Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Juli 2018 - L 7 R 5189/16

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Der Kläger ist Geschäftsführer der von ihm und seinem Bruder A. (A) durch Gesellschaftsvertrag vom 30.10.2006 gegründeten, zu 1. beigeladenen GmbH. Nachdem am 25.9.2012 ein Beteiligungsvertrag mit der V. GmbH (V) sowie der S. GmbH (S) geschlossen worden war, wurde das Stammkapital durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom selben Tag um 8212 Euro auf 34 212 Euro erhöht. Davon halten der Kläger 15 600 Euro (45,6 vH), sein Bruder 10 400 Euro (30,4 vH) und V sowie S jeweils 4106 Euro (12 vH). Der von der Gesellschafterversammlung zugleich geänderte Gesellschaftsvertrag sieht für eine Beschlussfassung grundsätzlich die einfache Mehrheit, für bestimmte, ausdrücklich bezeichnete Gegenstände eine Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen vor. In einer zum 1.1.2012 getroffenen "Stimmbindungsabrede" verpflichtete sich A, nur im "Sinne und nicht gegen den Willen" seines Bruders abzustimmen. Der am 25.9.2012 mit Wirkung zum 1.10.2012 vereinbarte "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" sieht vor, dass dem Kläger ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt (§ 4 Nr 1), ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt (§ 4 Nr 6), im Fall der Arbeitsunfähigkeit das Grundgehalt für sechs Wochen weitergezahlt (§ 5) und bezahlter Jahresurlaub von 26 Arbeitstagen gewährt wird (§ 6).

Der Kläger beantragte im Dezember 2012 die Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status als geschäftsführender Gesellschafter. Die Beklagte stellte daraufhin fest, dass seit dem 1.10.2012 die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe (Bescheid vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013).

Während des Klageverfahrens ist dem Kläger von seinem Bruder durch notariellen Vertrag vom 11.8.2014 über "Option und Angebot zum Erwerb von Geschäftsanteilen" für die Zeit vom 1.5.2014 bis zum 1.8.2017 das unwiderrufliche Angebot unterbreitet worden, 1849 Geschäftsanteile zu je einem Euro zu erwerben. Das SG Berlin hat die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger wegen selbstständiger Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer nicht der Versicherungspflicht in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege (Urteil vom 24.6.2015). Das LSG Berlin-Brandenburg hat das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei nicht selbstständig tätig. Er verfüge nicht über mindestens die Hälfte des Stammkapitals und habe damit keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft. Seine Sperrminorität beziehe sich nicht auf sämtliche den Geschäftsführer selbst betreffenden Angelegenheiten. Die Stimmbindungsabrede habe sowohl ordentlich als auch aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Ein beherrschender Einfluss in der Gesellschafterversammlung ergebe sich schließlich nicht aus dem Angebot zum Erwerb von 1849 Geschäftsanteilen (Urteil vom 10.5.2017).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 2, 7 und 7a SGB IV, der §§ 103, 128 und 170 Abs 2 SGG sowie der §§ 35, 38 Abs 2, 45 und 46 GmbHG. Das LSG sei unter Verstoß gegen den Grundsatz der Vorhersehbarkeit unzutreffend von einer nicht umfassenden Sperrminorität ausgegangen. Es habe eine Bindung an Weisungen der Gesellschafterversammlung angenommen, ohne die nach dem Gesellschaftsvertrag zustimmungsbedürftigen Angelegenheiten festzustellen und auszuführen, bei welchen konkreten Maßnahmen keine Sperrminorität bestehen würde. Da er - der Kläger - einer Vertragsänderung zustimmen müsse, könne er sämtliche ihn betreffenden Weisungen verhindern. Auch seine Abberufung als Geschäftsführer bedürfe einer Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen. Eine außerordentliche Kündigung der Stimmbindungsabrede sei nicht möglich. Solange das Unternehmen nicht verkauft sei, stelle die Kaufoption einen beherrschenden Einfluss sicher. Die angegriffene Entscheidung verstoße schließlich gegen die Rechtsprechung des BSG und sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das LSG habe die Regelungen zur Beweiserhebung, Amtsermittlung sowie Beweiswürdigung verletzt und mit seinen überraschenden Ausführungen zum Optionsvertrag gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2015 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die zulässige Revision ist nicht begründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Das LSG hat zu Recht das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Nach einer Gesamtwürdigung der vom LSG für den Senat bindend festgestellten Tatsachen (dazu 1.) war der Kläger als Geschäftsführer in der Zeit vom 1.10.2012 (Beginn des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags) bis zum 10.5.2017 (Tag der mündlichen Verhandlung vor dem LSG) Beschäftigter der Beigeladenen zu 1. und damit versicherungspflichtig in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (dazu 2.).

1. Der Senat ist nach § 163 SGG an die Tatsachenfeststellungen des LSG gebunden, weil sie nicht mit zulässig erhobenen Verfahrensrügen angegriffen worden sind. Der Kläger hat entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG nicht alle Tatsachen bezeichnet, die den Verfahrensmangel ergeben.

Bei einem Verstoß gegen die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§ 103 SGG), muss der Revisionskläger die Tatsachen bezeichnen, aus denen sich ergibt, dass sich das LSG von seinem sachlich-rechtlichen Standpunkt aus zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen. Hierzu gehört auch die Benennung konkreter Beweismittel, deren Erhebung sich dem LSG hätte aufdrängen müssen. Es ist ferner darzulegen, zu welchem Ergebnis nach Auffassung des Revisionsklägers die für erforderlich gehaltenen Ermittlungen geführt hätten und dass hieraus die Möglichkeit folgt, dass das Gericht ohne den geltend gemachten Verfahrensfehler anders entschieden hätte (BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 14 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Diesen Anforderungen ist nicht mit dem Vorbringen genügt, das LSG habe nur unzureichend die vertraglichen Regelungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. festgestellt.

Auch die Rüge des Klägers, die Entscheidung des LSG beruhe auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung, ist nicht ordnungsgemäß erhoben. Er hätte darlegen müssen, dass das Berufungsgericht die Grenzen seiner ihm durch § 128 Abs 1 S 1 SGG eingeräumten Befugnis verletzt hat, nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu entscheiden, weil gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen oder das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend berücksichtigt worden ist(BSG Urteil vom 18.6.2013 - B 2 U 6/12 R - SozR 4-2700 § 9 Nr 22 RdNr 29 mwN). Daran fehlt es hier. Soweit ein Verstoß gegen Denkgesetze hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs "umfassend" behauptet wird, ist nicht dargetan, dass das LSG nur eine Folgerung hätte ziehen können, jede andere nicht folgerichtig "denkbar" ist und das Gericht die allein in Betracht kommende nicht gesehen hat (vgl BSG aaO RdNr 31 mwN).

Schließlich ist der gerügte Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens infolge einer Überraschungsentscheidung nicht hinreichend dargelegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) soll zwar verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf Rechtsauffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht äußern konnten. Daher darf ein Urteil nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt. Allerdings ist das Gericht nicht verpflichtet, die Beteiligten auf eine in Aussicht genommene Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit den Beteiligten zu erörtern (BSG Urteil vom 26.9.2017 - B 1 KR 31/16 R - SozR 4-7862 § 7 Nr 1 RdNr 27 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Weshalb dem LSG gleichwohl eine unangekündigte Auseinandersetzung mit dem vom Kläger selbst vorgelegten Beteiligungsvertrag verwehrt gewesen sein soll, hat die Revision nicht aufgezeigt.

2. Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 1 S 1 Nr 1 SGB VI in der Fassung des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 , § 25 Abs 1 S 1 SGB III in der Fassung des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10.12.2001 ) der Versicherungspflicht. Der Kläger war in diesem Sinn in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. abhängig beschäftigt.

Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis(S 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR 14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN, jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr 4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).

Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN).

Diese Maßstäbe gelten auch für Geschäftsführer einer GmbH (vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 17 ff), und zwar ungeachtet der konkreten Bezeichnung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrags. Dem steht nicht die Vorschrift des § 5 Abs 1 S 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) entgegen(dazu a). Vielmehr kommt es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit zunächst darauf an, dass der Geschäftsführer am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog Gesellschafter-Geschäftsführer). Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung (sog Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos abhängig beschäftigt (dazu b). Selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer müssen zudem über eine Mindestkapitalbeteiligung von 50 vH oder eine "echte" Sperrminorität verfügen (dazu c). Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung (dazu d). Gemessen daran ist der Kläger abhängig beschäftigt (dazu e).

a) Eine abhängige Beschäftigung von Geschäftsführern ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 5 Abs 1 S 3 ArbGG Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung einer juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten. Diese Regelung beschränkt sich auf das ArbGG und hat keine Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht. Der Zugehörigkeit zu den Beschäftigten der juristischen Person steht auch nicht entgegen, dass Geschäftsführer im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 78 f).

b) Bei einem Fremdgeschäftsführer scheidet eine selbstständige Tätigkeit generell aus (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79). Die frühere sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, wonach ein Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und ausnahmsweise auch ein Angestellter unterhalb der Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, ausnahmsweise als selbstständig angesehen worden ist, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hinderten, hat der Senat ausdrücklich aufgegeben. Die Maßgeblichkeit des rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit" lediglich in harmonischen Zeiten, während im Fall eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 29 f mwN; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32).

c) Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50 vH der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 27 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 24 mwN; BSG Urteil vom 29.6.2016 - B 12 R 5/14 R - Juris RdNr 39 ff; BSG Urteil vom 24.9.1992 - 7 RAr 12/92 - SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16).

d) Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bestehende wirtschaftliche Verflechtungen (vgl hierzu BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 27; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - Juris RdNr 30), Stimmbindungsabreden (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 25) oder Veto-Rechte (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 26) zwischen einem Gesellschafter-Geschäftsführer sowie anderen Gesellschaftern und/oder der GmbH sind nicht zu berücksichtigen. Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben. Unabhängig von ihrer Kündbarkeit genügen die das Stimmverhalten regelnden Vereinbarungen nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt (BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 27 mwN).

e) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Kläger nicht selbstständig tätig, sondern abhängig beschäftigt. Er war zwar Gesellschafter-Geschäftsführer, als Minderheitsgesellschafter mit 45,6 vH der Gesellschaftsanteile aber nicht in der Lage, seine minderheitsbedingte Weisungsgebundenheit aufzuheben oder abzuschwächen. Die ihm eingeräumte ("unechte") Sperrminorität erstreckte sich ausschließlich auf bestimmte Bereiche und nicht allumfassend auf die gesamte Unternehmenstätigkeit, sodass er nicht jegliche Weisungen durch die Mehrheitsgesellschafter hätte verhindern können. Die mit seinem Bruder getroffene "Stimmbindungsabrede" ist schon unbeachtlich, weil es sich hierbei nicht um eine durch Gesellschaftsvertrag zustande gekommene Vereinbarung handelt. Dasselbe gilt für die unwiderrufliche Option zum Erwerb von Geschäftsanteilen. Unabhängig davon ist nicht eine "optionale" Stimmführerschaft, sondern die im zu beurteilenden Zeitraum faktisch verteilte Rechtsmacht maßgebend.

Im Übrigen wird die bereits aus der Stellung als Minderheitsgesellschafter ohne "echte" Sperrminorität resultierende Zuordnung als abhängig Beschäftigter durch den zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. abgeschlossenen "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" bestätigt, der typische Regelungen einer Beschäftigung enthält. Danach wird dem Kläger für seine Geschäftsführertätigkeit ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt und ist ein Urlaubsanspruch von jährlich 26 Tagen sowie bei Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung für sechs Wochen vorgesehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 10. Dezember 2013 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten (noch) über die Feststellung von Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung aufgrund von Beschäftigung.

Die Beigeladene zu 1. betreibt in der Rechtsform einer GmbH ua die wirtschaftliche Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben. Der Kläger (ein Bauingenieur) war seit 1999 aufgrund einer notariellen Vereinbarung mit einem Anteil von 3000 DM, seine Ehefrau mit 47 000 DM am Stammkapital der GmbH beteiligt. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung wurden nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages mit einfacher Mehrheit des bei der Abstimmung vertretenen Stammkapitals gefasst. Beschlüsse über Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen, Satzungsänderungen und über die Auflösung der Gesellschaft erforderten eine Mehrheit von drei Vierteln des vorhandenen Stammkapitals. Im Gesellschaftsvertrag war zudem bestimmt, dass jeder Gesellschafter sich in der Gesellschafterversammlung durch einen Mitgesellschafter, durch seinen Ehegatten, durch einen Rechtsanwalt oder einen Steuerberater vertreten lassen kann. Die Vollmacht, die ein Gesellschafter zur Wahrnehmung seiner Rechte in der Gesellschafterversammlung erteilte, konnte widerrufen werden, und zwar auch dann, wenn der Gesellschafter sie unwiderruflich gestellt hatte.

Die Ehefrau des Klägers war seit September 1999 zur alleinigen Geschäftsführerin der Beigeladenen zu 1. bestellt. Mit notarieller Urkunde vom 16.9.1999 erteilte die Beigeladene zu 1. dem Kläger eine Vollmacht zur Vertretung in allen Angelegenheiten betreffend den Erwerb, die gänzliche oder teilweise Veräußerung und Belastung von Grundbesitz bzw Miteigentumsanteilen an solchen. Der Kläger wurde von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Vollmacht wurde jederzeit frei widerruflich erteilt. Der Kläger gewährte der Beigeladenen zu 1. seit 1998 verzinsliche Darlehen in Höhe von 600 000 DM und 300 000 DM und erwarb eine weitere Darlehensforderung gegen die Beigeladene zu 1. in Höhe von 600 000 DM.

Nach durch notariellen Vertrag vom 10.7.2008 vorgenommener Übertragung der Gesellschaftsanteile der Ehefrau des Klägers an den gemeinsamen Sohn erfolgte eine weitere (einfach-schriftliche) Vereinbarung vom 30.7.2008, wonach die Stimmrechte zum 1.8.2008 vom Sohn auf den Kläger übergehen sollten. Auch in dieser Vereinbarung findet sich die Formulierung, dass der Kläger damit in allen Angelegenheiten alleinig entscheidungsbefugt sei.

Bereits zuvor - am 14.12.2006 - hatten der Kläger und die Beigeladene zu 1. einen "Anstellungsvertrag mit einem leitenden Angestellten" geschlossen (im Folgenden: Anstellungsvertrag). Danach wurde der Kläger ab 1.1.2007 als "technischer Leiter im Baubereich" tätig. Als Vergütung vereinbarten die Beteiligten ein festes "Jahresbruttogehalt", zahlbar in zwölf gleich hohen Teilbeträgen jeweils zum Monatsende auf ein Gehaltskonto des Klägers. Der Kläger hatte einen Anspruch auf bezahlten Urlaub und auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Kläger verpflichtete sich, seine ganze Arbeitskraft der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedurften der Schriftform. Mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. Die Beigeladene zu 1. führte für den Kläger ua Lohnsteuer ab.

Mit an den Kläger gerichtetem Bescheid vom 23.7.2009 stellte die Beklagte (Deutsche Rentenversicherung Bund) fest, dass er seine Tätigkeit als mitarbeitender Gesellschafter der Beigeladenen zu 1. seit 1.1.2007 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13.11.2009 zurück. Mit Bescheid vom 18.12.2009 änderte die Beklagte ihre Bescheide dahin, dass sie die Versicherungspflicht des Klägers in seiner seit dem 1.1.2007 ausgeübten Beschäftigung als mitarbeitender Gesellschafter der Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung feststellte. Hinsichtlich der Kranken- und Pflegeversicherung erklärte die Beklagte später vor dem SG zu Protokoll, diesen Bescheid zurückzunehmen.

Das gegen die Bescheide angerufene SG hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben sowie festgestellt, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. nicht der Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung unterliege (Urteil vom 9.9.2011).

Das LSG hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen: Die Beklagte habe zutreffend festgestellt, dass der Kläger seit 1.1.2007 versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung sei. Der Inhalt des zwischen den Beteiligten geschlossenen Anstellungsvertrages spreche wesentlich für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses. Der Kläger sei als leitender Angestellter den Weisungen der Geschäftsführerin, seiner Ehefrau, unterworfen. Als Minderheitsgesellschafter verfüge der Kläger über keine Sperrminorität. Auch die Übertragung von Stimmrechten in der Gesellschafterversammlung ändere an der Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nichts. Eine von den Geschäftsanteilen isolierte Übertragung von Stimmrechten sei nach dem Gesellschaftsrecht nicht zulässig. Bei Annahme einer Vollmacht sei diese aus wichtigem Grund widerruflich erteilt. Eine Vollmacht ende zudem mit dem Grundverhältnis, auf das sie sich beziehe. Der Kläger dürfe insbesondere bei einer etwaigen Kündigung seines Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund nicht mitstimmen (Urteil vom 10.12.2013).

Mit seiner Revision rügt der Kläger ua eine Verletzung von § 7 SGB IV und § 103 SGG. Er sei selbstständig tätig. Das LSG habe seine Entscheidung zu Unrecht ausschließlich darauf gestützt, dass er formal keine Rechtsmacht besitze, um die Geschicke der Beigeladenen zu 1. zu bestimmen. Entscheidend für seine (des Klägers) Statusfeststellung sei, dass nur er "Kopf und Seele" seines Familienunternehmens sei. Er sei als einziger in der Lage, die Firma zu führen. Er habe faktisch die Unternehmensleitung ausgeübt und keinen Weisungen seiner Ehefrau unterlegen. Diese habe eine kaufmännische Ausbildung, leite lediglich die buchhalterischen Geschicke des Familienunternehmens und sei im Schwerpunkt Ehe-, Hausfrau und Mutter. Wirtschaftlich verwertbare Kenntnisse des Bauleitungswesens besitze sie nicht. Das LSG hätte zur Überprüfung seines (des Klägers) sozialversicherungsrechtlichen Status anhören sowie seine Ehefrau als Zeugin vernehmen müssen. Dies sei nicht geschehen. Das LSG habe damit gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verstoßen. Auch habe eine im Frühjahr 2013 bei der Beigeladenen zu 1. durchgeführte Betriebsprüfung über den Prüfzeitraum 1.1.2009 bis 31.12.2012 hinsichtlich der streitigen Tätigkeit keine Beanstandungen ergeben.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 10. Dezember 2013 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mainz vom 9. September 2011 zurückzuweisen,
hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, das Berufungsgericht habe zutreffend und in Übereinstimmung mit höchstrichterlicher Rechtsprechung entschieden.

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

Das LSG hat auf die Berufung der Beklagten (Deutsche Rentenversicherung Bund) revisionsrechtlich beanstandungsfrei das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Gegenstand des Rechtsstreits ist dabei - nach der vor dem SG abgegebenen Erklärung der Beklagten - nur noch die auf der Rechtsgrundlage des § 7a SGB IV getroffene Feststellung einer Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. (eine GmbH) in der Zeit vom 1.1.2007 bis 10.12.2013 (= Tag der mündlichen Verhandlung vor dem LSG).

1. Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen und den Rechtsgrundlagen des Sozialversicherungsrechts (dazu im Folgenden a) - ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger in der Zeit vom 1.1.2007 bis 10.12.2013 für die Beigeladene zu 1. aufgrund Beschäftigung versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung tätig war (dazu b). Auch sonstige Revisionsrügen, insbesondere hinsichtlich einer angeblich verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Sachaufklärung greifen nicht durch (insoweit c).

a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI, § 25 Abs 1 SGB III) der Versicherungspflicht. Allgemeiner gesetzlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung des Vorliegens einer Beschäftigung ist § 7 Abs 1 S 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs 1 S 2 SGB IV).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Juris RdNr 15 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

b) Das LSG hat diese allgemeinen rechtlichen Maßstäbe im Ausgangspunkt zutreffend herangezogen, sämtliche Umstände berücksichtigt und nachvollziehbar begründet, dass die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien hier überwiegen. Die Feststellungen des LSG zu den der Tätigkeit des Klägers zugrunde liegenden Vereinbarungen im Anstellungsvertrag vom 14.12.2006 (dazu aa), zu den vom Kläger der Beigeladenen zu 1. gewährten Darlehen (dazu bb) sowie zur Stellung des Klägers als Gesellschafter nach Übertragung von Stimmrechten (dazu cc) rechtfertigen in dem hier zu beurteilenden Fall die Annahme, dass der Kläger für die Beigeladene zu 1. als Beschäftigter versicherungspflichtig war. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger mit der Geschäftsführerin der Beigeladenen zu 1. verheiratet ist und sich - trotz ihm nicht eingeräumter Mehrheitsgesellschafter- und Geschäftsführerstellung - als "Kopf und Seele" des Familienunternehmens versteht (dazu dd).

aa) Das LSG hat anhand der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen im Anstellungsvertrag vom 14.12.2006 zutreffend wesentliche Merkmale eines Arbeitsverhältnisses iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV festgestellt.

Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN).

Nach den insoweit für den Senat verbindlichen und von den Beteiligten im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des LSG (vgl § 163 SGG) erhielt der Kläger nach dem mit der Beigeladenen zu 1. - seiner Arbeitgeberin - geschlossenen, ausdrücklich so bezeichneten "Anstellungsvertrag mit einem leitenden Angestellten" eine feste, vorab vereinbarte und nach Abzug der Lohnsteuer und des Solidaritätszuschlags monatlich auf sein privates Konto ausgezahlte Vergütung. Der Kläger hatte einen vertraglichen Anspruch auf eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und auf bezahlten Urlaub und schuldete der Beigeladenen zu 1. als Gegenleistung seine ganze Arbeitskraft. Die Beteiligten haben den schriftlichen Vertragstext aufgrund einer dort mit aufgenommenen Schriftformklausel als allein maßgeblichen Vertragsinhalt vereinbart.

Damit hat das LSG in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise wesentliche Merkmale eines Arbeitsverhältnisses iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV festgestellt. Dem steht auch nicht die dem Kläger erteilte Vollmacht entgegen, die ihn zur Vertretung der Beigeladenen zu 1. in sämtlichen geschäftlichen Angelegenheiten ohne Bindung an die Beschränkungen des § 181 BGB berechtigte. Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen (stRspr, zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28p Nr 4 RdNr 30 mwN).

bb) Das LSG hat ebenfalls revisionsrechtlich beanstandungsfrei eine selbstständige Tätigkeit des Klägers auch unter Berücksichtigung weiterer Umstände abgelehnt. Insbesondere trug der Kläger kein Unternehmerrisiko, das bei der Beurteilung des Gesamtbildes seiner Tätigkeit zu berücksichtigen gewesen wäre. Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Urteil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - Juris RdNr 24; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25) ist maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011, aaO).

Die Gewährung eines Darlehens begründet kein solches mit der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. verbundenes Risiko. Er übernahm damit vielmehr das mit jeder Darlehensgewährung verbundene Haftungs- oder Ausfallrisiko. Seine eigene Arbeitskraft wurde dagegen gerade nicht mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt. Für seine Tätigkeit erhielt der Kläger als Gegenleistung nämlich vereinbarungsgemäß eine feste monatliche Vergütung. Im Übrigen ist es auch nicht völlig unüblich, dass Arbeitnehmer ihrem Arbeitgeber Darlehen gewähren, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Kreditinstitute bei Familienunternehmen typischerweise auch auf einer finanziellen Beteiligung bzw Mithaftung von Ehepartnern bestehen.

cc) Der Kläger war auch nach den Vereinbarungen mit dem jeweils anderen Gesellschafter der zu 1. beigeladenen GmbH, die Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung auf ihn zu übertragen, im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses iS von § 7 Abs 1 SGB IV für die Beigeladene zu 1. versicherungspflichtig beschäftigt.

Der Kläger war in dem hier streitigen Zeitraum am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. in wirtschaftlich untergeordnetem Maße beteiligt, nämlich nur in einem Umfang von 6 %. Wer aber Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft - sei es auch an einer Familiengesellschaft - hält, ist nur dann selbstständig tätig, wenn damit zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist; etwa durch ein seinem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität, und der Betroffene damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (stRspr; grundlegend BSGE 38, 53, 57 f = SozR 4600 § 56 Nr 1 S 5; zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 16). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Auch nach den zwischen den Gesellschaftern der Beigeladenen zu 1. getroffenen Vereinbarungen, die Stimmrechte des jeweils anderen (Mit-)Gesellschafters (unter Beibehaltung von deren jeweiliger Gesellschafterstellung) auf den Kläger zu übertragen, verfügte dieser nicht über eine Stellung in der Gesellschafterversammlung, die es ihm ermöglicht hätte, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren. Eine Stimmrechtsübertragung, getrennt vom Gesellschaftsanteil, verstößt nämlich gegen das Gesellschaftsrecht (dazu <1>). Selbst bei Umdeutung der vereinbarten Stimmrechtsübertragung (dazu <2>) in eine widerrufliche Legitimationszession (Ausübung des Stimmrechts im eigenen Namen) oder eine - ebenfalls widerruflich erteilte - Stimmrechtsvollmacht (Ausübung des Stimmrechts im fremden Namen) ändert dies nichts daran, dass der Kläger weisungsgebunden in dem ihm fremden Betrieb der Beigeladenen zu 1. eingegliedert und damit versicherungspflichtig beschäftigt war. Ob Gestaltungen der Gesellschaftsrechts- bzw Gesellschaftsvertragsrechtslage (überhaupt) für die Abwägungsentscheidung bedeutsam sind, und - falls ja - mit welchem Indizcharakter und welcher Gewichtung, beurteilt sich ohne strikte "Parallelwertung" allein im vorliegend thematisch einschlägigen - sozialversicherungsrechtlichen - Kontext des § 7 Abs 1 SGB IV(dazu <3>).

<1> Die zwischen den Gesellschaftern jeweils vereinbarte Stimmrechtsübertragung ist gesellschaftsrechtlich unwirksam und sozialversicherungsrechtlich ohne Belang. Die Übertragung der Stimmrechte erfolgte jeweils uneingeschränkt, dh insbesondere nicht befristet und auch nicht unter einem Widerrufsvorbehalt. Es wurde ausdrücklich der Wille formuliert, der Kläger werde "in allen Angelegenheiten alleinig entscheidungsbefugt". Die Übertragung von Stimmrechten sollte unabhängig von den gehaltenen Geschäftsanteilen erfolgen, die beim jeweiligen übertragenden Gesellschafter verblieben.<1> Die zwischen den Gesellschaftern jeweils vereinbarte Stimmrechtsübertragung ist gesellschaftsrechtlich unwirksam und sozialversicherungsrechtlich ohne Belang. Die Übertragung der Stimmrechte erfolgte jeweils uneingeschränkt, dh insbesondere nicht befristet und auch nicht unter einem Widerrufsvorbehalt. Es wurde ausdrücklich der Wille formuliert, der Kläger werde "in allen Angelegenheiten alleinig entscheidungsbefugt". Die Übertragung von Stimmrechten sollte unabhängig von den gehaltenen Geschäftsanteilen erfolgen, die beim jeweiligen übertragenden Gesellschafter verblieben.

Eine solche uneingeschränkte Übertragung von Stimmrechten getrennt von Geschäftsanteilen verstößt gegen das Gesellschaftsrecht (vgl BGH Urteil vom 11.10.1976 - II ZR 119/75 - Juris RdNr 29 mwN; ebenso: BGH Urteil vom 17.11.1986 - II ZR 96/86 - Juris RdNr 9; BFH Urteil vom 21.1.2015 - X R 16/12 - Juris RdNr 45). Das Stimmrecht ist nämlich ein wesentliches Element der gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaft und als solches an den die Gesellschafterstellung prägenden Geschäftsanteil gebunden. Es gilt insoweit das sog Abspaltungsverbot, nach dem das Stimmrecht des Gesellschafters nicht ohne den dazugehörenden Geschäftsanteil übertragen werden kann (hM; vgl zB Drescher in Münchener Komm zum GmbHG, 1. Aufl 2012, § 47 RdNr 75; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl 2013, § 47 RdNr 40; Römermann in Michalski, GmbHG, 2. Aufl 2010, § 47 RdNr 47; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl 2012, § 47 RdNr 19; Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl 2010, § 47 RdNr 20; Wicke, GmbHG, 2. Aufl 2011, § 47 RdNr 19; zu davon abweichenden Mindermeinungen in Sonderfällen vgl Römermann in Michalski, GmbHG, 2. Aufl 2010, § 47 RdNr 48).

<2> Es kann offenbleiben, ob der Inhalt der getroffenen Vereinbarungen, die Stimmrechte des jeweils anderen (Mit-)Gesellschafters auf den Kläger zu übertragen, als Legitimationszession oder als Stimmrechtsvollmacht auszulegen ist.<2> Es kann offenbleiben, ob der Inhalt der getroffenen Vereinbarungen, die Stimmrechte des jeweils anderen (Mit-)Gesellschafters auf den Kläger zu übertragen, als Legitimationszession oder als Stimmrechtsvollmacht auszulegen ist.

Im Schrifttum und in der Rechtsprechung wird anstelle der Übertragung von Stimmrechten auch die Zulässigkeit einer Legitimationszession diskutiert. Danach wird ein Dritter ermächtigt, das Stimmrecht im eigenen Namen geltend zu machen. Die Zugehörigkeit des Stimmrechts zum Geschäftsanteil bleibt dadurch unberührt. Im Gegensatz zur Vollmacht handelt der Dritte nicht im Namen des Gesellschafters, sondern im eigenen Namen. Die Zulässigkeit einer solchen Legitimationszession ist für Stimmrechte der GmbH allerdings umstritten (vgl den Überblick bei Drescher, aaO, § 47 RdNr 78; offengelassen BGH Beschluss vom 11.2.2008 - II ZR 291/06 - Juris RdNr 4). Sofern die Legitimationszession für zulässig erachtet wird, gilt dies indessen nur unter der Einschränkung, dass ein solches Recht, im eigenen Namen ein fremdes Stimmrecht geltend zu machen, jedenfalls nur widerruflich erteilt werden kann (vgl Drescher, ebenda).

Typischerweise wird eine unzulässige Stimmrechtsübertragung nach § 140 BGB in eine Stimmrechtsvollmacht umgedeutet. Zulässig ist aber auch insoweit nur eine widerrufliche Stimmrechtsvollmacht (vgl BGH Urteil vom 11.10.1976 - II ZR 119/75 - Juris RdNr 29; offengelassen BFH Beschluss vom 2.7.2009 - X B 230/08 - Juris RdNr 3). Eine der Abtretung des Stimmrechts gleichzusetzende Vollmacht ist dagegen unwirksam(zur Aktiengesellschaft vgl BGH Urteil vom 17.11.1986 - II ZR 96/86 - Juris RdNr 10).

Aus alledem ergibt sich, dass sowohl im Falle einer Legitimationszession als auch bei Annahme einer Stimmrechtsvollmacht die Ausübung der Stimmrechte durch die Gesellschafter wirksam nur widerruflich übertragen werden konnte. Der jeweilige Inhaber des Geschäftsanteils, dh hier zunächst die Ehefrau des Klägers und später ihr gemeinsamer Sohn, hätte mithin nur den Widerruf der "Stimmrechtsübertragung" erklären müssen, um danach sein eigenes Stimmrecht wieder uneingeschränkt selbst ausüben zu können. Für die Vollmachtserteilung war dies im Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beigeladenen zu 1. auch ausdrücklich so geregelt: Danach sollte jede Vollmacht, die ein Gesellschafter zur Wahrnehmung seiner Rechte in der Gesellschafterversammlung erteilt, widerrufen werden können, und zwar auch dann, wenn der Gesellschafter sie unwiderruflich gestellt hatte.

<3> Aufgrund der - wie dargestellt - nur widerruflich übertragenen bzw übertragbaren Stimmrechte reichte die Rechtsstellung des Klägers als Gesellschafter nicht soweit, dass er Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit hätte verhindern können und mit Blick darauf als selbstständig erwerbstätig angesehen werden könnte.<3> Aufgrund der - wie dargestellt - nur widerruflich übertragenen bzw übertragbaren Stimmrechte reichte die Rechtsstellung des Klägers als Gesellschafter nicht soweit, dass er Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit hätte verhindern können und mit Blick darauf als selbstständig erwerbstätig angesehen werden könnte.

Ein GmbH-Gesellschafter, der von der GmbH angestellt und nicht einmal zum Geschäftsführer bestellt wurde, besitzt allein aufgrund seiner gesetzlichen Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung nicht regelmäßig zugleich auch die Rechtsmacht, seine Weisungsgebundenheit als Angestellter der Gesellschaft nach Belieben aufzuheben oder auch nur abzuschwächen. Vorbehaltlich anderweitiger Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag ist die Dienstaufsicht und das Weisungsrecht über die Angestellten der GmbH Sache der laufenden Geschäftsführung und nicht der Gesellschafterversammlung (stRspr; vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57 f, zuletzt BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 12 KR 9/14 R - Juris RdNr 28 mwN).

Als alleinige Geschäftsführerin der Beigeladenen zu 1. war im vorliegenden Fall die Ehefrau des Klägers bestellt. Das LSG ist daher ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Kläger an die Weisungen dieser Geschäftsführerin rechtlich gebunden war. Allein die Ehefrau führte die laufenden Geschäfte der GmbH, zu denen auch die Ausübung des Weisungsrechts gegenüber den Beschäftigten der GmbH gehört. Einschränkungen sah der Gesellschaftsvertrag insoweit nicht vor, insbesondere behielt sich die Gesellschafterversammlung keine Weisungsrechte gegenüber Beschäftigten vor (vgl dazu bereits BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26 f). Die Ausübung des fremden Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung (sei es im eigenen oder im fremden Namen) war dem Kläger nur widerruflich eingeräumt. Der jeweilige Mehrheitsgesellschafter hätte deshalb jederzeit wieder über sein Stimmrecht verfügen und den Kläger in der Gesellschafterversammlung überstimmen können. Damit war der Kläger insbesondere nicht in der Lage, die Geschäftsführerin nach § 46 Nr 5 GmbHG gegen ihren bzw später gegen den Willen des Sohnes abzuberufen und sich gegebenenfalls auf diesem Weg den Weisungen zu entziehen.

Die vorstehenden gesellschaftsrechtlichen Erwägungen haben im Fall des Klägers auch Auswirkungen auf die Beurteilung der Rechtslage im Sozialversicherungsrecht. Ob Gestaltungen der Gesellschaftsrechts- bzw Gesellschaftsvertragsrechtslage (überhaupt) für die Entscheidung über den sozialversicherungsrechtlichen Status bedeutsam sind, und - falls ja - mit welchem Indizcharakter und welcher Gewichtung im Rahmen der insoweit zu treffenden Abwägung aller Umstände, beurteilt sich ohne strikte "Parallelwertung" allein im vorliegend thematisch einschlägigen - sozialversicherungsrechtlichen - Kontext des § 7 Abs 1 SGB IV. Dass ein Widerruf der Ausübung von Stimmrechten in der streitigen Zeit tatsächlich nicht erklärt wurde, ist deshalb ohne Bedeutung. Bei einem Konfliktfall zwischen den Gesellschaftern wäre allein die dem jeweils anderen Gesellschafter aufgrund seines Widerrufsrechts zustehende Rechtsmacht zum Tragen gekommen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit des Klägers bestand. Eine solche Situation ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht hinnehmbar. So hat der Senat bereits in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht bzw fehlender Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (so schon für Familien-Unternehmen zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 29-30; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32; BSG SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16; aus der früheren Rspr: BSG SozR Nr 6 zu § 168 RVO; BSG SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; BSG SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103). Gerade dieses Postulat der Vorhersehbarkeit ist es, das das Recht der Pflichtversicherung in der Sozialversicherung prägt und von Wertungen des - an ganz anderen praktischen Bedürfnissen ausgerichteten - Gesellschaftsrechts unterscheidet (vgl dazu ausführlich BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

dd) Der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers als Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV steht schließlich auch nicht entgegen, dass der Kläger mit der alleinigen Geschäftsführerin der Beigeladenen zu 1. familiär verbunden ist und mit seinem bauingenieurlichen Fachwissen den Unternehmensgegenstand wesentlich bestimmen kann.

(1) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde. Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar (grundlegend BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32; zuletzt BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 24 vorgesehen).

(2) Entgegen dem Vorbringen des Klägers kann auch die von den für das Leistungsrecht der Arbeitsförderung und das Recht der Unfallversicherung zuständigen Senaten entwickelte sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7 Abs 1 SGB IV nicht zu seinen Gunsten herangezogen werden(zur kontextabhängigen, bereichsspezifischen Auslegung des Beschäftigungsbegriffs vgl bereits BSG Beschluss vom 11.12.1973 - GS 1/73 - BSGE 37, 10 = SozR Nr 62 zu § 1259 RVO). Soweit der Senat in der Vergangenheit vereinzelt gleichwohl auf diese Rechtsprechung zurückgegriffen hat (vgl BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92), wird hieran - wie bereits im Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R (zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 24 vorgesehen)dargelegt worden ist - nicht festgehalten, weil eine Abhängigkeit der Statuszuordnung vom rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten mit dem bereits oben beschriebenen Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände ebenfalls nicht in Einklang zu bringen ist.

c) Die im Revisionsverfahren zudem vom Kläger des Weiteren erhobene Rüge, das LSG habe gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verstoßen, hat keinen Erfolg. Findet nämlich - wie vorstehend dargelegt - die sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung für die Beurteilung seines sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7 Abs 1 SGB IV keine Anwendung, kommt es auf das vom Kläger gerügte Unterbleiben der Vernehmung seiner Ehefrau und auf seine persönliche Anhörung von vornherein nicht entscheidungserheblich an.

Der Kläger kann darüber hinaus auch nicht damit durchdringen, eine im Frühjahr 2013 bei der Beigeladenen zu 1. durchgeführte Betriebsprüfung habe hinsichtlich seiner Tätigkeit keine sozialversicherungsrechtlichen Beanstandungen ergeben. Zu Unrecht beruft er sich insoweit auf eine vermeintlich sich zu seinen Gunsten ergebende Schutzwirkung schon deshalb, weil es sich dabei sowohl um vom LSG nicht festgestellte tatsächliche Umstände und einen unzulässigen neuen Tatsachenvortrag im Revisionsverfahren handelt (vgl § 162 SGG) als auch um nicht berücksichtigungsfähiges, erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist (vgl § 164 SGG)erfolgtes Vorbringen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.

Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Der Kläger ist Geschäftsführer der von ihm und seinem Bruder A. (A) durch Gesellschaftsvertrag vom 30.10.2006 gegründeten, zu 1. beigeladenen GmbH. Nachdem am 25.9.2012 ein Beteiligungsvertrag mit der V. GmbH (V) sowie der S. GmbH (S) geschlossen worden war, wurde das Stammkapital durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom selben Tag um 8212 Euro auf 34 212 Euro erhöht. Davon halten der Kläger 15 600 Euro (45,6 vH), sein Bruder 10 400 Euro (30,4 vH) und V sowie S jeweils 4106 Euro (12 vH). Der von der Gesellschafterversammlung zugleich geänderte Gesellschaftsvertrag sieht für eine Beschlussfassung grundsätzlich die einfache Mehrheit, für bestimmte, ausdrücklich bezeichnete Gegenstände eine Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen vor. In einer zum 1.1.2012 getroffenen "Stimmbindungsabrede" verpflichtete sich A, nur im "Sinne und nicht gegen den Willen" seines Bruders abzustimmen. Der am 25.9.2012 mit Wirkung zum 1.10.2012 vereinbarte "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" sieht vor, dass dem Kläger ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt (§ 4 Nr 1), ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt (§ 4 Nr 6), im Fall der Arbeitsunfähigkeit das Grundgehalt für sechs Wochen weitergezahlt (§ 5) und bezahlter Jahresurlaub von 26 Arbeitstagen gewährt wird (§ 6).

Der Kläger beantragte im Dezember 2012 die Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status als geschäftsführender Gesellschafter. Die Beklagte stellte daraufhin fest, dass seit dem 1.10.2012 die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe (Bescheid vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013).

Während des Klageverfahrens ist dem Kläger von seinem Bruder durch notariellen Vertrag vom 11.8.2014 über "Option und Angebot zum Erwerb von Geschäftsanteilen" für die Zeit vom 1.5.2014 bis zum 1.8.2017 das unwiderrufliche Angebot unterbreitet worden, 1849 Geschäftsanteile zu je einem Euro zu erwerben. Das SG Berlin hat die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger wegen selbstständiger Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer nicht der Versicherungspflicht in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege (Urteil vom 24.6.2015). Das LSG Berlin-Brandenburg hat das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei nicht selbstständig tätig. Er verfüge nicht über mindestens die Hälfte des Stammkapitals und habe damit keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft. Seine Sperrminorität beziehe sich nicht auf sämtliche den Geschäftsführer selbst betreffenden Angelegenheiten. Die Stimmbindungsabrede habe sowohl ordentlich als auch aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Ein beherrschender Einfluss in der Gesellschafterversammlung ergebe sich schließlich nicht aus dem Angebot zum Erwerb von 1849 Geschäftsanteilen (Urteil vom 10.5.2017).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 2, 7 und 7a SGB IV, der §§ 103, 128 und 170 Abs 2 SGG sowie der §§ 35, 38 Abs 2, 45 und 46 GmbHG. Das LSG sei unter Verstoß gegen den Grundsatz der Vorhersehbarkeit unzutreffend von einer nicht umfassenden Sperrminorität ausgegangen. Es habe eine Bindung an Weisungen der Gesellschafterversammlung angenommen, ohne die nach dem Gesellschaftsvertrag zustimmungsbedürftigen Angelegenheiten festzustellen und auszuführen, bei welchen konkreten Maßnahmen keine Sperrminorität bestehen würde. Da er - der Kläger - einer Vertragsänderung zustimmen müsse, könne er sämtliche ihn betreffenden Weisungen verhindern. Auch seine Abberufung als Geschäftsführer bedürfe einer Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen. Eine außerordentliche Kündigung der Stimmbindungsabrede sei nicht möglich. Solange das Unternehmen nicht verkauft sei, stelle die Kaufoption einen beherrschenden Einfluss sicher. Die angegriffene Entscheidung verstoße schließlich gegen die Rechtsprechung des BSG und sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das LSG habe die Regelungen zur Beweiserhebung, Amtsermittlung sowie Beweiswürdigung verletzt und mit seinen überraschenden Ausführungen zum Optionsvertrag gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2015 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die zulässige Revision ist nicht begründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Das LSG hat zu Recht das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Nach einer Gesamtwürdigung der vom LSG für den Senat bindend festgestellten Tatsachen (dazu 1.) war der Kläger als Geschäftsführer in der Zeit vom 1.10.2012 (Beginn des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags) bis zum 10.5.2017 (Tag der mündlichen Verhandlung vor dem LSG) Beschäftigter der Beigeladenen zu 1. und damit versicherungspflichtig in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (dazu 2.).

1. Der Senat ist nach § 163 SGG an die Tatsachenfeststellungen des LSG gebunden, weil sie nicht mit zulässig erhobenen Verfahrensrügen angegriffen worden sind. Der Kläger hat entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG nicht alle Tatsachen bezeichnet, die den Verfahrensmangel ergeben.

Bei einem Verstoß gegen die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§ 103 SGG), muss der Revisionskläger die Tatsachen bezeichnen, aus denen sich ergibt, dass sich das LSG von seinem sachlich-rechtlichen Standpunkt aus zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen. Hierzu gehört auch die Benennung konkreter Beweismittel, deren Erhebung sich dem LSG hätte aufdrängen müssen. Es ist ferner darzulegen, zu welchem Ergebnis nach Auffassung des Revisionsklägers die für erforderlich gehaltenen Ermittlungen geführt hätten und dass hieraus die Möglichkeit folgt, dass das Gericht ohne den geltend gemachten Verfahrensfehler anders entschieden hätte (BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 14 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Diesen Anforderungen ist nicht mit dem Vorbringen genügt, das LSG habe nur unzureichend die vertraglichen Regelungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. festgestellt.

Auch die Rüge des Klägers, die Entscheidung des LSG beruhe auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung, ist nicht ordnungsgemäß erhoben. Er hätte darlegen müssen, dass das Berufungsgericht die Grenzen seiner ihm durch § 128 Abs 1 S 1 SGG eingeräumten Befugnis verletzt hat, nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu entscheiden, weil gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen oder das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend berücksichtigt worden ist(BSG Urteil vom 18.6.2013 - B 2 U 6/12 R - SozR 4-2700 § 9 Nr 22 RdNr 29 mwN). Daran fehlt es hier. Soweit ein Verstoß gegen Denkgesetze hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs "umfassend" behauptet wird, ist nicht dargetan, dass das LSG nur eine Folgerung hätte ziehen können, jede andere nicht folgerichtig "denkbar" ist und das Gericht die allein in Betracht kommende nicht gesehen hat (vgl BSG aaO RdNr 31 mwN).

Schließlich ist der gerügte Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens infolge einer Überraschungsentscheidung nicht hinreichend dargelegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) soll zwar verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf Rechtsauffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht äußern konnten. Daher darf ein Urteil nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt. Allerdings ist das Gericht nicht verpflichtet, die Beteiligten auf eine in Aussicht genommene Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit den Beteiligten zu erörtern (BSG Urteil vom 26.9.2017 - B 1 KR 31/16 R - SozR 4-7862 § 7 Nr 1 RdNr 27 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Weshalb dem LSG gleichwohl eine unangekündigte Auseinandersetzung mit dem vom Kläger selbst vorgelegten Beteiligungsvertrag verwehrt gewesen sein soll, hat die Revision nicht aufgezeigt.

2. Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 1 S 1 Nr 1 SGB VI in der Fassung des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 , § 25 Abs 1 S 1 SGB III in der Fassung des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10.12.2001 ) der Versicherungspflicht. Der Kläger war in diesem Sinn in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. abhängig beschäftigt.

Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis(S 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR 14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN, jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr 4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).

Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN).

Diese Maßstäbe gelten auch für Geschäftsführer einer GmbH (vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 17 ff), und zwar ungeachtet der konkreten Bezeichnung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrags. Dem steht nicht die Vorschrift des § 5 Abs 1 S 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) entgegen(dazu a). Vielmehr kommt es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit zunächst darauf an, dass der Geschäftsführer am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog Gesellschafter-Geschäftsführer). Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung (sog Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos abhängig beschäftigt (dazu b). Selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer müssen zudem über eine Mindestkapitalbeteiligung von 50 vH oder eine "echte" Sperrminorität verfügen (dazu c). Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung (dazu d). Gemessen daran ist der Kläger abhängig beschäftigt (dazu e).

a) Eine abhängige Beschäftigung von Geschäftsführern ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 5 Abs 1 S 3 ArbGG Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung einer juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten. Diese Regelung beschränkt sich auf das ArbGG und hat keine Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht. Der Zugehörigkeit zu den Beschäftigten der juristischen Person steht auch nicht entgegen, dass Geschäftsführer im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 78 f).

b) Bei einem Fremdgeschäftsführer scheidet eine selbstständige Tätigkeit generell aus (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79). Die frühere sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, wonach ein Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und ausnahmsweise auch ein Angestellter unterhalb der Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, ausnahmsweise als selbstständig angesehen worden ist, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hinderten, hat der Senat ausdrücklich aufgegeben. Die Maßgeblichkeit des rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit" lediglich in harmonischen Zeiten, während im Fall eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 29 f mwN; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32).

c) Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50 vH der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 27 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 24 mwN; BSG Urteil vom 29.6.2016 - B 12 R 5/14 R - Juris RdNr 39 ff; BSG Urteil vom 24.9.1992 - 7 RAr 12/92 - SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16).

d) Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bestehende wirtschaftliche Verflechtungen (vgl hierzu BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 27; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - Juris RdNr 30), Stimmbindungsabreden (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 25) oder Veto-Rechte (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 26) zwischen einem Gesellschafter-Geschäftsführer sowie anderen Gesellschaftern und/oder der GmbH sind nicht zu berücksichtigen. Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben. Unabhängig von ihrer Kündbarkeit genügen die das Stimmverhalten regelnden Vereinbarungen nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt (BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 27 mwN).

e) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Kläger nicht selbstständig tätig, sondern abhängig beschäftigt. Er war zwar Gesellschafter-Geschäftsführer, als Minderheitsgesellschafter mit 45,6 vH der Gesellschaftsanteile aber nicht in der Lage, seine minderheitsbedingte Weisungsgebundenheit aufzuheben oder abzuschwächen. Die ihm eingeräumte ("unechte") Sperrminorität erstreckte sich ausschließlich auf bestimmte Bereiche und nicht allumfassend auf die gesamte Unternehmenstätigkeit, sodass er nicht jegliche Weisungen durch die Mehrheitsgesellschafter hätte verhindern können. Die mit seinem Bruder getroffene "Stimmbindungsabrede" ist schon unbeachtlich, weil es sich hierbei nicht um eine durch Gesellschaftsvertrag zustande gekommene Vereinbarung handelt. Dasselbe gilt für die unwiderrufliche Option zum Erwerb von Geschäftsanteilen. Unabhängig davon ist nicht eine "optionale" Stimmführerschaft, sondern die im zu beurteilenden Zeitraum faktisch verteilte Rechtsmacht maßgebend.

Im Übrigen wird die bereits aus der Stellung als Minderheitsgesellschafter ohne "echte" Sperrminorität resultierende Zuordnung als abhängig Beschäftigter durch den zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. abgeschlossenen "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" bestätigt, der typische Regelungen einer Beschäftigung enthält. Danach wird dem Kläger für seine Geschäftsführertätigkeit ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt und ist ein Urlaubsanspruch von jährlich 26 Tagen sowie bei Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung für sechs Wochen vorgesehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Der Kläger ist Geschäftsführer der von ihm und seinem Bruder A. (A) durch Gesellschaftsvertrag vom 30.10.2006 gegründeten, zu 1. beigeladenen GmbH. Nachdem am 25.9.2012 ein Beteiligungsvertrag mit der V. GmbH (V) sowie der S. GmbH (S) geschlossen worden war, wurde das Stammkapital durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom selben Tag um 8212 Euro auf 34 212 Euro erhöht. Davon halten der Kläger 15 600 Euro (45,6 vH), sein Bruder 10 400 Euro (30,4 vH) und V sowie S jeweils 4106 Euro (12 vH). Der von der Gesellschafterversammlung zugleich geänderte Gesellschaftsvertrag sieht für eine Beschlussfassung grundsätzlich die einfache Mehrheit, für bestimmte, ausdrücklich bezeichnete Gegenstände eine Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen vor. In einer zum 1.1.2012 getroffenen "Stimmbindungsabrede" verpflichtete sich A, nur im "Sinne und nicht gegen den Willen" seines Bruders abzustimmen. Der am 25.9.2012 mit Wirkung zum 1.10.2012 vereinbarte "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" sieht vor, dass dem Kläger ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt (§ 4 Nr 1), ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt (§ 4 Nr 6), im Fall der Arbeitsunfähigkeit das Grundgehalt für sechs Wochen weitergezahlt (§ 5) und bezahlter Jahresurlaub von 26 Arbeitstagen gewährt wird (§ 6).

Der Kläger beantragte im Dezember 2012 die Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status als geschäftsführender Gesellschafter. Die Beklagte stellte daraufhin fest, dass seit dem 1.10.2012 die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe (Bescheid vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013).

Während des Klageverfahrens ist dem Kläger von seinem Bruder durch notariellen Vertrag vom 11.8.2014 über "Option und Angebot zum Erwerb von Geschäftsanteilen" für die Zeit vom 1.5.2014 bis zum 1.8.2017 das unwiderrufliche Angebot unterbreitet worden, 1849 Geschäftsanteile zu je einem Euro zu erwerben. Das SG Berlin hat die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger wegen selbstständiger Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer nicht der Versicherungspflicht in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege (Urteil vom 24.6.2015). Das LSG Berlin-Brandenburg hat das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei nicht selbstständig tätig. Er verfüge nicht über mindestens die Hälfte des Stammkapitals und habe damit keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft. Seine Sperrminorität beziehe sich nicht auf sämtliche den Geschäftsführer selbst betreffenden Angelegenheiten. Die Stimmbindungsabrede habe sowohl ordentlich als auch aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Ein beherrschender Einfluss in der Gesellschafterversammlung ergebe sich schließlich nicht aus dem Angebot zum Erwerb von 1849 Geschäftsanteilen (Urteil vom 10.5.2017).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 2, 7 und 7a SGB IV, der §§ 103, 128 und 170 Abs 2 SGG sowie der §§ 35, 38 Abs 2, 45 und 46 GmbHG. Das LSG sei unter Verstoß gegen den Grundsatz der Vorhersehbarkeit unzutreffend von einer nicht umfassenden Sperrminorität ausgegangen. Es habe eine Bindung an Weisungen der Gesellschafterversammlung angenommen, ohne die nach dem Gesellschaftsvertrag zustimmungsbedürftigen Angelegenheiten festzustellen und auszuführen, bei welchen konkreten Maßnahmen keine Sperrminorität bestehen würde. Da er - der Kläger - einer Vertragsänderung zustimmen müsse, könne er sämtliche ihn betreffenden Weisungen verhindern. Auch seine Abberufung als Geschäftsführer bedürfe einer Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen. Eine außerordentliche Kündigung der Stimmbindungsabrede sei nicht möglich. Solange das Unternehmen nicht verkauft sei, stelle die Kaufoption einen beherrschenden Einfluss sicher. Die angegriffene Entscheidung verstoße schließlich gegen die Rechtsprechung des BSG und sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das LSG habe die Regelungen zur Beweiserhebung, Amtsermittlung sowie Beweiswürdigung verletzt und mit seinen überraschenden Ausführungen zum Optionsvertrag gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2015 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die zulässige Revision ist nicht begründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Das LSG hat zu Recht das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Nach einer Gesamtwürdigung der vom LSG für den Senat bindend festgestellten Tatsachen (dazu 1.) war der Kläger als Geschäftsführer in der Zeit vom 1.10.2012 (Beginn des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags) bis zum 10.5.2017 (Tag der mündlichen Verhandlung vor dem LSG) Beschäftigter der Beigeladenen zu 1. und damit versicherungspflichtig in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (dazu 2.).

1. Der Senat ist nach § 163 SGG an die Tatsachenfeststellungen des LSG gebunden, weil sie nicht mit zulässig erhobenen Verfahrensrügen angegriffen worden sind. Der Kläger hat entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG nicht alle Tatsachen bezeichnet, die den Verfahrensmangel ergeben.

Bei einem Verstoß gegen die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§ 103 SGG), muss der Revisionskläger die Tatsachen bezeichnen, aus denen sich ergibt, dass sich das LSG von seinem sachlich-rechtlichen Standpunkt aus zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen. Hierzu gehört auch die Benennung konkreter Beweismittel, deren Erhebung sich dem LSG hätte aufdrängen müssen. Es ist ferner darzulegen, zu welchem Ergebnis nach Auffassung des Revisionsklägers die für erforderlich gehaltenen Ermittlungen geführt hätten und dass hieraus die Möglichkeit folgt, dass das Gericht ohne den geltend gemachten Verfahrensfehler anders entschieden hätte (BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 14 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Diesen Anforderungen ist nicht mit dem Vorbringen genügt, das LSG habe nur unzureichend die vertraglichen Regelungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. festgestellt.

Auch die Rüge des Klägers, die Entscheidung des LSG beruhe auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung, ist nicht ordnungsgemäß erhoben. Er hätte darlegen müssen, dass das Berufungsgericht die Grenzen seiner ihm durch § 128 Abs 1 S 1 SGG eingeräumten Befugnis verletzt hat, nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu entscheiden, weil gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen oder das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend berücksichtigt worden ist(BSG Urteil vom 18.6.2013 - B 2 U 6/12 R - SozR 4-2700 § 9 Nr 22 RdNr 29 mwN). Daran fehlt es hier. Soweit ein Verstoß gegen Denkgesetze hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs "umfassend" behauptet wird, ist nicht dargetan, dass das LSG nur eine Folgerung hätte ziehen können, jede andere nicht folgerichtig "denkbar" ist und das Gericht die allein in Betracht kommende nicht gesehen hat (vgl BSG aaO RdNr 31 mwN).

Schließlich ist der gerügte Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens infolge einer Überraschungsentscheidung nicht hinreichend dargelegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) soll zwar verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf Rechtsauffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht äußern konnten. Daher darf ein Urteil nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt. Allerdings ist das Gericht nicht verpflichtet, die Beteiligten auf eine in Aussicht genommene Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit den Beteiligten zu erörtern (BSG Urteil vom 26.9.2017 - B 1 KR 31/16 R - SozR 4-7862 § 7 Nr 1 RdNr 27 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Weshalb dem LSG gleichwohl eine unangekündigte Auseinandersetzung mit dem vom Kläger selbst vorgelegten Beteiligungsvertrag verwehrt gewesen sein soll, hat die Revision nicht aufgezeigt.

2. Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 1 S 1 Nr 1 SGB VI in der Fassung des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 , § 25 Abs 1 S 1 SGB III in der Fassung des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10.12.2001 ) der Versicherungspflicht. Der Kläger war in diesem Sinn in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. abhängig beschäftigt.

Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis(S 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR 14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN, jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr 4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).

Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN).

Diese Maßstäbe gelten auch für Geschäftsführer einer GmbH (vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 17 ff), und zwar ungeachtet der konkreten Bezeichnung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrags. Dem steht nicht die Vorschrift des § 5 Abs 1 S 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) entgegen(dazu a). Vielmehr kommt es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit zunächst darauf an, dass der Geschäftsführer am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog Gesellschafter-Geschäftsführer). Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung (sog Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos abhängig beschäftigt (dazu b). Selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer müssen zudem über eine Mindestkapitalbeteiligung von 50 vH oder eine "echte" Sperrminorität verfügen (dazu c). Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung (dazu d). Gemessen daran ist der Kläger abhängig beschäftigt (dazu e).

a) Eine abhängige Beschäftigung von Geschäftsführern ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 5 Abs 1 S 3 ArbGG Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung einer juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten. Diese Regelung beschränkt sich auf das ArbGG und hat keine Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht. Der Zugehörigkeit zu den Beschäftigten der juristischen Person steht auch nicht entgegen, dass Geschäftsführer im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 78 f).

b) Bei einem Fremdgeschäftsführer scheidet eine selbstständige Tätigkeit generell aus (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79). Die frühere sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, wonach ein Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und ausnahmsweise auch ein Angestellter unterhalb der Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, ausnahmsweise als selbstständig angesehen worden ist, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hinderten, hat der Senat ausdrücklich aufgegeben. Die Maßgeblichkeit des rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit" lediglich in harmonischen Zeiten, während im Fall eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 29 f mwN; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32).

c) Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50 vH der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 27 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 24 mwN; BSG Urteil vom 29.6.2016 - B 12 R 5/14 R - Juris RdNr 39 ff; BSG Urteil vom 24.9.1992 - 7 RAr 12/92 - SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16).

d) Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bestehende wirtschaftliche Verflechtungen (vgl hierzu BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 27; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - Juris RdNr 30), Stimmbindungsabreden (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 25) oder Veto-Rechte (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 26) zwischen einem Gesellschafter-Geschäftsführer sowie anderen Gesellschaftern und/oder der GmbH sind nicht zu berücksichtigen. Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben. Unabhängig von ihrer Kündbarkeit genügen die das Stimmverhalten regelnden Vereinbarungen nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt (BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 27 mwN).

e) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Kläger nicht selbstständig tätig, sondern abhängig beschäftigt. Er war zwar Gesellschafter-Geschäftsführer, als Minderheitsgesellschafter mit 45,6 vH der Gesellschaftsanteile aber nicht in der Lage, seine minderheitsbedingte Weisungsgebundenheit aufzuheben oder abzuschwächen. Die ihm eingeräumte ("unechte") Sperrminorität erstreckte sich ausschließlich auf bestimmte Bereiche und nicht allumfassend auf die gesamte Unternehmenstätigkeit, sodass er nicht jegliche Weisungen durch die Mehrheitsgesellschafter hätte verhindern können. Die mit seinem Bruder getroffene "Stimmbindungsabrede" ist schon unbeachtlich, weil es sich hierbei nicht um eine durch Gesellschaftsvertrag zustande gekommene Vereinbarung handelt. Dasselbe gilt für die unwiderrufliche Option zum Erwerb von Geschäftsanteilen. Unabhängig davon ist nicht eine "optionale" Stimmführerschaft, sondern die im zu beurteilenden Zeitraum faktisch verteilte Rechtsmacht maßgebend.

Im Übrigen wird die bereits aus der Stellung als Minderheitsgesellschafter ohne "echte" Sperrminorität resultierende Zuordnung als abhängig Beschäftigter durch den zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. abgeschlossenen "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" bestätigt, der typische Regelungen einer Beschäftigung enthält. Danach wird dem Kläger für seine Geschäftsführertätigkeit ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt und ist ein Urlaubsanspruch von jährlich 26 Tagen sowie bei Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung für sechs Wochen vorgesehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Der Kläger ist Geschäftsführer der von ihm und seinem Bruder A. (A) durch Gesellschaftsvertrag vom 30.10.2006 gegründeten, zu 1. beigeladenen GmbH. Nachdem am 25.9.2012 ein Beteiligungsvertrag mit der V. GmbH (V) sowie der S. GmbH (S) geschlossen worden war, wurde das Stammkapital durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom selben Tag um 8212 Euro auf 34 212 Euro erhöht. Davon halten der Kläger 15 600 Euro (45,6 vH), sein Bruder 10 400 Euro (30,4 vH) und V sowie S jeweils 4106 Euro (12 vH). Der von der Gesellschafterversammlung zugleich geänderte Gesellschaftsvertrag sieht für eine Beschlussfassung grundsätzlich die einfache Mehrheit, für bestimmte, ausdrücklich bezeichnete Gegenstände eine Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen vor. In einer zum 1.1.2012 getroffenen "Stimmbindungsabrede" verpflichtete sich A, nur im "Sinne und nicht gegen den Willen" seines Bruders abzustimmen. Der am 25.9.2012 mit Wirkung zum 1.10.2012 vereinbarte "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" sieht vor, dass dem Kläger ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt (§ 4 Nr 1), ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt (§ 4 Nr 6), im Fall der Arbeitsunfähigkeit das Grundgehalt für sechs Wochen weitergezahlt (§ 5) und bezahlter Jahresurlaub von 26 Arbeitstagen gewährt wird (§ 6).

Der Kläger beantragte im Dezember 2012 die Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status als geschäftsführender Gesellschafter. Die Beklagte stellte daraufhin fest, dass seit dem 1.10.2012 die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe (Bescheid vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013).

Während des Klageverfahrens ist dem Kläger von seinem Bruder durch notariellen Vertrag vom 11.8.2014 über "Option und Angebot zum Erwerb von Geschäftsanteilen" für die Zeit vom 1.5.2014 bis zum 1.8.2017 das unwiderrufliche Angebot unterbreitet worden, 1849 Geschäftsanteile zu je einem Euro zu erwerben. Das SG Berlin hat die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger wegen selbstständiger Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer nicht der Versicherungspflicht in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege (Urteil vom 24.6.2015). Das LSG Berlin-Brandenburg hat das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei nicht selbstständig tätig. Er verfüge nicht über mindestens die Hälfte des Stammkapitals und habe damit keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft. Seine Sperrminorität beziehe sich nicht auf sämtliche den Geschäftsführer selbst betreffenden Angelegenheiten. Die Stimmbindungsabrede habe sowohl ordentlich als auch aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Ein beherrschender Einfluss in der Gesellschafterversammlung ergebe sich schließlich nicht aus dem Angebot zum Erwerb von 1849 Geschäftsanteilen (Urteil vom 10.5.2017).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 2, 7 und 7a SGB IV, der §§ 103, 128 und 170 Abs 2 SGG sowie der §§ 35, 38 Abs 2, 45 und 46 GmbHG. Das LSG sei unter Verstoß gegen den Grundsatz der Vorhersehbarkeit unzutreffend von einer nicht umfassenden Sperrminorität ausgegangen. Es habe eine Bindung an Weisungen der Gesellschafterversammlung angenommen, ohne die nach dem Gesellschaftsvertrag zustimmungsbedürftigen Angelegenheiten festzustellen und auszuführen, bei welchen konkreten Maßnahmen keine Sperrminorität bestehen würde. Da er - der Kläger - einer Vertragsänderung zustimmen müsse, könne er sämtliche ihn betreffenden Weisungen verhindern. Auch seine Abberufung als Geschäftsführer bedürfe einer Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen. Eine außerordentliche Kündigung der Stimmbindungsabrede sei nicht möglich. Solange das Unternehmen nicht verkauft sei, stelle die Kaufoption einen beherrschenden Einfluss sicher. Die angegriffene Entscheidung verstoße schließlich gegen die Rechtsprechung des BSG und sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das LSG habe die Regelungen zur Beweiserhebung, Amtsermittlung sowie Beweiswürdigung verletzt und mit seinen überraschenden Ausführungen zum Optionsvertrag gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2015 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die zulässige Revision ist nicht begründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Das LSG hat zu Recht das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Nach einer Gesamtwürdigung der vom LSG für den Senat bindend festgestellten Tatsachen (dazu 1.) war der Kläger als Geschäftsführer in der Zeit vom 1.10.2012 (Beginn des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags) bis zum 10.5.2017 (Tag der mündlichen Verhandlung vor dem LSG) Beschäftigter der Beigeladenen zu 1. und damit versicherungspflichtig in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (dazu 2.).

1. Der Senat ist nach § 163 SGG an die Tatsachenfeststellungen des LSG gebunden, weil sie nicht mit zulässig erhobenen Verfahrensrügen angegriffen worden sind. Der Kläger hat entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG nicht alle Tatsachen bezeichnet, die den Verfahrensmangel ergeben.

Bei einem Verstoß gegen die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§ 103 SGG), muss der Revisionskläger die Tatsachen bezeichnen, aus denen sich ergibt, dass sich das LSG von seinem sachlich-rechtlichen Standpunkt aus zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen. Hierzu gehört auch die Benennung konkreter Beweismittel, deren Erhebung sich dem LSG hätte aufdrängen müssen. Es ist ferner darzulegen, zu welchem Ergebnis nach Auffassung des Revisionsklägers die für erforderlich gehaltenen Ermittlungen geführt hätten und dass hieraus die Möglichkeit folgt, dass das Gericht ohne den geltend gemachten Verfahrensfehler anders entschieden hätte (BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 14 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Diesen Anforderungen ist nicht mit dem Vorbringen genügt, das LSG habe nur unzureichend die vertraglichen Regelungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. festgestellt.

Auch die Rüge des Klägers, die Entscheidung des LSG beruhe auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung, ist nicht ordnungsgemäß erhoben. Er hätte darlegen müssen, dass das Berufungsgericht die Grenzen seiner ihm durch § 128 Abs 1 S 1 SGG eingeräumten Befugnis verletzt hat, nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu entscheiden, weil gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen oder das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend berücksichtigt worden ist(BSG Urteil vom 18.6.2013 - B 2 U 6/12 R - SozR 4-2700 § 9 Nr 22 RdNr 29 mwN). Daran fehlt es hier. Soweit ein Verstoß gegen Denkgesetze hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs "umfassend" behauptet wird, ist nicht dargetan, dass das LSG nur eine Folgerung hätte ziehen können, jede andere nicht folgerichtig "denkbar" ist und das Gericht die allein in Betracht kommende nicht gesehen hat (vgl BSG aaO RdNr 31 mwN).

Schließlich ist der gerügte Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens infolge einer Überraschungsentscheidung nicht hinreichend dargelegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) soll zwar verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf Rechtsauffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht äußern konnten. Daher darf ein Urteil nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt. Allerdings ist das Gericht nicht verpflichtet, die Beteiligten auf eine in Aussicht genommene Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit den Beteiligten zu erörtern (BSG Urteil vom 26.9.2017 - B 1 KR 31/16 R - SozR 4-7862 § 7 Nr 1 RdNr 27 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Weshalb dem LSG gleichwohl eine unangekündigte Auseinandersetzung mit dem vom Kläger selbst vorgelegten Beteiligungsvertrag verwehrt gewesen sein soll, hat die Revision nicht aufgezeigt.

2. Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 1 S 1 Nr 1 SGB VI in der Fassung des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 , § 25 Abs 1 S 1 SGB III in der Fassung des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10.12.2001 ) der Versicherungspflicht. Der Kläger war in diesem Sinn in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. abhängig beschäftigt.

Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis(S 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR 14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN, jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr 4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).

Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN).

Diese Maßstäbe gelten auch für Geschäftsführer einer GmbH (vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 17 ff), und zwar ungeachtet der konkreten Bezeichnung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrags. Dem steht nicht die Vorschrift des § 5 Abs 1 S 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) entgegen(dazu a). Vielmehr kommt es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit zunächst darauf an, dass der Geschäftsführer am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog Gesellschafter-Geschäftsführer). Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung (sog Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos abhängig beschäftigt (dazu b). Selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer müssen zudem über eine Mindestkapitalbeteiligung von 50 vH oder eine "echte" Sperrminorität verfügen (dazu c). Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung (dazu d). Gemessen daran ist der Kläger abhängig beschäftigt (dazu e).

a) Eine abhängige Beschäftigung von Geschäftsführern ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 5 Abs 1 S 3 ArbGG Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung einer juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten. Diese Regelung beschränkt sich auf das ArbGG und hat keine Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht. Der Zugehörigkeit zu den Beschäftigten der juristischen Person steht auch nicht entgegen, dass Geschäftsführer im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 78 f).

b) Bei einem Fremdgeschäftsführer scheidet eine selbstständige Tätigkeit generell aus (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79). Die frühere sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, wonach ein Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und ausnahmsweise auch ein Angestellter unterhalb der Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, ausnahmsweise als selbstständig angesehen worden ist, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hinderten, hat der Senat ausdrücklich aufgegeben. Die Maßgeblichkeit des rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit" lediglich in harmonischen Zeiten, während im Fall eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 29 f mwN; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32).

c) Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50 vH der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 27 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 24 mwN; BSG Urteil vom 29.6.2016 - B 12 R 5/14 R - Juris RdNr 39 ff; BSG Urteil vom 24.9.1992 - 7 RAr 12/92 - SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16).

d) Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bestehende wirtschaftliche Verflechtungen (vgl hierzu BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 27; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - Juris RdNr 30), Stimmbindungsabreden (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 25) oder Veto-Rechte (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 26) zwischen einem Gesellschafter-Geschäftsführer sowie anderen Gesellschaftern und/oder der GmbH sind nicht zu berücksichtigen. Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben. Unabhängig von ihrer Kündbarkeit genügen die das Stimmverhalten regelnden Vereinbarungen nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt (BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 27 mwN).

e) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Kläger nicht selbstständig tätig, sondern abhängig beschäftigt. Er war zwar Gesellschafter-Geschäftsführer, als Minderheitsgesellschafter mit 45,6 vH der Gesellschaftsanteile aber nicht in der Lage, seine minderheitsbedingte Weisungsgebundenheit aufzuheben oder abzuschwächen. Die ihm eingeräumte ("unechte") Sperrminorität erstreckte sich ausschließlich auf bestimmte Bereiche und nicht allumfassend auf die gesamte Unternehmenstätigkeit, sodass er nicht jegliche Weisungen durch die Mehrheitsgesellschafter hätte verhindern können. Die mit seinem Bruder getroffene "Stimmbindungsabrede" ist schon unbeachtlich, weil es sich hierbei nicht um eine durch Gesellschaftsvertrag zustande gekommene Vereinbarung handelt. Dasselbe gilt für die unwiderrufliche Option zum Erwerb von Geschäftsanteilen. Unabhängig davon ist nicht eine "optionale" Stimmführerschaft, sondern die im zu beurteilenden Zeitraum faktisch verteilte Rechtsmacht maßgebend.

Im Übrigen wird die bereits aus der Stellung als Minderheitsgesellschafter ohne "echte" Sperrminorität resultierende Zuordnung als abhängig Beschäftigter durch den zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. abgeschlossenen "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" bestätigt, der typische Regelungen einer Beschäftigung enthält. Danach wird dem Kläger für seine Geschäftsführertätigkeit ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt und ist ein Urlaubsanspruch von jährlich 26 Tagen sowie bei Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung für sechs Wochen vorgesehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.