen gefährli- chen Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5 StGB) ohne Rechtsfehler bejaht.

7

Auch steht § 373 Abs. 2 Satz 1 StPO der - gegenüber dem Vorverfahren (jeweils Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung) - Verschärfung des Schuldspruchs nicht entgegen. Das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot der Schlechterstellung bei Wiederaufnahme zugunsten des Angeklagten entspricht dem Regelungsgehalt der § 331, § 358 Abs. 2 StPO (BGH, Urteil vom 29. November 1972 - 2 StR 498/72, MDR 1973, 191 bei Dallinger; MeyerGoßner , StPO, 57. Aufl., § 373 Rn. 13). Danach richtet sich das Verbot nicht gegen eine ungünstigere Beurteilung der Schuldfrage (RG, Urteil vom 25. Juni 1925 - II 166/25, RGSt 59, 291, 292; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1959 - 2 StR 291/59, BGHSt 14, 5, 7 und vom 13. Februar 1985 - 3 StR 525/84, NStZ 1986, 206, 209 bei Pfeiffer/Miebach).

8

3. Jedoch kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

9

a) Das Landgericht hat die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht beachtet. Sieht das Gesetz einen minder schweren Fall vor und ist - wie hier gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB - auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben , muss bei der Strafrahmenwahl zunächst vorrangig geprüft werden, ob ein minder schwerer Fall vorliegt. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zuerst auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen. Vermögen sie die Annahme eines minder schweren Falls allein zu tragen, stehen die den gesetzlich vertypten Milderungsgrund verwirklichenden Umstände noch für eine (weitere ) Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB zur Verfügung. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind auch die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die Bewertung einzubeziehen.

10

Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Indem das Landgericht für die Verneinung eines minder schweren Falls lediglich allgemeine Strafzumessungsgründe gewürdigt hat, hat es die Prüfung versäumt, ob nicht wegen Vorliegens des vertypten Milderungsgrundes nach § 23 Abs. 2 StGB ein sonstiger minder schwerer Fall des Totschlags nach § 213 Alt. 2 StGB vorliegt, der einen dem Angeklagten günstigeren Strafrahmen eröffnet.

11

b) Die über die Bezugnahme in die Prüfung auch des minder schweren Falls des Totschlags eingestellte Berücksichtigung der besonderen Rohheit der Tatausführung begegnet hier im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB Bedenken. Das Landgericht erläutert den strafschärfend berücksichtigten Umstand nicht näher. Sollte es hiermit - was nahe liegt - allein den erheblichen Kraftaufwand bei Beibringung der Verletzungen erfasst haben, wäre damit ein den Tötungsvorsatz maßgeblich begründender Faktor und die zur Umsetzung dieses Vorsatzes erforderliche Gewalt nochmals nachteilig berücksichtigt.

12

c) Der Senat kann weder ausschließen, dass das Landgericht von einem anderen Strafrahmen ausgegangen wäre, noch dass es dann zu niedrigeren Strafen gelangt wäre.

13

4. Nach § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung auf den nicht revidierenden Mitangeklagten B. M. zu erstrecken, denn insoweit beruht die Zumessung der Freiheitsstrafe auf demselben sachlich-rechtlichen Mangel.

14

5. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können deswegen bestehen bleiben. Die neu entscheidende Strafkammer ist jedoch nicht gehindert , ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen.

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6. Für das neu zuständige Tatgericht weist der Senat auf Folgendes hin:

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Gemäß § 52 Abs. 2 StGB ist die Strafe bei Tateinheit der Vorschrift zu entnehmen, die die schwerste Strafe androht. Dies ist aber hier § 212 StGB, selbst bei Annahme eines minder schweren Falls würde nichts anderes gelten. Vorangestellte Erörterungen zur Annahme eines minder schweren Falls der gefährlichen Körperverletzung sind daher nicht veranlasst.

17

Eine Berücksichtigung des gegenüber dem ersten Urteil geänderten Schuldspruchs erfolgt bereits über die Wahl des schwereren Strafrahmens. Weitere strafzumessungsrelevante Umstände in diesem Zusammenhang wären inhaltlich auszufüllen.