Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 10. Mai 2019 - 3 ZB 17.275

1. Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. September 2012 - 2 LA 234/11 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

2. Das Land Niedersachsen hat die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers zu erstatten.

3. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein verwaltungsgerichtliches Verfahren aus dem Bereich des Schulrechts.

2

1. a) Der Beschwerdeführer besuchte ein öffentliches technisches Fachgymnasium. Da er an einer Lese- und Rechtschreibstörung (Legasthenie) leidet, beantragte er zum Nachteilsausgleich eine Schreibzeitverlängerung für die Anfertigung von Klausuren sowie die Nichtbewertung der Rechtschreibung (sog. Notenschutz). Die Schule lehnte dies ab.

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b) Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtete das Oberverwaltungsgericht die Schule, dem Beschwerdeführer bis zur Entscheidung in der Hauptsache bei der Anfertigung schriftlicher Leistungsüberprüfungen außer in naturwissenschaftlich-mathematischen Fächern eine Schreibzeitverlängerung von 10 % der jeweiligen Bearbeitungszeit zu gewähren. Soweit der Eilantrag darüber hinaus auf vorläufige Gewährung eines Zeitzuschlages von 25 % und Notenschutz bezüglich der Rechtschreibleistung in allen Fächern sowie auf die ebenfalls bereits vorgerichtlich geltend gemachte Verpflichtung der Schule gerichtet war, ihn in Mathematik anwendungsbezogen auf das erste Prüfungsfach Elektronik zu unterrichten, blieb er ohne Erfolg. Eine vom Beschwerdeführer in dieser Sache erhobene Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 2129/08).

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c) In der Hauptsache fasste das Verwaltungsgericht zunächst einen Beweisbeschluss zur Frage der medizinischen Notwendigkeit eines weitergehenden Nachteilsausgleichs. Dieser wurde jedoch nicht mehr ausgeführt, nachdem der Beschwerdeführer die Allgemeine Hochschulreife erworben hatte. Der Beschwerdeführer stellte seine Klage daraufhin um. Neben Feststellungsanträgen begehrte er, seine unter anderem auf Klausurabwertungen wegen Schreibfehlern (sog. "GRZ-Abzug") beruhenden Kursnoten im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 anzuheben.

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Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, die in der Jahrgangsstufe 12 erteilten Einzelnoten seien bestandskräftig geworden und daher nicht mehr anfechtbar. Der Zulässigkeit der Feststellungsanträge stehe teilweise der Subsidiaritätsgrundsatz und teilweise das Fehlen eines Feststellungsinteresses entgegen.

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d) Den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht mit dem hier angegriffenen Beschluss ab.

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aa) Es könne offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht die halbjährlichen Kursabschlussnoten als eigenständig anfechtbare Regelungen habe ansehen dürfen. Die Versäumung der Widerspruchsfrist sei insoweit jedenfalls unschädlich, da die Widerspruchsbehörde eine Sachentscheidung getroffen habe. Von der Bestandskraft der Einzelnoten könne daher nicht ausgegangen werden.

8

An der Richtigkeit der Ablehnung des Verpflichtungsantrags bestünden im Ergebnis gleichwohl keine ernstlichen Zweifel, da nicht ersichtlich sei, dass die den Kursnoten zugrunde liegenden Bewertungen fehlerhaft gewesen sein könnten. Es sei in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass unter einer Legasthenie leidenden Schülern zum Nachteilsausgleich nur Schreibzeitverlängerungen gewährt werden könnten oder die Nutzung technischer Hilfsmittel gestattet werden könne. Die Gewährung von Notenschutz (durch Nichtbewertung der Rechtschreibung) sei demgegenüber in der Regel nicht zulässig, da sie zu einer Benachteiligung von Schülern führen könne, denen aus sonstigen Gründen Rechtschreibfehler in größerem Umfang unterliefen. Darüber hinaus komme ein Ausgleich durch Notenschutz deswegen nicht in Betracht, weil sich die vom Beschwerdeführer beanstandeten Noten gerade auf das Fach Deutsch bezögen und in diesem unter anderem Rechtschreibung und Zeichensetzung zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen gehörten. Ein Anspruch auf Notenschutz folge selbst bei einem den Behinderungsbegriff erfüllenden Ausmaß der Legasthenie auch nicht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, da sich hieraus ein originärer subjektiver Leistungsanspruch nicht ableiten lasse. Unmittelbar aus Art. 24 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-Behindertenrechtskonvention, BGBl 2008 II S. 1419) ergäben sich ebenfalls keine entsprechenden Rechte. Schließlich sehe die geltende Erlasslage in gewissem Umfang eine differenzierte Bewertung vor und eröffne einen pädagogischen Bewertungsspielraum, der eine einzelfallgerechte Berücksichtigung des Erscheinungsbildes der Legasthenie ermögliche. Es sei nicht ersichtlich, dass bei der Bewertung der den beanstandeten Kursnoten zugrunde liegenden Deutschklausuren hiervon in willkürlicher Weise abgewichen worden sei.

9

bb) Auch das Feststellungsinteresse habe das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Ein Rehabilitationsinteresse könne nicht bejaht werden, da von den Einzelnoten und der Durchschnittsnote des Abiturzeugnisses keine den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit diskriminierende Wirkung ausgehe. Die Bewertung im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 könne für sich gesehen nicht als diskriminierend angesehen werden, zumal sich die begehrte Anhebung nicht auf die Durchschnittsnote auswirken würde. Hinsichtlich anderer Einzelnoten habe der Beschwerdeführer nicht näher dargelegt, welche Punktzahl er für angemessen halte. Soweit er sein Feststellungsbegehren auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage stütze, habe das Verwaltungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass eine solche mangels Verschuldens offensichtlich aussichtslos sei.

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2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 19 Abs. 4 GG, aus Art. 3 Abs. 1 und 3 GG in Verbindung mit der UN-Behindertenrechtskonvention sowie aus Art. 12 GG und führt dies näher aus. Insbesondere rügt er, das Ausgangsgericht habe zu keinem Zeitpunkt in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren durch Beweisaufnahme geprüft, welche Maßnahmen notwendig gewesen seien, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es aber uneingeschränkt gerichtlich überprüfbar, ob ein in Prüfungen gewährter Nachteilsausgleich die Störung vollständig ausgeglichen habe, was gegebenenfalls mit Hilfe von Sachverständigen zu ermitteln sei (Hinweis auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 1992 - 1 BvR 1295/90 -, NJW 1993, S. 917 <918>). Das Oberverwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass er durch die Anlegung desselben Leistungsbemessungsmaßstabs wie bei seinen nicht behinderten Mitschülern in einem Bereich, in dem er aufgrund seiner Funktionsstörung nicht gleichermaßen leistungsfähig sein könne, benachteiligt worden sei. Aus fachärztlicher Sicht habe er in allen Fächern zusätzlich 25 % der üblichen Bearbeitungszeit benötigt, um die gleichen Chancen bei der Bearbeitung der anstehenden Aufgaben zu haben. Ein reiner Nachteilsausgleich führe, auch wenn er den Verzicht auf die Benotung der Rechtschreibung beinhalte, keineswegs zu einer Beeinträchtigung der Chancengleichheit nichtbehinderter Mitschüler. Dadurch, dass es das Oberverwaltungsgericht versäumt habe, seine willkürliche Entscheidung aus dem Eilverfahren im Berufungszulassungsverfahren zu korrigieren, nehme es ihm die Möglichkeit der Rehabilitation und verschärfe damit die bereits erfolgte Diskriminierung. Damit werde zudem eine Amtshaftungsklage bewusst ausgeschlossen und würden legasthene Schüler in Niedersachsen im Ergebnis rechtlos gestellt.

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3. Die Verfassungsbeschwerde ist dem Niedersächsischen Justizministerium und der Beklagten des Ausgangsverfahrens, der vormaligen Schule des Beschwerdeführers, zugestellt worden. Diese haben von einer Stellungnahme abgesehen. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der Kammer vor.

II.

12

1. Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG; vgl. BVerfGE 90, 22 <25>). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen vor. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist danach offensichtlich begründet.

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2. Die Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht wird der verfassungsrechtlichen Verbürgung effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht.

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a) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet zwar keinen Anspruch auf die Errichtung eines bestimmten Instanzenzuges (vgl. BVerfGE 104, 220 <231>; 125, 104 <136 f.>; stRspr). Hat der Gesetzgeber jedoch mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht in unzumutbarer und durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 104, 220 <232>; 125, 104 <137>; stRspr). Das Gleiche gilt, wenn das Prozessrecht - wie hier die §§ 124, 124a VwGO - den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Aus diesem Grund dürfen die Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe nicht derart erschwert werden, dass sie auch von einem durchschnittlichen, nicht auf das gerade einschlägige Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand nicht mehr erfüllt werden können und die Möglichkeit, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, für den Rechtsmittelführer leerläuft. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, sondern in entsprechender Weise für die Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO selbst (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar ist eine Auslegung und Anwendung des § 124 Abs. 2 VwGO danach dann, wenn sie sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>; 134, 106 <117 f. Rn. 34>).

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b) Das Oberverwaltungsgericht hat durch seine Handhabung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO den Zugang zur Berufungsinstanz in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verengt und dadurch das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzt.

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aa) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind immer schon dann begründet, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (vgl. BVerfGE 125, 104 <140>). Dies hat der Beschwerdeführer getan. Er hat aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht seinen Verpflichtungsantrag rechtsfehlerhaft als unzulässig behandelt hat und die angenommene Unzulässigkeit der Feststellungsanträge betreffend den Notenschutz und den Umfang des ihm zustehenden Nachteilsausgleichs aus Subsidiaritätsgründen zumindest ernstlichen - vom Oberverwaltungsgericht selbst näher aufgezeigten - Zweifeln begegnet. Das Oberverwaltungsgericht hat mit einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Begründung gleichwohl die Berufung nicht zugelassen.

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bb) Es begegnet zwar keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte abstellt als das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils und wenn es - soweit rechtliches Gehör gewährt ist - die Zulassung der Berufung deshalb ablehnt, weil sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. Es widerspricht jedoch sowohl dem Sinn und Zweck des dem Berufungsverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahrens als auch der Systematik der in § 124 Abs. 2 VwGO geregelten Zulassungsgründe und kann den Zugang zur Berufung in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise einschränken, wenn das Berufungsgericht auf andere Gründe entscheidungstragend abstellt als das Verwaltungsgericht, die nicht ohne Weiteres auf der Hand liegen und deren Heranziehung deshalb über den mit Blick auf den eingeschränkten Zweck des Zulassungsverfahrens von ihm vernünftigerweise zu leistenden Prüfungsumfang hinausgeht (vgl. BVerfGE 134, 106 <119 f. Rn. 40>; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, S. 542 <543>).

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Dass dem Beschwerdeführer vor Erlass der angegriffenen Entscheidung im Hinblick auf die neue Begründung des Oberverwaltungsgerichts im Berufungszulassungsverfahren rechtliches Gehör gewährt worden wäre, lässt sich den beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens nicht entnehmen. Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für einen Austausch der Begründung hiernach auch nicht vor.

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(1) Hinsichtlich der auf den Notenschutz bezogenen Klageanträge ergibt sich dies schon daraus, dass das Oberverwaltungsgericht die angenommene inhaltliche Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils auf Gründe stützt, denen ihrerseits grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zukommt. Denn die Heranziehung von Erwägungen mit Grundsatzbedeutung zur Ablehnung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel verkürzt den vom Gesetzgeber für Fragen von grundsätzlicher Bedeutung vorgesehenen Rechtsschutz im Berufungsverfahren in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise (vgl. BVerfGK 10, 208 <213 f. m.w.N.>).

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage immer dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entspricht danach weitgehend dem der grundsätzlichen Bedeutung in der revisionszulassungsrechtlichen Bestimmung des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerfGK 10, 208 <214>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. September 2009 - 1 BvR 814/09 -, NJW 2009, S. 3642 <3643>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2011 - 1 BvR 1764/09 -, NVwZ-RR 2011, S. 963 <964>).

21

Nach diesen Maßstäben kam der vom Oberverwaltungsgericht verneinten Frage, ob der Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Legasthenie so genannten Notenschutz in Form der Nichtbewertung der Rechtschreibung verlangen konnte, grundsätzliche Bedeutung zu. Denn ihre Beantwortung hat Bedeutung weit über den Einzelfall des Beschwerdeführers hinaus und betrifft den Umfang des verfassungsrechtlich sowohl unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit im Prüfungsrecht (BVerfGE 52, 380 <388>) als auch des Benachteiligungsverbots gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (BVerfGE 96, 288<301 ff.>) bestehenden Anspruchs auf behinderungsbezogenen Nachteilsausgleich (zu der namentlich aus den verfassungsrechtlichen Bezügen abgeleiteten Grundsatzbedeutung der Rechtmäßigkeit der Bemerkung der Nichtberücksichtigung von Rechtschreibleistungen im Abiturzeugnis vgl. BayVGH, Urteile vom 28. Mai 2014 - 7 B 14.22 u.a. -, juris, Rn. 27). Die umstrittene Frage des Umfangs des Nachteilsausgleichs, der an Legasthenie leidenden Schülern zusteht, war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts noch nicht höchstrichterlich geklärt. Erst im Jahr 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass aus dem Gebot der Chancengleichheit nur Ansprüche auf Änderung der Prüfungsbedingungen (Nachteilsausgleich), nicht aber solche auf Änderung des Maßstabs der Leistungsbewertung (Notenschutz) abgeleitet werden könnten (BVerwGE 152, 330). Hiergegen sind beim Bundesverfassungsgericht mittlerweile Verfassungsbeschwerden anhängig (Az. 1 BvR 2577/15, 1 BvR 2578/15 und 1 BvR 2579/15), über die noch nicht entschieden ist.

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Das Oberverwaltungsgericht konnte die Nichtzulassung der Berufung wegen inhaltlicher Richtigkeit daher hierauf nicht stützen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der flankierenden Erwägungen, im Fach Deutsch gehörten Rechtschreibung und Zeichensetzung gerade zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen und der Schutz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG beschränke sich auf seine Funktion als Abwehrrecht. Gleiches gilt für den Hinweis auf den nach den einschlägigen schulrechtlichen Ausführungsbestimmungen bestehenden pädagogischen Spielraum. Ob die erfolgten Abwertungen unter Berücksichtigung des Spielraums der Behinderung des Beschwerdeführers hinreichend Rechnung trugen, wäre gegebenenfalls erst in einem Berufungsverfahren zu klären gewesen.

23

(2) Auch mit Blick auf das (verneinte) Feststellungsinteresse verkürzt das Oberverwaltungsgericht die verfassungsrechtlich garantierten Zugangsmöglichkeiten zum Berufungsverfahren. Soweit es ausführt, es fehle an dem (vom Verwaltungsgericht insoweit nicht geprüften) Feststellungsinteresse, weil die Ausweisung der Deutschnoten in der Jahrgangsstufe 12 mit Blick auf deren Auswirkungen auf das Abiturergebnis keinen diskriminierenden Charakter hätten und der Beschwerdeführer hinsichtlich der anderen Einzelnoten schon nicht näher dargelegt habe, welche Punktzahl er für erforderlich halte, lagen diese Erwägungen nicht ohne Weiteres auf der Hand und überschritten den statthaften Prüfungsumfang im Berufungszulassungsverfahren. Inhaltlich liegen sie auch eher fern, weil der Beschwerdeführer dargelegt hat, dass die Feststellung, welche Noten er mit der von ihm für notwendig gehaltenen längeren Schreibzeitverlängerung in allen Fächern erreicht hätte, im Nachhinein nicht möglich ist. Gerade deswegen blieb ihm aber nur die Möglichkeit eines Feststellungsantrags, um eine in den erreichten Noten gegebenenfalls fortwirkende Benachteiligung durch einen entsprechenden Feststellungsausspruch zu beseitigen. In der fachgerichtlichen Rechtsprechung ist im Übrigen geklärt, dass sich das notwendige Feststellungsinteresse in einer solchen Situation bereits aus der Geltendmachung einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung ergeben kann (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 59.13 -, juris, Rn. 20; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113 Rn. 146 m.w.N.), die hier insbesondere im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gerügt wird.

24

3. Auf die Beantwortung der weiteren vom Beschwerdeführer aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen kommt es nicht an, da der angegriffene Beschluss die Berufungszulassung behandelt und keine Entscheidung zur Sache enthält.

III.

25

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf dem Verfassungsverstoß. Er ist daher gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

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2. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG und den Grundsätzen für die Festsetzung des Gegenstandswerts im verfassungsgerichtlichen Verfahren (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>; BVerfGK 20, 336 <337 ff.>).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 4.209,29 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

Der Senat lässt offen, ob der Zulassungsantrag nicht schon daran scheitert, dass er entgegen § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht die Gründe i. S. d. § 124 Abs. 2 VwGO darlegt, aus denen die Berufung zuzulassen ist, sondern sich nur in Form einer Berufungsbegründung gegen das erstinstanzliche Urteil wendet.

Denn selbst wenn man darin die Geltendmachung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und die Geltendmachung eines Verfahrensmangels i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO sehen wollte, hat das Verwaltungsgericht die Klage auf Vergütung von 242,75 Mehrarbeitsstunden durch Zahlung von 4.209,29 Euro zu Recht abgewiesen.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen nicht (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Von September 2009 bis 31. Juli 2010 leistete der Kläger 242 Stunden und 45 Minuten angeordnete Überstunden. Diese brachte er ab 1. August 2010 ein, erlitt jedoch bereits am 2. August 2010 einen Verkehrsunfall, der dazu führte, dass er dienstunfähig erkrankte und mit Ablauf des 31. Juli 2011 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 beantragte der Kläger seine dienstlich angeordneten Überstunden auszubezahlen, da er aufgrund Krankheit nicht in der Lage sei, diese noch einzubringen.

Rechtlicher Ausgangspunkt ist Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG, wonach Beamte und Beamtinnen, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren ist. Ist eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG). Art. 87 Abs. 2 BayBG wird ergänzt durch Art. 61 BayBesG, wonach eine Vergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG voraussetzt, dass sich die angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgrenzbare und messbare Dienste bezieht. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 2 kann die Mehrarbeitsvergütung nur dann geleistet werden, wenn im Einzelnen nachgewiesen ist, dass eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres möglich war.

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass solche zwingenden dienstlichen Gründe im Fall des Klägers nicht vorlagen. Ein Vergütungsanspruch kann erst nach Ablauf eines Jahres nach dem Anfall von Mehrarbeitsstunden entstehen. Die Mehrarbeitsstunden sind von September 2009 bis 31. Juli 2010 entstanden, so dass frühestens ein Anspruch auf Abgeltung ab Oktober 2010 für die im September 2009 aufgebauten Mehrarbeitsstunden entstanden ist. Vorrangig ist jedoch ein Abbau der Mehrarbeitsstunden innerhalb der Jahresfrist, den der Kläger auch beginnend ab 1. August 2010 beabsichtigte, der jedoch aufgrund seiner Dienstunfähigkeit nach dem von ihm während der Dienstbefreiung unverschuldet erlittenen Unfalls am 2. August 2010 gescheitert ist. Insoweit ist es unerheblich, ob der Kläger die Mehrarbeitsstunden bereits vor dem 1. August 2010 hätte sukzessiv abbauen können - wovon das Verwaltungsgericht ausgeht - oder der Kläger diese - wie von ihm in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vorgetragen -wegen der Verhältnisse auf der Dienststelle nicht hat abbauen können, worauf das Verwaltungsgericht jedoch in den Entscheidungsgründen nicht eingegangen ist. Darin ist kein Verfahrensmangel in Form der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), da die Tatsache nicht entscheidungserheblich war, denn ein Vergütungsanspruch konnte vor Oktober 2010 nicht entstehen.

Der Anspruch ist primär auf Freizeitausgleich gerichtet und wird sekundär um einen Vergütungsanspruch ergänzt, wenn und soweit Mehrarbeit aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung (innerhalb eines Jahres) ausgeglichen werden konnte. Daraus folgt zugleich, dass ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung dann nicht besteht, wenn in der Person des Beamten liegende Gründe, insbesondere eine Erkrankung, einen fristgerechten Freizeitausgleich verhindert haben (vgl. BayVGH B. v. 11.3.1985 -3 B 84 A.2188 - ZBR 1985, 225 bestätigt durch BVerwG B. v. 24.5.1985 - 2 B 45/85 juris; BayVGH B. v. 6.11.2006 - 3 ZB 03.3190 - juris; OVG Lüneburg B. v. 29.4.2013 -5 LA 186/12 - ZBR 2013, 265). Ein Vergütungsanspruch besteht demnach nicht, wenn ein geplanter Freizeitausgleich aufgrund persönlicher Gründe, worunter auch der vom Kläger erlittene Verkehrsunfall und die sich daran anschließende Dienstunfähigkeit zählt, nicht mehr möglich ist. Es handelt sich nicht um zwingende dienstliche Gründe in der Sphäre des Dienstherrn, sondern um in der Person des Klägers liegende Gründe, die ihn an der fristgerechten Dienstbefreiung gehindert haben.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Ruhestandsversetzung sei aus dienstlichen Gründen erfolgt und diese stellten zwingende dienstliche Gründe i. S. v. Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG dar (so VG Würzburg U. v. 5.3.2013 W 1 K 12.455 - juris Rn. 29) Das Stufenverhältnis zwischen Freizeitausgleich und Mehrarbeitsvergütung rechtfertigt es, darauf abzustellen, ob in der Person des Beamten Gründe vorlagen, die den Freizeitausgleich verhindert haben.

Ebenso ist ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG nicht gegeben. Es liegt ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung eines in den Ruhestand versetzten Beamten im Vergleich zu einem im Dienst befindlichen Beamten, dessen Überstunden vergütet werden können, vor. Die Mehrarbeitsvergütung dient dazu, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann. Sie tritt an die Stelle der primär geschuldeten Dienstbefreiung und nicht anstelle der geleisteten Mehrarbeit als solche. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Möglichkeit, vom Dienst befreit zu werden, und dem Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung. Der vorgenannte Zusammenhang ist unterbrochen, wenn der Beamte ohnehin keinen Dienst leistet. Da er naturgemäß keine Dienstbefreiung beanspruchen kann, besteht zugleich auch kein Anspruch auf das Surrogat in Form von Mehrarbeitsvergütung (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 29.4.2013 a. a. O. - juris -).

Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass andere Dienststellen der Polizei im Freistaat Bayern in gleichgelagerten Fällen sehr wohl Überstunden bezahlen würden, die vor einer Pensionierung aus einem nachvollziehbaren Grund - wie z. B. eine plötzliche Erkrankung - nicht mehr abgebaut werden könnten, kann daraus auch kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung begründet werden. Zunächst ist bereits fraglich, ob die in der vorgelegten E-Mail vom 16. November 2011 dargelegten Fälle mit dem des Klägers vergleichbar sind, da es eine Vielzahl von Fallgestaltungen gibt, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Des Weiteren ist in Ziff. 61.1.1 Satz 4 der bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten (BayVwVBesG) festgelegt, dass eine Mehrarbeitsvergütung nicht geleistet werden kann, wenn ein geplanter Freizeitausgleich aufgrund persönlicher Gründe (z. B. plötzlich aufgetretene Krankheit, Pensionierung) nicht möglich ist. Insoweit gibt es allgemeine Verwaltungsvorschriften für den gesamten Bereich im Freistaat Bayern, die eine einheitliche Verwaltungspraxis gewährleisten sollen. Dieser Verwaltungspraxis entspricht auch die angefochtene Entscheidung. Sollte es trotzdem zu gegenteiligen Entscheidungen gekommen sein, was jedoch nach Angaben des Beklagten nicht den Bereich des Polizeipräsidiums München betrifft, kann der Kläger daraus keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Der Kläger kann nicht verlangen, dass er ebenso behandelt wird, da es keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht gibt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung sowohl des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. BVerwG U. v. 4.9.1990 1 C 7/88 - NVwZ-RR 1991, 350) als auch des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG B. v. 12.9.2007 - 2 BvR 1413/06 - ZBR 2008, 196). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht den möglicherweise fehlerhaften Vollzug der Vergütung der Mehrarbeitsstunden gegenüber anderen Beamten keine weitere Bedeutung beigemessen hat.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 25. März 2014 wird abgeändert. Der Beklagte wird zur Abgeltung des klägerischen Urlaubsanspruchs 2010 verurteilt, dem Kläger 693,80 Euro nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 7. Oktober 2013 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Kläger 9/10, der Beklagte 1/10.

III. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Das Verwaltungsgericht, auf dessen Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil verwiesen wird, hat mit Urteil vom 25. März 2014 die Klage sowohl in Bezug auf die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2010 als auch in Bezug auf die verlangte Mehrarbeitsentschädigung abgewiesen.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Er beantragte zuletzt,

dem Kläger unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts einen Urlaubsabgeltungsanspruch für 2010 für vier Urlaubstage in Höhe von insgesamt 693,80 Euro zuzüglich Zinsen zuzusprechen. Zudem sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger in Abänderung des Bescheids vom 28. November 2016 für die nicht mehr durch Freizeit auszugleichende Mehrarbeit eine Entschädigung zuzüglich Zinsen zu zahlen.

Zur Mehrarbeitsentschädigung führte der Bevollmächtigte des Klägers aus, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die aufgetretene Erkrankung des Klägers sei kein dienstlicher Grund, halte einer Überprüfung nicht stand, wie unter Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 5. März 2013 (W 1 K 12.455) bereits im Berufungszulassungsverfahren dargelegt worden sei. Der Beamte dürfe in einem solchen Fall nicht leer ausgehen. Nur dann, wenn die Dienstbefreiung dadurch unmöglich werde, dass er auf eigenen Antrag aus dem Beamtenverhältnis ausscheide, könne eine Mehrarbeitsvergütung nicht mehr gezahlt werden. Insgesamt gehe es um 351:32 Überstunden. Zur Vermeidung weiterer Wiederholungen werde im Übrigen auf den Zulassungsantrag vom 13. Mai 2014 verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In Bezug auf die Urlaubsabgeltung 2010 entspreche die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 124 a Abs. 6 Satz 1 und 2 VwGO i.V.m. § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO. Im Einzelnen anzuführende Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalte die Berufungsbegründung der Klagepartei insoweit nicht. Hierfür genüge es nicht, wenn sich die Berufungsbegründung dem Vorbringen im Zulassungsverfahren lediglich entnehmen ließe. Selbst wenn man insoweit das Erfordernis der Berufungsgründe unterstelle, werde nicht belastbar dargelegt, dass am 31. März 2012 noch nicht mehr als fünfzehn Monate verstrichen seien, um einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für das Jahr 2010 bejahen zu können.

Wegen den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Über die Berufung konnte durch Beschluss entschieden werden, weil der Senat die Berufung des Klägers gemäß § 130a VwGO einstimmig für teilweise begründet – Urlaubsabgeltung 2010 – und teilweise für unbegründet – Mehrarbeitsentschädigung erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien wurden hierzu gemäß § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört.

1. Soweit dem Kläger ein unionsrechtlicher Urlaubsabgeltungsanspruch für 2010 für vier Urlaubstage in Höhe von insgesamt 693,80 Euro abgesprochen worden ist, ist die Berufung zulässig (a.) und begründet (b.).

a. Dem Erfordernis einer besonderen Berufungsbegründungsschrift ist mit dem Schriftsatz der Klagepartei vom 21. September 2016 genügt worden. Diese nimmt auf die schon mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung vorgetragenen Gründe Bezug. Zwar ist der nachfolgende Klammerzusatz „(Ziff. I. 4)“, wie der Beklagte zutreffend bemerkt, allein auf die unter 2. noch abzuhandelnde Mehrarbeitsvergütung bezogen. Mit dem Betreff der Berufungsbegründungsschrift, der den Streitgegenstand Urlaubsabgeltung 2010 ausdrücklich ausweist, und dem gestellten Berufungsantrag ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass der Berufungskläger nach wie vor auch insoweit die Durchführung des Berufungsverfahrens erstrebt. Nach den Umständen des konkreten Einzelfalls sind die Anforderungen an die grundsätzlich zulässige Bezugnahme auf die Begründung des Berufungszulassungsantrags hier niedrig anzusetzen, da der Senat mit Beschluss vom 14. September 2016 (3 ZB 16.1858) die ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils ausführlich begründet hat. Diesen Zweifeln liegt ein einfach festzustellender Fristberechnungsfehler zugrunde, den der Kläger in der Begründung des Berufungszulassungsantrags angeführt hatte. Bei dieser Sachlage erschöpften sich weitergehende Anforderungen an die darzulegenden Berufungsgründe in einer bloßen Förmelei.

b. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist ein Verfall des Urlaubsanspruchs 2010 mit Auswirkungen auf den unionsrechtlichen Urlaubsabgeltungsanspruch nicht eingetreten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 31.1.2013 – 2 C 10.12 – BayVBl 2013, 478, juris Rn. 21 f.), der sich der Senat angeschlossen hat (BayVGH, B.v. 15.7.2016 – 3 ZB 15.2146 – juris Rn. 16), tritt ein Verfall des Urlaubsanspruchs mit Auswirkungen auf den unionsrechtlichen Urlaubsabgeltungsanspruch zum einen dann ein, wenn nationalstaatlich ein hinreichend langer Übertragungszeitraum geregelt ist und dieser abgelaufen ist. Hinreichend lang ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein Übertragungszeitraum, wenn er deutlich länger als das Urlaubsjahr, also deutlich länger als ein Jahr ist; ein Übertragungszeitraum muss den Beschäftigten, die während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsbzw. dienstunfähig sind, ermöglichen, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant sowie verfügbar sein können, und er muss die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten. Einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten hat der EuGH gebilligt (EuGH, U.v. 22.11.2011 – Rs. C -214/10 – NJW 2012, 290 Rn. 40 ff.).

Gibt es keine ausreichend langen nationalstaatlichen Verfallsregelungen, dann tritt auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH ein Verfall des Urlaubsanspruches 18 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres ein. Der EuGH leitet aus dem Umstand, dass die RL 2003/88/EG nach ihrem sechsten Erwägungsgrund den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung Rechnung getragen hat, her, dass bei der Berechnung des Übertragungszeitraums der Zweck des Anspruchs auf Jahresurlaub, wie er sich aus Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 24. Juni 1970 über den bezahlten Jahresurlaub ergibt, berücksichtigt werden muss. Nach Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens ist der ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Diese Vorschrift beruht nach der Rechtsprechung des EuGH auf der Erwägung, dass der Zweck der Urlaubsansprüche bei Ablauf der dort vorgesehenen Fristen nicht mehr vollständig erreicht werden kann. Das rechtfertigt die Annahme, dass der Urlaubsanspruch 18 Monate nach Ende des Urlaubsjahres verfällt.

Das Verwaltungsgericht hält die damals durch finanzministerielle Schreiben bestimmte Vollzugspraxis zur Urlaubsverordnung, ohne dies ausdrücklich auszusprechen oder zu begründen, für eine solche nationalstaatliche Regelung. Ob dies zutrifft, bedarf vorliegend keiner Erörterung. Denn auch auf der Basis dieses Rechtsstandpunkts wäre die Verfallsfrist von 15 Monaten für den Urlaubsanspruch 2010 mit Ablauf des 31. März 2012 noch nicht überschritten gewesen. Dies hatte der Beklagte in seinem Schreiben vom 19. September 2013 noch zutreffend erkannt. Im Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 4. April 2013 heißt es auf Seite 5: „Im Ergebnis bedeutet das, dass Urlaubsjahre, die bei der Beendigung des Beamtenverhältnisses seit mehr als 15 Monaten abgelaufen sind, unberücksichtigt bleiben.“ Dies entspricht auch der später in § 10 Abs. 3 Satz 3 UrlV normierten Rechtslage (vgl. auch Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Art. 93 BayBG Rn. 66e) und steht in Übereinstimmung mit den Fristbestimmungsvorschriften der §§ 186 ff. BGB. Zu einer Überschreitung der 15-Monatsfrist ist es bis zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht gekommen.

c. Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beruht auf § 291 BGB i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. die Schriftsätze der Klagepartei vom 30. September 2013 und 24. Februar 2014 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren).

2. Soweit der Kläger eine Mehrarbeitsvergütung für nicht mehr durch Freizeit auszugleichende Mehrarbeit in Höhe von 351 Stunden und 32 Minuten verlangt, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit zu Recht mit der Begründung abgewiesen, die Mehrarbeitsvergütung könne gemäß Art. 61 Abs. 1 Satz 2 BayBesG nur dann geleistet werden, wenn im Einzelnen nachgewiesen sei, dass eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres möglich gewesen sei. In der Person des Beamten liegende Gründe, die die fristgerechte Dienstbefreiung hinderten, erfüllten die Voraussetzungen der genannten Vorschrift nicht, was in Ziffer 61.1.1 Satz 4 der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten (BayVwVBes) dahingehend konkretisiert werde, dass eine Mehrarbeitsvergütung nicht geleistet werden könne, wenn ein geplanter Freizeitausgleich aufgrund persönlicher Gründe – worunter ausdrücklich sowohl eine plötzlich aufgetretene Krankheit sowie die Pensionierung zu fassen sei – nicht möglich gewesen sei.

Entgegen der vom Kläger in Bezug genommenen, vereinzelt gebliebenen, Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg (U.v. 5.3.2013 – W 1 K 12.455 – juris) ist der Senat nicht der Auffassung, dass zwingende dienstliche Gründe deshalb vorliegen, weil der Kläger wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 26 BeamtStG in den Ruhestand versetzt worden ist. Damit würde das Verhältnis von Ursache und Wirkung verkehrt und das der Risikosphäre des Beamten zuzuordnende allgemeine Lebensrisiko des Beamten, zu erkranken und dadurch dienstunfähig zu werden, auf den Dienstherrn verlagert. Deshalb geht die Rechtsprechung ganz überwiegend davon aus, dass es sich bei zwingenden dienstlichen Gründen im Sinne des Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG nur um solche Gründe handeln kann, die ihren Ursprung nicht in der persönlichen Sphäre des Beamten, sondern in der Sphäre des Dienstherrn haben. Eine Erkrankung mit anschließender Dienstunfähigkeit ist vor diesem Hintergrund nicht als zwingender dienstlicher Grund anerkannt worden (vgl. neben den bereits vom Verwaltungsgericht benannten Rechtsprechungsnachweisen BayVGH, B.v. 17.9.2014 – 3 ZB 13.1516 – juris; NdsOVG, B.v. 29.4.2013 – 5 LA 186/12 – ZBR 2013, 265; OVG NW, B.v. 27.8.2015 – 6 A 712/14 – juris). Daran ändert es auch nichts, dass für die Ruhestandsversetzung wegen dauernder Dienstunfähigkeit des Klägers die vom Verwaltungsgericht Würzburg benannten dienstlichen Gründe angeführt werden können. Dessen weitere – nicht entscheidungstragende – Einschätzung, dass Urlaub und Freizeitausgleich der Erholung und dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bzw. Beamten dienten und daher Rechtsansprüche darstellten, die im Falle der Unmöglichkeit ihrer Erfüllung nicht nur im europäischen Unionsrecht, sondern auch in der vorliegenden Fallgestaltung zu Sekundäransprüchen führten, trifft in Anbetracht der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht zu.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2, § 191 VwGO und § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 4.209,29 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

Der Senat lässt offen, ob der Zulassungsantrag nicht schon daran scheitert, dass er entgegen § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht die Gründe i. S. d. § 124 Abs. 2 VwGO darlegt, aus denen die Berufung zuzulassen ist, sondern sich nur in Form einer Berufungsbegründung gegen das erstinstanzliche Urteil wendet.

Denn selbst wenn man darin die Geltendmachung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und die Geltendmachung eines Verfahrensmangels i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO sehen wollte, hat das Verwaltungsgericht die Klage auf Vergütung von 242,75 Mehrarbeitsstunden durch Zahlung von 4.209,29 Euro zu Recht abgewiesen.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen nicht (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Von September 2009 bis 31. Juli 2010 leistete der Kläger 242 Stunden und 45 Minuten angeordnete Überstunden. Diese brachte er ab 1. August 2010 ein, erlitt jedoch bereits am 2. August 2010 einen Verkehrsunfall, der dazu führte, dass er dienstunfähig erkrankte und mit Ablauf des 31. Juli 2011 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 beantragte der Kläger seine dienstlich angeordneten Überstunden auszubezahlen, da er aufgrund Krankheit nicht in der Lage sei, diese noch einzubringen.

Rechtlicher Ausgangspunkt ist Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG, wonach Beamte und Beamtinnen, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren ist. Ist eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG). Art. 87 Abs. 2 BayBG wird ergänzt durch Art. 61 BayBesG, wonach eine Vergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG voraussetzt, dass sich die angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgrenzbare und messbare Dienste bezieht. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 2 kann die Mehrarbeitsvergütung nur dann geleistet werden, wenn im Einzelnen nachgewiesen ist, dass eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres möglich war.

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass solche zwingenden dienstlichen Gründe im Fall des Klägers nicht vorlagen. Ein Vergütungsanspruch kann erst nach Ablauf eines Jahres nach dem Anfall von Mehrarbeitsstunden entstehen. Die Mehrarbeitsstunden sind von September 2009 bis 31. Juli 2010 entstanden, so dass frühestens ein Anspruch auf Abgeltung ab Oktober 2010 für die im September 2009 aufgebauten Mehrarbeitsstunden entstanden ist. Vorrangig ist jedoch ein Abbau der Mehrarbeitsstunden innerhalb der Jahresfrist, den der Kläger auch beginnend ab 1. August 2010 beabsichtigte, der jedoch aufgrund seiner Dienstunfähigkeit nach dem von ihm während der Dienstbefreiung unverschuldet erlittenen Unfalls am 2. August 2010 gescheitert ist. Insoweit ist es unerheblich, ob der Kläger die Mehrarbeitsstunden bereits vor dem 1. August 2010 hätte sukzessiv abbauen können - wovon das Verwaltungsgericht ausgeht - oder der Kläger diese - wie von ihm in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vorgetragen -wegen der Verhältnisse auf der Dienststelle nicht hat abbauen können, worauf das Verwaltungsgericht jedoch in den Entscheidungsgründen nicht eingegangen ist. Darin ist kein Verfahrensmangel in Form der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), da die Tatsache nicht entscheidungserheblich war, denn ein Vergütungsanspruch konnte vor Oktober 2010 nicht entstehen.

Der Anspruch ist primär auf Freizeitausgleich gerichtet und wird sekundär um einen Vergütungsanspruch ergänzt, wenn und soweit Mehrarbeit aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung (innerhalb eines Jahres) ausgeglichen werden konnte. Daraus folgt zugleich, dass ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung dann nicht besteht, wenn in der Person des Beamten liegende Gründe, insbesondere eine Erkrankung, einen fristgerechten Freizeitausgleich verhindert haben (vgl. BayVGH B. v. 11.3.1985 -3 B 84 A.2188 - ZBR 1985, 225 bestätigt durch BVerwG B. v. 24.5.1985 - 2 B 45/85 juris; BayVGH B. v. 6.11.2006 - 3 ZB 03.3190 - juris; OVG Lüneburg B. v. 29.4.2013 -5 LA 186/12 - ZBR 2013, 265). Ein Vergütungsanspruch besteht demnach nicht, wenn ein geplanter Freizeitausgleich aufgrund persönlicher Gründe, worunter auch der vom Kläger erlittene Verkehrsunfall und die sich daran anschließende Dienstunfähigkeit zählt, nicht mehr möglich ist. Es handelt sich nicht um zwingende dienstliche Gründe in der Sphäre des Dienstherrn, sondern um in der Person des Klägers liegende Gründe, die ihn an der fristgerechten Dienstbefreiung gehindert haben.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Ruhestandsversetzung sei aus dienstlichen Gründen erfolgt und diese stellten zwingende dienstliche Gründe i. S. v. Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG dar (so VG Würzburg U. v. 5.3.2013 W 1 K 12.455 - juris Rn. 29) Das Stufenverhältnis zwischen Freizeitausgleich und Mehrarbeitsvergütung rechtfertigt es, darauf abzustellen, ob in der Person des Beamten Gründe vorlagen, die den Freizeitausgleich verhindert haben.

Ebenso ist ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG nicht gegeben. Es liegt ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung eines in den Ruhestand versetzten Beamten im Vergleich zu einem im Dienst befindlichen Beamten, dessen Überstunden vergütet werden können, vor. Die Mehrarbeitsvergütung dient dazu, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann. Sie tritt an die Stelle der primär geschuldeten Dienstbefreiung und nicht anstelle der geleisteten Mehrarbeit als solche. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Möglichkeit, vom Dienst befreit zu werden, und dem Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung. Der vorgenannte Zusammenhang ist unterbrochen, wenn der Beamte ohnehin keinen Dienst leistet. Da er naturgemäß keine Dienstbefreiung beanspruchen kann, besteht zugleich auch kein Anspruch auf das Surrogat in Form von Mehrarbeitsvergütung (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 29.4.2013 a. a. O. - juris -).

Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass andere Dienststellen der Polizei im Freistaat Bayern in gleichgelagerten Fällen sehr wohl Überstunden bezahlen würden, die vor einer Pensionierung aus einem nachvollziehbaren Grund - wie z. B. eine plötzliche Erkrankung - nicht mehr abgebaut werden könnten, kann daraus auch kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung begründet werden. Zunächst ist bereits fraglich, ob die in der vorgelegten E-Mail vom 16. November 2011 dargelegten Fälle mit dem des Klägers vergleichbar sind, da es eine Vielzahl von Fallgestaltungen gibt, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Des Weiteren ist in Ziff. 61.1.1 Satz 4 der bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten (BayVwVBesG) festgelegt, dass eine Mehrarbeitsvergütung nicht geleistet werden kann, wenn ein geplanter Freizeitausgleich aufgrund persönlicher Gründe (z. B. plötzlich aufgetretene Krankheit, Pensionierung) nicht möglich ist. Insoweit gibt es allgemeine Verwaltungsvorschriften für den gesamten Bereich im Freistaat Bayern, die eine einheitliche Verwaltungspraxis gewährleisten sollen. Dieser Verwaltungspraxis entspricht auch die angefochtene Entscheidung. Sollte es trotzdem zu gegenteiligen Entscheidungen gekommen sein, was jedoch nach Angaben des Beklagten nicht den Bereich des Polizeipräsidiums München betrifft, kann der Kläger daraus keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Der Kläger kann nicht verlangen, dass er ebenso behandelt wird, da es keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht gibt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung sowohl des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. BVerwG U. v. 4.9.1990 1 C 7/88 - NVwZ-RR 1991, 350) als auch des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG B. v. 12.9.2007 - 2 BvR 1413/06 - ZBR 2008, 196). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht den möglicherweise fehlerhaften Vollzug der Vergütung der Mehrarbeitsstunden gegenüber anderen Beamten keine weitere Bedeutung beigemessen hat.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).