Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 06. Nov. 2017 - 3 B 16.1866

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 2.008,57 € festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel) sowie des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i. S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Feststellung, dass dem Kläger, der als Beamter in BesGr A 11 im Liegenschaftsamt der Beklagten tätig ist, aus 2011 noch elf Tage angesparter Erholungsurlaub zustehen, zu Recht abgewiesen, weil der diesbezügliche Urlaubsanspruch nach § 11 Satz 3 UrlV mit Ablauf des 31. Dezember 2014 verfallen ist.

1.1 Nach § 11 Satz 1 UrlV kann nicht eingebrachter, dem Beamten nach § 3 UrlV zustehender Erholungsurlaub auf Antrag angespart werden, wenn die dienstlichen Belange es zulassen. Die Ansparung ist nur zulässig für den 15 Urlaubstage übersteigenden Teil des Erholungsurlaubs eines Kalenderjahres (§ 11 Satz 2 UrlV). Ein nach § 11 Satz 1 UrlV angesparter Erholungsurlaub ist spätestens bis zum Ablauf des dritten Jahres, das auf das Urlaubsjahr folgt, einzubringen (§ 11 Satz 3 UrlV).

Der Kläger hat mit Korrekturblatt vom 13. November 2014 die Gewährung des von ihm angesparten Erholungsurlaubs aus 2011 in Höhe von 15 Tagen für den Zeitraum vom 22. Dezember 2014 bis zum 19. Januar 2015 beantragt. Davon hat er bis 31. Dezember 2014 jedoch lediglich vier Tage eingebracht, so dass die übrigen elf nicht eingebrachten Urlaubstage aus 2011 nach § 11 Satz 3 UrlV verfallen sind. Diese Rechtsfolge ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 11 Satz 3 UrlV, aber aus dem erkennbaren Sinn und Zweck der Norm, wonach angesparter Erholungsurlaub spätestens drei Jahre nach Ende des Urlaubsjahres einzubringen ist, in dem der Urlaubsanspruch entstanden ist, um seinen Zweck als Erholungszeit noch erfüllen zu können. Deshalb verfällt angesparter Urlaub, wenn er bis dahin nicht eingebracht wird, unabhängig davon, ob der Beamte dies zu vertreten hat.

Der Sinn und Zweck der Gewährung von Erholungsurlaub liegt darin, dem Beamten in jedem Kalenderjahr (= Urlaubsjahr, § 2 Abs. 1 UrlV) Gelegenheit zur Erholung, d. h. zur Erhaltung bzw. Wiederherstellung seiner Gesundheit und Arbeitskraft, zu geben (BVerwG, U. v. 10.2.1977 - II C 43.74 - juris Rn. 27). Der Urlaub soll möglichst im laufenden Kalenderjahr voll eingebracht werden (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UrlV). Urlaub, der nicht bis zum 30. April des folgendes Jahres angetreten ist und nicht nach § 11 UrlV angespart wird, verfällt (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UrlV), sofern die Übertragungsfrist nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 3 bzw. 4 UrlV verlängert wird. Der Urlaubsanspruch kann grundsätzlich nicht unbeschränkt auf künftige Jahre übertragen werden. Er verfällt, wenn er über einen zu langen Zeitraum nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres nicht genommen werden kann, da dann der Urlaub seinen Zweck als Erholungszeit typischerweise nicht mehr erreichen kann (BVerwG, U. v. 31.1.2013 - 2 C 10.12 - juris Rn. 20). Ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten ist zulässig (BVerwG a. a. O. Rn. 21); bei Fehlen einer anderweitigen Regelung verfällt der Urlaub 18 Monate nach Ende des Urlaubsjahres (BVerwG a. a. O. Rn. 22). Da nach Ablauf von drei Jahren dem Erholungszweck noch weniger Rechnung getragen werden kann, als nach 15 bzw. 18 Monaten, ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn gemäß § 11 Satz 3 UrlV die (teilweise) Ansparung von Erholungsurlaub bis zu drei Jahren zulässig ist und der Erholungsurlaub danach verfällt. Nach dem Sinn und Zweck der Gewährung von Erholungsurlaub verfallen (Rest-) Urlaubsansprüche mit Ablauf des Zeitraums, bis zu dem Erholungsurlaub maximal übertragen werden kann, ausnahmslos und auch ohne Rücksicht auf die Gründe, aus denen der (Rest-) Urlaub nicht rechtzeitig eingebracht werden konnte (BVerwG, B. v. 27.10.1982 - 2 B 95.81 - juris Rn. 3).

1.2 Die hiergegen innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vorgebrachten Einwände begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils.

1.2.1 Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Verwaltungsgericht die UrlV nicht unrichtig ausgelegt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei § 11 Satz 3 UrlV um eine abschließende Sonderregelung handelt, die die (entsprechende) Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV auf nach § 11 UrlV angesparten Erholungsurlaub ausschließt. Die Frist zur Einbringung ist deshalb nicht bis 31. März 2016 zu verlängern, obwohl der Kläger vom 11. bis 26. Februar, 6. bis 23. Mai und 15. August bis 19. Dezember 2014 dienstunfähig erkrankt war.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV ist die Frist des § 10 Abs. 1 Satz 2 UrlV bis längstens 31. März des übernächsten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres zu verlängern, wenn die Einbringung des Urlaubs aufgrund Dienstunfähigkeit nicht möglich ist. § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV bezieht sich ersichtlich nur auf den regulären Erholungsurlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr i. S. d. § 10 Abs. 1 Satz 1 UrlV. Dies ergibt sich aus § 10 Abs. 1 Satz 2 UrlV, wonach Urlaub, der nicht bis zum 30. April des folgenden Jahres angetreten ist und nicht nach § 11 UrlV angespart wird, verfällt. Die folgenden Sätze 3 und 4 betreffen demgemäß allein die Frist nach § 10 Abs. 1 Satz 2 UrlV („Diese Frist kann angemessen verlängert werden…“ bzw. „Sie ist … zu verlängern …“).

§ 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV ist auch nicht entsprechend auf nach § 11 UrlV angesparten Urlaub anwendbar. Der Verordnungsgeber hat zwar aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Verfall des Urlaubsanspruchs (U. v. 22.11.2011 - Rs. C-214/10 - juris Rn. 44; U. v. 3.5.2012 - Rs. C-337/10 - juris Rn. 43) durch Verordnung zur Änderung der Urlaubsverordnung vom 24. Juni 2014 (GVBl S. 234) § 10 Abs. 1 Satz 4 (neu) in die UrlV eingefügt und § 11 UrlV geändert, ohne jedoch zugleich die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV in § 11 UrlV zu wiederholen bzw. darin auf § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV Bezug zu nehmen. Der Umstand, dass er den Tatbestand des § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV in § 11 UrlV nicht nochmals anführt bzw. auf diese Norm verweist, zeigt eindeutig, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers das Ende des dritten Jahres nach dem Urlaubsjahr der letztmögliche Zeitpunkt sein soll, bis zu dem der angesparte Urlaub eingebracht werden kann und muss. Für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke in § 11 UrlV ist wegen des erkennbar entgegenstehenden Willens des Verordnungsgebers von vornherein kein Raum.

Wenn der Kläger demgegenüber meint, die Einbringungsfrist nach § 11 Satz 3 UrlV sei entsprechend § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV bis31. März 2016 zu verlängern, weil § 10 Abs. 1 Satz 2 UrlV ausdrücklich auf § 11 UrlV Bezug nehme, wird durch die negative Bezugnahme („Urlaub, der … nicht nach § 11 UrlV angespart wird“) klargestellt, dass § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV nicht auf nach § 11 UrlV angesparten Urlaub anwendbar ist. Soweit er anführt, dass § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV entsprechend anzuwenden sei, weil er elf Tage angesparten Urlaub aus 2011 vor dem 31. Dezember 2014 wegen Dienstunfähigkeit nicht habe einbringen können, ist dies weder vom Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV noch vom Willen des Verordnungsgebers gedeckt. Würde man im Rahmen des § 11 UrlV § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV entsprechend anwenden, würde dies dem Zweck der zeitnahen Gewährung von Erholungsurlaub offensichtlich zuwiderlaufen. Auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 45 BeamtStG) gebietet es nicht, dienstunfähig erkrankte Beamte, die aufgrund von Dienstunfähigkeit nicht in der Lage sind, den Urlaub bis zum Ablauf der in § 11 Satz 3 UrlV bezeichneten Frist einzubringen, vor jedem unverschuldeten Rechtsverlust zu bewahren (BVerwG, U. v. 10.2.1977 a. a. O. Rn. 30; B. v. 27.10.1982 a. a. O. Rn. 3), zumal da der Urlaub bis zu 36 anstatt nur 15 Monate übertragen werden kann. Selbst wenn man § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV aber im klägerischen Sinne interpretieren wollte, hat er nicht dargelegt, dass er - wie von § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV vorausgesetzt - die elf Urlaubstage aus 2011 wegen Dienstunfähigkeit nicht auch vor dem 31. Dezember 2014 nehmen konnte, da er 2014 nicht durchgehend dienstunfähig erkrankt war.

1.2.2 Entgegen der Meinung des Klägers hat das Verwaltungsgericht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Verfall des unionsrechtlichen Urlaubsanspruchs aus Art. 7 RL 2003/88/EG (EuGH, U. v. 22.11.2011 - Rs. C-214/10 - juris Rn. 40 ff.) nicht verkannt. Danach ist es unionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn einzelstaatliche Vorschriften einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt. Deshalb ist erst recht nichts gegen einen - wie vorliegend - Übertragungszeitraum von 36 Monaten zu erinnern. Das Verwaltungsgericht hat auch nicht darauf abgestellt, dass der Urlaubsanspruch des Klägers aufgrund des FMS vom 3. Juni 2012 (Az. 21-P 1120.028-19022/12) einfach nach 15 bzw. 18 Monaten erlischt. Es ist vielmehr zu Recht davon ausgegangen, dass der Urlaubsanspruch gemäß § 11 Satz 3 UrlV nach längstens drei Jahren verfällt, was deutlich über den vom Europäischen Gerichtshof gebilligten Grenzen liegt.

1.2.3 Entgegen der Ansicht des Klägers wurde die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht (§ 45 BeamtStG) auch nicht dadurch verletzt, dass er von der Beklagten 2014 nicht rechtzeitig darauf hingewiesen wurde, dass sein Urlaubsanspruch trotz wiederholter Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 31. Dezember 2014 endgültig verfallen werde. Eine Belehrung über die sich aus § 11 Satz 3 UrlV ergebende Rechtsfolge war schon deshalb nicht erforderlich, weil der Kläger bereits mit Genehmigung seines Antrags auf Ansparung von Erholungsurlaub aus 2011 vom 20. März 2012 im Mai 2012 von der Beklagten darüber belehrt wurde, dass der Urlaub bis spätestens 31. Dezember 2014 einzubringen ist (vgl. Vermerk der Beklagten vom 15. Mai 2012). Es musste ihm deshalb bewusst sein, dass er die 15 Urlaubstage wie von ihm beantragt ab 22. Dezember 2014 nicht mehr bis zum 31. Dezember 2014 würde einbringen können. Bei evtl. Unklarheiten wegen seiner Dienstunfähigkeit hätte er ggf. rechtzeitig bei der Beklagten nachfragen müssen, um noch eine frühere bzw. andere Einbringung des Urlaubs zu erreichen. Die Beklagte war deshalb auch nicht verpflichtet, den Kläger nach Eingang seines Urlaubsantrags vom 13. November 2014 unverzüglich darüber zu informieren, dass er den Urlaub vor dem 22. Dezember 2014 antreten müsse, da er sonst verfallen werde. Darüber hinaus hat der Kläger auch nicht dargelegt, wie er den Urlaub bei entsprechender Information seitens der Beklagten noch rechtzeitig bis 31. Dezember 2014 hätte nehmen sollen, da er vom 15. August bis 19. Dezember 2014 dienstunfähig erkrankt war. Im Übrigen gebietet die Fürsorgepflicht nach dem unter 1.2.1 Ausgeführten nicht, dienstunfähig erkrankte Beamte, die aufgrund von Dienstunfähigkeit nicht in der Lage sind, den Urlaub bis zum Ablauf der in § 11 Satz 3 UrlV bezeichneten Frist einzubringen, vor jedem unverschuldeten Rechtsverlust zu bewahren (BVerwG, U. v. 10.2.1977 a. a. O. Rn. 30; B. v. 27.10.1982 a. a. O. Rn. 3).

In der Entgegennahme des Urlaubsantrags des Klägers durch die Beklagte liegt auch keine stillschweigende Genehmigung des beantragten Urlaubs entgegen der klaren Verordnungslage, auf die der Kläger hätte vertrauen können. Die Beklagte hatte angesichts von weiteren 60 Resturlaubstagen des Klägers aus 2012 bis 2014 auch keine Veranlassung, den beantragten Urlaub ab dem 2. Januar 2015 nicht zu gewähren. Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte ab dem 2. Januar 2015 bis zur Krankmeldung des Klägers ab 15. Januar 2015 diesem Urlaub bzw. Gleitzeit gewährt hat. Dabei ist unschädlich, dass der Kläger erst durch das Telefonat mit der Leiterin des Liegenschaftsamts der Beklagten darüber informiert wurde, dass der Resturlaub 2011 mit Ablauf des 31. Dezember 2014 verfallen ist.

2. Soweit der Kläger eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend macht, hat er diesen Zulassungsgrund schon nicht in einer den Vorgaben des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt.

Im Übrigen ist, soweit der Kläger für entscheidungs- und klärungsbedürftig hält, ob die zum privatrechtlichen Arbeitsrecht ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22. November 2011 (Rs. C-214/10 - juris Rn. 40 ff.) „1:1“ auf das öffentlich-rechtliche Beamtenrecht übertragen werden kann, diese Frage in der Rechtsprechung geklärt (BVerfG, NB. v. 15.5.2014 - 2 BvR 324/14 - juris Rn. 12). Danach folgt aus Art. 7 RL 2003/88/EG kein Recht auf ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub (EuGH, U. v. 22.11.2011 a. a. O. Rn. 30); vielmehr ist ein in Rechtsvorschriften der Einzelstaaten vorgesehenes Erlöschen des Urlaubsanspruchs nach 15 Monaten unionsrechtlich nicht zu beanstanden (EuGH a. a. O. Rn. 43 f.). Diese Grundsätze gelten auch für Beamte (EuGH, U. v. 3.5.2012 - Rs. C-337/10 - juris Rn. 39). Das Bundesverwaltungsgericht hat aus dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs gefolgert, dass eine Regelung, wonach der Urlaubs-anspruch 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres verfällt, zulässig ist (BVerwG, U. v. 31.1.2013 - 2 C 10.12 - juris Rn. 21), und dass der Urlaubsanspruch bei Fehlen einer anderweitigen Regelung 18 Monate nach Ende des Urlaubsjahres verfällt (BVerwG a. a. O. Rn. 22). Demgemäß ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Urlaubsanspruch vorliegend gemäß § 11 Satz 3 UrlV nach drei Jahren verfällt. Dass die Einbringungsfrist nochmals analog § 10 Abs. 1 Satz 4 UrlV um weitere 15 Monate zu verlängern wäre, lässt sich mit der o.g. Rechtsprechung eindeutig verneinen.

3. Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG (wie Vorinstanz).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 4.209,29 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

Der Senat lässt offen, ob der Zulassungsantrag nicht schon daran scheitert, dass er entgegen § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht die Gründe i. S. d. § 124 Abs. 2 VwGO darlegt, aus denen die Berufung zuzulassen ist, sondern sich nur in Form einer Berufungsbegründung gegen das erstinstanzliche Urteil wendet.

Denn selbst wenn man darin die Geltendmachung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und die Geltendmachung eines Verfahrensmangels i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO sehen wollte, hat das Verwaltungsgericht die Klage auf Vergütung von 242,75 Mehrarbeitsstunden durch Zahlung von 4.209,29 Euro zu Recht abgewiesen.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen nicht (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Von September 2009 bis 31. Juli 2010 leistete der Kläger 242 Stunden und 45 Minuten angeordnete Überstunden. Diese brachte er ab 1. August 2010 ein, erlitt jedoch bereits am 2. August 2010 einen Verkehrsunfall, der dazu führte, dass er dienstunfähig erkrankte und mit Ablauf des 31. Juli 2011 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 beantragte der Kläger seine dienstlich angeordneten Überstunden auszubezahlen, da er aufgrund Krankheit nicht in der Lage sei, diese noch einzubringen.

Rechtlicher Ausgangspunkt ist Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG, wonach Beamte und Beamtinnen, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren ist. Ist eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG). Art. 87 Abs. 2 BayBG wird ergänzt durch Art. 61 BayBesG, wonach eine Vergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG voraussetzt, dass sich die angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgrenzbare und messbare Dienste bezieht. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 2 kann die Mehrarbeitsvergütung nur dann geleistet werden, wenn im Einzelnen nachgewiesen ist, dass eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres möglich war.

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass solche zwingenden dienstlichen Gründe im Fall des Klägers nicht vorlagen. Ein Vergütungsanspruch kann erst nach Ablauf eines Jahres nach dem Anfall von Mehrarbeitsstunden entstehen. Die Mehrarbeitsstunden sind von September 2009 bis 31. Juli 2010 entstanden, so dass frühestens ein Anspruch auf Abgeltung ab Oktober 2010 für die im September 2009 aufgebauten Mehrarbeitsstunden entstanden ist. Vorrangig ist jedoch ein Abbau der Mehrarbeitsstunden innerhalb der Jahresfrist, den der Kläger auch beginnend ab 1. August 2010 beabsichtigte, der jedoch aufgrund seiner Dienstunfähigkeit nach dem von ihm während der Dienstbefreiung unverschuldet erlittenen Unfalls am 2. August 2010 gescheitert ist. Insoweit ist es unerheblich, ob der Kläger die Mehrarbeitsstunden bereits vor dem 1. August 2010 hätte sukzessiv abbauen können - wovon das Verwaltungsgericht ausgeht - oder der Kläger diese - wie von ihm in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vorgetragen -wegen der Verhältnisse auf der Dienststelle nicht hat abbauen können, worauf das Verwaltungsgericht jedoch in den Entscheidungsgründen nicht eingegangen ist. Darin ist kein Verfahrensmangel in Form der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), da die Tatsache nicht entscheidungserheblich war, denn ein Vergütungsanspruch konnte vor Oktober 2010 nicht entstehen.

Der Anspruch ist primär auf Freizeitausgleich gerichtet und wird sekundär um einen Vergütungsanspruch ergänzt, wenn und soweit Mehrarbeit aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung (innerhalb eines Jahres) ausgeglichen werden konnte. Daraus folgt zugleich, dass ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung dann nicht besteht, wenn in der Person des Beamten liegende Gründe, insbesondere eine Erkrankung, einen fristgerechten Freizeitausgleich verhindert haben (vgl. BayVGH B. v. 11.3.1985 -3 B 84 A.2188 - ZBR 1985, 225 bestätigt durch BVerwG B. v. 24.5.1985 - 2 B 45/85 juris; BayVGH B. v. 6.11.2006 - 3 ZB 03.3190 - juris; OVG Lüneburg B. v. 29.4.2013 -5 LA 186/12 - ZBR 2013, 265). Ein Vergütungsanspruch besteht demnach nicht, wenn ein geplanter Freizeitausgleich aufgrund persönlicher Gründe, worunter auch der vom Kläger erlittene Verkehrsunfall und die sich daran anschließende Dienstunfähigkeit zählt, nicht mehr möglich ist. Es handelt sich nicht um zwingende dienstliche Gründe in der Sphäre des Dienstherrn, sondern um in der Person des Klägers liegende Gründe, die ihn an der fristgerechten Dienstbefreiung gehindert haben.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Ruhestandsversetzung sei aus dienstlichen Gründen erfolgt und diese stellten zwingende dienstliche Gründe i. S. v. Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG dar (so VG Würzburg U. v. 5.3.2013 W 1 K 12.455 - juris Rn. 29) Das Stufenverhältnis zwischen Freizeitausgleich und Mehrarbeitsvergütung rechtfertigt es, darauf abzustellen, ob in der Person des Beamten Gründe vorlagen, die den Freizeitausgleich verhindert haben.

Ebenso ist ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG nicht gegeben. Es liegt ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung eines in den Ruhestand versetzten Beamten im Vergleich zu einem im Dienst befindlichen Beamten, dessen Überstunden vergütet werden können, vor. Die Mehrarbeitsvergütung dient dazu, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann. Sie tritt an die Stelle der primär geschuldeten Dienstbefreiung und nicht anstelle der geleisteten Mehrarbeit als solche. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Möglichkeit, vom Dienst befreit zu werden, und dem Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung. Der vorgenannte Zusammenhang ist unterbrochen, wenn der Beamte ohnehin keinen Dienst leistet. Da er naturgemäß keine Dienstbefreiung beanspruchen kann, besteht zugleich auch kein Anspruch auf das Surrogat in Form von Mehrarbeitsvergütung (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 29.4.2013 a. a. O. - juris -).

Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass andere Dienststellen der Polizei im Freistaat Bayern in gleichgelagerten Fällen sehr wohl Überstunden bezahlen würden, die vor einer Pensionierung aus einem nachvollziehbaren Grund - wie z. B. eine plötzliche Erkrankung - nicht mehr abgebaut werden könnten, kann daraus auch kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung begründet werden. Zunächst ist bereits fraglich, ob die in der vorgelegten E-Mail vom 16. November 2011 dargelegten Fälle mit dem des Klägers vergleichbar sind, da es eine Vielzahl von Fallgestaltungen gibt, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Des Weiteren ist in Ziff. 61.1.1 Satz 4 der bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten (BayVwVBesG) festgelegt, dass eine Mehrarbeitsvergütung nicht geleistet werden kann, wenn ein geplanter Freizeitausgleich aufgrund persönlicher Gründe (z. B. plötzlich aufgetretene Krankheit, Pensionierung) nicht möglich ist. Insoweit gibt es allgemeine Verwaltungsvorschriften für den gesamten Bereich im Freistaat Bayern, die eine einheitliche Verwaltungspraxis gewährleisten sollen. Dieser Verwaltungspraxis entspricht auch die angefochtene Entscheidung. Sollte es trotzdem zu gegenteiligen Entscheidungen gekommen sein, was jedoch nach Angaben des Beklagten nicht den Bereich des Polizeipräsidiums München betrifft, kann der Kläger daraus keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Der Kläger kann nicht verlangen, dass er ebenso behandelt wird, da es keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht gibt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung sowohl des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. BVerwG U. v. 4.9.1990 1 C 7/88 - NVwZ-RR 1991, 350) als auch des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG B. v. 12.9.2007 - 2 BvR 1413/06 - ZBR 2008, 196). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht den möglicherweise fehlerhaften Vollzug der Vergütung der Mehrarbeitsstunden gegenüber anderen Beamten keine weitere Bedeutung beigemessen hat.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).