Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 15. Jan. 2019 - L 5 KR 244/18

Die Revision des Klägers gegen den Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Mai 2013 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

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Die Beteiligten streiten über einen Anspruch auf Krankengeld (Krg) über den 19.11.2008 hinaus.

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Der 1954 geborene Kläger ist bei der beklagten Krankenkasse (KK) pflichtversichert. Bis 27.6.2008 war er als Lackiererhelfer beschäftigt. Die Beklagte bewilligte ihm nach einem am 20.6.2008 erlittenen Schlaganfall antragsgemäß Krg bis 13.7.2008 und erneut ab 12.8.2008. In der Zeit vom 14.7.2008 bis 11.8.2008 bezog er während einer stationären Rehabilitationsmaßnahme Übergangsgeld. Die Beklagte forderte den Kläger nach Einholung eines Gutachtens des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen vom 1.9.2008 auf, bis spätestens 19.11.2008 einen Antrag auf Leistungen zur Rehabilitation (Reha) zu stellen, da sich sein Gesundheitszustand durch eine Reha verbessern könne. Ansonsten könne Krg nur bis zum Ende der Frist gezahlt werden (Bescheid vom 10.9.2008). Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein. Er beantragte bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Baden-Württemberg schriftlich Reha und zugleich, das Verfahren ruhend zu stellen (20.11.2008). Widerspruch, Klage und Berufung gegen die Aufforderung, einen Reha-Antrag zu stellen, sowie die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision blieben erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 16.12.2008; Urteil des SG vom 14.4.2011 - S 19 KR 6424/08; Beschluss des LSG vom 23.5.2012 - L 5 KR 2052/11; BSG Beschluss vom 24.1.2013 - B 1 KR 62/12 B). Die Beklagte zahlte Krg bis 19.11.2008 aus. Am 8.12.2008 teilte die zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten der Lebensgefährtin des Klägers auf deren Anfrage mit, dass Krg vorläufig nur bis 19.11.2008 gezahlt werde; die weitere Entscheidung darüber, insbesondere im Hinblick auf die Aufforderung zum Reha-Antrag sei durch den Widerspruchsausschuss zu treffen. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und beantragte noch am selben Tag beim SG vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel, die Beklagte zur Krg-Zahlung ab 20.11.2008 zu verpflichten. Mit Schriftsatz vom 12.12.2008 erwiderte die Beklagte, dass ein Anordnungsanspruch nicht gegeben sei. Der Kläger habe bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist keine Reha beantragt. Der Krg-Anspruch ende nach § 51 Abs 3 S 1 SGB V am 19.11.2008. Das SG hat die Beklagte verpflichtet, über den 19.11.2008 hinaus Krg zu zahlen, solange die Arbeitsunfähigkeit (AU) andauere und die Höchstbezugsdauer nicht erreicht sei (Beschluss vom 17.12.2008 - S 5 KR 6187/08 ER). Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe mit der Einstellung des Krg die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Aufforderung missachtet, einen Reha-Antrag zu stellen. Die Beklagte gewährte dem Kläger deshalb über den 19.11.2008 hinaus vorläufig Krg. Den Widerspruch gegen die Mitteilung vom 8.12.2008 wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.12.2008). Die Hauptsache-Klage gegen die Verweigerung von Krg ist ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG vom 14.4.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen: Der Anspruch auf Krg sei mit Ablauf der nach § 51 Abs 1 S 1 SGB V gesetzten Frist entfallen. Das Schreiben des Klägers vom 20.11.2008 führe nicht zum Wiederaufleben des Krg-Anspruchs, weil es nicht die Kriterien eines Reha-Antrags erfülle. Der Verpflichtung zur Stellung eines Reha-Antrags stehe die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln nicht mehr entgegen. Der Kläger habe den Rechtsweg gegen die Aufforderung, einen Reha-Antrag zu stellen, erfolglos ausgeschöpft. Dadurch sei der Rechtsgrund für das (endgültige) Entfallen des Krg-Anspruchs gegeben (Beschluss des LSG vom 27.5.2013).

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Der Kläger rügt mit seiner Revision die Verletzung des § 51 SGB V, des Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren(Art 19 Abs 4 GG), sowie Verfahrensfehler. Er habe trotz des beantragten Ruhens wirksam einen Reha-Antrag gestellt. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln habe die Pflicht zur Stellung eines Reha-Antrags suspendiert. Die aufschiebende Wirkung entfalle erst nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens mit Wirkung für die Zukunft und erstrecke sich auch auf die von der Beklagten gestellte Frist zur Antragstellung. Das LSG habe verfahrensfehlerhaft erheblichen Vortrag unberücksichtigt gelassen und von der Beiladung des Rentenversicherungsträgers abgesehen.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Mai 2013 und das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 14. April 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Dezember 2008 aufzuheben und festzustellen, dass ihm ein Anspruch auf Krankengeld ab 20. November 2008 gegen die Beklagte zustand.

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Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Sie hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend.

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Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Im Ergebnis haben es die Vorinstanzen zu Recht abgelehnt, die Verweigerung einer Krg-Gewährung der beklagten KK ab 20.11.2008 in der Hauptsache aufzuheben, denn sie ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, ihm habe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Krg über den 19.11.2008 hinaus zugestanden. Die erhobene kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage ist statthaft und zulässig, ohne dass der erkennende Senat an einer Entscheidung hierüber prozessual gehindert ist (dazu 1.), aber unbegründet. Die Beklagte lehnte es rechtmäßig in der Hauptsache ab, Krg über den 19.11.2008 hinaus auszuzahlen. Der Krg-Anspruch lebte nicht ab 20.11.2008 wieder auf, weil der Kläger keinen im Rechtssinne hinreichenden Reha-Antrag stellte. Der Anspruch auf Auszahlung von Krg entfiel mit Ablauf des 19.11.2008 (dazu 2.). Die Einwendungen des Klägers (dazu 3.) und seine Gehörsrüge greifen nicht durch (dazu 4.).

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1. Die erhobene Klage ist statthaft und zulässig. Der erkennende Senat ist prozessual nicht an einer Entscheidung gehindert. Einer Beiladung des Rentenversicherungsträgers bedurfte es nicht (vgl dazu BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 31/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Die insoweit erhobene Verfahrensrüge geht deshalb ins Leere.

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Statthafte Klageart für das Begehren des Klägers ist die (kombinierte) Anfechtungs- und Feststellungsklage. Allerdings richtet sich die Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG)nicht - wie SG und LSG meinen - gegen die Mitteilung der Beklagten vom 8.12.2008, weil es sich bei dieser Mitteilung nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 31 S 1 SGB X jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die behördliche Aufklärung, Auskunft oder Beratung (vgl §§ 13, 14, 15 SGB I) sind, wie andere Wissenserklärungen auch, keine Regelungen. Der Bürger wird über Sach- und Rechtsfragen informiert. Solche Erklärungen sind nicht auf das Bewirken einer Rechtsfolge gerichtet, sondern stellen schlicht-hoheitliches Handeln (Realakt) dar. Die Auskunft erschöpft sich in der Mitteilung des Wissens und unterscheidet sich vom Verwaltungsakt durch den fehlenden Regelungswillen (dementsprechend bei Klagen auf Auskunft eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 4 SGG bejahend BSGE 112, 170 = SozR 4-1500 § 54 Nr 27, RdNr 8 ff mwN; vgl zur Auskunft auch BSG SozR 3-1300 § 34 Nr 2; BSG SozR 3-1500 § 55 Nr 29; Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 31 RdNr 57). So liegt der Fall bei der Mitteilung vom 8.12.2008. Die Sachbearbeiterin der Beklagten teilte der Lebensgefährtin des Klägers lediglich mündlich auf ihre Anfrage hin mit, bis zu welchem Datum die Auszahlung des Krg erfolgt. Einen Regelungsgehalt, den der Kläger dieser Erklärung beimisst, hat die Mitteilung jedoch nicht. Dies zeigt sich schon an der Erläuterung der Sachbearbeiterin, die weitere Entscheidung darüber, insbesondere im Hinblick auf die Aufforderung zum Reha-Antrag, sei durch den Widerspruchsausschuss zu treffen.

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Die Beklagte entschied jedoch nach dem vom LSG in Bezug genommenen Akteninhalt gegenüber dem Kläger am 12.12.2008, über den 19.11.2008 hinaus kein Krg zu gewähren. Der Kläger nahm nämlich die Ablehnungsmitteilung der Beklagten (8.12.2008) zum Anlass, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen. In diesem Verfahren lehnte es die Beklagte vor Erlass des Widerspruchsbescheides ausdrücklich ab, Krg ab 20.11.2008 zu zahlen. Hierin liegt ohne Weiteres eine Entscheidung über das Krg, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet war und Gegenstand des Widerspruchsverfahrens wurde (§ 86 SGG analog; vgl BSG Urteil vom 4.3.2014 - B 1 KR 64/12 R - Juris RdNr 9, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Ein Schriftsatz eines Leistungsträgers im sozialgerichtlichen Verfahren kann dann als Verwaltungsakt verstanden werden, wenn er über die bloße Prozesserklärung hinaus den Willen des Leistungsträgers zur Regelung eines Einzelfalles gegenüber dem anderen Prozessbeteiligten klar erkennen lässt (BSGE 53, 194, 195 = SozR 2200 § 1303 Nr 24 S 69; BSG SozR 4-3300 § 71 Nr 2 RdNr 21). Hiervon ist nach dem objektiven Sinngehalt der in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes abgegebenen Erklärung auszugehen. Die Beklagte bekräftigte ihre gegenüber der Lebensgefährtin des Klägers erteilte Auskunft nunmehr gegenüber dem Kläger ausdrücklich und gab zu erkennen, über eine bloße Prozesserklärung hinaus eine Regelung über das Krg für die Zeit ab 20.11.2008 treffen zu wollen. Mit Zugang dieses Schriftsatzes vor Erlass des Widerspruchsbescheides spätestens am 15.12.2008 - die Replik des Klägers stammt von diesem Tag - wurde der Bescheid bekanntgegeben und war daher ab diesem Zeitpunkt wirksam (§ 39 SGB X).

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Ziel des Klägers ist nicht nur die Aufhebung der Entscheidung der Beklagten in der Hauptsache, die Auszahlung von Krg zu verweigern. Vielmehr will er, um eine Erstattung des Krg nach § 50 Abs 2 SGB X/§ 86b Abs 2 S 4 SGG iVm § 945 ZPO abzuwenden, den Rechtsgrund für das "Behaltendürfen" feststellen lassen. Denn er erhielt aufgrund des SG-Beschlusses im einstweiligen Rechtsschutz von der Beklagten bereits vorläufig Krg bis zur Erschöpfung eines möglichen Anspruchs. Der Kläger könnte mit einer isolierten Anfechtungsklage sein Begehren nur erreichen, soweit die Beklagte ihm zunächst Krg über den Zeitraum ab 19.11.2008 hinaus bewilligt, nunmehr aber die Bewilligung wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse aufgehoben hätte und er diese Aufhebung angriffe. Dafür, dass die Beklagte dem Kläger zunächst vor Ablauf des 19.11.2008 für eine darüber hinausreichende Zeit Krg bewilligt hatte, liegt indes nach den unangegriffenen, den erkennenden Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)nichts vor. Das Krg wird (in der Praxis) jeweils aufgrund der vom Vertragsarzt ausgestellten AU-Bescheinigung entsprechend der voraussichtlichen AU abschnittsweise gezahlt. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist hierin regelmäßig die Entscheidung der KK zu sehen, dass dem Versicherten ein Krg-Anspruch für die laufende Zeit der vom Vertragsarzt bestätigten AU zusteht, dh ein entsprechender Verwaltungsakt (nur) über die zeitlich befristete Bewilligung von Krg vorliegt (vgl nur BSGE 94, 247 = SozR 4-2500 § 44 Nr 6, RdNr 22 mwN). Der Anspruch auf Krg endet deshalb mit Ablauf des zuletzt bescheinigten AU-Zeitraums; eines Entziehungsbescheides nach § 48 SGB X bedarf es für die Folgezeit nicht(vgl BSG Urteile vom selben Tage - B 1 KR 31, 35 und 37/14 R - alle mwN, das Urteil - B 1 KR 37/14 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen; BSG aaO RdNr 23; BSG SozR 2200 § 182 Nr 103 S 219 f). Nur eine Einstellung bewilligter Krg-Zahlung vor Ablauf des vom Arzt festgestellten "Endzeitpunktes" der AU setzt die Aufhebung des Bewilligungsbescheides nach Maßgabe des § 48 SGB X voraus(BSGE 94, 247 = SozR 4-2500 § 44 Nr 6, RdNr 23 mwN; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 2). Die Beklagte bewilligte dem Kläger aber vor Ablauf des 19.11.2008 kein weiteres Krg.

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Der Kläger bedarf für die Folgezeit der Feststellung, dass er ab 20.11.2008 einen Krg-Anspruch hatte. Eine Leistungsklage wäre insoweit nicht zulässig. Die Beklagte leistete bereits vorläufig Krg und kann deshalb nicht erneut zur Leistung verurteilt werden (BSGE 102, 68 = SozR 4-4200 § 23 Nr 1, RdNr 13; BSG Urteil vom 28.2.2013 - B 8 SO 4/12 R - Juris RdNr 9; BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - Juris RdNr 12; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 5/09 R - Juris RdNr 10); es bedarf lediglich der Feststellung (§ 55 Abs 1 Nr 1 SGG), dass die Beklagte die Leistungen nicht nur vorläufig zu Recht erbrachte. Die Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 2. Alt SGG) auf Erlass eines Krg bewilligenden Bescheides hat vorliegend keinen Vorrang. Die im Gesetz nicht verankerte Subsidiarität der Feststellungsklage (der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage gilt nach der stRspr des BSG auch für das sozialgerichtliche Verfahren, vgl nur BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 17; BSGE 110, 75 = SozR 4-1200 § 35 Nr 4, RdNr 12; BSG SozR 4-1500 § 55 Nr 9; BSGE 43, 148, 150 = SozR 2200 § 1385 Nr 3)gilt nicht uneingeschränkt (BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 17). Sie dient der Vermeidung überflüssiger Klagen, weil die Feststellungsklage nicht vollstreckbar ist und andere Klagearten daher bei typisierender Betrachtungsweise einen effektiveren Rechtsschutz bieten (Castendiek in Lüdtke, SGG, 4. Aufl 2012, § 55 RdNr 13; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 55 RdNr 19).

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Die Gefahr einer überflüssigen Klage besteht hier nicht. Das für eine Feststellungsklage erforderliche berechtigte Interesse ist zu bejahen. Hat die Klage Erfolg, steht fest, dass die Beklagte Krg zu Recht leistete. Eine Erstattung "zu Unrecht" erbrachter Leistungen nach § 50 Abs 2 SGB X/§ 86b Abs 2 S 4 SGG iVm § 945 ZPO scheidet dann aus. Zudem ist zu erwarten, dass die Beklagte wegen ihrer in der Verfassung verankerten Bindung an Recht und Gesetz auch ohne Verpflichtungsurteil keine Erstattung geltend macht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es auch bei einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4, § 56 SGG) keiner gesonderten Verpflichtung bedarf. Ist die Leistung - wie hier - schon erbracht, sodass für die Leistungsklage kein Raum mehr ist, wäre es eine rein am Gedanken der Subsidiarität haftende Förmelei, eine Verpflichtungsklage zu fordern (anders bei der "Umwandlung" eines Darlehens in einen Zuschuss im Grundsicherungsrecht, weil es sich bei dem Zuschuss um ein aliud handelt: BSGE 102, 68 = SozR 4-4200 § 23 Nr 1, RdNr 13; BSG SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 16; BSG SozR 4-5910 § 88 Nr 3 RdNr 10; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 5/09 R - Juris RdNr 10).

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2. Die Verweigerung von Krg ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Zu Recht stellte die Beklagte das Krg mit Ablauf des 19.11.2008 ein und lehnte es ab, Krg fortzuzahlen (Bescheid vom 12.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2008). Der Kläger kann deshalb nicht die Feststellung beanspruchen, dass ihm ein Anspruch auf Krg ab 20.11.2008 zustand. Ob der Kläger die Voraussetzungen für einen Krg-Anspruch erfüllte, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG zwar nicht abschließend entscheiden (dazu a). Dem Anspruch steht jedenfalls der Einwand fehlender Reha-Antragstellung trotz wirksamer Fristsetzung entgegen (dazu b). Der Kläger stellte auch nach Ablauf der gesetzten Frist keinen wirksamen Reha-Antrag (dazu c).

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a) Nach § 44 Abs 1 S 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krg, wenn - abgesehen von den Fällen stationärer Behandlung - Krankheit sie arbeitsunfähig macht. Ob und in welchem Umfang Versicherte Krg beanspruchen können, bestimmt sich nach dem Versicherungsverhältnis, das im Zeitpunkt des jeweils in Betracht kommenden Entstehungstatbestands für Krg vorliegt (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10; BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 9; BSG SozR 4-2500 § 48 Nr 4 RdNr 9; BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 4 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 14 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 12; BSG Urteil vom 26.6.2007 - B 1 KR 2/07 R - Juris RdNr 12 = USK 2007-33).

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Nach § 46 S 1 SGB V entsteht der Anspruch auf Krg 1. bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs 4, § 24, § 40 Abs 2 und § 41 SGB V) von ihrem Beginn an, 2. im Übrigen von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der AU folgt. Wird Krg wegen ärztlich festgestellter AU begehrt, ist für den Umfang des Versicherungsschutzes demgemäß grundsätzlich auf den Tag abzustellen, der dem Tag nach Feststellung der AU folgt (BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 11). Wie der Senat bereits entschieden und ausführlich begründet hat, bietet das Gesetz weder einen Anhalt für das Verständnis des § 46 S 1 Nr 2 SGB V als bloßer Zahlungsvorschrift noch dafür, dass der Krg-Anspruch gemäß § 44 SGB V schon bei Eintritt der AU entsteht(vgl BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 13 mwN).

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Der fruchtlose Ablauf der Frist, einen Reha-Antrag zu stellen (§ 51 Abs 1 S 1 SGB V, hier anzuwenden in der Fassung durch Art 5 Nr 18 Buchst a nach Maßgabe des Art 67 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001, BGBl I 1046 mWv 1.7.2001), bewirkt lediglich, dass der Anspruch auf Auszahlung von Krg für den Zeitraum bis zur Nachholung des Reha-Antrags dauerhaft entfällt, nicht aber das Stammrecht auf Krg. Es vermag weiterhin Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten (vgl § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V), wenn und solange der Versicherte im Übrigen alle Voraussetzungen des Krg-Anspruchs erfüllt. Hierzu muss er insbesondere spätestens mit Ablauf des letzten Tages seiner Beschäftigung oder der aufrechterhaltenen Beschäftigtenversicherung alle Voraussetzungen dafür erfüllen, dass mit dem zeitgleichen Beginn des nächsten Tags ein Anspruch auf Krg entsteht (vgl BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5 LS 1). Das Fortbestehen des Stammrechts auf Krg ist die Grundlage dafür, dass, wenn Versicherte den Reha-Antrag erst nach Ablauf der ihnen gesetzten Frist stellen, ihr Anspruch auf Krg mit dem Tag der Antragstellung gemäß § 51 Abs 3 S 2 SGB V wieder auflebt(eingehend dazu BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 31/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Es fehlen Feststellungen des LSG dazu, dass der Kläger ab 20.11.2008 alle gesetzlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Krg erfüllte. Es bedarf indes keiner Zurückverweisung zur weiteren Sachverhaltsaufklärung, weil der erkennende Senat zu Gunsten des Klägers einen solchen Sachverhalt unterstellen kann. Denn der Anspruch auf Auszahlung von Krg entfiel mit Ablauf des 19.11.2008 (§ 51 Abs 3 S 1 SGB V, vgl b).

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b) Dem Anspruch des Klägers auf Auszahlung von Krg steht ab 20.11.2008 der Einwand fehlender Reha-Antragstellung trotz wirksamer Aufforderung mit Fristsetzung entgegen (§ 51 Abs 3 S 1 SGB V). Danach entfällt, wenn Versicherte einen Antrag auf Leistungen zur medizinischen Reha und zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht innerhalb der nach § 51 Abs 1 S 1 SGB V gesetzten Frist stellen, der Anspruch auf Krg mit Ablauf der Frist. Diese Voraussetzungen waren erfüllt.

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Die Beklagte forderte den Kläger unter Fristsetzung wirksam dazu auf, einen Reha-Antrag zu stellen. Dem kam der Kläger innerhalb der Frist nicht nach. Der erkennende Senat hat entgegen der Auffassung des Klägers nicht - auch nicht inzident - zu prüfen, ob die Aufforderung der Beklagten rechtmäßig war, einen Antrag auf Leistungen zur medizinischen Reha bis 19.11.2008 zu stellen, insbesondere ob sie ihr Ermessen pflichtgemäß ausübte (vgl zum Ermessen zB BSGE 94, 26 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1, RdNr 15 mwN). Der Rechtsstreit über die Aufforderung unter Fristsetzung, einen Reha-Antrag zu stellen (zur Verwaltungsaktqualität der Aufforderung vgl BSGE 94, 26 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1, RdNr 15 mit Hinweis auf BSGE 52, 26, 31 = SozR 2200 § 1248 Nr 33 S 77; BSG Urteil vom 26.6.2008 - B 13 R 141/07 R - Juris RdNr 23), ist - wie dargelegt - rechtskräftig abgeschlossen (zuletzt BSG Beschluss vom 24.1.2013 - B 1 KR 62/12 B).

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c) Der Krg-Anspruch lebte auch nicht wieder auf. Wird der Reha-Antrag später (nach Ablauf der Frist) gestellt, lebt der Anspruch auf Krg mit dem Tag der Antragstellung wieder auf (§ 51 Abs 3 S 2 SGB V). Der Kläger stellte indes auch nach dem 19.11.2008 keinen Reha-Antrag. Sein bei der DRV Baden-Württemberg gestellter Antrag (20.11.2011) genügte nicht den Anforderungen des § 51 Abs 1 S 1 SGB V. Die Norm setzt voraus, dass der Antrag ohne Einschränkungen gestellt wird und vom Rentenversicherungsträger (RV-Träger) bearbeitet werden kann. Ein Antrag, der nur "rein fürsorglich" und gleichzeitig "ruhend" gestellt wird, genügt diesen Anforderungen nicht. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Norm.

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Die Aufforderung unter Fristsetzung, einen Reha-Antrag zu stellen (§ 51 Abs 1 S 1 SGB V), dient zunächst und in erster Linie dazu, bei dem Versicherten mittels Leistungen der medizinischen Reha und Teilhabe die Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit zu beseitigen. Dies ist Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, wonach die Leistungen zur Teilhabe Vorrang haben vor Rentenleistungen, die bei erfolgreichen Leistungen zur Teilhabe nicht oder voraussichtlich erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erbringen sind (vgl § 9 Abs 1 S 2 SGB VI; vgl auch bereits Begründung des Entwurfs der BReg eines Reha-Angleichungsgesetzes zu § 183 Abs 7 RVO, BT-Drucks 7/1237 S 64). Es liegt auf der Hand, dass nur ein Reha-Antrag, der Teilhabeleistungen auslösen kann, diesem Zweck zu genügen vermag, nicht aber ein Antrag, über den der RV-Träger gar nicht oder mangels Mitwirkung des Versicherten ablehnend entscheiden soll.

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Andernfalls läge es auch in der Hand des Versicherten, nach seinem Belieben die gesetzliche Risikozuordnung zwischen gesetzlicher Krankenversicherung (GKV) und gesetzlicher Rentenversicherung (GRV) zu verschieben. § 51 Abs 1 S 1 SGB V will den Vorrang der Rentenzahlungen vor Krg-Leistungen bei dauerhafter Erwerbsminderung sicherstellen(§ 50 Abs 1 SGB V). Hierzu räumt die Regelung den KKn die Möglichkeit ein, ihre Versicherten zu veranlassen, mittelbar (wegen der Rentenantragsfiktion § 116 Abs 2 SGB VI) einen Rentenantrag zu stellen und hierdurch Einfluss auf den Beginn der antragsabhängigen Leistung (§ 19 SGB IV, § 115 Abs 1 S 1, § 116 Abs 2 SGB VI, § 44 Abs 1 Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte) zu nehmen (§ 99 SGB VI, § 30 Abs 1 ALG). Dies kann einen Wegfall ihrer Leistungszuständigkeit für das Krg schon vor Erreichen der Anspruchshöchstdauer (§ 48 SGB V) bewirken. Gleichzeitig wird die nicht rechtzeitige Antragstellung durch das Entfallen des Anspruchs auf Auszahlung von Krg sanktioniert (§ 51 Abs 3 S 1 SGB V). Die Regelung in § 50 SGB V könnte ohne Unterstützung durch § 51 SGB V unterlaufen werden, wenn der Versicherte die erforderliche Antragstellung (willkürlich) unterlässt(BSGE 101, 86 = SozR 4-2500 § 51 Nr 2, RdNr 24 f; BSGE 94, 26 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1, RdNr 13 ff).

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Dass die gesetzliche Risikozuordnung zwischen GKV und GRV nicht der Disposition des Versicherten unterliegt, zeigt sich auch in der fehlenden Befugnis des Versicherten, einen nach Aufforderung seiner KK gestellten Reha-Antrag zurückzunehmen. Hierzu hat das BSG in ständiger Rechtsprechung bereits unter Geltung der RVO (§ 183 Abs 7 RVO) entschieden, dass der Versicherte seinen Antrag wirksam nur noch mit Zustimmung der KK zurücknehmen oder beschränken kann (BSGE 52, 26, 29 ff = SozR 2200 § 1248 Nr 33; BSG USK 81171). Es hat diese Rechtsprechung auch unter Geltung des § 51 SGB V aufrechterhalten(BSGE 76, 218, 223 = SozR 3-2500 § 50 Nr 3 S 11; BSGE 101, 86 = SozR 4-2500 § 51 Nr 2, RdNr 24 f; BSGE 94, 26 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1, RdNr 13 ff). Für die Zeit vor Antragstellung gelten dieselben Erwägungen.

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3. Zu Unrecht meint der Kläger, die aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln gegen eine fristgebundene Aufforderung der KK, einen Reha-Antrag zu stellen, bewirke für ihre Dauer die Unwirksamkeit der gesetzten Frist. Diese Auffassung widerspricht sowohl allgemeinen Grundsätzen (dazu a) als auch speziell dem Regelungsziel des § 51 SGB V(dazu b). Auch ein Verstoß gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes liegt nicht vor (dazu c).

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a) Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln, die ein Versicherter gegen die fristgebundene Aufforderung zur Stellung eines Reha-Antrags eingelegt hat, verlängert schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht die Dauer der gesetzten Frist. Die aufschiebende Wirkung entfällt - außer in dem hier nicht vorliegenden Fall begünstigender, durch belastete Dritte angefochtener Verwaltungsakte (dazu BSG SozR 3-1500 § 97 Nr 3 S 7 f und BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 17 ff bei statusbegründenden Entscheidungen im Vertragsarztrecht)- rückwirkend (ex tunc), wenn die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen wird (Zeihe, SGG, Stand Juli 2014, § 86a RdNr 4e Buchst aa; Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, Stand Januar 2013, § 86a RdNr 22; BVerwGE 13, 1, 5 f; 24, 92, 98; BVerwG Buchholz 240 § 12 BBesG Nr 19 S 21 - Pflicht des Beamten zur Rückzahlung der weiter erhaltenen Bezüge nach Zurückweisung seiner Anfechtung der Entlassung; ebenso BVerwG NJW 1977, 823 zum Widerruf der Zulassung zum Postzeitungsdienst und zu der Pflicht zur Gebührennachzahlung bei erfolgloser Anfechtung). Das Wesen der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch, Anfechtungsklage und weiteren gerichtlichen Rechtsmitteln (§ 86a Abs 1 S 1 SGG) liegt darin, dass für die Dauer des Schwebezustandes, in dem Ungewissheit über den Erfolg der Anfechtungsklage besteht, keine Maßnahme angeordnet oder vollzogen wird, die den durch den Verwaltungsakt Betroffenen belasten könnte (BVerwGE 13, 1, 5 f). Eine Handlungspflicht wird in diesem Zeitraum suspendiert. Diesen vorbeugenden Rechtsschutz genießt der Betroffene aber nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Rechtsmittel. Die aufschiebende Wirkung wird durch die rechtskräftige Abweisung der Anfechtungsklage mit der Folge beseitigt, dass der angefochtene Verwaltungsakt als von Anfang an wirksam zu behandeln ist. Die Behörde kann den angegriffenen Verwaltungsakt nun so anwenden, als sei er nicht angefochten gewesen. Denn die aufschiebende Wirkung bezieht sich nur auf die Vollziehbarkeit (so die sog Vollzugshemmungstheorie), nicht aber auf die Wirksamkeit (so die sog Wirksamkeitstheorie) des angefochtenen Verwaltungsaktes (BVerwG aaO; offengelassen BSG SozR 3-1300 § 50 Nr 20 Juris RdNr 13; Zeihe, SGG, Stand Juli 2014, § 86a SGG RdNr 4a Buchst aa; Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 3. Aufl 2012, RdNr 74). Das Risiko, die durch den belastenden Verwaltungsakt angedrohten nachteiligen Rechtsfolgen tragen zu müssen, wird dem unterlegenen Beteiligten durch die aufschiebende Wirkung nicht genommen. Dem entspricht auch die Rechtsprechung des BSG, nach der der Rentenempfänger nach erfolgloser Anfechtung der Rentenentziehung die während der Anfechtung weiter bezogene Rente zu erstatten hat (BSG SozR 3-1300 § 50 Nr 20 S 62 ff). Mit Bestands- oder Rechtskraft der eine Aufforderung nach § 51 SGB V bestätigenden Entscheidung ist deren Vollziehbarkeit nicht mehr gehemmt. In diesem Sinne steht hier fest, dass die Beklagte wirksam und rechtmäßig verfügte, dass der Kläger einen Antrag auf Leistungen der Reha binnen 10 Wochen, spätestens jedoch bis 19.11.2008 stellen musste.

26

b) § 51 SGB V könnte seinen aufgezeigten Zweck nicht mehr erfüllen, hätte es der Versicherte durch Einlegung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln in der Hand, die Frist zur Stellung des Reha-Antrags hinauszuschieben und damit auch das Entfallen des Krg-Anspruchs zu verhindern. Angesichts der regelmäßigen Verfahrensdauer eines sozialgerichtlichen Verfahrens würde § 51 SGB V leerlaufen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die KK hätte die Möglichkeit, den Sofortvollzug gemäß § 86a Abs 2 Nr 5 SGG anzuordnen. Zur Durchsetzung der Aufforderung nach § 51 Abs 1 S 1 SGB V und zur Sicherung des damit verbundenen Zieles wäre sie hierzu in jedem Einzelfall gezwungen. Dies widerspräche aber Sinn und Zweck des § 86a Abs 2 Nr 5 SGG sowie der Systematik der in § 86a Abs 2 SGG abschließend geregelten Fälle, in denen die aufschiebende Wirkung entfällt. Wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) ist die aufschiebende Wirkung die Regel und die Vollziehungsanordnung die Ausnahme. Sie greift nur dann, wenn das öffentliche Interesse an der Vollziehung überwiegt (BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 28; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 86a RdNr 19a). Eine mit der Aufforderung nach § 51 SGB V immer verbundene Vollziehungsanordnung würde das Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht nur ins Gegenteil verkehren(BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 28), sondern mehr noch die Ausnahme (Vollzugsanordnung) den Fällen gleichsetzen, in denen die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes entfällt (§ 86a Abs 2 Nr 1 bis Nr 3 SGG; vgl auch § 336a S 1 Nr 3 SGB III zur Aufforderung nach § 309 SGB III, sich bei der Agentur für Arbeit oder einer sonstigen Dienststelle der Bundesagentur für Arbeit persönlich zu melden). Im Übrigen würde § 51 SGB V auch bei angeordnetem Sofortvollzug jedenfalls in den Fällen leerlaufen, in denen der Versicherte erfolgreich die Herstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt(§ 86b Abs 1 S 1 Nr 2 SGG).

27

c) Ein Verstoß gegen das Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, liegt hierin nicht. Art 19 Abs 4 GG gewährleistet effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt; der Rechtsschutz darf sich dabei nicht in der bloßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen, sondern muss zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch ein mit zureichender Entscheidungsmacht ausgestattetes Gericht führen (stRspr: vgl BVerfGE 67, 43, 58 mwN; BVerfG Beschluss vom 10.10.2012 - 2 BvR 922/11 - Juris RdNr 21). Wird eine auferlegte Handlungspflicht, die während der Dauer der aufschiebenden Wirkung ausgesetzt ist, nicht befolgt, verlangt das Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, nur, dass die an die Handlungspflicht anknüpfenden belastenden Rechtsfolgen erst dann eintreten, wenn die Anfechtung - wie hier - rechtskräftig zurückgewiesen wird. Hiergegen kann der Kläger nicht einwenden, der Rechtsschutz liefe leer, weil er quasi gezwungen würde, einen Reha-Antrag zu stellen, um Nachteile zu vermeiden. Die Handlungsalternativen bleiben dem Kläger erhalten. Er wird nur wie ein Versicherter behandelt, der die Aufforderung zur Antragstellung - ohne Rechtsbehelfe einzulegen - bestandskräftig werden lässt, ihr aber gleichwohl nicht nachkommt. Effektiver Rechtsschutz rechtfertigt keine Besserstellung desjenigen, der erfolglos Rechtsmittel einlegt. Er soll im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes - sowohl bei Anfechtungs- wie bei Vornahmeklagen - nur verhindern, dass unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, die bei Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten (BVerfG Beschluss vom 6.8.2014 - 1 BvR 1453/12 - Juris RdNr 9; BVerfGE 93, 1, 13 f; 79, 69, 74 f; 65, 1, 70 f; 46, 166, 179; 35, 263, 274).

28

4. Die vom Kläger erhobene Gehörsrüge greift nicht durch. Soweit er geltend macht, das LSG habe seinen Vortrag zur wiederholten Aufforderung übergangen, einen Reha-Antrag zu stellen, wird die Revisionsbegründung nicht den Anforderungen an die Darlegung eines Verfahrensfehlers gerecht. Notwendig hierfür ist eine Darlegung, die das Revisionsgericht in die Lage versetzt, sich allein anhand der Revisionsbegründung ein Urteil darüber zu bilden, ob die angegriffene Entscheidung auf einem Verfahrensmangel beruhen kann (vgl BSGE 111, 168 = SozR 4-2500 § 31 Nr 22, RdNr 27 f mwN; BSG SozR 1500 § 164 Nr 31 S 49). Der Kläger verkennt aber im Kern, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG, Art 47 Abs 2 Charta der Grundrechte der EU, Art 6 Abs 1 EMRK) keinen Anspruch darauf gibt, dass das Gericht der klägerischen Rechtsauffassung folgt.

29

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 28. September 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

1

Streitig ist die Rücknahme des Bescheides der beklagten Alterskasse vom 23.6.2000 über die Bewilligung vorzeitiger Altersrente an die Klägerin sowie die Rückforderung der aufgrund des Bescheides für die Zeit vom 1.7.2000 bis 31.8.2007 gezahlten Rentenbeträge.

2

Unter dem 4.4.2000 beantragte der am 1935 geborene Ehemann der Klägerin Altersrente für Landwirte ab dem 65. Lebensjahr. Die unter B. 2. des Antragsvordrucks gestellte Frage "Haben Sie oder Ihr Ehegatte noch weitere landw. Unternehmen betrieben?" wurde verneint. Das Formular wurde im Abschnitt "G. Erklärung des Antragstellers" unter der Überschrift "Eigenhändige Unterschrift des Antragstellers" vom Ehemann der Klägerin sowie unter der Überschrift "Eigenhändige Unterschrift des Ehegatten" von der am 1937 geborenen Klägerin unterzeichnet. Unter "H. Bestätigungsvermerk der Gemeinde" bestätigte die Gemeindeverwaltung E., dass die angegebenen Geburts-, Heirats- und Sterbedaten mit den amtlichen Unterlagen übereinstimmten und dass der Antrag am 4.4.2000 sowohl zur Bestätigung und Weiterleitung an die Alterskasse vorgelegt, als auch dem Antragsteller wieder ausgehändigt wurde. Der Antrag wurde von der Beklagten am 8.5.2000 (Eingangsstempel) erfasst.

3

Unter dem 22.5.2000 fertigte die Beklagte einen Aktenvermerk über die Vorsprache der Klägerin und deren Ehemannes. Die Klägerin unterzeichnete die Erklärung "mit dem Antrag auf AR für meinen Ehemann sollte eigentlich auch ein Antrag auf vorzeitige AR für mich gestellt werden". Die Beklagte vermerkte ferner "Hr D. wurde ausgerechnet, was er zurückbehalten darf …". Das Formular des am 8.5.2000 erfassten Rentenantrags des Ehemannes der Klägerin erhielt den Aufdruck "Antrag erfasst 22. Mai 2000". Entsprechend den auf dem Formular gesetzten Kreuzen bezieht sich der Antrag auf Gewährung einer Altersrente ab dem 65. Lebensjahr für Landwirte und einer vorzeitigen Altersrente für Ehegatten eines Landwirts.

4

Mit fünf Pachtverträgen vom 12.6.2000 verpachtete der Ehemann der Klägerin insgesamt 15,7371 ha landwirtschaftliche Flächen und sogenanntes Unland in E., Oberbayern, an verschiedene Pächter. Nachdem den Eheleuten seitens der Beklagten ausgerechnet worden war, in welchem Umfang sie landwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Flächen zurückbehalten dürften, erklärten sie, 0,6288 ha landwirtschaftliche Flächen, 3,7124 ha forstwirtschaftliche Flächen sowie 0,4132 ha Haus- und Hoffläche (zusammen 4,7544 ha) zurückbehalten zu haben. Die formularmäßige Erklärung beider Ehegatten vom 16.6.2000 zu den zurückbehaltenen Unternehmensteilen enthält folgende Versicherung: "Ich versichere, dass meine Angaben der Wahrheit einsprechen. Mir ist bekannt, dass die Alterskasse die Anspruchsvoraussetzungen für die Rentengewährung erneut prüfen muss, wenn sich die im Antragsverfahren gemachten Angaben ändern. Ich bin mir bewusst, dass unrichtige oder unvollständige Angaben unter Verletzung meiner Meldepflichten bei Änderung der Verhältnisse eine grobe Fahrlässigkeit darstellen."

5

Mit Bescheid vom 23.6.2000 bewilligte die Beklagte daraufhin der Klägerin ab 1.7.2000 vorzeitige Altersrente an Landwirte gemäß § 12 Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte (ALG) in monatlicher Höhe von anfänglich 240,68 Euro. Dem Bescheid war ein Merkblatt "Hinweise und Meldepflichten" beigefügt. Als "wesentliche Meldetatbestände" waren darin ua bezeichnet: Übernahme oder Wiederübernahme landwirtschaftlicher Nutzflächen sowie die Änderung der Nutzungsart zurückbehaltener Flächen, wenn feststeht oder möglich ist, dass dadurch (allein oder zusammen mit anderen etwa zurückbehaltenen Flächen) 25 vH der festgesetzten Mindestgröße überschritten werden.

6

Im Rahmen eines Telefongesprächs am 8.3.2007 erklärte der Ehemann der Klägerin gegenüber der Beklagten, die Klägerin sei noch Eigentümerin von circa 5 ha landwirtschaftlicher Nutzflächen in P. (Niederbayern). Diese seien zu keiner Zeit von den Eheleuten selbst bewirtschaftet worden. Aus dem von dem Ehemann der Klägerin vorgelegten Liegenschaftskataster des Vermessungsamtes P. geht hervor, dass die Klägerin Eigentümerin des Flurstücks 1473 (Gesamtfläche 4,0050 ha, davon 3,9760 ha Acker-, Grünland und 0,0290 ha Gebäude- und Freifläche) sowie des Flurstücks 2330/2 (Gesamtfläche 1,4317 ha, davon 0,5450 Grünland und 0,8867 Ackerland) ist. Der Ehemann der Klägerin gab dazu an, diese Flächen seien verpachtet. Nicht verpachtet seien ein Obstgarten sowie ein baufälliges landwirtschaftliches Anwesen. Die nicht verpachteten Flächen seien von den Eheleuten genutzt worden (Mähen des Rasens, Obsternte). Es wurden Pachtverträge aus den Jahren 1995 und 2005 vorgelegt. Der Pachtvertrag vom 27.12.1995 ist am 31.12.2006 ausgelaufen. Ferner wurde der an die Klägerin gerichtete Bescheid der Landwirtschaftlichen Alterskasse Niederbayern-Oberpfalz vom 4.11.1985 vorgelegt, wonach die Klägerin nicht zu dem Personenkreis der landwirtschaftlichen Unternehmer nach § 1 Abs 3 und 4 Gesetz über eine Altershilfe für Landwirte (GAL) iVm § 17 Abs 1 GAL gehöre. Für sie bestehe keine Beitragspflicht. Der Bescheid über ihre Aufnahme in das Mitgliederverzeichnis und Veranlagung zur Beitragszahlung werde aufgehoben.

7

Nachdem die Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen hatte, dass der sogenannte Rückbehalt durch den Betrieb in Oberbayern bereits vollständig ausgeschöpft sei und deshalb sämtliche Flächen des Betriebs in Niederbayern abgegeben werden müssten, stellte die Klägerin im Juli 2007 vorsorglich Antrag auf Altersrente und legte einen notariellen Überlassungsvertrag vom 27.6.2007 betreffend das unverpachtete Flurstück 431/1 (2521 m² = 0,251 ha) vor. Später überreichte die Klägerin einen weiteren notariellen Überlassungsvertrag vom 3.9.2007 betreffend die verpachteten Flurstücke 1473 und 2330/2 (40050 m² = 4,005 ha und 14317 m² = 1,4317 ha). Nach beiden Verträgen sollte der Besitz sofort übergehen.

8

Mit Bescheid vom 13.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.8.2008 bewilligte die Beklagte der Klägerin Altersrente gemäß § 11 ALG ab 1.10.2007. Im anschließenden Verfahren vor dem Sozialgericht München (SG) - S 30 LW 57/08 - legte die Klägerin einen bezüglich der Flurstücke 1473 und 2330/2 am 25.6.2007 zum 30.6.2007 geschlossenen schriftlichen Pachtvertrag mit neunjähriger Laufzeit vor. Daraufhin erkannte die Beklagte den Rentenanspruch ab 1.7.2007 an (Schriftsatz vom 24.11.2008; Annahmeerklärung der Klägerin im Termin am 9.7.2009). Der Nachzahlungsbetrag für die Zeit vom 1.7. bis 30.9.2007 sollte mit der Überzahlung der vorzeitigen Altersrente verrechnet werden.

9

Nachdem die Beklagte vermerkt hatte, dass die land- und forstwirtschaftlichen Flächen der Klägerin in Niederbayern dem Ehemann der Klägerin nicht zugerechnet werden könnten, hörte sie mit Schreiben vom 9.8.2007 die Klägerin zur beabsichtigten Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 26.6.2000 an. Es sei festgestellt worden, dass sie einen eigenen Betrieb in Niederbayern geführt habe und dieser nicht nach den Vorschriften des § 21 ALG abgegeben gewesen sei. Daher bestehe bis zur Abgabe des Betriebs in Niederbayern kein Anspruch auf Rente.

10

Mit Bescheid vom 12.9.2007 hob die Beklagte den Bescheid vom 23.6.2000 gestützt auf § 45 Abs 1 und 2 SGB X auf. In Folge dieser Aufhebung ergebe sich für die Zeit vom 1.7.2000 bis 31.8.2007 eine Überzahlung in Höhe von 21 309,42 Euro, wovon bereits 7117,65 Euro mit "der Nachzahlung Ihres Ehegatten" verrechnet worden seien. Die zu Unrecht erbrachte Leistung in Höhe von 14 191,77 Euro sei gemäß § 50 SGB X zu erstatten. Die Klägerin habe bei der Beantragung der Rente die Frage verneint, ob neben den durch den Ehegatten nachgewiesenen Flächen noch weitere Grundstücke im Eigentum oder Miteigentum beider Ehegatten stünden. Am 8.3.2007 habe sie - die Beklagte - Kenntnis von dem Eigentum der Klägerin an landwirtschaftlichen Nutz-, Haus- und Hofflächen in Niederbayern und einer Brachlandfläche (0,2521 ha) in Oberbayern erfahren. Diese Flächen seien nicht iS des § 21 ALG abgegeben, die Anspruchsvoraussetzung für eine vorzeitige Altersrente also nicht erfüllt gewesen. Der Bescheid sei damit aufzuheben und die überzahlten Leistungen ab Rentenbeginn zurückzufordern.

11

Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 24.1.2008 zurück und führte zur Begründung ergänzend aus: Das im Eigentum der Klägerin stehende landwirtschaftliche Unternehmen in Niederbayern sei nicht bis zum Rentenbeginn am 1.7.2000 abgegeben worden. Ausweislich der dortigen Beitragsbescheide der Berufsgenossenschaft für die Jahre 2004 und 2006 seien noch Flächen auf Rechnung der Klägerin bewirtschaftet worden. Die im Antrag auf vorzeitige Altersrente gestellte Frage, ob die Klägerin oder ihr Ehemann noch weitere landwirtschaftliche Unternehmen betreibe, sei mit "nein" beantwortet worden. Somit habe die Klägerin wissentlich eine unrichtige Angabe gemacht. Sie, die Beklagte, habe eine Abwägung der Interessen der Klägerin mit dem öffentlichen Interesse vorgenommen. Die finanzielle Belastung der Klägerin durch die Rückforderung werde nicht verkannt. Die Angaben der Klägerin im Widerspruchsverfahren rechtfertigten es jedoch nicht, im Wege des eingeräumten Ermessens von einer Rücknahme des Bewilligungsbescheides abzusehen. Das öffentliche Interesse an der Rücknahme überwiege gegenüber dem Individualinteresse der Klägerin am Weiterbestehen des Verwaltungsakts.

12

Die dagegen von der Klägerin beim SG erhobene Klage - S 30 LW 9/08 - ist ebenso ohne Erfolg geblieben wie die Berufung der Klägerin beim Bayerischen Landessozialgericht - LSG - (Urteil des SG vom 18.11.2008; Urteil des LSG vom 28.9.2011). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Beklagte habe gemäß § 45 SGB X den Rentenbescheid vom 23.6.2000 mit Wirkung für die Vergangenheit zurücknehmen dürfen. Der Bewilligungsbescheid sei rechtswidrig. Gemäß § 12 ALG in der vom 1.1.1995 bis 31.12.2007 gültigen und damit gemäß § 94 Abs 2 ALG maßgeblichen Fassung könnten Landwirte die Altersrente bis zu zehn Jahre vor Vollendung des 65. Lebensjahres vorzeitig in Anspruch nehmen, wenn die Voraussetzungen nach § 11 Abs 1 Nr 2 und 3 ALG vorlägen und der Ehegatte bereits Anspruch auf eine Altersrente vom 65. Lebensjahr an habe oder gehabt habe. Nach § 11 Abs 1 ALG hätten Landwirte Anspruch auf Altersrente, wenn sie das 65. Lebensjahr beendet, die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben und das Unternehmen der Landwirtschaft abgegeben sei. Die Klägerin sei bei der Rentenbewilligung gemäß § 1 Abs 3 ALG Landwirtin gewesen. Danach gelte der Ehegatte eines Landwirts nach § 1 Abs 2 ALG als Landwirt, wenn beide Ehegatten nicht dauernd getrennt lebten und der Ehegatte nach den Vorschriften des SGB VI nicht erwerbsunfähig, unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage sei. Diese Voraussetzungen seien zum Bewilligungszeitpunkt erfüllt gewesen. Da das Unternehmen der Klägerin in Niederbayern zum Zeitpunkt der Rentenbewilligung unstreitig nicht die Mindestgröße erreicht habe, sei sie nicht Landwirtin iS des § 1 Abs 2 ALG gewesen.

14

Die Gewährung einer vorzeitigen Altersrente an Ehegatten eines Landwirts setze damit voraus, dass zum einen der Ehegatte das Unternehmen der Landwirtschaft abgegeben habe. Denn dies sei Voraussetzung dafür, dass der Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente vom 65. Lebensjahr an habe. Aus der Erwähnung des § 11 Abs 1 Nr 3 ALG in § 12 ALG sei zum anderen zu folgern, dass der Ehegatte eines Landwirts nur dann eine vorzeitige Altersrente in Anspruch nehmen könne, wenn er auch ein weiteres Unternehmen der Landwirtschaft, das er selbst betreibe, bis auf die zulässigen Rückbehaltsflächen abgegeben habe.

15

Dies sei bei der Klägerin zum Zeitpunkt der Rentenbewilligung nicht der Fall gewesen. In ausreichendem Umfang abgegeben sei nur der ihr zuzurechnende Betrieb des Ehegatten gewesen, nicht jedoch ihr eigener Betrieb in Niederbayern. Nach ihren eigenen Angaben habe die Klägerin 0,55 ha selbst landwirtschaftlich genutzt (Obsternte). 3 ha landwirtschaftlicher Fläche seien für die Zeit vom 1.1.1996 bis 31.12.2006 verpachtet gewesen. Weitere 1,86 ha seien erst vom 1.4.2005 an verpachtet worden.

16

Ein Unternehmen der Landwirtschaft sei gemäß § 21 Abs 2 ALG im Falle einer Verpachtung(§ 21 Abs 2 S 1 Nr 1 ALG) der landwirtschaftlich genutzten Flächen nur dann abgegeben, wenn der Pachtvertrag schriftlich abgeschlossen sei und sich auf einen Zeitraum von mindestens neun Jahren erstrecke. Gemäß § 21 Abs 7 ALG gelte ein Unternehmen der Landwirtschaft auch dann als abgegeben, wenn der Wirtschaftswert des nicht abgegebenen Teils des Unternehmens ohne Berücksichtigung erst aufgeforsteter Flächen 25 vH der nach § 1 Abs 5 ALG festgelegten Mindestgröße nicht überschreite. Zum Zeitpunkt der Rentenbewilligung habe nur der schriftliche Pachtvertrag vom 27.12.1995 vorgelegen, der ab Vertragsschluss für mindestens neun Jahre abgeschlossen worden sei. Damit sei zum Zeitpunkt der Rentenbewilligung die betroffene 2,41 ha landwirtschaftliche Fläche nicht abgegeben und der zulässige Einbehalt von 25 Prozent der geltenden Mindestgröße von 4 ha (Auskunft der LAK Niederbayern/Oberpfalz und Schwaben vom 14.4.2011) deutlich überschritten.

17

Gemäß § 45 Abs 2 S 1 SGB X dürfe ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf dessen Bestand vertraut und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig sei. Auf Vertrauen könne sich der Begünstigte nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruhe, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht habe. So sei es hier. Die Klägerin habe im Rentenantragsformular in wesentlicher Beziehung unrichtige Angaben gemacht, da sie die Frage verneint habe, ob sie noch weitere landwirtschaftliche Unternehmen betreibe. Der Senat gehe zwar nicht davon aus, dass diese Angaben vorsätzlich falsch erfolgt seien. Grobe Fahrlässigkeit sei jedoch gegeben. Grobe Fahrlässigkeit liege vor, wenn dasjenige unbeachtet geblieben sei, was im gegebenen Falle jedem hätte einleuchten müssen. Die falsche Beantwortung der einfach und unmissverständlich formulierten Frage nach dem Betreiben eines weiteren landwirtschaftlichen Unternehmens durch die Klägerin sei grob fahrlässig.

18

Die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, eigene rechtliche Überlegungen anzustellen, ob sie im Sinne des Gesetzes ein landwirtschaftliches Unternehmen betreibe oder nicht. Diese Prüfung hätte sie der Beklagten überlassen müssen. Die Klägerin hätte zumindest nachfragen müssen, ob sie ihr Unternehmen in Niederbayern angeben müsse oder nicht. Es sei jedenfalls dann grob fahrlässig, wenn derartige Nachfragen unterblieben und man schlicht annehme, ein Betreiben liege aufgrund der Verpachtungen, die jedoch nicht rechtswirksam erfolgt seien, nicht vor. Im Übrigen sei auch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin das landwirtschaftliche Unternehmen (in Niederbayern) zum Teil selbst betrieben habe. Denn den Obstgarten habe sie nach Angaben ihres Ehemannes landwirtschaftlich selbst genutzt.

19

Auf den falschen Angaben der Klägerin habe der Erlass des Rentenbescheides vom 23.6.2000 auch beruht. Zweifel könnten nur insoweit bestehen, als die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht habe, der Beklagten sei der Bescheid der landwirtschaftlichen Alterskasse Niederbayern/Oberpfalz und Schwaben vom 4.11.1985 vorgelegt worden mit der Folge, dass der Beklagten ein weiteres landwirtschaftliches Unternehmen der Klägerin in Niederbayern bekannt gewesen sei. Eine derartige Kenntnis der Beklagten stehe zur Überzeugung des Senats aber nicht fest. Denn der von der Klägerin genannten Mitarbeiterin der Beklagten, Frau H., sei dieser Sachverhalt nicht bekannt. Sie habe sich für den Senat nachvollziehbar dahingehend geäußert, dass sie, wenn es wie behauptet gewesen wäre, eine Kopie des Bescheides zu den Akten genommen hätte. Eine derartige Kopie sei jedoch in Zusammenhang mit der Antragsstellung nicht bei den Akten.

20

Die Beklagte habe auch ihr nach § 45 Abs 1 und 2 SGB X zustehendes Ermessen rechtmäßig ausgeübt. Schließlich habe die Beklagte die von ihr zu beachtenden Fristen für eine Rücknahme nach § 45 SGB X eingehalten.

21

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Die Beklagte habe mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 12.9.2007 zu Unrecht den Bescheid vom 23.6.2000 aufgehoben und ebenfalls zu Unrecht die Erstattung der für den Zeitraum vom 1.7.2000 bis 31.8.2007 bezogenen Altersrente gefordert. Sie vertrete die Auffassung, dass "das Unternehmen der Landwirtschaft" iS des § 11 Abs 1 Nr 3 ALG nur dasjenige Unternehmen sein könne, das Grundlage für die Beitragspflicht sei. Demgegenüber gehe das LSG zu Unrecht davon aus, dass auch weitere Unternehmen der Landwirtschaft, die vom Ehegatten des Landwirts selbst betrieben würden, abgegeben seien müssten.

22

Zutreffend habe das LSG festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Rentenbewilligung 2,41 ha landwirtschaftliche Flächen des niederbayerischen Unternehmens nicht abgegeben worden seien und somit der zulässige Rückbehalt überschritten gewesen sei. Insoweit erscheine es jedoch mehr als fraglich, ob bei einer derart geringen Flächengröße von einem landwirtschaftlichen Unternehmen gesprochen werden könne, mit dessen Übergabe das strukturpolitische Ziel, nämlich die Förderung junger Unternehmer, überhaupt erreicht werden könne. Denn der Gesetzgeber sei im Regelfall davon ausgegangen, dass es sich hier um Unternehmen handele, die dazu geeignet seien, einem Betriebsnachfolger eine gewisse Existenzgrundlage zu bieten. Um ein solches Unternehmen handele es sich bei einer Flächengröße von 2,41 ha nicht.

23

Selbst wenn man dem LSG darin folgen wolle, dass auch ein weiteres, vom Ehegatten des Landwirts selbst betriebenes landwirtschaftliches Unternehmen abgegeben werden müsse, müsse zumindest ein die maßgebliche Mindestgröße überschreitendes Unternehmen existiert haben. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des Gesetzestextes des § 11 Abs 1 Nr 3 ALG - "das Unternehmen der Landwirtschaft "-, sehe sie es nicht als zulässig an, den Begriff entsprechend der Auslegung des LSG im Sinne eines Oberbegriffs zu verstehen, unter den gegebenenfalls auch mehrere (Einzel-)Unternehmen der Landwirtschaft fallen könnten.

24

Entgegen der Auffassung des LSG sehe sie nach wie vor eine unzulässige Ungleichbehandlung was die Anspruchsvoraussetzungen von Landwirten einerseits und mitarbeitenden Familienangehörigen andererseits angehe. Letzterer verliere gerade nicht seinen Rentenanspruch, wenn er ein landwirtschaftliches Unternehmen betreibe. Der Umstand, dass mitarbeitende Familienangehörige in wesentlich geringerem Maße von der steuerfinanzierten Alterssicherung der Landwirte (AdL) profitierten, könne insoweit nicht entscheidend sein. Aufgrund des Teilsicherungscharakters in der AdL sowie der heutzutage den Lebensunterhalt der Altenteiler nicht mehr sichernden Übergabeleistungen seien ehemalige Landwirte in gleichem Umfang auf Hinzuverdienst nach Abgabe des Unternehmens angewiesen wie ehemalige mitarbeitende Familienangehörige.

25

Selbst dann, wenn der Rentenbescheid zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig gewesen sein sollte, sei die Rücknahme dieses rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes gemäß § 45 Abs 1 und 2 SGB X nicht zulässig. Insbesondere sei ihr nicht der Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit zu machen. Sie habe die erforderliche Sorgfalt nicht in besonders schwerem Maße verletzt, denn sie musste nicht mit der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 23.6.2000 rechnen. Zwar begründe die Nichtbeachtung eines von einer Behörde ausgehändigten Merkblattes im Allgemeinen grobe Fahrlässigkeit, wenn dieses so abgefasst sei, dass der oder die Begünstigte in der Lage gewesen sei, seinen Inhalt zu verstehen. Jedoch sei für den Grad des Verschuldens in ihrem Falle auch zu berücksichtigen, dass sie mit Bescheid der landwirtschaftlichen Alterskasse Niederbayern-Oberpfalz vom 4.11.1985 darauf hingewiesen worden sei, dass die Beitragspflicht für Flächen in Niederbayern ab 1.1.1984 aufgehoben sei, weil es sich um kein landwirtschaftliches Unternehmen mehr handele. Es möge sein, dass sich ihr Zweifel hätten aufdrängen müssen, ob angesichts der in ihrem Eigentum stehenden Flächen in Niederbayern möglicherweise doch ein melderelevanter Tatbestand vorgelegen habe. Diese Sorgfaltspflichtverletzung - so man sie denn als gegeben erachten möchte - könne jedoch allenfalls einfache Fahrlässigkeit begründen. Wenn von einem landwirtschaftlichen Sozialversicherungsträger bescheidmäßig festgestellt worden sei, dass sie kein landwirtschaftliches Unternehmen mehr betreibe, sei es überzogen, ihr als rechtlichem Laien Bösgläubigkeit zu unterstellen.

26

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Bayerischen LSG vom 28.9.2011, das Urteil des SG München vom 18.11.2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 12.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.1.2008 aufzuheben.

27

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

28

Sie hält das angefochtene Urteil mit ausführlichen Darlegungen für zutreffend.

29

Der Senat hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass aufgrund der Besonderheiten der Antragstellung unklar sei, ob der Klägerin die Verneinung der Frage 2. im Abschnitt B. des Antragsformulars zugerechnet werden könne, und hinsichtlich der beabsichtigten Ermessenserwägungen eine ordnungsgemäße Anhörung fehlen dürfte.

30

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

31

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist kraft Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

32

Die Revision ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet. Dem Senat ist ohne weitere Tatsachenfeststellungen eine abschließende Entscheidung nicht möglich.

33

Der Sachentscheidung des Revisionsgerichts stehen Hindernisse nicht entgegen. Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs 1 SGG statthaft und insgesamt zulässig. Sie richtet sich gegen den Bescheid der beklagten Alterskasse vom 12.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.1.2008. Das obligatorische Widerspruchsverfahren ist durchgeführt worden. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des SG ist ebenfalls zulässig (§ 143 SGG). Gesetzliche Ausschlussgründe (§ 144 Abs 1 SGG)liegen nicht vor. Form und Frist wurden eingehalten (§ 151 SGG).

34

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12.9.2007 hat die Beklagte den Bescheid vom 23.6.2000 über die Bewilligung von vorzeitiger Altersrente an die Klägerin zurückgenommen und die Erstattung der für die Zeit vom 1.7.2000 bis 31.8.2007 gezahlten Rente verlangt. Durch den Rentenbewilligungsbescheid vom 13.9.2007 in der Gestalt des Anerkenntnisses der Beklagten vor dem SG - S 30 LW 57/08 - hat der hier streitgegenständliche Rücknahmebescheid keine Änderung erfahren. Es wurde lediglich eine Tilgungsvereinbarung über den Nachzahlungsbetrag für die Zeit vom 1.7. bis 30.9.2007 getroffen. Der Bescheid vom 12.9.2007 belastet die Klägerin.

35

1) Auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid formell rechtmäßig ist. Es ist unklar, ob eine ordnungsgemäße Anhörung iS des § 24 Abs 1 SGB X vorliegt. Nach dieser Vorschrift ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Erhebliche Tatsachen sind alle Tatsachen, auf die die Behörde den Verfügungssatz des Bescheides zumindest auch gestützt hat oder auf die es nach ihrer materiell-rechtlichen Ansicht objektiv ankommt (von Wulffen in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 24 RdNr 9 mwN). Die Beklagte hat den angefochtenen Bescheid auf § 45 Abs 1 und 2 SGB X gestützt. Diese Vorschrift erlaubt unter bestimmten Voraussetzungen die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts mit Wirkung auch für die Vergangenheit. Sie räumt der zuständigen Behörde insoweit ein Ermessen ein. Dies folgt aus der Verwendung des Wortes "darf" in § 45 Abs 1 SGB X(hA s nur Schütze in von Wulffen, aaO, § 45 RdNr 88 mwN). Erhebliche Tatsachen iS des § 24 Abs 1 SGB X sind danach nicht nur die Tatsachen, die die Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides ergeben, sondern auch diejenigen, die die besonderen Rücknahmevoraussetzungen beschreiben (fehlender Vertrauensschutz). Hierzu gehören schließlich alle Tatsachen, die die Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen muss und kann (vgl Bundessozialgericht Urteil vom 19.10.2011 - B 13 R 9/11 R - SozR 4-2600 § 77 Nr 10 RdNr 14).

36

Hieran gemessen erfüllt das Anhörungsschreiben der Beklagten an die Klägerin vom 9.8.2007 die Anforderungen nicht, weil danach die Beklagte die Rechtslage so beschrieben hat, als besäße sie kein Ermessen, sondern habe eine gesetzlich gebundene Entscheidung, nämlich die Rücknahme des Rentenbewilligungsbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit, zu treffen. Entsprechend hat die Beklagte den Bescheid vom 12.9.2007 als gebundene Entscheidung formuliert. Erst im Widerspruchsbescheid vom 24.1.2008, der gemäß § 95 SGG dem angefochtenen Bescheid seine endgültige Gestalt gegeben hat, hat sie einige Erwägungen zur Ausübung des ihr zustehenden Ermessens zu Lasten der Klägerin angestellt.

37

Allein aufgrund dieses Anhörungsmangels ist der Bescheid vom 12.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.1.2008 nicht aufzuheben. Nach § 41 Abs 1 SGB X ist die Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, die den Verwaltungsakt nicht nach § 40 nichtig macht, unbeachtlich, wenn der Mangel nachträglich beseitigt wird. Darunter fällt auch eine Verletzung des § 24 Abs 1 SGB X, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird(§ 41 Abs 1 Nr 3 SGB X). Gemäß § 41 Abs 2 SGB X können Handlungen nach Abs 1 Nr 2 bis 6 (also auch die Anhörung) bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

38

Da die Beklagte der Klägerin ihre Ermessenserwägungen erst im Widerspruchsbescheid mitgeteilt hat, hatte diese während des Vorverfahrens noch keine Gelegenheit sich dazu zu äußern. Demnach ist bis dahin noch keine "Heilung" des Anhörungsmangels eingetreten (vgl dazu BSG Urteil vom 23.6.1993 - 9/9a RVs 1/92 - juris RdNr 15; BSG Urteil vom 5.11.1997 - 9 RV 20/96 - BSGE 81, 156, 158 = SozR 3-1300 § 45 Nr 37 S 114).

39

Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BSG, die in der Literatur Zustimmung findet, setzt die Nachholung der fehlenden oder fehlerhaften Anhörung während des Gerichtsverfahrens voraus, dass die beklagte Behörde dem Kläger in angemessener Weise Gelegenheit zur Äußerung einräumt und danach zu erkennen gibt, ob sie nach Prüfung dieser Tatsachen am bisher erlassenen Verwaltungsakt festhält (s nur BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 37/09 R - SozR 4-1300 § 41 Nr 2; Schütze, aaO, § 41 RdNr 16 mwN auf die ältere Rechtsprechung des BSG). Dies setzt regelmäßig voraus, dass die Behörde dem Kläger in einem gesonderten "Anhörungsschreiben" alle erheblichen Tatsachen mitteilt, auf die sie die belastende Entscheidung stützen will, und sie ihm eine angemessene Frist zur Äußerung setzt. Ferner ist erforderlich, dass die Behörde das Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis nimmt und sich abschließend zum Ergebnis der Überprüfung äußert (BSG aaO RdNr 15). Die bloße Erwiderung der Behörde auf die Anfechtungsklage - gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf Klageabweisung - reicht insoweit nicht aus.

40

Ob die Beklagte bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem LSG (letzte Tatsacheninstanz) die Nachholung der Anhörung der Klägerin nach diesen Maßstäben ordnungsgemäß durchgeführt hat oder nicht, kann der Senat zur Zeit nicht beurteilen (vgl dazu BSGE 108, 289 = SozR 4-4200 § 38 Nr 2, RdNr 16 ff). Es fehlen insoweit Tatsachenfeststellungen des LSG, die im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden können. Die betreffenden Tatsachen sind entscheidungserheblich, weil der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, wenn § 24 Abs 1 SGB X verletzt ist.

41

2) Auf das Fehlen einer Anhörung käme es allerdings dann nicht an, wenn der angefochtene Verwaltungsakt aus anderen Gründen aufzuheben wäre. Die Tatsachenfeststellungen des LSG lassen jedoch nicht die Beurteilung zu, ob der angefochtene Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Rechtsgrundlage für die Zurücknahme des Bescheides vom 23.6.2000 ist § 45 SGB X. Soweit dieser Verwaltungsakt zu Recht aufgehoben worden ist, sind die bereits erbrachten Leistungen nach § 50 Abs 1 SGB X zu erstatten.

42

Nach § 45 Abs 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden.

43

Das LSG ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.6.2000 über die Bewilligung der vorzeitigen Altersrente an die Klägerin rechtswidrig ist. Diese Beurteilung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Denn die Klägerin hatte keinen Anspruch auf die ihr ab 1.7.2000 zuerkannte vorzeitige Altersrente.

44

Der Anspruch der Klägerin auf Rente aus der AdL beurteilt sich nach dem am 1.1.1995 in Kraft getretenen ALG, das als Artikel 1 Gesetz zur Reform der agrarsozialen Sicherung (Agrarsozialreformgesetz 1995 - ASRG 1995) vom 29.7.1994 (BGBl I 1890) am 1.1.1995 in Kraft getreten ist, in der bei Rentenbeginn am 1.7.2000 geltenden Fassung des Gesetzes zur Sanierung des Bundeshaushalts vom 22.12.1999 (BGBl I 2534) sowie des Gesetzes zur Änderung des Wohngeldgesetzes und anderer Gesetze vom 22.12.1999 (BGBl I 2671).

45

Nach § 12 Abs 1 ALG können Landwirte die Altersrente bis zu 10 Jahre vor Vollendung des 65. Lebensjahres vorzeitig in Anspruch nehmen, wenn die Voraussetzungen des § 11 Abs 1 Nr 2 und 3 vorliegen und der Ehegatte bereits Anspruch auf eine Altersrente vom 65. Lebensjahr an hat oder gehabt hat. Landwirt iS des § 12 Abs 1 ALG sind nur Personen, die zu irgendeinem Zeitpunkt Landwirt iS von § 1 Abs 2 oder 3 ALG waren(AdL-Kommentar, § 12 S 1.1). Gemäß § 11 Abs 1 Nr 2 und 3 ALG muss der Landwirt die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben, und das Unternehmen der Landwirtschaft muss abgegeben sein.

46

Der Anspruch der Klägerin auf vorzeitige Altersrente gemäß § 12 Abs 1 ALG bestand nicht, weil das Unternehmen der Landwirtschaft nicht abgegeben war.

47

Trotz der Verwendung des Singulars - "das Unternehmen der Landwirtschaft abgegeben ist" - in § 11 Abs 1 Nr 3 ALG gilt diese Anspruchsvoraussetzung für beide Ehepartner, die als Landwirte(iS des § 1 Abs 2 und Abs 3 ALG) Rente beanspruchen. Jeder Ehepartner, der für sich selbst Rente aus der AdL begehrt, muss sein Unternehmen der Landwirtschaft abgegeben haben. Auch der Ehegatte eines Landwirts, der gemäß § 1 Abs 2 ALG als Landwirt gilt, muss, wenn er selbst Rente beansprucht, ihm zurechenbare landwirtschaftliche Flächen abgeben.

48

Zwar spricht der Wortlaut der §§ 11 und 12 ALG nicht eindeutig für diese Auslegung. Er steht ihr aber auch nicht entgegen. Der Auslegung, dass jeder Rentenantragsteller sein landwirtschaftliches Unternehmen abgegeben haben muss, steht nicht entgegen, dass der Wortlaut der §§ 11 und 12 ALG dieses Erfordernis nicht so eindeutig bestimmt, wie es der bis zum 31.12.1994 geltenden Vorschrift des § 2 Abs 5 GAL zu entnehmen war. Der Senat pflichtet insoweit dem LSG bei, dass eine entsprechende Übernahme in das ALG überflüssig war, weil sich die beide Ehepartner treffende Abgabepflicht hinreichend deutlich aus den §§ 11 und 12 ALG ergibt. In den Materialien des ASRG finden sich keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber von der umfassenden Abgabepflicht iS des § 2 Abs 5 GAL hat abrücken wollen.

49

Die Richtigkeit einer derartigen Auslegung ergibt sich aus der Systematik der §§ 11, 12 ALG. Zutreffend weist die Beklagte hier darauf hin, dass die Geltung des Hofabgabeerfordernisses für beide Ehepartner zwingend aus dem Zusammenspiel dieser Vorschriften folgt. Für den die vorzeitige Altersrente beanspruchenden Ehepartner ordnet § 12 Abs 1 ALG unmittelbar die Geltung des § 11 Abs 1 Nr 3 ALG (Unternehmensabgabe) an. Ferner legt er als Anspruchsvoraussetzung für diesen Ehepartner fest, dass sein Ehegatte (hier also der Ehemann der Klägerin) Anspruch auf eine Altersrente vom 65. Lebensjahr an hat oder gehabt hat. Ein solcher Rentenanspruch besteht nach § 11 Abs 1 Nr 3 ALG nur, wenn der betreffende Landwirt seinerseits das landwirtschaftliche Unternehmen abgegeben hat.

50

Dieses aus der gesetzlichen Systematik gewonnene Auslegungsergebnis wird entscheidend bestätigt durch den Sinn und Zweck des Gesetzes. Der Pflicht zur Abgabe des landwirtschaftlichen Unternehmens als Anspruchsvoraussetzung für Renten aus dem System der AdL kommt eine besondere Bedeutung zu. Sie besteht durchgehend seit der Schaffung einer Altershilfe für Landwirte durch das Gesetz über eine Altershilfe für Landwirte vom 27.7.1957 (BGBl I 1063 - GAL -) und ist mit der Umwandlung des Sicherungssystems in eine Alterssicherung der Landwirte durch das ASRG 1995 in das ALG übernommen worden. Es wurden im Laufe der Zeit mehrfach Modifizierungen der Anforderungen an eine Unternehmensabgabe (heute § 21 ALG) vorgenommen (s zusammenfassend: Informationen zu den Modifizierungen der Hofabgabeverpflichtung in der Alterssicherung der Landwirte im Gesetz zur Neuordnung der Organisation der landwirtschaftlichen Sozialversicherung vom 12.4.2012 , Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Stand März 2012; zur Darstellung der Gesetzesentwicklung im Einzelnen s BSG Urteil vom 25.2.2010 - B 10 LW 1/09 R - SozR 4-5868 § 13 Nr 5 RdNr 20 - 28 mwN). Die letzte Änderung hat § 21 ALG durch das LSV-NOG mit Wirkung ab 19.4.2012 (Art 14 Abs 2 iVm Art 4 Nr 5 LSV-NOG) erfahren.

51

Die Pflicht zur Unternehmensabgabe für Einzellandwirte und Landwirte in Personenmehrheiten, Personenhandelsgesellschaften und juristischen Personen ist ein wesentliches Strukturelement in der deutschen Landwirtschaft und damit auch der AdL (s zuletzt BSG Urteil vom 25.2.2010 - B 10 LW 1/09 R - SozR 4-5868 § 13 Nr 5 RdNr 29). Hiervon geht der Gesetzgeber des ALG bis heute aus. So hat er im Rahmen des Entwurfs des LSV-NOG erneut betont, dass der Hofabgabepflicht auch unter den heutigen Verhältnissen in der deutschen Landwirtschaft eine positive Auswirkung auf deren Struktur zukommt (s Begr des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BR-Drucks 689/11 S 72). Dieser Gesetzeszweck ist indes nur zu erfüllen, wenn die Unternehmensabgabepflicht alle - ehemaligen - Landwirte, also sowohl die nach § 1 Abs 2 ALG als auch die nach § 1 Abs 3 ALG - hier also die Klägerin - trifft.

52

Die Pflicht zur Unternehmensabgabe betrifft alle landwirtschaftlichen Flächen, die dem Rentenantragsteller rechtlich zuzuordnen sind, sofern sie den sogenannten Rückbehalt nach § 21 Abs 7 ALG übersteigen. Es ist entgegen der Auffassung der Klägerin gesetzlich nicht vorgeschrieben, dass "das Unternehmen der Landwirtschaft" iS des § 11 Abs 1 Nr 3 ALG die sogenannte Mindestgröße gemäß § 1 Abs 2 und 5 ALG erreicht oder überschreitet. Im Zusammenhang mit den Regelungen über Rentenleistungen ist allein der Rückbehalt nicht aber die Mindestgröße entscheidend. Die Mindestgröße ist ausschließlich ein Kriterium für das Entstehen der Versicherungspflicht in der Alterssicherung der Landwirte gemäß § 1 Abs 1 und 2 ALG(sowie in der Krankenversicherung der Landwirte gemäß § 2 Abs 1 Nr 1, Abs 2 KVLG 1989). In der landwirtschaftlichen Unfallversicherung spielt - abgesehen von § 123 Abs 2 SGB VII - eine Mindestgröße des Unternehmens für die Versicherungspflicht ohnehin keine Rolle. Auch die Bewirtschaftung von deutlich unterhalb der in der AdL geltenden Mindestgröße liegenden landwirtschaftlichen Flächen wird dort als landwirtschaftliches Unternehmen (vgl § 123 SGB VII)behandelt und löst gemäß § 2 Abs 1 Nr 5 Buchst a SGB VII die Versicherungspflicht des Unternehmers aus.

53

Schließlich verstößt die Pflicht zur Unternehmensabgabe nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes (GG), soweit dadurch nur landwirtschaftliche Unternehmer iS des § 1 Abs 2 und 3 ALG und nicht auch mitarbeitende Familienangehörige betroffen sind, Art 3 Abs 1 GG, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Das gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten (Bundesverfassungsgericht Beschlüsse vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - SozR 4-7835 Art 1 Nr 1 RdNr 40 mwN; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870 und vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN).

54

Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN).

55

Eine Auseinandersetzung mit den genannten Prüfkriterien nach Art 3 Abs 1 GG setzt grundlegend voraus, dass eine Gleich- oder Ungleichbehandlung zweier Personengruppen durch das Gesetz vorliegt (s dazu allgemein Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 7 mwN). Zwar werden die Personengruppen der Landwirte und der mitarbeitenden Familienangehörigen durch verschiedene Regelungen des ALG erfasst und durchaus unterschiedlich behandelt, zB bei der Beitrags- und Rentenhöhe. Von der Regelung des § 12 Abs 1 ALG über den Anspruch auf vorzeitige Altersrente, die der Klägerin nach Vollendung des 63. Lebensjahres gewährt worden ist, ist die Gruppe der mitarbeitenden Familienangehörigen von vornherein nicht betroffen; denn ein solcher Anspruch ist allein Landwirten, nicht aber mitarbeitenden Familienangehörigen eingeräumt worden. Letztere hatten - wie Landwirte auch - gemäß § 12 Abs 3 iVm Abs 2 ALG damaliger Fassung ausschließlich bei Vorliegen einer Erwerbsminderung Anspruch auf Altersrente ab Vollendung des 60. Lebensjahres. § 12 Abs 1 ALG bewirkt danach im Hinblick auf die Pflicht zur Unternehmensabgabe keine Ungleichbehandlung der Gruppe der Landwirte gegenüber der Gruppe der mitarbeitenden Familienangehörigen.

56

Die Voraussetzungen des § 11 Abs 1 Nr 3 ALG (Unternehmensabgabe) erfüllte die Klägerin im Zeitpunkt der Bewilligung der vorzeitigen Altersrente (1.7.2000) nicht, weil die ihr gehörenden landwirtschaftlichen Flächen in Niederbayern nicht im Sinne des Gesetzes abgegeben waren.

57

Nach § 21 Abs 1 ALG "ist" ein Unternehmen der Landwirtschaft abgegeben, wenn das Eigentum an den landwirtschaftlich genutzten Flächen mit Ausnahme stillgelegter Flächen an einen Dritten übergegangen ist. Nach § 21 Abs 2 ALG "gilt" ein Unternehmen der Landwirtschaft als abgegeben, wenn die landwirtschaftlich genutzten Flächen verpachtet oder diese mit einem Nießbrauch zugunsten Dritter belastet sind oder in ähnlicher Weise die landwirtschaftliche Nutzung auf eigenes Risiko auf längere Dauer unmöglich gemacht ist. § 21 Abs 2 S 2 ALG regelt neben der Anordnung obligatorischer Schriftform, dass der Vertrag oder die Unmöglichkeit der Nutzung iS des Satzes 1 Nr 3 sich auf einen Zeitraum von mindestens 9 Jahren erstrecken muss. Weitere Regelungen zur Unternehmensabgabe für bestimmte Bereiche (zB Binnenfischerei), besondere Formen der Abgabe (zB Stilllegung) und besondere Konstellationen (zB Abgabe unter Ehegatten) trifft § 21 ALG in seinen weiteren Absätzen.

58

Hinsichtlich des von der Klägerin persönlich genutzten Obstgartens von 0,55 ha war keiner der Tatbestände des § 21 ALG erfüllt. Aber auch für eine von der Klägerin schriftlich verpachtete Fläche von zusammen 3 ha waren die Voraussetzungen nach § 21 Abs 2 S 2 ALG nicht erfüllt, weil diese Fläche im Zeitpunkt des Rentenbeginns am 1.7.2000 nicht mehr für mindestens 9 Jahre verpachtet war. Der am 6.5.1996 geschlossene Pachtvertrag lief am 31.12.2006 und damit schon rund 6 ½ Jahre nach Rentenbeginn aus. Die Verpachtung einer weiteren landwirtschaftlich genutzten Fläche von 1,86 ha erfolgte erst vom 1.4.2005 an. Sie stand also im Zeitpunkt des Rentenbeginns in der Verfügungsmacht der Klägerin.

59

Damit war die komplette Fläche vom 5,41 ha in Niederbayern und damit das dortige landwirtschaftliche Unternehmen nicht abgegeben. Das gilt unabhängig davon, ob man der Klägerin über die in Oberbayern in Absprache mit der Beklagten zurückbehaltenen Flächen ihres Ehemannes hinaus einen eigenen Rückbehalt betreffend ihrer landwirtschaftlichen Flächen in Niederbayern zubilligt oder nicht. Denn eine landwirtschaftliche Fläche von 5,41 ha überschritt nach den Feststellungen des LSG sogar die in Niederbayern geltende Mindestgröße für landwirtschaftliche Flächen von 4 ha und damit erst recht den zulässigen Rückbehalt von 1 ha (25 Prozent der Mindestgröße).

60

Ob die weiteren Voraussetzungen des § 45 Abs 1 SGB X erfüllt sind, kann dagegen ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht beurteilt werden.

61

Die Beklagte durfte die Rentenbewilligung mit Wirkung für die Vergangenheit gemäß § 45 Abs 1 SGB X nur unter den Voraussetzungen der Absätze 2 bis 4 dieser Vorschrift zurücknehmen. Nach § 45 Abs 2 S 1 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Gemäß § 45 Abs 2 S 2 SGB X ist das Vertrauen (des Begünstigten) in der Regel schutzwürdig, wenn er erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Allerdings kann sich der Begünstigte gemäß § 45 Abs 2 S 3 SGB X auf Vertrauen nicht berufen, soweit er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat, der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

62

Das LSG hat angenommen, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.6.2000 auf in wesentlicher Beziehung unrichtigen oder unvollständigen Angaben der Klägerin beruht. Dem vermag der erkennende Senat nicht ohne Weiteres zu folgen. Die Beurteilung des LSG träfe zu, wenn die im Rentenantragsformular mit "nein" angekreuzte Antwort auf die Frage, ob "Sie oder Ihr Ehegatte noch weitere landw. Unternehmen betrieben" habe, von der Klägerin selbst stammt oder dieser zuzurechnen ist, etwa weil deren Ehemann die Frage auch für die Klägerin als Rentenantragstellerin in deren Auftrag beantwortet hat. Soweit das LSG in diesem Zusammenhang davon ausgegangen ist, dass die Klägerin am 4.4.2000 gemeinsam mit ihrem Ehemann vorzeitige Altersrente für Ehegatten eines Landwirts beantragt habe, wobei die Frage, ob sie oder ihr Ehegatte "noch weitere landwirtschaftliche Unternehmen betrieben" habe, verneint worden sei, handelt es sich nicht um das Revisionsgericht gemäß § 163 SGG bindende tatsächliche Feststellungen.

63

Ein Rentenantrag ist eine Willenserklärung des Antragstellers, die auf den Erhalt einer Rente gerichtet ist, hier aus der AdL. Die Feststellung des Inhalts von Willenserklärungen gehört in den Bereich tatsächlicher Feststellungen, sodass das BSG grundsätzlich an die entsprechende Auslegung der Tatsacheninstanz gebunden ist. Begrenzt wird diese Bindung durch zulässige und begründete Verfahrensrügen (Lüdtke in Lüdtke, SGG, 4. Aufl 2012, § 163 RdNr 7 mwN). Den Inhalt einer Willenserklärung darf das Revisionsgericht rechtlich nur daraufhin prüfen, ob das Tatsachengericht bei der Würdigung der Willenserklärung die gesetzlichen Auslegungsregeln beachtet (§§ 133, 157 BGB; Erforschung des wirklichen Willens) und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat. Dabei hat es die in den Urteilen der Tatsacheninstanzen getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu beachten. Anders verhält es sich, wenn das Tatsachengericht die von ihm selbst festgestellten tatsächlichen Umstände nicht vollständig verwertet. Dann hat das Revisionsgericht sie in die Rechtsanwendung einzubeziehen (s insgesamt BSG Urteil vom 27.9.1994 - 10 RAr 1/93 - BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10 jeweils mwN). Das Gleiche muss gelten, wenn das Tatsachengericht ohne hinreichende Feststellung tatsächlicher Umstände, wie etwa des Inhalts mündlicher oder schriftlicher Erklärungen, eine Willenserklärung inhaltlich bestimmt. Stützt das Gericht dagegen die Inhaltsbestimmung der Willenserklärung auf tatsächliche Feststellungen der abgegebenen Erklärungen, kann das Revisionsgericht lediglich das darüber hinausgehende Vorgehen der Tatsachengerichte, nämlich die Anwendung der gesetzlichen Auslegungsregeln, anerkannter Auslegungsgrundsätze, von Denkgesetzen, Erfahrungssätzen oder Verfahrensvorschriften als Teil der Rechtsanwendung dieses Gerichts voll inhaltlich überprüfen. Sofern die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts ihrerseits auf Wertungen beruhen, gehören diese Wertungen nicht zur Rechtsanwendung, denn sie erfolgen im Rahmen der tatrichterlichen Überzeugungsbildung, bei den Sozialgerichten also gemäß § 128 SGG(s insgesamt BSG Urteil vom 27.9.1994, aaO; BSG Beschluss vom 25.10.2012 - B 9 SB 70/11 B - RdNr 8).

64

Die Annahme des LSG, die Klägerin habe am 4.4.2000 gemeinsam mit ihrem Ehemann einen Rentenantrag gestellt, ergibt sich nicht ohne Weiteres aus dem Antragsformular, dessen Inhalt vom BSG selbst festgestellt werden kann, da das LSG darauf Bezug genommen hat (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 163 RdNr 4 mwN). Vielmehr ist - in Verbindung mit dem Aktenvermerk der Beklagten vom 22.5.2000 - davon auszugehen, dass zunächst - unter dem 4.4.2000 - nur der Ehemann der Klägerin einen Antrag auf Altersrente für Landwirte ab dem 65. Lebensjahr gestellt hat, der am 8.5.2000 von der Beklagten erfasst worden ist. Allein der Ehemann der Klägerin hat dieses Antragsformular als Antragsteller unterschrieben. Der Antrag der Klägerin auf vorzeitige Altersrente für Ehegatten eines Landwirts ist dagegen offenbar erst am 22.5.2000 erfasst worden. Zwar hat die Klägerin das Antragsformular im Abschnitt G. in ihrer Eigenschaft als Ehefrau des Antragstellers unterschrieben. Es ist jedoch dem Formular nicht zweifelsfrei zu entnehmen, welche Bedeutung dieser Unterschrift zukommen sollte. Insbesondere ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, ob die Klägerin damit auch die Antwort auf die Frage 2. im Abschnitt B. derart bestätigt hat, dass diese ihr als eigene Angabe zugerechnet werden kann.

65

Die Unklarheiten, die sich daraus ergeben, dass der Antrag der Klägerin auf Gewährung vorzeitiger Altersrente nur auf dem Deckblatt des Antragsformulars ihres Ehemannes vermerkt worden ist, ohne dass die Klägerin ein (vollständiges) Antragsformular als Antragstellerin unterschrieben hat, erfordern weitere Tatsachenfeststellungen, insbesondere auch dazu, was mit ihr anlässlich ihrer Vorsprache bei der Beklagten am 22.5.2000 besprochen worden ist. Daraus sowie aus anderen Umständen könnte sich ergeben, dass ihr die Antwort auf die Frage 2. im Abschnitt B. zuzurechnen ist. Sollte das nicht der Fall sein, scheidet eine Verneinung von Vertrauensschutz nach § 45 Abs 2 S 3 Nr 2 SGB X aus.

66

Die bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG erlauben auch nicht den Schluss, dass der angefochtene Bescheid wegen Fehlens einer der weiteren Voraussetzungen des § 45 SGB X rechtswidrig ist. So hat das LSG zutreffend angenommen, dass die Fristen des § 45 Abs 3 und 4 SGB X erfüllt sind. Ob die Beklagte das ihr nach § 45 Abs 1 SGB X ("darf") eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat(vgl dazu Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 45 RdNr 88 bis 94 mwN), vermag der Senat nach dem gegenwärtigen Sachstand allerdings nicht zu beurteilen. Denn neben den von der Beklagten im Widerspruchsbescheid ausdrücklich erwähnten Umständen, wie etwa der wirtschaftlichen Belastung der Klägerin durch die Erstattung der Rentenbeträge, können auch die Gegebenheiten der Rentenantragstellung im Rahmen der Ermessensentscheidung abzuwägen sein.

67

Solange nicht feststeht, ob die Rücknahme der Rentenbewilligung Bestand hat, kann nicht über die Rückforderung der gezahlten Rentenbeträge entschieden werden (vgl § 50 Abs 1 SGB X).

68

Da die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts anhand der bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG weder in formeller noch in materieller Hinsicht bestätigt werden kann und die erforderliche Sachverhaltsaufklärung im Revisionsverfahren nicht erfolgen kann (§ 163 SGG), ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG).

69

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem LSG überlassen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landes-sozialgerichts vom 17. März 2009 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 14. August 2007 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Berufungs- und das Revisionsverfahren.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt war, die Bewilligung von Alg II für die Zeit vom 1.3.2005 bis zum 31.7.2005 aufzuheben und die Erstattung von 2525 Euro zu verlangen.

2

Der Kläger beantragte am 14.2.2005 Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende und gab dabei an, er beziehe bis zum 28.2.2005 Alg. Am 2.3.2005 teilte der Kläger mit, dass er seit dem 25.2.2005 Krankengeld beziehe. Gleichwohl gewährte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 18.4.2005 für den Zeitraum vom 1.3. bis zum 31.7.2005 Alg II in Höhe von 505 Euro monatlich.

3

Die Beklagte hob den Bewilligungsbescheid mit Bescheid vom 14.7.2005 unter Hinweis auf § 48 SGB X wegen des Bezugs von Krankengeld auf. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch mit der Begründung ein, er habe den Bezug von Krankengeld mitgeteilt. Den Widerspruch wies die Beklagte mit der Begründung zurück, der Bewilligungsbescheid sei gemäß § 45 SGB X zurückzunehmen. Der Kläger könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Er habe die Rechtswidrigkeit des Bescheids infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt, denn er habe der dem Bescheid beigefügten Berechnung entnehmen können, dass keinerlei Einkommen angerechnet worden sei (Widerspruchsbescheid vom 31.8.2005).

4

Das SG hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 14.8.2007). Das LSG hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 17.3.2009). Es hat zur Begründung ausgeführt, zwar sei der Bescheid vom 14.7.2005 verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, denn der Kläger sei vor dem Erlass des Bescheides nicht angehört worden. Dieser Verfahrensfehler sei im Widerspruchsverfahren nicht geheilt worden, denn der Kläger habe sich zu dem Vorwurf des grob fahrlässigen Verhaltens nicht äußern können. Der Verfahrensmangel sei jedoch im Klageverfahren durch die Stellungnahme des Klägers zu dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit geheilt. Zwar sei eine Heilung im Klageverfahren nach der Rechtsprechung des 4. Senats des BSG (SozR 3-1300 § 24 Nr 22) ausgeschlossen, wenn die Behörde die Anhörungspflicht vorsätzlich, rechtsmissbräuchlich oder durch Organisationsverschulden verletzt. Diese einschränkende Auslegung werde zutreffend vom 2. Senat des BSG nicht geteilt (SozR 4-1300 § 41 Nr 1). Im Übrigen seien hier keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte ihre Anhörungspflicht vorsätzlich verletzt haben sollte. Allerdings sei bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz kein förmliches Verwaltungsverfahren durchgeführt worden. Zwar sei der 7a. Senat der Auffassung, es sei für die Heilung nicht ausreichend, dass der Betroffene - wie im Widerspruchsverfahren - auf Grund des Bescheides die Möglichkeit habe, Stellung zu nehmen (BSG Urteil vom 6.4.2006 - B 7a AL 64/05 R). Es müsse danach gewährleistet sein, dass die beklagte Beteiligte zumindest formlos darüber befinde, ob sie bei ihrer Entscheidung verbleibe. Hingegen sei der Senat der Auffassung, dass eine fehlende Anhörung wirksam nachgeholt und geheilt sei, wenn in der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz des sozialgerichtlichen Verfahrens den Beteiligten ausdrücklich Gelegenheit gegeben werde, sich zu äußern und der Hilfebedürftige sich im Übrigen zu den relevanten Umständen im Klageverfahren geäußert habe. Ein nochmaliger Hinweis auf die bereits bekannten Haupttatsachen durch den Leistungsträger in einem formellen Anhörungsverfahren unter Einräumung einer Äußerungsfrist sei eine inhaltsleere Formalität.

5

Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 24, 41 SGB X. Er ist der Auffassung, dass die Nachholung der Anhörung im gerichtlichen Verfahren ein förmliches Verwaltungsverfahren voraussetze. Dies könne auch nicht als bloße Förmelei abgetan werden. Zudem könne er sich auf Vertrauensschutz berufen. Hilfsweise werde geltend gemacht, dass die Beklagte § 40 Abs 2 SGB II gänzlich unberücksichtigt gelassen habe.

6

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 17. März 2009 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 14. August 2007 zurückzuweisen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie ist der Auffassung, dem Anhörungsgebot sei durch die Akteneinsicht im Widerspruchsverfahren genügt worden. Jedenfalls sei von einer Heilung im Gerichtsverfahren auszugehen.

9

Die Revision des Klägers ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG). Das LSG hat zu Unrecht das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen.

10

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist allein der Bescheid vom 14.7.2005 in der maßgebenden Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31.8.2005.

11

Der Rücknahmebescheid ist wegen Verstoßes gegen die Anhörungspflicht nach § 24 SGB X rechtswidrig. Nach § 24 Abs 1 SGB X ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Nach Abs 2 der Vorschrift kann davon unter bestimmten - hier jedoch nicht einschlägigen - Ausnahmen abgesehen werden.

12

Die Beklagte hat dem Kläger im Ausgangsbescheid nicht alle entscheidungserheblichen Haupttatsachen mitgeteilt, auf die sich die Rücknahme auf der Grundlage ihrer Rechtsansicht stützen wollte. Entscheidungserheblich iS von § 24 Abs 1 SGB X sind alle Tatsachen, die zum Ergebnis der Verwaltungsentscheidung beigetragen haben, dh, auf die sich die Verwaltung auch gestützt hat(BSGE 69, 247 = SozR 3-1300 § 24 Nr 4). Die Beklagte hatte die Aufhebung der Bewilligungsentscheidung im Ausgangsbescheid zunächst auf § 48 SGB X gestützt. Erstmals im - insoweit maßgebenden - Widerspruchsbescheid vom 31.8.2005 ging die Beklagte davon aus, dass für die Rücknahme der Leistungsbewilligung § 45 SGB X einschlägig sei. Sie sah auch die Voraussetzungen einer Rücknahme für die Vergangenheit als erfüllt an, weil der Kläger die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe (§ 45 Abs 4 Satz 1 SGB X iVm § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB X).

13

Die Beklagte hat dem Kläger im Verwaltungsverfahren zu der erstmals im Widerspruchsbescheid angeführten inneren Tatsache, er habe die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides vom 18.4.2005 zumindest infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt, keine Gelegenheit zu einer vorherigen Stellungnahme eingeräumt. Hierdurch hat sie § 24 SGB X verletzt.

14

Die fehlende Anhörung ist auch nicht nach § 41 Abs 2 iVm Abs 1 Nr 3 SGB X nachgeholt worden. Eine Heilung im Revisionsverfahren ist nicht mehr möglich. Der Senat folgt der bisherigen Rechtsprechung des BSG, wonach eine Nachholung der Anhörung im Gerichtsverfahren jedenfalls ein entsprechendes "mehr oder minder" förmliches Verwaltungsverfahren - ggf unter Aussetzung des Gerichtsverfahrens - voraussetzt (BSG SozR 3-1300 § 24 Nr 22 S 74; BSG Urteil vom 6.4.2006 - B 7a AL 64/05 R; vgl auch BSG SozR 4-5868 § 3 Nr 3 RdNr 17). Der Auffassung, die Nachholung der Anhörung gemäß § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X müsse sich während des gerichtlichen Verfahrens in einem besonderen Verwaltungsverfahren vollziehen, folgt auch die herrschende Meinung in der Literatur(Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 41 RdNr 16; Waschull in LPK-SGB X, 2. Aufl 2007, § 41 RdNr 15; Gregarek in Jahn, SGB, Stand 2010, § 41 SGB X RdNr 22).

15

Die Nachholung der fehlenden Anhörung setzt außerhalb des Verwaltungsverfahrens voraus, dass die Handlungen, die an sich nach § 24 Abs 1 SGB X bereits vor Erlass des belastenden Verwaltungsaktes hätten vorgenommen werden müssen, von der Verwaltung bis zum Abschluss der gerichtlichen Tatsacheninstanz vollzogen werden. Ein während des Gerichtsverfahrens zu diesem Zweck durchzuführendes förmliches Verwaltungsverfahren liegt vor, wenn die beklagte Behörde dem Kläger in angemessener Weise Gelegenheit zur Äußerung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen gegeben hat und sie danach zu erkennen gibt, ob sie nach erneuter Prüfung dieser Tatsachen am bisher erlassenen Verwaltungsakt festhält. Dies setzt regelmäßig voraus, dass - ggf nach freigestellter Aussetzung des Verfahrens gemäß § 114 Abs 2 Satz 2 SGG - die Behörde den Kläger in einem gesonderten "Anhörungsschreiben" alle Haupttatsachen mitteilt, auf die sie die belastende Entscheidung stützen will und sie ihm eine angemessene Frist zur Äußerung setzt. Ferner ist erforderlich, dass die Behörde das Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis nimmt und sich abschließend zum Ergebnis der Überprüfung äußert.

16

Der Senat stimmt der Einschätzung des Berufungsgerichts, es handele sich insoweit nur um eine inhaltsleere Formalität, nicht zu. Denn die in § 24 SGB X normierte Anhörungspflicht verlöre jeglichen Gehalt, wenn der Verstoß im gerichtlichen Verfahren ohne jegliches formalisiertes Verfahren geheilt werden könnte. Vielmehr können nur die genannten verfahrensrechtlichen Anforderungen gewährleisten, dass die mit dem Anhörungsverfahren verfolgten Zwecke jedenfalls teilweise zur Geltung kommen. Mit der Regelung über die Anhörung beabsichtigt der Gesetzgeber, allgemein das Vertrauensverhältnis zwischen dem Bürger und der Sozialverwaltung zu stärken und die Stellung des Bürgers insbesondere durch den Schutz vor Überraschungsentscheidungen zu stärken (BT-Drucks 7/868 S 28 und 45). Insbesondere soll der Betroffene Gelegenheit erhalten, durch sein Vorbringen zum entscheidungserheblichen Sachverhalt die bevorstehende Verwaltungsentscheidung zu beeinflussen (BSGE 75, 159 = SozR 3-1300 § 24 Nr 10; BSGE 69, 247, 252 = SozR 3-1300 § 24 Nr 4; BSG SozR 3-1300 § 24 Nr 21).

17

Die genannten Zwecke können zwar ohnehin in vollem Umfang nur erfüllt werden, wenn die Anhörung vor Erlass des belastenden Verwaltungsaktes durchgeführt wird. Darüber hinaus kann eine Heilung des Verfahrensmangels nach den mit der Anhörung verfolgten Funktionen noch während des Widerspruchsverfahrens erfolgen, wenn dem Betroffenen während des Vorverfahrens - zB durch Einlegung des Widerspruchs - hinreichende Gelegenheit gegeben worden ist, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern (BSGE 89, 111, 114 = SozR 3-1300 § 1 Nr 1; BSG SozR 4-1300 § 24 Nr 1). Befindet sich die Verwaltungsentscheidung hingegen nicht mehr im Verantwortungsbereich der Beklagten, so kann eine jedenfalls teilweise Verwirklichung der mit den Anhörungshandlungen verfolgten Zwecke nur noch erreicht werden, wenn durch die genannten verfahrensrechtlichen Vorkehrungen sichergestellt wird, dass die Nachholung der Verfahrenshandlung sich in einer dem Anhörungsverfahren möglichst vergleichbaren Situation vollzieht. Dies ist hier nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG nicht gegeben.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 9. August 2010 aufgehoben und der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

1

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Erstattungsforderung.

2

Die am 14.7.1989 geborene Klägerin bezog von dem beklagten Grundsicherungsträger zusammen mit ihrer Mutter und ihrer Schwester seit dem 1.1.2005 laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Die Anträge auf Gewährung von Leistungen stellte durchgehend die Mutter. Ab August 2005 bezog die Klägerin monatliche Unterhaltsleistungen von dem getrennt lebenden Vater. Eine Mitteilung gegenüber dem Beklagten erfolgte insoweit nicht.

3

Im Januar 2007 erfuhr der Beklagte von den Unterhaltszahlungen und hob mit an die Mutter gerichtetem Bescheid vom 28.6.2007 die für den Zeitraum 1.8.2005 bis 31.7.2006 ergangenen Bewilligungen "für Sie und Ihre Kinder" auf. Die Gesamtüberzahlung in Höhe von 2539,65 Euro war nach den einzelnen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft und jeweils nach Regelleistung und Kosten für Unterkunft und Heizung aufgeschlüsselt. Für die Klägerin ergab sich ein Gesamtbetrag von 1820,90 Euro (1292,85 Euro Regelleistung und 528,05 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung). Außerdem wurde darauf hingewiesen, dass der Bescheid, soweit er die Kinder betreffe, an die Mutter als gesetzliche Vertreterin ergehe, und die Erstattung der zu Unrecht gezahlten Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 2539,65 Euro gefordert. Auf den Widerspruch der Klägerin reduzierte der Beklagte die Erstattungssumme durch einen unmittelbar an die zwischenzeitlich volljährig gewordene Klägerin versandten Bescheid vom 1.10.2008 auf 1770,99 Euro und wies den Widerspruch im Übrigen zurück (Widerspruchsbescheid vom 18.11.2008).

4

Die hiergegen gerichtete Klage hat die Klägerin hinsichtlich der Aufhebung der Bewilligungsbescheide zurückgenommen und der Beklagte hat die Erstattungssumme in einem Erörterungstermin am 7.1.2010 auf 1043,51 Euro reduziert. Die gegen das Erstattungsverlangen gerichtete Klage hat die Klägerin fortgeführt und zugleich "die Einrede des § 1629a BGB" erhoben. Das Sozialgericht (SG) Dortmund hat die Klage abgewiesen und zugleich die Sprungrevision zugelassen (Urteil vom 9.8.2010). Der auf § 50 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) gestützte Erstattungsbescheid sei rechtmäßig. § 1629a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) stehe dem nicht entgegen. Ob diese Vorschrift ohnehin erst im Vollstreckungsverfahren Berücksichtigung finden könne, könne dahinstehen. Vielmehr sei diese Norm im Sozialrecht von vornherein nicht anwendbar. Insbesondere beschränke sich der in § 61 Satz 2 SGB X enthaltene Verweis auf die ergänzende Anwendung der Vorschriften des BGB auf öffentlich-rechtliche Verträge und dies bedeute im Umkehrschluss, dass die Vorschriften des BGB im Bereich des SGB X nicht allgemein anwendbar seien. Eine entsprechende Anwendung des § 1629a BGB scheide aus, weil es an einer mit dem Zivilrecht vergleichbaren Interessenlage fehle und für die Anwendung dieser Vorschrift kein Bedürfnis bestehe. Bei der Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes gemäß §§ 45 ff SGB X habe die Behörde bereits die unterschiedlichen öffentlichen und privaten Interessen abzuwägen. Etwas anderes folge auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. Selbst wenn man von einer Anwendbarkeit des § 1629a BGB ausgehe, stehe seiner Anwendung im konkreten Fall doch § 1629a Abs 2 Alt 2 BGB entgegen, wonach die Haftungsbeschränkung nicht für Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften gelte, die alleine der Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse des Minderjährigen dienten. Bei den nunmehr zurückgeforderten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes handele es sich um solche Verbindlichkeiten.

5

In ihrer fristgerecht unter Beifügung einer Zustimmungserklärung des Beklagten in elektronischer Form eingelegten Sprungrevision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 1629a BGB sowie § 50 SGB X. Ergänzend beruft sie sich auf ein Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) vom 23.7.2009 an den Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages, in dem ausgeführt wird, dass die Gefahr einer Überschuldung Minderjähriger durch die Rückforderung von Leistungen nach dem SGB II im Hinblick auf § 1629a BGB nicht gesehen werde. Diese Norm begründe ein Leistungsverweigerungsrecht für das dann volljährige Kind gegenüber dem Gläubiger. Der Erstattungsanspruch bestünde weiterhin, müsse aber nicht mehr erfüllt werden. Die Bundesregierung gehe davon aus, dass die Grundsicherungsstellen gemäß § 14 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) entsprechend beraten. Die Klägerin ist allerdings der Ansicht, dass es ihr möglich sein müsse, diesen Einwand bereits außerhalb des Vollstreckungsverfahrens geltend zu machen.

6

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 9. August 2010 sowie den Erstattungsbescheid des Beklagten vom 28. Juni 2007 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 1. Oktober 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2008 sowie des Teilanerkenntnisses des Beklagten vom 7. Januar 2010 aufzuheben.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er verteidigt das angefochtene Urteil und weist nur ergänzend darauf hin, dass § 1629a BGB erst im Vollstreckungsverfahren Anwendung finden könne. Die Rechtmäßigkeit des zugrunde liegenden Bescheids bleibe hiervon unberührt.

9

Die Sprungrevision der Klägerin ist zulässig (hierzu A.) und im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung an das Landessozialgericht (LSG) begründet (vgl § 170 Abs 4 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz; hierzu B.).

10

A. Die Klägerin hat die Sprungrevision form- und fristgerecht eingelegt.

11

Die Revision ist nach § 164 Abs 1 Satz 1 iVm § 65a SGG mittels eines elektronischen Dokuments mit qualifizierter elektronischer Signatur formgerecht erhoben worden(vgl § 65a Abs 1 Satz 3 SGG iVm § 2 Abs 3 der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundessozialgericht, BGBl I 2006, 3219; vgl grundlegend BFHE 215, 47 zur "Funktionsäquivalenz" der Signatur zur eigenhändigen Unterschrift).

12

Die für die Sprungrevision geltenden Formerfordernisse sind erfüllt (vgl § 161 Abs 1 SGG): Das SG hat die Sprungrevision in seinem Urteil zugelassen und die Zustimmungserklärung des Revisionsbeklagten ist innerhalb der Revisionsfrist beim Bundessozialgericht (BSG) eingegangen. Denn der Revisionsschrift der Klägerin war eine Erklärung des Beklagten beigefügt, nach der er sich damit einverstanden erklärt, dass "die Sprungrevision eingelegt und zugelassen wird".

13

Dass die Zustimmungserklärung des Beklagten nicht im Original übersandt wurde, sondern in elektronischer Form als Anhang im pdf-Format zu der in elektronischer Form ordnungsgemäß übersandten Revisionsschrift, steht dem in § 161 Abs 1 Satz 1 SGG enthaltenen Schriftlichkeitserfordernis nicht entgegen. Dass das Schriftformerfordernis für die Zustimmungserklärung erfüllt ist, wenn der Revisionskläger die ihm per Telefax zugeleitete Zustimmung des Gegners seinerseits per Fax an das Gericht weiterleitet, entspricht der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl nur BSG SozR 3-1500 § 161 Nr 13; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 4a). Denn angesichts der auch bei "Originalen" möglichen Fälschungen ist für die Erfüllung des Formerfordernisses entscheidend, dass aus der Erklärung die Zustimmung zur Einlegung der Sprungrevision mit der Folge einer Übergehung der Berufungsinstanz, die Person des Erklärenden und dessen Wille, die Erklärung in den Verkehr zu bringen, entnommen werden kann.

14

Diese Voraussetzungen sind auch gewahrt, wenn ein Beteiligter die ihm als Telefax zugesandte Zustimmungserklärung eines anderen Beteiligten einscannt und in eine pdf-Datei umwandelt, um sie als elektronische Datei im Rahmen seiner elektronischen Aktenbearbeitung und Kommunikation mit dem Gericht weiterverwenden zu können. Aus der Einfügung des § 65a SGG durch das Justizkommunikationsgesetz vom 22.3.2005 (BGBl I 837) und der damit begründeten Zulässigkeit der Übermittlung von elektronischen Dokumenten an die Gerichte kann nur hergeleitet werden, dass die Übermittlung eines eingescanntes Dokumentes als Anhang einer den Anforderungen des § 65a SGG genügenden Revisionsschrift dem Schriftformerfordernis genügt. Die Möglichkeit, als Anlage ein eingescanntes Dokument zu versenden, ohne dabei mit verfahrensrechtlich vorgegebenen Formerfordernissen in Konflikt zu kommen, ist die notwendige Folge dieser technischen Möglichkeit und des mit dem Gesetz verfolgten Zweckes, auch in Gerichtsverfahren elektronische Dokumente als Äquivalent zur Papierform rechtswirksam zu verwenden (Gesetzesbegründung zum Justizkommunikationsgesetz, BT-Drucks 15/4067 S 24).

15

B. Die Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung an das LSG begründet (§ 170 Abs 4 Satz 1 SGG). Ob die angefochtene Entscheidung mit revisiblem Recht vereinbar ist (vgl § 162 SGG)kann aufgrund des vom SG festgestellten Sachverhalts (vgl § 163 SGG) nicht abschließend geprüft werden.

16

Mangels fehlender Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob der hier noch alleine streitgegenständliche und auf § 40 Abs 1 Satz 1 SGB II iVm § 50 SGB X beruhende Erstattungsbescheid vom 28.6.2007 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 1.10.2008 und des Widerspruchsbescheides vom 18.11.2008 sowie des Teilanerkenntnisses des Beklagten vom 7.1.2010 formell rechtmäßig ist; insbesondere ob die nach § 40 Abs 1 Satz 1 SGB II iVm § 24 Abs 1 SGB X erforderliche Anhörung stattgefunden hat oder ein entsprechender Verfahrensmangel geheilt worden ist(s I.). Allerdings steht der materiellen Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts nicht bereits seine mangelnde Bestimmtheit entgegen (s II.). Während die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 50 SGB X im vorliegenden Fall grundsätzlich vorliegen(s III.), konnte aber ebenfalls nicht abschließend entschieden werden, ob die Haftung der Klägerin hier gemäß des entsprechend anwendbaren § 1629a BGB begrenzt ist und der Erstattungsbescheid bereits deshalb (ggf teilweise) aufzuheben ist(s IV.).

17

I. Der Rechtsstreit unterliegt bereits deshalb der Zurückverweisung, weil der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des SG die formelle Rechtmäßigkeit des Erstattungsbescheides nicht abschließend prüfen kann. Insbesondere fehlt es an Feststellungen zu der Frage, ob vor Erlass des Erstattungsbescheides eine Anhörung der Klägerin gemäß § 24 Abs 1 SGB X stattgefunden hat.

18

Auch wenn die Erstattung entsprechend der Forderung des § 50 Abs 3 Satz 2 SGB X mit der (hier gemäß § 77 SGG bindend gewordenen) Aufhebung verbunden worden ist, ändert dies nichts daran, dass es sich bei dem Erstattungsverlangen um einen eigenständigen Verwaltungsakt nach § 31 SGB X handelt, der seinerseits in die Rechte der Klägerin eingegriffen hat und deshalb vor seinem Erlass eine entsprechende Anhörung voraussetzt(vgl BSG SozR 1300 § 45 Nr 12).

19

1. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von diesem Anhörungserfordernis sind nicht gegeben. Ein Fall des Ausnahmekatalogs des § 24 Abs 2 SGB X liegt bereits tatbestandlich nicht vor. Insbesondere wurden nicht lediglich einkommensabhängige Leistungen an geänderte Verhältnisse angepasst (§ 24 Abs 2 Nr 5 SGB X), weil die Behörde auf der Grundlage des § 50 SGB X für die Vergangenheit Leistungen erstattet verlangt.

20

Der Anwendungsbereich des § 24 SGB X ist für den vorliegenden Fall ebenfalls nicht - etwa im Sinne einer teleologischen Reduktion(vgl hierzu BSG SozR 4-1300 § 24 Nr 1) - eingeschränkt (vgl Thieme in Wannagat, SGB X, Stand 2001, § 24 RdNr 6). Eine solche Einschränkung ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Erstattung nach § 50 Abs 1 SGB X ohnehin akzessorisch zu der hier bestandskräftigen Aufhebung ist, weil es sich bei § 24 Abs 2 SGB X um einen abschließenden Ausnahmekatalog handelt, wie sich aus der rechtsstaatlichen Bedeutung der Anhörung und dem Vergleich mit § 28 Abs 2 Verwaltungsverfahrensgesetz ergibt, der eine Generalklausel mit Beispielen enthält(stRspr BSGE 44, 207 = SozR 1200 § 34 Nr 2; BSG SozR 1200 § 34 Nr 14; Vogelgesang in Hauck/Noftz, SGB X, Stand 2011, § 24 RdNr 10). Dass es nicht darauf ankommt, ob die Anhörung die Entscheidung in der Sache hätte beeinflussen können, folgt auch aus § 42 Satz 2 SGB X.

21

2. Das LSG wird zu klären haben, ob bislang eine Anhörung gemäß § 24 Abs 1 SGB X stattgefunden hat oder ob, sollte dies nicht der Fall gewesen sein, im Widerspruchs- oder Klageverfahren gemäß § 41 Abs 2 SGB X eine Heilung dieses Verfahrensmangels stattgefunden hat.

22

a) Dabei wird das LSG zu berücksichtigen haben, dass, solange die Klägerin minderjährig war, die vor dem Erlass des Erstattungsbescheides erforderliche Anhörung gegenüber einem vertretungsberechtigten Erziehungsberechtigten zu erfolgen hatte. Auf die Frage, ob § 38 SGB II für das Aufhebungs- und Erstattungsverfahren überhaupt Anwendung finden kann(vgl hierzu Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 38 RdNr 2, 23b), kommt es deswegen nicht an.

23

Die Vertretungsmacht, die hier die Notwendigkeit einer Anhörung der Erziehungsberechtigten begründet, folgt aus der elterlichen Sorge (§ 1629 Abs 1 Satz 1 BGB). Dabei lässt sich den Feststellungen des SG bereits nicht entnehmen, ob abweichend von der gemäß § 1629 Abs 1 Satz 2 BGB grundsätzlich gemeinschaftlichen Vertretung des Kindes hier eine alleinige Vertretung durch die Mutter nach § 1629 Abs 1 Satz 3 BGB in Betracht kommt(vgl hierzu BSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2). Im Rahmen der Anhörung braucht dieser Frage allerdings nicht nachgegangen zu werden, weil die Anhörung eines Elternteils insoweit ausreichend ist.

24

Obwohl nach § 24 Abs 1 SGB X "der Beteiligte"(vgl § 12 SGB X) anzuhören ist, gilt dies nicht für den Fall, dass der Beteiligte sozialrechtlich nicht handlungsfähig ist (vgl § 11 Abs 1 SGB X). Dann ist sein gesetzlicher Vertreter anzuhören (vgl nur Mutschler in Kasseler Komm, SGB X, Stand 2011, § 24 RdNr 10). Dem steht § 36 SGB I als öffentlich-rechtliche Ausnahme nach § 11 Abs 1 Nr 2 SGB X(von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 11 RdNr 7) nicht entgegen, weil es sich beim Aufhebungs- und Erstattungsverfahren um ein eigenständiges Verwaltungsverfahren handelt, das nicht auf die Gewährung von Sozialleistungen gerichtet ist und deswegen von § 36 Abs 1 Satz 1 SGB I, der erkennbar auf den rechtlichen Vorteil für den Minderjährigen abstellt, nicht umfasst ist(vgl Didong in: jurisPK-SGB I, § 36 RdNr 16; Mrozynski, SGB I, 4. Aufl 2010, § 36 RdNr 15; Udsching/Link, SGb 2007, 513, 516).

25

Für die Bekanntgabe von Verwaltungsakten gegenüber Minderjährigen hat der Senat unter Heranziehung des Zustellungsrechts des Bundes bereits entschieden, dass die Bekanntgabe gegenüber einem gesetzlichen Vertreter genügt (BSGE 102, 76 = SozR 4-4200 § 9 Nr 7, RdNr 21 unter Berufung auf § 6 Abs 3 VwZG; vgl auch Udsching/Link, SGb 2007, 513, 516). Dies gilt entsprechend auch für die Anhörung. Dagegen spricht nicht, dass § 6 Abs 3 Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) letztlich der in § 1629 Abs 1 Satz 2 Halbs 2 BGB geregelten Empfangsvertretung als Fall der "passiven" Stellvertretung entspricht(vgl zu § 6 Abs 3 VwZG: Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl 2010, § 6 RdNr 20; Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 9. Aufl 2011, § 6 VwZG RdNr 4; vgl zu § 1629 Abs 1 Satz 2 Halbs 2 BGB; Diederichsen in Palandt, BGB, 70. Aufl 2011, § 1629 RdNr 15). Denn das in § 24 Abs 1 SGB X geregelte Anhörungserfordernis dient in erster Linie dem Schutz vor Überraschungsentscheidungen. Zudem soll es das Vertrauensverhältnis zwischen dem Bürger und der Sozialverwaltung stärken (vgl BT-Drucks 7/868 S 28). Es erfüllt damit seinen Zweck, ohne dass es ein aktives Tun des Anzuhörenden bzw seines Vertreters voraussetzt. Im Übrigen erschiene es widersprüchlich, wenn zwar die mit der Gefahr der Bestandskraft einhergehende Bekanntgabe eines Bescheides an nur einen Elternteil erfolgen dürfte, nicht aber die vor dem Erlass des Bescheides notwendige Anhörung.

26

b) Im Hinblick auf die mögliche Heilung einer unterlassenen Anhörung, wird das LSG zu berücksichtigen haben, dass die Nachholung der Anhörung nach § 41 Abs 2 SGB X im Gerichtsverfahren ein eingeständiges, nicht notwendigerweise förmliches Verwaltungsverfahren - ggf unter Aussetzung des Gerichtsverfahrens - voraussetzt, das auch die Erklärung der Behörde umfasst, sie halte nach erneuter Prüfung unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Anhörung am bisher erlassenen Verwaltungsakt fest(ausführlich BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 37/09 R - SozR 4-1300 § 41 Nr 2 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).

27

c) Sollte das LSG zu dem Ergebnis kommen, dass vor Erlass des Erstattungsbescheides eine Anhörung nicht stattgefunden hat und dieser Verfahrensmangel bislang nicht geheilt worden ist - auch nicht im Rahmen des von der Klägerin durchgeführten Widerspruchsverfahrens oder des Erörterungstermins -, wird es zu beachten haben, dass jedenfalls im jetzt durchzuführenden Berufungsverfahren keine Heilung mehr in Betracht kommt.

28

Nach § 41 Abs 2 SGB X erfährt die Möglichkeit der Heilung insofern eine zeitliche Grenze, als die Anhörung nach § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X nur bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Entsprechend der mit § 41 Abs 2 SGB X korrespondierenden Vorschrift des § 114 Abs 2 Satz 2 SGG(vgl BSG SozR 3-2600 § 243 Nr 9: "funktionale Einheit") ist diese Vorschrift nicht mehr anwendbar, nachdem erstmals die letzte Tatsacheninstanz abgeschlossen wurde. Im Falle der Sprungrevision wird die zeitliche Grenze damit durch den Erlass des erstinstanzlichen Urteils gesetzt (vgl allgemein Steinwedel in Kasseler Komm, SGB X, Stand 2011, § 41 RdNr 23, 27; offen gelassen von: BSG vom 2.6.2004 - B 7 AL 58/03 R - BSGE 93, 51 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1, RdNr 9 = Juris RdNr 17; BSG vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R - Juris RdNr 19).

29

Gegen die Heilung eines Verfahrensmangels durch Nachholung im Gerichtsverfahren im Rahmen eines wiedereröffneten Berufungsverfahrens nach einer Zurückverweisung spricht entscheidend, dass diese von einem Verfahrensmangel des LSG - nämlich fehlenden Feststellungen zur Anhörung - abhängig ist. Denn eine Zurückverweisung kommt nur in Betracht, wenn das LSG keine Feststellungen zur Anhörung getroffen hat. Hat das LSG hingegen festgestellt, dass keine Anhörung erfolgt ist, besteht kein Grund für eine Zurückverweisung. Das Letztere muss ebenfalls gelten, wenn das LSG keine Feststellungen getroffen hat und diese fehlenden Feststellungen des LSG in Verbindung mit einer Aufklärungsrüge eines Beteiligten zu entsprechenden Ermittlungen und Feststellungen des Revisionsgerichts führen. Für eine Verschlechterung der Rechtsposition des klagenden Adressaten eines Verwaltungsakts, in dem der beklagten Behörde eine weitere Gelegenheit zur Heilung ihres Verfahrensfehlers eingeräumt wird, wenn es im anschließenden gerichtlichen Verfahren zu einem Verfahrensmangel des angerufenen Gerichts gekommen ist, der von der Behörde erfolgreich gerügt wird, ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich. Dagegen spricht vielmehr der Ausnahmecharakter des § 114 Abs 2 Satz 2 SGG, nachdem der vergleichbare § 94 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung aufgehoben wurde(vgl Berchtold in Festschrift 50 Jahre BSG, 2004, 97, 115 f sowie BSG vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R - RdNr 19; BSG vom 31.10.2002 - B 4 RA 43/01 R - Juris RdNr 17).

30

II. Der angefochtene Erstattungsbescheid vom 28.6.2007 war (noch) inhaltlich hinreichend bestimmt (§ 33 Abs 1 SGB X).

31

Das Bestimmtheitserfordernis als materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung verlangt zum einen, dass der Verfügungssatz eines Verwaltungsaktes nach seinem Regelungsgehalt in sich widerspruchsfrei ist und den Betroffenen bei Zugrundelegung der Erkenntnismöglichkeiten eines verständigen Empfängers in die Lage versetzen muss, sein Verhalten daran auszurichten (näher BSGE 105, 194 = SozR 4-4200 § 31 Nr 2, RdNr 13 mwN). Zum anderen muss der Verwaltungsakt eine geeignete Grundlage für seine zwangsweise Durchsetzung bilden (BVerwGE 123, 261, 283).

32

1. Bedenken gegenüber der hinreichenden Bestimmtheit des mit dem inzwischen bestandskräftig gewordenen Aufhebungsbescheides verbundenen Erstattungsbescheides ergeben sich nicht bereits daraus, dass der Adressat des Erstattungsverlangens nicht hinreichend erkennbar wäre.

33

Zwar könnten sich deswegen Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit ergeben, weil der Erstattungsbescheid vom 28.6.2007 alleine an die Mutter der seinerzeit noch minderjährigen Klägerin gerichtet war. Auch wird die Mutter entsprechend dieser Adressierung an verschiedenen Stellen des Bescheides direkt angesprochen, wenn es etwa heißt, es bestünde gegen diese eine Gesamtforderung in Höhe von 2539,65 Euro und dieser Betrag sei von ihr gemäß § 50 SGB X zu erstatten. Entscheidend ist allerdings, dass sich aus dem Bescheid mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, dass der zurückzuzahlende Gesamtbetrag das Ergebnis einer Addition von insgesamt drei Aufhebungs- und Rückforderungsentscheidungen ist, die sich jeweils an die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft richten. So heißt es im Rahmen der hier noch streitgegenständlichen Erstattungsregelung, es "wurden Ihnen und Ihren Kindern [...] Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 2539,65 Euro zu Unrecht gezahlt". Die (individuelle) Aufschlüsselung der überzahlten Leistungen ist Bestandteil der Aufhebungsentscheidung, vor deren Hintergrund auch die Erstattungsregelung zu sehen ist, weil der Beklagte, entsprechend der Vorgabe des § 50 Abs 3 Satz 2 SGB X, beide Entscheidungen verbunden hat(vgl auch BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 27 RdNr 13).

34

Dass der Beklagte bei Erlass des Erstattungsbescheides nicht davon ausging, die Mutter der Klägerin sei (Gesamt-)Schuldnerin der Rückforderungssumme, ergibt sich dabei insbesondere aus der Formulierung: "Soweit der Bescheid Ihre Kinder betrifft, ergeht er an Sie als gesetzlichen Vertreter." Vor dem Hintergrund der fehlenden sozialrechtlichen Handlungsfähigkeit der Klägerin und ihrer Schwester zum damaligen Zeitpunkt war es konsequent, die Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung alleine von einem Elternteil zu verlangen, ohne dass dadurch die eigentlichen Bescheidadressaten nicht mehr erkennbar wären.

35

2. Weitergehende Bedenken gegenüber der Bestimmtheit des Erstattungsbescheides bestehen nicht. Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob die zum Arbeitsförderungsrecht ergangene Rechtsprechung des BSG, wonach ein Aufhebungsbescheid dann nicht hinreichend bestimmt iS des § 33 SGB X ist, wenn er nur eine Teilaufhebung für einen Gesamtzeitraum in Höhe eines Gesamtbetrags ohne Konkretisierung dieses Betrags für die einzelnen Wochen enthält(BSGE 93, 51 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1, RdNr 10; SozR 3-1500 § 128 Nr 15 S 32 f), auf das SGB II, eventuell modifiziert um das hier grundsätzlich geltende Monatsprinzip, zu übertragen ist.

36

Zumindest für den hier noch streitgegenständlichen Erstattungsverwaltungsakt lässt sich die Notwendigkeit einer solchen Differenzierung der gesetzlichen Regelung des § 50 SGB X nicht entnehmen(so auch Krasney in Kasseler Komm, SGB X, Stand 2011, § 33 RdNr 7; Sächsisches LSG vom 18.9.2008 - L 3 AS 40/08 - Juris RdNr 60). § 50 Abs 3 Satz 1 SGB X fordert lediglich, die "zu erstattende Leistung" festzusetzen. Weitergehende Differenzierungsanforderungen dürften nicht zuletzt der eigentlichen Zielvorgabe der Bestimmtheitsanforderung, nämlich eine eindeutige Vollstreckungsgrundlage zu schaffen und dem Betroffenen das von ihm erwartete Verhalten klar vor Augen zu führen, eher abträglich sein.

37

3. Der Erstattungsbescheid ist auch nicht deshalb zu unbestimmt, weil er in der Gestalt, die er durch den Änderungsbescheid vom 1.10.2008 und den Widerspruchsbescheid vom 18.11.2008 erfahren hat, im Rahmen der Festsetzung der zu erstattenden Leistung nicht mehr zwischen dem der Klägerin bewilligten Sozialgeld und den Leistungen für Unterkunft und Heizung unterschied. Soweit teilweise vertreten wird, ein Aufhebungs- und wohl auch ein Erstattungsbescheid seien nur dann hinreichend bestimmt, wenn sie - spiegelbildlich zur Bewilligung - die aufgehobenen Leistungen nach Leistungsarten unterschieden, insbesondere also deutlich machten, ob es sich um Leistungen für Unterkunft und Heizung oder um die Regelleistung handele (so LSG Rheinland-Pfalz vom 30.3.2010 - L 3 AS 138/08 - Juris RdNr 54 ff), folgt dem der Senat jedenfalls für die Festsetzung der zu erstattenden Leistung nach § 50 SGB X nicht. Gegen die Notwendigkeit weiterer Differenzierungen im Rahmen der isolierten Rückforderung spricht die im Grundsatz bestehende Akzessorietät des Erstattungsverwaltungsakts zum Ergebnis der Aufhebungsentscheidung. Die Vorschrift des § 40 Abs 2 Satz 1 SGB II, wonach abweichend von § 50 SGB X unter bestimmten Umständen ein Teil der Unterkunftskosten von der Erstattung ausgenommen bleibt, steht dem nicht entgegen. Dies betrifft allenfalls die Begründung des Verwaltungsakts, nicht aber die hinreichende Bestimmtheit seines Verfügungssatzes.

38

III. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 50 Abs 1 Satz 1 SGB X liegen vor. Soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden ist, sind bereits erbrachte Leistungen nach dieser Vorschrift zu erstatten. Hier ist der Aufhebungsbescheid vom 28.6.2007 durch die Rücknahme der Klage bereits bestandskräftig geworden (vgl § 77 SGG).

39

Zutreffend hat sich der Beklagte im Hinblick auf die Rückforderung zudem an die Klägerin gewandt. Ausgehend von der Annahme, dass das SGB II keinen Anspruch einer Bedarfsgemeinschaft als solcher kennt, sondern dass Anspruchsinhaber grundsätzlich jeweils alle einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sind (grundlegend BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 12), können auch in der Rückforderungskonstellation nur von demjenigen Leistungen verlangt werden, dem sie zuvor bewilligt worden waren (vgl nur BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 7 RdNr 15; Udsching/Link, SGb 2007, 513, 514). Ein Erstattungsanspruch etwa gegen die gesetzlichen Vertreter des Leistungsempfängers scheidet auch dann aus, wenn diese die Überzahlung durch Verletzung ihrer Mitteilungspflichten hinsichtlich ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse verursacht haben (so zur Rechtslage nach dem Bundessozialhilfegesetz bereits BVerwG, NZS 1992, 156; FEVS 43, 324). Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber dem Vertreter nach § 34 SGB II wird davon nicht berührt.

40

IV. Eine abschließende Entscheidung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob § 1629a BGB bereits zur Rechtswidrigkeit des Erstattungsbescheides führt, ist nicht möglich. Entgegen der Ansicht des SG ist § 1629a BGB auch im Rahmen der Rückforderung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II entsprechend anwendbar(dazu unter 1.), und zwar bereits im Erstattungs- und nicht erst im Vollstreckungsverfahren (dazu unter 2.). Dem steht auch § 1629a Abs 2 Alt 2 BGB nicht entgegen(dazu unter 3.). Jedoch hat das SG, von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent, keine Feststellungen zur Höhe des Vermögens der Klägerin bei Eintritt der Volljährigkeit getroffen.

41

1. Dem Erstattungsanspruch des Beklagten gegen die Revisionsklägerin gemäß § 50 Abs 1 Satz 1 SGB X kann die Beschränkung der Minderjährigenhaftung entgegenstehen.

42

In seinem Beschluss vom 13.5.1986 (1 BvR 1542/84 - BVerfGE 72, 155 = NJW 1986, 1859) hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ua ausgeführt: Das als Schutzgut des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 Grundgesetz (GG) anerkannte Recht auf Selbstbestimmung wird berührt, wenn Eltern ihre minderjährigen Kinder kraft der ihnen zustehenden gesetzlichen Vertretungsmacht (§ 1629 Abs 1 BGB) finanziell verpflichten können. Hierdurch können in erheblichem Maße die Grundbedingungen freier Entfaltung und Entwicklung und damit nicht nur einzelne Ausformungen allgemeiner Handlungsfreiheit, sondern die engere persönliche Lebenssphäre junger Menschen betroffen werden. Es ist verfassungsrechtlich noch hinnehmbar, wenn sich die Haftung des Minderjährigen bei einem ererbten und fortgeführten Handelsgeschäft auf das im Wege der Erbfolge erworbene Vermögen beschränkt. Nichts anderes kann für die finanziellen Folgen gelten, die Minderjährigen als Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft über die Vertretungsregelung für Bedarfsgemeinschaften nach § 38 SGB II aufgebürdet werden.

43

Der Gesetzgeber ist der vom BVerfG in dem Beschluss vom 13.5.1986 (aaO) formulierten Aufforderung, in Wahrnehmung seiner Wächteramtes (Art 6 Abs 2 Satz 2 GG) Regelungen zu treffen, die verhindern, dass der volljährig Gewordene nicht mehr als nur eine scheinbare Freiheit erreicht, nachgekommen und hat durch das Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz vom 25.8.1998 ( BGBl I 2487) § 1629a BGB geschaffen. Danach ist die Haftung des ehemaligen Minderjährigen und nun volljährig Gewordenen für Verbindlichkeiten, die Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht mit Wirkung für den Minderjährigen begründet haben, beschränkt auf den Bestand des Vermögens des Minderjährigen bei Eintritt der Volljährigkeit. Diese in Ausführung der verfassungsrechtlichen Vorgaben erfolgte gesetzgeberische Entscheidung gilt mangels anderer Anhaltspunkte für die "Minderjährigenhaftung" im SGB II entsprechend.

44

Hierfür spricht auch die Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 34a SGB II "Ersatzansprüche für rechtswidrig erhaltene Leistungen" durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453 - RBEG), in der ausgeführt wird: "Die Regelung des neuen § 34a trägt damit dem praktischen Bedürfnis nach Inanspruchnahme des Verursachers Rechnung, da insbesondere bei Leistungsgewährung an minderjährige Kinder auch ein Anspruch gegenüber den gesetzlichen Vertretern bestehen kann. ... Im Übrigen gilt bei Eintritt der Volljährigkeit zugunsten der Schuldner § 1629a BGB, so dass insoweit eine Beschränkung auf das bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandene Vermögen gegeben sein kann." (BT-Drucks 17/3404 S 113). Dies deckt sich mit der von der Klägerin zur Akte gereichten Antwort des BMAS an den Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages, wonach vor dem Hintergrund der Regelung des § 1629a BGB eine Gefahr des überschuldeten Eintritts in die Volljährigkeit nicht gesehen werde und dementsprechend kein Tätigwerden des Gesetzgebers erforderlich sei.

45

2. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann diese entsprechende Geltung der Haftungsbeschränkung gemäß § 1629a BGB nicht erst im Verwaltungsvollstreckungsverfahren Anwendung finden(so aber für das Steuerfestsetzungsverfahren BFHE 203, 5), weil schon der Erstattungsbescheid aus den aufgezeigten Gründen gegen das höherrangige Verfassungsrecht verstößt.

46

Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum ein (verfassungswidriger) Erstattungsbescheid gegenüber einem volljährig Gewordenen zunächst bestandskräftig werden sollte, bevor diesem die Möglichkeit gegeben werden soll, seine Haftungsbeschränkung, die zu diesem Zeitpunkt bereits "entscheidungsreif" wäre, geltend zu machen. Abgesehen von den durch das Vollstreckungsverfahren entstehenden weiteren (unnötigen) Kosten erscheint es auch unter Praktikabilitätsgesichtspunkten geboten, die ggf schwierige Feststellung des Vermögens bei Eintritt der Volljährigkeit möglichst zeitnah zu bestimmen.

47

Sollte - wie vorliegend - der Schuldner bei Erlass des Erstattungsbescheides noch nicht volljährig sein, ist der Erstattungsbescheid zum Zeitpunkt seines Erlasses zunächst rechtmäßig. Dies entspricht der § 1629a BGB zugrunde liegenden unbeschränkten Haftung des Minderjährigen bis zum Eintritt der Volljährigkeit(vgl nur Diederichsen in Palandt, BGB, 70. Aufl 2011, § 1629a BGB RdNr 8; kritisch hierzu K. Schmidt, Festschrift für Derleder, 2005, S 601, 607). Soweit aber bei Eintritt der Volljährigkeit das an diesem Tag bestehende pfändbare Vermögen hinter den (unter § 1629a BGB fallenden) Verbindlichkeiten zurückbleibt, kommt die Haftungsbeschränkung zum Zuge. In diesem Fall besteht gemäß § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X ein Anspruch auf Aufhebung des Erstattungsbescheides.

48

Tritt - wie in diesem Verfahren - die Volljährigkeit nach Erlass des ursprünglichen Erstattungsbescheides, aber noch vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens ein, ist zu beachten, dass bei (reinen) Anfechtungsklagen der maßgebende Zeitpunkt in der Regel die Sach- und Rechtslage bei Erlass der letzten behördlichen Entscheidung ist (vgl nur Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 33 mwN). Sollten die Voraussetzungen des § 1629a BGB gegeben sein, was mangels Feststellungen des SG zur Vermögenslage der Klägerin bei Eintritt der Volljährigkeit nicht beurteilt werden kann, wäre der Erstattungsbescheid von Anfang an rechtswidrig.

49

3. Der Haftungsbeschränkung der Klägerin steht vorliegend nicht entgegen, dass die Haftungsbeschränkung nicht für Rechtsgeschäfte aus der Befriedigung persönlicher Bedürfnisse gilt (§ 1629a Abs 2 Alt 2 BGB). Denn diese Regelung zielt entsprechend dem Begriff "persönliche Bedürfnisse" nicht auf das durch das SGB II abgedeckte Existenzminimum, sondern auf Kleingeschäfte des täglichen Lebens seitens des Minderjährigen oder größere altersgerechte Anschaffungen wie ein Fahrrad oder einen Computer ab (vgl auch Gesetzesbegründung zum RBEG, BT-Drucks 17/3404 S 113).

50

Nach der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des MHbeG sollen mit dieser Ausnahme von der Haftungsbegrenzung nicht nur Kleingeschäfte des täglichen Lebens (zB Kauf von Nahrungsmitteln oder Schulutensilien), sondern auch größere Geschäfte erfasst werden, die für Minderjährige der jeweiligen Altersstufe typisch oder jedenfalls nicht ungewöhnlich sind (zB Kauf eines Fahrrades oder Computers). In beiden Fällen bedürfe der Minderjährige keines Schutzes, weil ihm der Gegenwert des Geschäfts unmittelbar zugute komme und keine "unzumutbaren" finanziellen Belastungen im Sinne der Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 72, 155, 173) in Rede stünden (BT-Drucks 13/5624 S 13, ebenso: Diederichsen in Palandt, BGB, 70. Aufl 2011, § 1629a RdNr 11).

51

Auch wenn die dem Minderjährigen gewährten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes den (im Sinne der Existenzsicherung) verstandenen "persönlichen Bedürfnissen" des Kindes dienten, sind diese von der Ausnahmeregelung nicht mit umfasst. Auf den Fall, dass grundsätzlich alle "persönlichen Bedürfnisse" des Kindes durch staatliche Fürsorgeleistungen sichergestellt werden müssen, weil die Leistungsfähigkeit der Eltern als Unterhaltsverpflichtete nicht genügt, zielt die Ausnahmeregelung erkennbar nicht ab. Zudem ist in diesen Fällen gerade nicht mehr der (generalisierte) Schluss zulässig, dass durch die Rückforderung keine unzumutbaren finanziellen Belastungen entstehen. Allein diese Grundannahme rechtfertigt aber die Anwendung dieser Ausnahmeregelung, ohne dass es im Rahmen der Rückforderung von SGB II-Leistungen überzeugen würde, eine summenmäßige Begrenzung einzuführen, ab der die auf dem Fehlverhalten der (grundsätzlich ebenfalls ersatzpflichtigen) Eltern beruhende Schuldenlast "unzumutbar" wäre (für eine teleologische Reduktion des § 1629a Abs 2 Alt 2 BGB für den Fall, dass dem Minderjährigen erhebliche finanzielle Belastungen drohten, Huber in Münchener Komm, BGB, 5. Aufl 2008, § 1629a RdNr 28).

52

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision des Klägers gegen den Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Mai 2013 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch auf Krankengeld (Krg) über den 19.11.2008 hinaus.

2

Der 1954 geborene Kläger ist bei der beklagten Krankenkasse (KK) pflichtversichert. Bis 27.6.2008 war er als Lackiererhelfer beschäftigt. Die Beklagte bewilligte ihm nach einem am 20.6.2008 erlittenen Schlaganfall antragsgemäß Krg bis 13.7.2008 und erneut ab 12.8.2008. In der Zeit vom 14.7.2008 bis 11.8.2008 bezog er während einer stationären Rehabilitationsmaßnahme Übergangsgeld. Die Beklagte forderte den Kläger nach Einholung eines Gutachtens des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen vom 1.9.2008 auf, bis spätestens 19.11.2008 einen Antrag auf Leistungen zur Rehabilitation (Reha) zu stellen, da sich sein Gesundheitszustand durch eine Reha verbessern könne. Ansonsten könne Krg nur bis zum Ende der Frist gezahlt werden (Bescheid vom 10.9.2008). Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein. Er beantragte bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Baden-Württemberg schriftlich Reha und zugleich, das Verfahren ruhend zu stellen (20.11.2008). Widerspruch, Klage und Berufung gegen die Aufforderung, einen Reha-Antrag zu stellen, sowie die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision blieben erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 16.12.2008; Urteil des SG vom 14.4.2011 - S 19 KR 6424/08; Beschluss des LSG vom 23.5.2012 - L 5 KR 2052/11; BSG Beschluss vom 24.1.2013 - B 1 KR 62/12 B). Die Beklagte zahlte Krg bis 19.11.2008 aus. Am 8.12.2008 teilte die zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten der Lebensgefährtin des Klägers auf deren Anfrage mit, dass Krg vorläufig nur bis 19.11.2008 gezahlt werde; die weitere Entscheidung darüber, insbesondere im Hinblick auf die Aufforderung zum Reha-Antrag sei durch den Widerspruchsausschuss zu treffen. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und beantragte noch am selben Tag beim SG vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel, die Beklagte zur Krg-Zahlung ab 20.11.2008 zu verpflichten. Mit Schriftsatz vom 12.12.2008 erwiderte die Beklagte, dass ein Anordnungsanspruch nicht gegeben sei. Der Kläger habe bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist keine Reha beantragt. Der Krg-Anspruch ende nach § 51 Abs 3 S 1 SGB V am 19.11.2008. Das SG hat die Beklagte verpflichtet, über den 19.11.2008 hinaus Krg zu zahlen, solange die Arbeitsunfähigkeit (AU) andauere und die Höchstbezugsdauer nicht erreicht sei (Beschluss vom 17.12.2008 - S 5 KR 6187/08 ER). Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe mit der Einstellung des Krg die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Aufforderung missachtet, einen Reha-Antrag zu stellen. Die Beklagte gewährte dem Kläger deshalb über den 19.11.2008 hinaus vorläufig Krg. Den Widerspruch gegen die Mitteilung vom 8.12.2008 wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.12.2008). Die Hauptsache-Klage gegen die Verweigerung von Krg ist ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG vom 14.4.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen: Der Anspruch auf Krg sei mit Ablauf der nach § 51 Abs 1 S 1 SGB V gesetzten Frist entfallen. Das Schreiben des Klägers vom 20.11.2008 führe nicht zum Wiederaufleben des Krg-Anspruchs, weil es nicht die Kriterien eines Reha-Antrags erfülle. Der Verpflichtung zur Stellung eines Reha-Antrags stehe die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln nicht mehr entgegen. Der Kläger habe den Rechtsweg gegen die Aufforderung, einen Reha-Antrag zu stellen, erfolglos ausgeschöpft. Dadurch sei der Rechtsgrund für das (endgültige) Entfallen des Krg-Anspruchs gegeben (Beschluss des LSG vom 27.5.2013).

3

Der Kläger rügt mit seiner Revision die Verletzung des § 51 SGB V, des Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren(Art 19 Abs 4 GG), sowie Verfahrensfehler. Er habe trotz des beantragten Ruhens wirksam einen Reha-Antrag gestellt. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln habe die Pflicht zur Stellung eines Reha-Antrags suspendiert. Die aufschiebende Wirkung entfalle erst nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens mit Wirkung für die Zukunft und erstrecke sich auch auf die von der Beklagten gestellte Frist zur Antragstellung. Das LSG habe verfahrensfehlerhaft erheblichen Vortrag unberücksichtigt gelassen und von der Beiladung des Rentenversicherungsträgers abgesehen.

4

Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Mai 2013 und das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 14. April 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Dezember 2008 aufzuheben und festzustellen, dass ihm ein Anspruch auf Krankengeld ab 20. November 2008 gegen die Beklagte zustand.

5

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6

Sie hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend.

7

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Im Ergebnis haben es die Vorinstanzen zu Recht abgelehnt, die Verweigerung einer Krg-Gewährung der beklagten KK ab 20.11.2008 in der Hauptsache aufzuheben, denn sie ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, ihm habe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Krg über den 19.11.2008 hinaus zugestanden. Die erhobene kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage ist statthaft und zulässig, ohne dass der erkennende Senat an einer Entscheidung hierüber prozessual gehindert ist (dazu 1.), aber unbegründet. Die Beklagte lehnte es rechtmäßig in der Hauptsache ab, Krg über den 19.11.2008 hinaus auszuzahlen. Der Krg-Anspruch lebte nicht ab 20.11.2008 wieder auf, weil der Kläger keinen im Rechtssinne hinreichenden Reha-Antrag stellte. Der Anspruch auf Auszahlung von Krg entfiel mit Ablauf des 19.11.2008 (dazu 2.). Die Einwendungen des Klägers (dazu 3.) und seine Gehörsrüge greifen nicht durch (dazu 4.).

8

1. Die erhobene Klage ist statthaft und zulässig. Der erkennende Senat ist prozessual nicht an einer Entscheidung gehindert. Einer Beiladung des Rentenversicherungsträgers bedurfte es nicht (vgl dazu BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 31/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Die insoweit erhobene Verfahrensrüge geht deshalb ins Leere.

9

Statthafte Klageart für das Begehren des Klägers ist die (kombinierte) Anfechtungs- und Feststellungsklage. Allerdings richtet sich die Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG)nicht - wie SG und LSG meinen - gegen die Mitteilung der Beklagten vom 8.12.2008, weil es sich bei dieser Mitteilung nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 31 S 1 SGB X jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die behördliche Aufklärung, Auskunft oder Beratung (vgl §§ 13, 14, 15 SGB I) sind, wie andere Wissenserklärungen auch, keine Regelungen. Der Bürger wird über Sach- und Rechtsfragen informiert. Solche Erklärungen sind nicht auf das Bewirken einer Rechtsfolge gerichtet, sondern stellen schlicht-hoheitliches Handeln (Realakt) dar. Die Auskunft erschöpft sich in der Mitteilung des Wissens und unterscheidet sich vom Verwaltungsakt durch den fehlenden Regelungswillen (dementsprechend bei Klagen auf Auskunft eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 4 SGG bejahend BSGE 112, 170 = SozR 4-1500 § 54 Nr 27, RdNr 8 ff mwN; vgl zur Auskunft auch BSG SozR 3-1300 § 34 Nr 2; BSG SozR 3-1500 § 55 Nr 29; Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 31 RdNr 57). So liegt der Fall bei der Mitteilung vom 8.12.2008. Die Sachbearbeiterin der Beklagten teilte der Lebensgefährtin des Klägers lediglich mündlich auf ihre Anfrage hin mit, bis zu welchem Datum die Auszahlung des Krg erfolgt. Einen Regelungsgehalt, den der Kläger dieser Erklärung beimisst, hat die Mitteilung jedoch nicht. Dies zeigt sich schon an der Erläuterung der Sachbearbeiterin, die weitere Entscheidung darüber, insbesondere im Hinblick auf die Aufforderung zum Reha-Antrag, sei durch den Widerspruchsausschuss zu treffen.

10

Die Beklagte entschied jedoch nach dem vom LSG in Bezug genommenen Akteninhalt gegenüber dem Kläger am 12.12.2008, über den 19.11.2008 hinaus kein Krg zu gewähren. Der Kläger nahm nämlich die Ablehnungsmitteilung der Beklagten (8.12.2008) zum Anlass, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen. In diesem Verfahren lehnte es die Beklagte vor Erlass des Widerspruchsbescheides ausdrücklich ab, Krg ab 20.11.2008 zu zahlen. Hierin liegt ohne Weiteres eine Entscheidung über das Krg, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet war und Gegenstand des Widerspruchsverfahrens wurde (§ 86 SGG analog; vgl BSG Urteil vom 4.3.2014 - B 1 KR 64/12 R - Juris RdNr 9, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Ein Schriftsatz eines Leistungsträgers im sozialgerichtlichen Verfahren kann dann als Verwaltungsakt verstanden werden, wenn er über die bloße Prozesserklärung hinaus den Willen des Leistungsträgers zur Regelung eines Einzelfalles gegenüber dem anderen Prozessbeteiligten klar erkennen lässt (BSGE 53, 194, 195 = SozR 2200 § 1303 Nr 24 S 69; BSG SozR 4-3300 § 71 Nr 2 RdNr 21). Hiervon ist nach dem objektiven Sinngehalt der in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes abgegebenen Erklärung auszugehen. Die Beklagte bekräftigte ihre gegenüber der Lebensgefährtin des Klägers erteilte Auskunft nunmehr gegenüber dem Kläger ausdrücklich und gab zu erkennen, über eine bloße Prozesserklärung hinaus eine Regelung über das Krg für die Zeit ab 20.11.2008 treffen zu wollen. Mit Zugang dieses Schriftsatzes vor Erlass des Widerspruchsbescheides spätestens am 15.12.2008 - die Replik des Klägers stammt von diesem Tag - wurde der Bescheid bekanntgegeben und war daher ab diesem Zeitpunkt wirksam (§ 39 SGB X).

11

Ziel des Klägers ist nicht nur die Aufhebung der Entscheidung der Beklagten in der Hauptsache, die Auszahlung von Krg zu verweigern. Vielmehr will er, um eine Erstattung des Krg nach § 50 Abs 2 SGB X/§ 86b Abs 2 S 4 SGG iVm § 945 ZPO abzuwenden, den Rechtsgrund für das "Behaltendürfen" feststellen lassen. Denn er erhielt aufgrund des SG-Beschlusses im einstweiligen Rechtsschutz von der Beklagten bereits vorläufig Krg bis zur Erschöpfung eines möglichen Anspruchs. Der Kläger könnte mit einer isolierten Anfechtungsklage sein Begehren nur erreichen, soweit die Beklagte ihm zunächst Krg über den Zeitraum ab 19.11.2008 hinaus bewilligt, nunmehr aber die Bewilligung wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse aufgehoben hätte und er diese Aufhebung angriffe. Dafür, dass die Beklagte dem Kläger zunächst vor Ablauf des 19.11.2008 für eine darüber hinausreichende Zeit Krg bewilligt hatte, liegt indes nach den unangegriffenen, den erkennenden Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)nichts vor. Das Krg wird (in der Praxis) jeweils aufgrund der vom Vertragsarzt ausgestellten AU-Bescheinigung entsprechend der voraussichtlichen AU abschnittsweise gezahlt. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist hierin regelmäßig die Entscheidung der KK zu sehen, dass dem Versicherten ein Krg-Anspruch für die laufende Zeit der vom Vertragsarzt bestätigten AU zusteht, dh ein entsprechender Verwaltungsakt (nur) über die zeitlich befristete Bewilligung von Krg vorliegt (vgl nur BSGE 94, 247 = SozR 4-2500 § 44 Nr 6, RdNr 22 mwN). Der Anspruch auf Krg endet deshalb mit Ablauf des zuletzt bescheinigten AU-Zeitraums; eines Entziehungsbescheides nach § 48 SGB X bedarf es für die Folgezeit nicht(vgl BSG Urteile vom selben Tage - B 1 KR 31, 35 und 37/14 R - alle mwN, das Urteil - B 1 KR 37/14 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen; BSG aaO RdNr 23; BSG SozR 2200 § 182 Nr 103 S 219 f). Nur eine Einstellung bewilligter Krg-Zahlung vor Ablauf des vom Arzt festgestellten "Endzeitpunktes" der AU setzt die Aufhebung des Bewilligungsbescheides nach Maßgabe des § 48 SGB X voraus(BSGE 94, 247 = SozR 4-2500 § 44 Nr 6, RdNr 23 mwN; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 2). Die Beklagte bewilligte dem Kläger aber vor Ablauf des 19.11.2008 kein weiteres Krg.

12

Der Kläger bedarf für die Folgezeit der Feststellung, dass er ab 20.11.2008 einen Krg-Anspruch hatte. Eine Leistungsklage wäre insoweit nicht zulässig. Die Beklagte leistete bereits vorläufig Krg und kann deshalb nicht erneut zur Leistung verurteilt werden (BSGE 102, 68 = SozR 4-4200 § 23 Nr 1, RdNr 13; BSG Urteil vom 28.2.2013 - B 8 SO 4/12 R - Juris RdNr 9; BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - Juris RdNr 12; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 5/09 R - Juris RdNr 10); es bedarf lediglich der Feststellung (§ 55 Abs 1 Nr 1 SGG), dass die Beklagte die Leistungen nicht nur vorläufig zu Recht erbrachte. Die Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 2. Alt SGG) auf Erlass eines Krg bewilligenden Bescheides hat vorliegend keinen Vorrang. Die im Gesetz nicht verankerte Subsidiarität der Feststellungsklage (der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage gilt nach der stRspr des BSG auch für das sozialgerichtliche Verfahren, vgl nur BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 17; BSGE 110, 75 = SozR 4-1200 § 35 Nr 4, RdNr 12; BSG SozR 4-1500 § 55 Nr 9; BSGE 43, 148, 150 = SozR 2200 § 1385 Nr 3)gilt nicht uneingeschränkt (BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 17). Sie dient der Vermeidung überflüssiger Klagen, weil die Feststellungsklage nicht vollstreckbar ist und andere Klagearten daher bei typisierender Betrachtungsweise einen effektiveren Rechtsschutz bieten (Castendiek in Lüdtke, SGG, 4. Aufl 2012, § 55 RdNr 13; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 55 RdNr 19).

13

Die Gefahr einer überflüssigen Klage besteht hier nicht. Das für eine Feststellungsklage erforderliche berechtigte Interesse ist zu bejahen. Hat die Klage Erfolg, steht fest, dass die Beklagte Krg zu Recht leistete. Eine Erstattung "zu Unrecht" erbrachter Leistungen nach § 50 Abs 2 SGB X/§ 86b Abs 2 S 4 SGG iVm § 945 ZPO scheidet dann aus. Zudem ist zu erwarten, dass die Beklagte wegen ihrer in der Verfassung verankerten Bindung an Recht und Gesetz auch ohne Verpflichtungsurteil keine Erstattung geltend macht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es auch bei einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4, § 56 SGG) keiner gesonderten Verpflichtung bedarf. Ist die Leistung - wie hier - schon erbracht, sodass für die Leistungsklage kein Raum mehr ist, wäre es eine rein am Gedanken der Subsidiarität haftende Förmelei, eine Verpflichtungsklage zu fordern (anders bei der "Umwandlung" eines Darlehens in einen Zuschuss im Grundsicherungsrecht, weil es sich bei dem Zuschuss um ein aliud handelt: BSGE 102, 68 = SozR 4-4200 § 23 Nr 1, RdNr 13; BSG SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 16; BSG SozR 4-5910 § 88 Nr 3 RdNr 10; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 5/09 R - Juris RdNr 10).

14

2. Die Verweigerung von Krg ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Zu Recht stellte die Beklagte das Krg mit Ablauf des 19.11.2008 ein und lehnte es ab, Krg fortzuzahlen (Bescheid vom 12.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2008). Der Kläger kann deshalb nicht die Feststellung beanspruchen, dass ihm ein Anspruch auf Krg ab 20.11.2008 zustand. Ob der Kläger die Voraussetzungen für einen Krg-Anspruch erfüllte, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG zwar nicht abschließend entscheiden (dazu a). Dem Anspruch steht jedenfalls der Einwand fehlender Reha-Antragstellung trotz wirksamer Fristsetzung entgegen (dazu b). Der Kläger stellte auch nach Ablauf der gesetzten Frist keinen wirksamen Reha-Antrag (dazu c).

15

a) Nach § 44 Abs 1 S 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krg, wenn - abgesehen von den Fällen stationärer Behandlung - Krankheit sie arbeitsunfähig macht. Ob und in welchem Umfang Versicherte Krg beanspruchen können, bestimmt sich nach dem Versicherungsverhältnis, das im Zeitpunkt des jeweils in Betracht kommenden Entstehungstatbestands für Krg vorliegt (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10; BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 9; BSG SozR 4-2500 § 48 Nr 4 RdNr 9; BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 4 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 14 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 12; BSG Urteil vom 26.6.2007 - B 1 KR 2/07 R - Juris RdNr 12 = USK 2007-33).

16

Nach § 46 S 1 SGB V entsteht der Anspruch auf Krg 1. bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs 4, § 24, § 40 Abs 2 und § 41 SGB V) von ihrem Beginn an, 2. im Übrigen von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der AU folgt. Wird Krg wegen ärztlich festgestellter AU begehrt, ist für den Umfang des Versicherungsschutzes demgemäß grundsätzlich auf den Tag abzustellen, der dem Tag nach Feststellung der AU folgt (BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 11). Wie der Senat bereits entschieden und ausführlich begründet hat, bietet das Gesetz weder einen Anhalt für das Verständnis des § 46 S 1 Nr 2 SGB V als bloßer Zahlungsvorschrift noch dafür, dass der Krg-Anspruch gemäß § 44 SGB V schon bei Eintritt der AU entsteht(vgl BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 13 mwN).

17

Der fruchtlose Ablauf der Frist, einen Reha-Antrag zu stellen (§ 51 Abs 1 S 1 SGB V, hier anzuwenden in der Fassung durch Art 5 Nr 18 Buchst a nach Maßgabe des Art 67 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001, BGBl I 1046 mWv 1.7.2001), bewirkt lediglich, dass der Anspruch auf Auszahlung von Krg für den Zeitraum bis zur Nachholung des Reha-Antrags dauerhaft entfällt, nicht aber das Stammrecht auf Krg. Es vermag weiterhin Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten (vgl § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V), wenn und solange der Versicherte im Übrigen alle Voraussetzungen des Krg-Anspruchs erfüllt. Hierzu muss er insbesondere spätestens mit Ablauf des letzten Tages seiner Beschäftigung oder der aufrechterhaltenen Beschäftigtenversicherung alle Voraussetzungen dafür erfüllen, dass mit dem zeitgleichen Beginn des nächsten Tags ein Anspruch auf Krg entsteht (vgl BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5 LS 1). Das Fortbestehen des Stammrechts auf Krg ist die Grundlage dafür, dass, wenn Versicherte den Reha-Antrag erst nach Ablauf der ihnen gesetzten Frist stellen, ihr Anspruch auf Krg mit dem Tag der Antragstellung gemäß § 51 Abs 3 S 2 SGB V wieder auflebt(eingehend dazu BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 31/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Es fehlen Feststellungen des LSG dazu, dass der Kläger ab 20.11.2008 alle gesetzlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Krg erfüllte. Es bedarf indes keiner Zurückverweisung zur weiteren Sachverhaltsaufklärung, weil der erkennende Senat zu Gunsten des Klägers einen solchen Sachverhalt unterstellen kann. Denn der Anspruch auf Auszahlung von Krg entfiel mit Ablauf des 19.11.2008 (§ 51 Abs 3 S 1 SGB V, vgl b).

18

b) Dem Anspruch des Klägers auf Auszahlung von Krg steht ab 20.11.2008 der Einwand fehlender Reha-Antragstellung trotz wirksamer Aufforderung mit Fristsetzung entgegen (§ 51 Abs 3 S 1 SGB V). Danach entfällt, wenn Versicherte einen Antrag auf Leistungen zur medizinischen Reha und zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht innerhalb der nach § 51 Abs 1 S 1 SGB V gesetzten Frist stellen, der Anspruch auf Krg mit Ablauf der Frist. Diese Voraussetzungen waren erfüllt.

19

Die Beklagte forderte den Kläger unter Fristsetzung wirksam dazu auf, einen Reha-Antrag zu stellen. Dem kam der Kläger innerhalb der Frist nicht nach. Der erkennende Senat hat entgegen der Auffassung des Klägers nicht - auch nicht inzident - zu prüfen, ob die Aufforderung der Beklagten rechtmäßig war, einen Antrag auf Leistungen zur medizinischen Reha bis 19.11.2008 zu stellen, insbesondere ob sie ihr Ermessen pflichtgemäß ausübte (vgl zum Ermessen zB BSGE 94, 26 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1, RdNr 15 mwN). Der Rechtsstreit über die Aufforderung unter Fristsetzung, einen Reha-Antrag zu stellen (zur Verwaltungsaktqualität der Aufforderung vgl BSGE 94, 26 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1, RdNr 15 mit Hinweis auf BSGE 52, 26, 31 = SozR 2200 § 1248 Nr 33 S 77; BSG Urteil vom 26.6.2008 - B 13 R 141/07 R - Juris RdNr 23), ist - wie dargelegt - rechtskräftig abgeschlossen (zuletzt BSG Beschluss vom 24.1.2013 - B 1 KR 62/12 B).

20

c) Der Krg-Anspruch lebte auch nicht wieder auf. Wird der Reha-Antrag später (nach Ablauf der Frist) gestellt, lebt der Anspruch auf Krg mit dem Tag der Antragstellung wieder auf (§ 51 Abs 3 S 2 SGB V). Der Kläger stellte indes auch nach dem 19.11.2008 keinen Reha-Antrag. Sein bei der DRV Baden-Württemberg gestellter Antrag (20.11.2011) genügte nicht den Anforderungen des § 51 Abs 1 S 1 SGB V. Die Norm setzt voraus, dass der Antrag ohne Einschränkungen gestellt wird und vom Rentenversicherungsträger (RV-Träger) bearbeitet werden kann. Ein Antrag, der nur "rein fürsorglich" und gleichzeitig "ruhend" gestellt wird, genügt diesen Anforderungen nicht. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Norm.

21

Die Aufforderung unter Fristsetzung, einen Reha-Antrag zu stellen (§ 51 Abs 1 S 1 SGB V), dient zunächst und in erster Linie dazu, bei dem Versicherten mittels Leistungen der medizinischen Reha und Teilhabe die Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit zu beseitigen. Dies ist Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, wonach die Leistungen zur Teilhabe Vorrang haben vor Rentenleistungen, die bei erfolgreichen Leistungen zur Teilhabe nicht oder voraussichtlich erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erbringen sind (vgl § 9 Abs 1 S 2 SGB VI; vgl auch bereits Begründung des Entwurfs der BReg eines Reha-Angleichungsgesetzes zu § 183 Abs 7 RVO, BT-Drucks 7/1237 S 64). Es liegt auf der Hand, dass nur ein Reha-Antrag, der Teilhabeleistungen auslösen kann, diesem Zweck zu genügen vermag, nicht aber ein Antrag, über den der RV-Träger gar nicht oder mangels Mitwirkung des Versicherten ablehnend entscheiden soll.

22

Andernfalls läge es auch in der Hand des Versicherten, nach seinem Belieben die gesetzliche Risikozuordnung zwischen gesetzlicher Krankenversicherung (GKV) und gesetzlicher Rentenversicherung (GRV) zu verschieben. § 51 Abs 1 S 1 SGB V will den Vorrang der Rentenzahlungen vor Krg-Leistungen bei dauerhafter Erwerbsminderung sicherstellen(§ 50 Abs 1 SGB V). Hierzu räumt die Regelung den KKn die Möglichkeit ein, ihre Versicherten zu veranlassen, mittelbar (wegen der Rentenantragsfiktion § 116 Abs 2 SGB VI) einen Rentenantrag zu stellen und hierdurch Einfluss auf den Beginn der antragsabhängigen Leistung (§ 19 SGB IV, § 115 Abs 1 S 1, § 116 Abs 2 SGB VI, § 44 Abs 1 Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte) zu nehmen (§ 99 SGB VI, § 30 Abs 1 ALG). Dies kann einen Wegfall ihrer Leistungszuständigkeit für das Krg schon vor Erreichen der Anspruchshöchstdauer (§ 48 SGB V) bewirken. Gleichzeitig wird die nicht rechtzeitige Antragstellung durch das Entfallen des Anspruchs auf Auszahlung von Krg sanktioniert (§ 51 Abs 3 S 1 SGB V). Die Regelung in § 50 SGB V könnte ohne Unterstützung durch § 51 SGB V unterlaufen werden, wenn der Versicherte die erforderliche Antragstellung (willkürlich) unterlässt(BSGE 101, 86 = SozR 4-2500 § 51 Nr 2, RdNr 24 f; BSGE 94, 26 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1, RdNr 13 ff).

23

Dass die gesetzliche Risikozuordnung zwischen GKV und GRV nicht der Disposition des Versicherten unterliegt, zeigt sich auch in der fehlenden Befugnis des Versicherten, einen nach Aufforderung seiner KK gestellten Reha-Antrag zurückzunehmen. Hierzu hat das BSG in ständiger Rechtsprechung bereits unter Geltung der RVO (§ 183 Abs 7 RVO) entschieden, dass der Versicherte seinen Antrag wirksam nur noch mit Zustimmung der KK zurücknehmen oder beschränken kann (BSGE 52, 26, 29 ff = SozR 2200 § 1248 Nr 33; BSG USK 81171). Es hat diese Rechtsprechung auch unter Geltung des § 51 SGB V aufrechterhalten(BSGE 76, 218, 223 = SozR 3-2500 § 50 Nr 3 S 11; BSGE 101, 86 = SozR 4-2500 § 51 Nr 2, RdNr 24 f; BSGE 94, 26 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1, RdNr 13 ff). Für die Zeit vor Antragstellung gelten dieselben Erwägungen.

24

3. Zu Unrecht meint der Kläger, die aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln gegen eine fristgebundene Aufforderung der KK, einen Reha-Antrag zu stellen, bewirke für ihre Dauer die Unwirksamkeit der gesetzten Frist. Diese Auffassung widerspricht sowohl allgemeinen Grundsätzen (dazu a) als auch speziell dem Regelungsziel des § 51 SGB V(dazu b). Auch ein Verstoß gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes liegt nicht vor (dazu c).

25

a) Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln, die ein Versicherter gegen die fristgebundene Aufforderung zur Stellung eines Reha-Antrags eingelegt hat, verlängert schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht die Dauer der gesetzten Frist. Die aufschiebende Wirkung entfällt - außer in dem hier nicht vorliegenden Fall begünstigender, durch belastete Dritte angefochtener Verwaltungsakte (dazu BSG SozR 3-1500 § 97 Nr 3 S 7 f und BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 17 ff bei statusbegründenden Entscheidungen im Vertragsarztrecht)- rückwirkend (ex tunc), wenn die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen wird (Zeihe, SGG, Stand Juli 2014, § 86a RdNr 4e Buchst aa; Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, Stand Januar 2013, § 86a RdNr 22; BVerwGE 13, 1, 5 f; 24, 92, 98; BVerwG Buchholz 240 § 12 BBesG Nr 19 S 21 - Pflicht des Beamten zur Rückzahlung der weiter erhaltenen Bezüge nach Zurückweisung seiner Anfechtung der Entlassung; ebenso BVerwG NJW 1977, 823 zum Widerruf der Zulassung zum Postzeitungsdienst und zu der Pflicht zur Gebührennachzahlung bei erfolgloser Anfechtung). Das Wesen der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch, Anfechtungsklage und weiteren gerichtlichen Rechtsmitteln (§ 86a Abs 1 S 1 SGG) liegt darin, dass für die Dauer des Schwebezustandes, in dem Ungewissheit über den Erfolg der Anfechtungsklage besteht, keine Maßnahme angeordnet oder vollzogen wird, die den durch den Verwaltungsakt Betroffenen belasten könnte (BVerwGE 13, 1, 5 f). Eine Handlungspflicht wird in diesem Zeitraum suspendiert. Diesen vorbeugenden Rechtsschutz genießt der Betroffene aber nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Rechtsmittel. Die aufschiebende Wirkung wird durch die rechtskräftige Abweisung der Anfechtungsklage mit der Folge beseitigt, dass der angefochtene Verwaltungsakt als von Anfang an wirksam zu behandeln ist. Die Behörde kann den angegriffenen Verwaltungsakt nun so anwenden, als sei er nicht angefochten gewesen. Denn die aufschiebende Wirkung bezieht sich nur auf die Vollziehbarkeit (so die sog Vollzugshemmungstheorie), nicht aber auf die Wirksamkeit (so die sog Wirksamkeitstheorie) des angefochtenen Verwaltungsaktes (BVerwG aaO; offengelassen BSG SozR 3-1300 § 50 Nr 20 Juris RdNr 13; Zeihe, SGG, Stand Juli 2014, § 86a SGG RdNr 4a Buchst aa; Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 3. Aufl 2012, RdNr 74). Das Risiko, die durch den belastenden Verwaltungsakt angedrohten nachteiligen Rechtsfolgen tragen zu müssen, wird dem unterlegenen Beteiligten durch die aufschiebende Wirkung nicht genommen. Dem entspricht auch die Rechtsprechung des BSG, nach der der Rentenempfänger nach erfolgloser Anfechtung der Rentenentziehung die während der Anfechtung weiter bezogene Rente zu erstatten hat (BSG SozR 3-1300 § 50 Nr 20 S 62 ff). Mit Bestands- oder Rechtskraft der eine Aufforderung nach § 51 SGB V bestätigenden Entscheidung ist deren Vollziehbarkeit nicht mehr gehemmt. In diesem Sinne steht hier fest, dass die Beklagte wirksam und rechtmäßig verfügte, dass der Kläger einen Antrag auf Leistungen der Reha binnen 10 Wochen, spätestens jedoch bis 19.11.2008 stellen musste.

26

b) § 51 SGB V könnte seinen aufgezeigten Zweck nicht mehr erfüllen, hätte es der Versicherte durch Einlegung von Widerspruch und gerichtlichen Rechtsmitteln in der Hand, die Frist zur Stellung des Reha-Antrags hinauszuschieben und damit auch das Entfallen des Krg-Anspruchs zu verhindern. Angesichts der regelmäßigen Verfahrensdauer eines sozialgerichtlichen Verfahrens würde § 51 SGB V leerlaufen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die KK hätte die Möglichkeit, den Sofortvollzug gemäß § 86a Abs 2 Nr 5 SGG anzuordnen. Zur Durchsetzung der Aufforderung nach § 51 Abs 1 S 1 SGB V und zur Sicherung des damit verbundenen Zieles wäre sie hierzu in jedem Einzelfall gezwungen. Dies widerspräche aber Sinn und Zweck des § 86a Abs 2 Nr 5 SGG sowie der Systematik der in § 86a Abs 2 SGG abschließend geregelten Fälle, in denen die aufschiebende Wirkung entfällt. Wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) ist die aufschiebende Wirkung die Regel und die Vollziehungsanordnung die Ausnahme. Sie greift nur dann, wenn das öffentliche Interesse an der Vollziehung überwiegt (BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 28; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 86a RdNr 19a). Eine mit der Aufforderung nach § 51 SGB V immer verbundene Vollziehungsanordnung würde das Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht nur ins Gegenteil verkehren(BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 28), sondern mehr noch die Ausnahme (Vollzugsanordnung) den Fällen gleichsetzen, in denen die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes entfällt (§ 86a Abs 2 Nr 1 bis Nr 3 SGG; vgl auch § 336a S 1 Nr 3 SGB III zur Aufforderung nach § 309 SGB III, sich bei der Agentur für Arbeit oder einer sonstigen Dienststelle der Bundesagentur für Arbeit persönlich zu melden). Im Übrigen würde § 51 SGB V auch bei angeordnetem Sofortvollzug jedenfalls in den Fällen leerlaufen, in denen der Versicherte erfolgreich die Herstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt(§ 86b Abs 1 S 1 Nr 2 SGG).

27

c) Ein Verstoß gegen das Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, liegt hierin nicht. Art 19 Abs 4 GG gewährleistet effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt; der Rechtsschutz darf sich dabei nicht in der bloßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen, sondern muss zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch ein mit zureichender Entscheidungsmacht ausgestattetes Gericht führen (stRspr: vgl BVerfGE 67, 43, 58 mwN; BVerfG Beschluss vom 10.10.2012 - 2 BvR 922/11 - Juris RdNr 21). Wird eine auferlegte Handlungspflicht, die während der Dauer der aufschiebenden Wirkung ausgesetzt ist, nicht befolgt, verlangt das Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, nur, dass die an die Handlungspflicht anknüpfenden belastenden Rechtsfolgen erst dann eintreten, wenn die Anfechtung - wie hier - rechtskräftig zurückgewiesen wird. Hiergegen kann der Kläger nicht einwenden, der Rechtsschutz liefe leer, weil er quasi gezwungen würde, einen Reha-Antrag zu stellen, um Nachteile zu vermeiden. Die Handlungsalternativen bleiben dem Kläger erhalten. Er wird nur wie ein Versicherter behandelt, der die Aufforderung zur Antragstellung - ohne Rechtsbehelfe einzulegen - bestandskräftig werden lässt, ihr aber gleichwohl nicht nachkommt. Effektiver Rechtsschutz rechtfertigt keine Besserstellung desjenigen, der erfolglos Rechtsmittel einlegt. Er soll im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes - sowohl bei Anfechtungs- wie bei Vornahmeklagen - nur verhindern, dass unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, die bei Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten (BVerfG Beschluss vom 6.8.2014 - 1 BvR 1453/12 - Juris RdNr 9; BVerfGE 93, 1, 13 f; 79, 69, 74 f; 65, 1, 70 f; 46, 166, 179; 35, 263, 274).

28

4. Die vom Kläger erhobene Gehörsrüge greift nicht durch. Soweit er geltend macht, das LSG habe seinen Vortrag zur wiederholten Aufforderung übergangen, einen Reha-Antrag zu stellen, wird die Revisionsbegründung nicht den Anforderungen an die Darlegung eines Verfahrensfehlers gerecht. Notwendig hierfür ist eine Darlegung, die das Revisionsgericht in die Lage versetzt, sich allein anhand der Revisionsbegründung ein Urteil darüber zu bilden, ob die angegriffene Entscheidung auf einem Verfahrensmangel beruhen kann (vgl BSGE 111, 168 = SozR 4-2500 § 31 Nr 22, RdNr 27 f mwN; BSG SozR 1500 § 164 Nr 31 S 49). Der Kläger verkennt aber im Kern, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG, Art 47 Abs 2 Charta der Grundrechte der EU, Art 6 Abs 1 EMRK) keinen Anspruch darauf gibt, dass das Gericht der klägerischen Rechtsauffassung folgt.

29

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

I. Auf die Berufung des Klägers wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 29.09.2016 und der Bescheid der Beklagten vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015 aufgehoben.

II. Die Beklagte erstattet dem Kläger seine notwendigen außergerichtlichen Kosten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die beklagte Krankenkasse den Kläger zu Recht aufgefordert hat, einen Antrag auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation nach § 51 Abs. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) zu stellen.

Der 1973 geborene Kläger war zuletzt seit 01.04.2008 als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer aufgrund seiner Beschäftigung als Altenpfleger in Vollzeit in einem Altenheim Mitglied der Beklagten. Aufgrund einer seit dem 07.03.2014 bestehenden Arbeitsunfähigkeit wegen F48.0, Z56, F33.2 (Neurasthenie, Kontaktanlässe mit Bezug auf das Berufsleben, rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne psychotische Symptome) zahlte die Beklagte nach Ablauf der Entgeltfortzahlung ab dem 18.04.2014 Krankengeld - nach einem entsprechenden angenommenen Anerkenntnis im vor dem Sozialgericht Bayreuth (SG) geführten Verfahren S 6 KR 176/14.

Anschließend bat die Beklagte den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Bayern (MDK) um Stellungnahme zur Sicherung des Behandlungserfolgs. Im Gutachten vom 24.10.2014 wertete der MDK in Form von Dr. E. einen psychologischen Befundbericht des Dr. V. vom 24.07.2014, einen Befundbericht des Dr. R. vom 12.08.2014 und ein neurologisches Gutachten der Dr. M. (Fachärztin für Neurologie) vom 14.07.2014 (erstellt im vor dem SG geführten gerichtlichen Verfahren S 6 KR 176/14 zur Frage des Vorliegens von Arbeitsunfähigkeit ab dem 18.04.2014) aus und kam zu dem Ergebnis, dass trotz psychotherapeutischer Behandlung bisher eine wesentliche Besserung und Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers nicht habe erreicht werden können und eine Besserung unter der bisher laufenden Behandlung auch nicht zu erwarten sei. Das psychiatrische Gutachten von Dr. M. gehe von einem aufgehobenen Leistungsvermögen von unter drei Stunden aus. Die Erwerbsfähigkeit des Klägers sei erheblich gefährdet, die Einleitung einer stationären psychosomatischen Rehabilitationsbehandlung indiziert. Eine weitergehende Begründung enthielt das Gutachten nicht, ebenso nicht eine Beschreibung der zugrunde gelegten Befunde und keine Erläuterungen der Einschätzung des Leistungsvermögens.

Mit an den Klägerbevollmächtigten übersandtem Bescheid vom 06.02.2015 forderte die Beklagte den Kläger auf, innerhalb von zehn Wochen Leistungen zur medizinischen Rehabilitation nach § 51 Abs. 1 SGB V zu beantragen. Nach den vorliegenden ärztlichen Gutachten sei die Erwerbsfähigkeit des Klägers erheblich gefährdet oder gemindert. Ersatzweise könne auch ein Antrag auf volle Erwerbsminderungsrente gestellt werden. Aufgrund gesetzlicher Vorschriften entfalle der Krankengeldanspruch, wenn der Antrag innerhalb der Zehn-Wochen-Frist nicht gestellt werde.

Hiergegen erhob der Kläger am 16.02.2015 über seinen Bevollmächtigten Widerspruch, den er u.a. damit begründete, dass eine erhebliche Gefährdung oder Minderung seiner Erwerbsfähigkeit nicht vorliege. Der angefochtene Verwaltungsakt sei auch nach § 39 Abs. 1 S. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) unwirksam. Er verstoße gegen § 37 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB X. Der Kläger habe den Bescheid nicht erhalten und dem Klägerbevollmächtigten sei er nicht an seine Kanzleiadresse übermittelt worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 27.03.2015 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers mit der Begründung zurück, dass die Bekanntgabe gemäß § 37 Abs. 1 SGB X dem Bevollmächtigten gegenüber erfolgt sei, da der Kläger diesen entsprechend bestellt habe. Der Bevollmächtigte habe den Bescheid auch tatsächlich erhalten. Nachdem von einer erheblichen Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit auszugehen sei, habe die Beklagte den Kläger zur Stellung eines Antrags nach § 51 Abs. 1 SGB V aufgefordert. Dabei lasse sich die Beklagte von folgenden Erwägungen leiten: Laut MDK-Gutachten habe trotz psychotherapeutischer Behandlung eine wesentliche Besserung und Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht erreicht werden können. Eine Besserung sei in absehbarer Zeit unter den bisher laufenden Behandlungen nicht zu erwarten. Mit Blick auf den Gesundheitszustand und die nach wie vor laufenden fachärztlichen (psychologischen) Behandlungen sowie der gefährdeten Erwerbsfähigkeit des Klägers sei die Einleitung von entsprechenden Rehabilitationsmaßnahmen erforderlich. Demgegenüber stünden möglicherweise finanzielle Einbußen bei eventueller Rentenzubilligung. Insgesamt wiege bei dem noch jungen Versicherten die Tatsache, dass ohne möglichst schnell einzuleitende Rehabilitationsmaßnahmen die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit und Gesundheit wohl nicht zu erwarten sei, schwerer. Zu berücksichtigen sei außerdem die grundsätzlich vorgegebene Risikoverteilung zwischen Kranken- und Rentenversicherung und die Umsetzung der normierten Gesetzeslage. Der Widerspruchsbescheid enthielt den Hinweis, dass, sollte der Kläger der Aufforderung nicht nachkommen, der Anspruch auf Krankengeld nach Ablauf der 10-Wochenfrist, dem 20.04.2015, entfalle.

Dagegen hat der Kläger am 08.04.2015 Klage zum Sozialgericht Bayreuth (SG) erhoben und zur Begründung ergänzend ausgeführt, dass der Beklagten kein ärztliches Gutachten zur Beurteilung über die Erwerbsfähigkeit des Klägers vorgelegen habe, und hat hierzu auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 07.08.1991, 1/3 RK 26/90, verwiesen. Die Stellungnahme des MDK sei nach Aktenlage erstellt worden. Angesichts der Komplexität der Erkrankung des Klägers, einer Depression, könne eine reine Fremdanamnese nach Aktenlage nicht ausreichend sein. Zudem könne der behandelnde Psychotherapeut Dr. V. bestätigen, dass sich der Kläger auf dem Weg der Besserung befinde. Die Beklagte habe außerdem kein Ermessen ausgeübt.

Mit Bescheid vom 21.04.2015 stellte die Beklagte die Krankengeldzahlung aufgrund der fehlenden Antragstellung auf Leistungen zur Rehabilitation mit dem 20.04.2015 ein. Es erfolge aber ab dem 21.04.2015 eine vorläufige Weiterzahlung von Krankengeld unter dem Vorbehalt der Rückforderung im Falle des Obsiegens im Hauptsacheverfahren S 6 KR 104/15. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein.

Am 28.04.2015 kündigte der Kläger seine Mitgliedschaft bei der Beklagten, die nach Mitteilung der Beklagten am 30.06.2015 wirksam werde. Mit Schreiben vom 02.06.2015 teilte der Kläger über seinen Bevollmächtigten mit, dass er seit dem 01.06.2015 nach Einschätzung seines behandelnden Hausarztes nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt sei. Seit dem 01.06.2015 ist der Kläger wieder in seinem Beruf als Krankenpfleger bei einem neuen Arbeitgeber versicherungspflichtig beschäftigt.

Das SG hat Befundberichte der behandelnden Ärzte und Therapeuten des Klägers beigezogen. Der den Kläger behandelnde Psychotherapeut Dr. V. hat insoweit einen an den MDK erstellten Befundbericht vom 23.09.2014 übersandt, in dem er angegeben hat, dass es bezüglich der Überwindung der Arbeitsunfähigkeit Konflikte am bisherigen Arbeitsplatz gebe. Eine Wiederaufnahme dort sei nicht möglich. AU-Schreibung und neue Bewertung würden erst nach der arbeitsgerichtlichen Regelung ab Dezember 2014 sinnvoll erscheinen. Eine ambulante Psychotherapie werde einmal wöchentlich durchgeführt. Eine leichte Besserungstendenz sei vorhanden. Rehabilitative Maßnahmen seien nicht erforderlich.

Im Klageverfahren hat der Kläger noch ein Attest des Dr. V. vom 23.07.2015 vorgelegt. In diesem Attest ist ausgeführt, dass Auslöser der depressiven Beschwerden des Klägers berufliche Konflikte gewesen seien. Die Intensität der Symptomatik habe eine längere AU-Schreibung durch den Hausarzt erfordert. Aus psychologischer Sicht sei eine Langzeittherapie, die die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers zum Ziel gehabt habe, indiziert gewesen. Das Problem einer Erwerbsunfähigkeit sei unter klinisch-psychologischem Aspekt zu keiner Zeit aktuell gewesen. Am 23.07.2015 habe der Kläger die Psychotherapie erfolgreich beendet, wobei er bereits am 01.06.2015 eine Vollzeitbeschäftigung an einer neuen Arbeitsstelle habe aufnehmen können.

Das SG hat Dr. M., Fachärztin für Neurologie, als Gutachterin nach § 106 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zu der Frage bestellt, ob die Erwerbsfähigkeit des Klägers am 06.02.2015 erheblich gefährdet oder gemindert gewesen sei. In dem nach ambulanter Untersuchung des Klägers vom 07.08.2015 erstellten neurologischen Gutachten vom 07.08.2015 ist Dr. M. unter Auswertung aller vorliegenden Befundberichte und Gutachten sowie der Angaben des Klägers und der Fremdanamnese durch die Lebensgefährtin des Klägers zu dem Ergebnis gekommen, dass die Erwerbsfähigkeit des Klägers am 06.02.2015 erheblich gefährdet gewesen sei.

Auf Antrag des Klägers hat das SG ein Gutachten nach § 109 SGG des den Kläger behandelnden Dr. V. (Psychologischer Psychotherapeut) eingeholt. Nach dessen Gutachten vom 17.11.2015 sei die Erwerbsfähigkeit des Klägers am 06.02.2015 nicht gefährdet gewesen. Die depressiven und psychosomatischen Symptome des Klägers seien Ausdruck einer neurotischen Störung gewesen. Neurotische Konflikte seien stets therapierbar, mit dem Verlust der Erwerbsfähigkeit habe deshalb zu keiner Zeit gerechnet werden müssen.

Zu diesem Gutachten um Stellungnahme gebeten, hat die Sachverständige Dr. M. unter dem 09.12.2015 ihre Einschätzung nochmals bestätigt. Von Klägerseite ist dazu u.a. auf die stetige Verbesserung der Symptomatik des Klägers und die Besserung im Verlauf nach Ausgang eines Arbeitsgerichtsverfahrens Anfang 2015 hingewiesen worden. Nach Anhörung zum beabsichtigen Erlass eines Gerichtsbescheides hat das SG die Klage gegen den Bescheid vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015 abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 29.09.2016) und sich dabei der Einschätzung von Dr. M. angeschlossen. Auch habe die Beklagte mit dem Gutachten des Dr. E. vom MDK vom 24.10.2014 ein im Sinne von § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V ausreichendes Gutachten eingeholt. Dem Gutachten des Dr. V. könne dagegen nicht gefolgt werden. Die Beklagte habe auch nicht ihr durch § 51 SGB V eingeräumtes Ermessen überschritten. So habe sie, wie sich dem Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides entnehmen lasse, nicht nur erkannt, dass sie Ermessen auszuüben habe, sondern auch, dass sie bei der Ausübung ihres Ermessens alle Umstände des Einzelfalls sorgfältig abzuwägen und die berechtigten Belange des Versicherten zu beachten habe. Dabei sei die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass das Gesetz bei der Abwägung zwischen den Gestaltungsmöglichkeiten des Versicherten und den Befugnissen der Krankenkasse nach § 51 SGB V grundsätzlich den Interessen der Krankenkasse Vorrang einräume. Der Wunsch des Versicherten, statt der häufig geringeren Renten höheres Krankengeld bis zum Ablauf des Bezugsdauer beziehen zu wollen oder die zusätzliche Anrechnung rentenrelevanter Zeiten aufgrund der Arbeitsunfähigkeit reiche allein nicht aus, ein berechtigtes Interesse des Versicherten am Hinausschieben des Rentenbeginns zu begründen. Andere berechtigte Interessen des Klägers, den bei der Ermessensentscheidung ausschlaggebende Bedeutung beizumessen wäre, seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen worden. Auch sei es nicht schädlich, dass die Beklagte den Kläger vor Erlass des Bescheides vom 06.02.2015 nicht nach § 24 Abs. 1 SGB X angehört habe, weil dieser Verfahrensfehler nach § 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X durch Nachholung der unterbliebenen Anhörung im Widerspruchsverfahren geheilt worden sei.

Dagegen hat der Kläger am 02.11.2016 Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Zur Begründung trägt er vor, dass das SG zu Unrecht einen Gerichtsbescheid erlassen habe, weil die Sache besondere Schwierigkeiten aufweise, denn die medizinischen und psychologischen Hintergründe des Falles seien komplex und die Gutachten der Dr. M. und des Dr. V. hätten sich in der Beantwortung der Beweisfragen widersprochen. Auch beruhe das Gutachten der Dr. M. auf mehreren unrichtigen Annahmen in Bezug auf den maßgeblichen Sachverhalt. Hinzu komme, dass das Gutachten widersprüchlich sei, wenn es zum einen davon ausgehe, dass es nach knapp einjährigem Behandlungszeitraum zu keiner Besserungstendenz gekommen sei, dann aber wiederum (auf Seite 11 zweiter Absatz des Gutachtens) darauf hinweise, dass nur von einer fehlenden „weiteren“ Besserungstendenz ausgegangen werde. Der Annahme einer fehlenden Besserungstendenz sei Dr. V. in seinem Gutachten überzeugend entgegengetreten. Bereits in dem dem MDK übersandten Befundbericht vom 23.09.2014 habe Dr. V. schon auf leichte Besserungstendenzen hingewiesen. Diese Besserungstendenzen mussten daher dem MDK-Gutachter Herrn Dr. E. bekannt gewesen sein. Auch sei der Kläger am 06.02.2015 zwar arbeitsunfähig, aber nicht erheblich in seiner Erwerbsfähigkeit gefährdet gewesen. Das SG übersehe zudem, dass eine schrittweise Verbesserung des klägerischen Gesundheitszustandes auch der eigenen Wahrnehmung des Klägers entspreche. Dem Kläger sei eine Zukunftsperspektive bei seinem aktuellen Arbeitgeber in Gesprächen mit einer Freundin und Kollegin aufgezeigt worden, welche mit den von Dr. V. im September 2014 festgehaltenen leichten Besserungstendenzen in Zusammenhang stünde. Weiterhin lasse das SG unberücksichtigt, dass Angaben der Lebensgefährtin des Klägers im Gutachten von Dr. M. in maßgeblichen Punkten unzutreffend wiedergegeben worden seien, was dem SG bereits mitgeteilt worden sei. Tatsächlich habe die Lebensgefährtin des Klägers gegenüber Dr. M. ihre eigene Wahrnehmung entsprechend einer langsamen, aber doch stetigen Verbesserung der Symptomatik des Klägers Anfang 2015 beschrieben und dies auch bildlich am Beispiel einer langsam ansteigenden Kurve verdeutlicht. Ergänzend werde nochmal vorgetragen, dass das Gutachten des Dr. E. vom 24.10.2014 den Vorgaben der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 07.08.1991, 1/3 RK 26/90) nicht genüge. Dr. E. habe sich nicht zu den nach seiner Auffassung durch festgestellte Gesundheitsstörungen bedingten Leistungseinschränkungen des Klägers geäußert. Es lasse sich nicht überprüfen, unter welchen medizinischen Gesichtspunkten hier eine erhebliche Gefährdung der Erwerbsfähigkeit angenommen werde. Insbesondere fehle jede Angabe zum qualitativen Leistungsvermögen. Hinsichtlich des quantitativen Leistungsvermögens bleibe unklar, ob die Bewertung „unter 3 Stunden“ der eigenen Auffassung des MDK-Gutachters entspreche, und wie er gegebenenfalls zu dieser Auffassung gelangt wäre. Auch gehe Dr. E. nicht auf die voraussichtliche Dauer von Leistungseinschränkungen des Klägers ein. Die Formulierung, es sei „in absehbarer Zeit“ keine Besserung zu erwarten, sei zu unbestimmt. Davon abgesehen könne eine reine Fremdanamnese nach Aktenlage angesichts der Komplexität des Krankheitsbildes Depression nicht ausreichend sein, um Aussagen zur Erwerbsfähigkeit des Klägers zu treffen.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 29.09.2016 und den Bescheid der Beklagten vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, dass es sich der Beurteilung des SG anschließe, das nachvollziehbar dargestellt habe, aus welchen Gründen dem Gutachten des Dr. V. nicht gefolgt werden könne. Darüber hinaus habe das SG auch ausgeführt, dass vom Vorliegen eines ärztlichen Gutachtens im Sinne der Rechtsprechung auszugehen sei. Neuer Vortrag sei der Berufungsbegründung nicht zu entnehmen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird zur Ergänzung des Sachverhalts auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen, der beigezogenen Beklagtenakte und der vom SG beigezogenen Akten S 6 KR 176/14, S 6 KR 121/14 ER, S 6 KR 224/14 ER, S 8 KR 358/14 ER Bezug genommen.

Die zulässige (vgl. §§ 143, 144, 151 SGG), insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist begründet. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015, mit dem die Beklagte den Kläger aufgefordert hat, innerhalb von zehn Wochen Leistungen zur medizinischen Rehabilitation nach § 51 Abs. 1 SGB V zu beantragen.

Zu Unrecht hat das SG die gegen diesen Bescheid zulässig mit einem reinen Anfechtungsantrag erhobene Klage abgewiesen (dazu, dass es sich bei der Aufforderung, einen Rehaantrag nach § 51 SGB V zu stellen, um einen Verwaltungsakt handelt, siehe auch BSG Urteil vom 07.12.2004, B 1 KR 6/03 R, juris Rn. 30; der Erhebung einer Feststellungsklage auf Feststellung, dass dem Kläger über den 20.04.2015 Krankengeld zustand, bedurfte es daneben nicht; zwar hat das BSG im Urteil vom 16.12.2014, B 1 KR 32/13 R, auch einen Feststellungsantrag aufgenommen, dort ging es aber nicht um einen Bescheid aufgrund von § 51 SGB V, sondern um einen im Folgenden erlassenen Bescheid, der aufgrund der nicht erfolgten Stellung eines Rehaantrags das Krankengeld einstellte).

Dagegen durfte das SG aber mittels Gerichtsbescheid entscheiden. Dem Vorsitzenden der zuständigen Kammer des SG steht insoweit ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (so auch Kühl in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl. 2014, § 105 Rn. 3), der hier zur Überzeugung des Senats nicht überschritten worden ist; die Sache weist - auch aus Sicht des Senats - keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art auf und der Sachverhalt ist geklärt. Das klägerische Schreiben vom 04.03.2016 an das SG, in dem dieser zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid nicht einverstanden sei, steht dem nicht entgegen. Der Zustimmung der Beteiligten für den Erlass eines Gerichtsbescheides bedarf es nicht. § 105 Abs. 1 S. 2 SGG verlangt nur die vorherige Anhörung, die hier durchgeführt worden ist.

Der Bescheid vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Zu Unrecht hat die Beklagte den Kläger im Bescheid vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015 aufgefordert, einen Antrag auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation zu stellen. Der Bescheid ist schon formell rechtswidrig, weil die Beklagte den Kläger vor Erlass des Bescheides vom 06.02.2015 nicht angehört und diesen Fehler auch nicht geheilt hat (dazu unter 1.). Darüber hinaus ist der Bescheid aber auch materiell rechtswidrig; die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V liegen zur Überzeugung des Senats nicht vor und die Beklagte hat ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt (dazu unter 2.). Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Bescheid vom 06.02.2015 aber wirksam bekannt gegeben worden und damit existent (vgl. § 37 Abs. 1 S. 2, § 39 SGB X); der Klägerbevollmächtigte gibt mit seinem Widerspruch vom 16.02.2015, dem er im Übrigen den Bescheid vom 06.02.2015 in Kopie selbst beigefügt hat, auch zu verstehen, dass er diesen tatsächlich erhalten hat.

1. Nach § 24 Abs. 1 SGB X ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Von diesem grundsätzlichen Anhörungserfordernis vor dem Erlass belastender Verwaltungsakte kann nur unter den, hier nicht gegebenen, Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 SGB X abgesehen werden.

Eine Anhörung vor Erlass des Bescheides vom 06.02.2015, der in Rechte des Klägers eingreift, hat die Beklagte nicht durchgeführt, mit der Folge, dass der Bescheid formell rechtswidrig und daher schon aus diesem Grund aufzuheben ist (s.a. § 42 S. 2 SGB X).

Eine Heilung dieses Fehlers nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X ist - entgegen der Ansicht der Beklagten und des SG - nicht erfolgt. Die unterbliebene Anhörung ist weder im Widerspruchsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren (vgl. § 41 Abs. 2 SGB X) nachgeholt worden.

Im Widerspruchsverfahren hat die Beklagte keine Anhörung des Klägers durchgeführt. Ihre Ermessenserwägungen hat sie dem Kläger erst im Widerspruchsbescheid mitgeteilt, so dass dieser während des Vorverfahrens noch keine Gelegenheit hatte, sich dazu zu äußern. Demnach ist bis dahin noch keine Heilung des Anhörungsmangels eingetreten (vgl. BSG Urteil vom 20.12.2012, B 10 LW 2/11 R, juris Rn. 38 m.w.N.).

Auch eine Nachholung der Anhörung während des Gerichtsverfahrens ist nicht erfolgt. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BSG, die in der Literatur Zustimmung gefunden hat, setzt die Nachholung der fehlenden oder fehlerhaften Anhörung während des Gerichtsverfahrens voraus, dass die beklagte Behörde dem Kläger in angemessener Weise Gelegenheit zur Äußerung einräumt und danach zu erkennen gibt, ob sie nach Prüfung dieser Tatsachen am bisher erlassenen Verwaltungsakt festhält (siehe BSG Urteil vom 20.12.2012, B 10 LW 2/11 R, juris Rn. 39 m.w.N.). Dies setzt regelmäßig voraus, dass die Behörde dem Kläger in einem gesonderten „Anhörungsschreiben“ alle erheblichen Tatsachen mitteilt, auf die sie die belastende Entscheidung stützen will, und sie ihm eine angemessene Frist zur Äußerung setzt (BSG a.a.O.). Ferner ist erforderlich, dass die Behörde das Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis nimmt und sich abschließend zum Ergebnis der Überprüfung äußert (BSG a.a.O.). Die bloße Erwiderung der Behörde auf die Anfechtungsklage - gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf Klageabweisung - reicht insoweit nicht aus (BSG a.aO.). Nichts anderes - nämlich die bloße Erwiderung der Behörde auf die Anfechtungsklage - hat die Beklagte hier aber getan, so dass es an einer Nachholung der Anhörung fehlt und der Bescheid vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015 formell rechtswidrig und daher schon aus diesem Grund aufzuheben ist.

2. Darüber hinaus ist der Bescheid vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015 aber auch materiell rechtswidrig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V liegen zur Überzeugung des Senats nicht vor; im Übrigen hat die Beklagte ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

Nach § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V kann die Krankenkasse Versicherten, deren Erwerbsfähigkeit nach ärztlichem Gutachten erheblich gefährdet oder gemindert ist, eine Frist von zehn Wochen setzen, innerhalb der sie einen Antrag auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation und zur Teilhabe am Arbeitsleben zu stellen haben. Stellen Versicherte innerhalb der Frist den Antrag nicht, entfällt der Anspruch auf Krankengeld mit Ablauf der Frist (§ 51 Abs. 3 S. 1 SGB V), wobei nach der Rechtsprechung des BSG der fruchtlose Fristablauf nicht das Stammrecht auf Krankengeld, sondern lediglich den Anspruch auf Auszahlung von Krankengeld entfallen lässt (siehe BSG Urteil vom 16.12.2014, B 1 KR 32/13 R, juris Rn. 17). Die in § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V formulierte Möglichkeit für die Krankenkassen, Versicherte zur Stellung eines Rehaantrags aufzufordern, dient in erster Linie dazu, beim Versicherten die Minderung der Erwerbsfähigkeit zu beseitigen (vgl. BSG Urteil vom 16.12.2014, B 1 KR 31/13 R, juris Rn. 27). Dies ist Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, wonach die Leistungen zur Teilhabe Vorrang haben vor Rentenleistungen, die bei erfolgreichen Leistungen zur Teilhabe nicht oder voraussichtlich erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erbringen sind (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2 SGB VI, § 8 Abs. 1 und 2 SGB IX, § 26 Abs. 3 SGB VII; Brinkhoff in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 51 SGB V Rn. 6, 10; BSG Urteil vom 16.12.2014, B 1 KR 31/13 R, juris Rn. 27). Inhaltlich normiert der Gesetzgeber dadurch eine gesetzliche Risikozuordnung zwischen gesetzlicher Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung im Sinne eines Vor- und Nachrangs konkurrierender Leistungen (Brinkhoff a.a.O.; s.a. BSG, Urteil vom 16.12.2014, B 1 KR 31/13 R, juris Rn. 22.). Auch ist es in erster Linie Aufgabe der gesetzlichen Rentenversicherung, bei dauerhafter Erwerbsminderung mit Leistungen einzutreten; Krankengeld hat nicht die Funktion, dauerhafte Leistungsdefizite oder eine Erwerbsminderung finanziell abzusichern (vgl. BSG Urteil vom 16.12.2014, B 1 KR 31/13 R, juris Rn. 22.). Auch wenn die möglichst frühzeitige Stellung eines Antrags auf Teilhabeleistungen oftmals im Interesse der Versicherten liegen dürfte, räumt die Vorschrift einer Krankenkasse die Möglichkeit ein, einen Wegfall ihrer Leistungszuständigkeit für die Krankengeldauszahlung schon vor Erreichen der Anspruchshöchstdauer (§ 48 SGB V) zu bewirken, was regelmäßig auf Seiten der Versicherten zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen führt (Brinkhoff in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 51 SGB V Rn. 10). Aus diesem Grund liegen die tatbestandlichen Anforderungen dieser Norm recht hoch (z.B. bei der Ausübung des Ermessens), die allgemeinen Form- und Verfahrensvorschriften sind zu beachten (Brinkhoff a.a.O.). Tatbestandsvoraussetzung von § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V ist, dass eine erhebliche Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit vorliegt. Dies ist der Fall, wenn entweder der gesundheitliche Zustand des Versicherten so schlecht ist, dass mit einer dauerhaften Minderung oder dem Verlust seiner Erwerbsfähigkeit gerechnet werden muss, oder eine solche Minderung bereits eingetreten ist (siehe dazu Brinkhoff in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 51 SGB V Rn. 13). Abzustellen ist auf die persönlichen Verhältnisse des Versicherten, also auf dessen aktuelle körperliche sowie geistige Konstitution und die daraus resultierende gesundheitliche Einschränkung seiner konkreten beruflichen Leistungsfähigkeit (Brinkhoff a.a.O.). In Abgrenzung zur Akuterkrankung liegt eine dauerhafte Minderung oder Gefährdung vor, wenn diese voraussichtlich länger als sechs Monate bestehen wird (Anlehnung an § 101 Abs. 1 SGB VI; s.a. § 30 Abs. 1 S. 3 Bundesversorgungsgesetz und § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX, wo der Gesetzgeber auch auf einen Zeitraum von 6 Monaten abstellt), unabhängig davon, wie lange sie bereits besteht (Brinkhoff a.a.O.; Noftz in Hauck/Noftz, SGB, 11/14, § 51 SGB V Rn. 12). Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Krankenkasse, den Versicherten zur Antragstellung nach § 51 SGB V auffordern will, hat sie daher eine Prognose zu treffen, ob dieser Zustand der erheblichen Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit noch voraussichtlich 6 Monate andauern wird (siehe dazu auch Brinkhoff a.a.O.). Dies festzustellen, bedarf es nach § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V eines ärztlichen Gutachtens („nach ärztlichem Gutachten“). Dabei muss es sich um mehr als ein Attest oder eine ärztliche Bescheinigung handeln, vielmehr ist notwendig, dass die erhobenen Befunde - zumindest summarisch - wiedergegeben werden und sich der Arzt - soweit es sich um ein sozialmedizinisches Gutachten handelt - zu den nach seiner Auffassung durch die festgestellten Gesundheitsstörungen bedingten Leistungseinschränkungen und ihrer voraussichtlichen Dauer äußert (Brinkhoff a.a.O. Rn. 14; BSG Urteil vom 07.08.1991, 1/3 RK 26/90, juris Rn. 16 m.w.N.; s.a. Knorr/Krasney in Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, Stand 01/2015, § 51 SGB V Rn. 8); wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, muss es sich nicht zwangsläufig um ein Gutachten aufgrund ambulanter Untersuchung, sondern dann darf es sich auch um eine ärztliche Stellungnahme nach Aktenlage handeln (so im Ergebnis auch BSG a.a.O. und Brinkhoff a.a.O.). Der Gutachter darf sich allerdings nicht darauf beschränken, nur das Ergebnis seiner Überlegungen mitzuteilen; vielmehr muss das Gutachten aus sich heraus verständlich und für diejenigen, die Verwaltungsentscheidungen möglicherweise überprüfen, nachvollziehbar sein (BSG a.a.O. Rn. 17; Brinkhoff a.a.O.; Knorr/Krasney a.a.O.). Nur dann kann das Gutachten als Grundlage für die Verwaltungsentscheidung der Krankenkasse dienen, ob dem Erkrankten wegen erheblicher Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit eine Frist zur Beantragung von Rehabilitationsmaßnahmen gesetzt werden kann; deshalb hat es alle medizinischen Gesichtspunkte zu enthalten, die die Beurteilung zulassen, ob eine erhebliche Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit anzunehmen ist oder nicht (vgl. auch BSG a.a.O. Rn. 17). Diesen Anforderungen genügt das Gutachten des Dr. E. nicht. Dr. E. lag zwar das ausführliche, erst 3 Monate alte Gutachten der Dr. M. vom 14.07.2014 vor, so dass nicht zwangsläufig im Oktober 2014 (Zeitpunkt der Gutachtenserstellung von Dr. E.) eine erneute ambulante Untersuchung des Klägers durchzuführen war, sondern auch nach Aktenlage Stellung genommen werden konnte. Dr. E. hat sich aber im Ergebnis, worauf der Klägerbevollmächtigte insoweit zutreffend hingewiesen hat, nur darauf beschränkt, das Ergebnis seiner Überlegungen mitzuteilen, nämlich dass er der Meinung sei, dass die Erwerbsfähigkeit des Klägers erheblich gefährdet sei. Dabei hat er nur mitgeteilt, dass der Kläger seit März 2014 wegen Depression arbeitsunfähig sei, wobei bereits 12/2013 depressive Symptome vorhanden gewesen seien, sich in psychotherapeutischer Behandlung und in ambulanter hausärztlicher Behandlung befinde, die Arbeitsunfähigkeit von allen Behandlern weiter bestätigt werde, Dr. M. von einem aufgehobenen Leistungsvermögen zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung von unter 3 Stunden ausgegangen sei, trotz psychotherapeutischer Behandlung keine wesentliche Besserung und Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit habe erreicht werden können und eine Besserung in absehbarer Zeit unter den bisher laufenden Behandlungen nicht zu erwarten sei. Aus sich heraus ist dieses Gutachten nicht verständlich und schon gar nicht nachprüfbar. Auf der Basis eines solchen Gutachtens kann eine Krankenkasse, die die Entscheidung nach § 51 SGB V (und nicht der Arzt des MDK) zu treffen hat, keine den Anforderungen des § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V genügende Entscheidung treffen. Wie der Klägerbevollmächtigte zu Recht moniert hat, hat sich Dr. E. nicht zu den nach seiner Auffassung durch festgestellte Gesundheitsstörungen bedingten Leistungseinschränkungen des Klägers geäußert. Es lässt sich nicht überprüfen, unter welchen medizinischen Gesichtspunkten hier von Dr. E. eine erhebliche Gefährdung der Erwerbsfähigkeit angenommen wird. Es fehlt jede Angabe zum qualitativen Leistungsvermögen und auch hinsichtlich des quantitativen Leistungsvermögens übernimmt Dr. E. offenbar nur die Feststellung von Dr. M. im Gutachten vom 14.07.2014. Wie und warum er zu dieser Auffassung gelangt ist, erläutert Dr. E. nicht. Hinzu kommt, dass er auch nicht auf die voraussichtliche Dauer von Leistungseinschränkungen des Klägers eingeht. Dieses Unterlassen der Auseinandersetzung mit dem Fall des Klägers wird umso deutlicher, weil sich auch aus dem von Dr. M. erstellten Gutachten vom 14.07.2014 ergibt, dass dort ein Arbeitsplatzkonflikt Anfang des Jahres 2014 - mit der geplanten Abmahnung am 07.03.2014 (Beginn der Arbeitsunfähigkeit) und deswegen erstmalige Vorstellung beim Hausarzt Dr. R. an diesem Tag - erwähnt ist. Hinzu kommt, dass dem MDK-Gutachter Dr. E. im Rahmen seiner Gutachtenserstellung am 24.10.2014 der an den MDK adressierte Befundbericht des Dr. V. vom 23.09.2014 vorlag, in dem Letzterer angegeben hat, dass es bezüglich der Überwindung der Arbeitsunfähigkeit Konflikte am bisherigen Arbeitsplatz gebe, eine Wiederaufnahme dort nicht möglich sei und eine AU-Schreibung und neue Bewertung erst nach der arbeitsgerichtlichen Regelung ab Dezember 2014 sinnvoll erscheine; auch sei eine leichte Besserungstendenz vorhanden und rehabilitative Maßnahmen nicht erforderlich. Angesichts dessen hätte sich für Dr. E. aufdrängen müssen, dass die hier durch den Arbeitsplatzkonflikt hervorgerufene Arbeitsunfähigkeit u.U. nicht mehr lange andauern wird. Angesichts dessen wäre eine genauere Auseinandersetzung mit dem Fall des Klägers angebracht gewesen, ggf. nach Rücksprache beim behandelnden Arzt oder doch einer ambulanten Untersuchung des Klägers. Das Gutachten des Dr. E. genügt daher in keiner Hinsicht den nach § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V zu fordernden Kriterien, so dass es an einer Tatbestandsvoraussetzung des § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V fehlt und der Bescheid der Beklagten vom 06.02.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2015 auch materiell rechtswidrig ist.

Hinzu kommt, dass die Beklagte auch ihr in § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V eingeräumtes Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Mit der Anordnung von Ermessen („kann“) räumt das Gesetz der Krankenkasse in § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V einen Entscheidungsspielraum ein, den die Gerichte zu achten haben. Gemäß § 54 Abs. 2 S. 2 SGG dürfen die Gerichte nur prüfen, ob die Verwaltung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, mit anderen Worten, ob sie die ihr durch das Verwaltungsverfahrensrecht (vgl. § 39 Abs. 1 S. 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch) auferlegte Verhaltenspflicht beachtet hat, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat (vgl. BSG Urteil vom 22.02.1995, 4 RA 44/94, juris Rn. 33). Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich also regelmäßig darauf, ob die Krankenkasse ihrer Pflicht zur Ermessensbetätigung nachgekommen ist (falls nein: Ermessensnichtgebrauch), ob sie mit dem Ergebnis ihrer Ermessensbetätigung, d.h. mit ihrer Ermessensentscheidung, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, d.h. eine nach dem Gesetz nicht zugelassene Rechtsfolge gesetzt (Ermessensüberschreitung), und ob sie von dem Ermessen (und hier liegt der Entscheidungsfreiraum der Verwaltung) in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Abwägungsdefizit, Ermessensmissbrauch; vgl. BSG a.a.O.). Voll gerichtlich überprüfbar ist dabei aber, ob die Krankenkasse überhaupt Ermessen ausgeübt hat. Zur Ermessensausübung ist sie verfahrensrechtlich verpflichtet; insoweit steht ihr kein Entscheidungsspielraum zu.

Vorliegend hat die Beklagte erst im Widerspruchsbescheid erkannt, dass sie Ermessen auszuüben hat. Im Bescheid vom 06.02.2015 hat die Beklagte sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe des gesetzlichen Wortlaut des § 51 SGB V beschränkt; Ermessen hat sie dort nicht ausgeübt. Da der Bescheid aber seine endgültige Gestalt erst in Form des Widerspruchsbescheides erhält (vgl. § 95 SGG) kann eine Ermessensausübung (nur) im Widerspruchsbescheid ausreichend sein. Die Beklagte hat im Widerspruchsbescheid von ihrem Ermessen aber nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht bzw. einen wichtigen Belang des Versicherten nicht eingestellt (vgl. § 54 Abs. 2 S. 2 SGG). Bei der Ausübung muss die Krankenkasse alle Umstände des Einzelfalls sorgfältig abwägen und die Belange des Versicherten beachten. Das Gesetz räumt bei der Abwägung zwischen den Gestaltungsmöglichkeiten des Versicherten und den Befugnissen der Krankenkasse nach § 51 SGB V allerdings grundsätzlich den Interessen der Krankenkasse den Vorrang ein (BSG, Urteil vom 07.12.2004, B 1 KR 6/03 R, juris Rn. 32). Eine Entscheidung zu Gunsten des Versicherten erfordert daher, dass seine Belange den bei Dauerzuständen gesetzlich typisierten Vorrang der Krankenkasseninteressen an einer Begrenzung der Krankengeldaufwendungen sowie der Überantwortung der Kompensation krankheitsbedingten Entgeltausfalls an die Rentenversicherungsträger überwiegen (BSG a.a.O.). Das bloße Interesse des Versicherten, weiterhin und möglichst lange das im Vergleich zu Rentenleistungen höhere Krankengeld in Anspruch nehmen zu wollen, ist daher nicht schützenswert; Gleiches gilt für das Interesse an höheren Rentenleistungen, die sich aus der Berücksichtigung zusätzlicher Anrechnungszeiten wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bzw. Beitragszeiten wegen Krankengeldbezugs ergeben können (vgl. BSG a.a.O. Rn. 34). In die Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Krankenkasse und des Versicherten sind aber, auch bei grundsätzlicher, typisierender Vorrangigkeit der Krankenkasseninteressen im Falle des § 51 SGB V (s.o.), auch etwaige besondere Umstände des Einzelfalles sowie persönliche Verhältnisse des Versicherten einzustellen, jedenfalls soweit sie der Krankenkasse „ohne weitere Ermittlungen“ bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens bekannt geworden sind (vgl. dazu auch BSG Urteil vom 22.02.1995, 4 RA 44/94, juris Rn. 34). Nicht erlaubt ist es den Gerichten aber, ihre Einschätzung, welches Verhalten zweckmäßig gewesen wäre, an die Stelle der Einschätzung der Verwaltung zu setzen (vgl. § 54 Abs. 2 S. 2 SGG). Auch unter Berücksichtigung dessen hat die Beklagte überhaupt nicht in die Ermessenausübung einbezogen, dass sich die (letztlich) zur Arbeitsunfähigkeit führenden Gesundheitsstörungen des Klägers offenbar aufgrund eines Arbeitsplatzkonflikts ergeben haben. Wie sie im Widerspruchsbescheid eingangs selbst ausgeführt hat, war der Kläger u.a. wegen „Kontaktanlässen mit Bezug auf das Berufsleben“ erkrankt. Auch aus dem von Dr. M. im Verfahren S 6 KR 176/14 erstellten Gutachten vom 14.07.2014, das der Beklagten als Beteiligte im dortigen Verfahren ab Ende Juli 2014 auch vorlag, ist ein Arbeitsplatzkonflikt Anfang des Jahres 2014 - mit der geplanten Abmahnung am 07.03.2014 (Beginn der Arbeitsunfähigkeit) und deswegen erstmalige Vorstellung beim Hausarzt Dr. R. an diesem Tag - eindeutig erwähnt. Hinzu kommt, dass dem MDK-Gutachter Dr. E. im Rahmen seiner Gutachtenserstellung am 24.10.2014 der an den MDK adressierte Befundbericht des Dr. V. vorlag, in dem Letzterer angegeben hat, dass es bezüglich der Überwindung der Arbeitsunfähigkeit Konflikte am bisherigen Arbeitsplatz gebe, eine Wiederaufnahme dort nicht möglich sei und eine AU-Schreibung und neue Bewertung erst nach der arbeitsgerichtlichen Regelung ab Dezember 2014 sinnvoll erscheine; auch sei eine leichte Besserungstendenz vorhanden und rehabilitative Maßnahmen nicht erforderlich. Auch wenn der Senat nicht verkennt, dass der MDK als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit eigenem Pflichtenkreis weder Organ noch Vertreter oder Erfüllungsgehilfe der Krankenkassen ist, die deshalb für dessen Fehler grundsätzlich nicht haftbar sind (vgl. dazu auch BSG Urteil vom 28.09.2006, B 3 KR 23/05 R, juris Rn. 17 - allerdings im Abrechnungsstreit zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen vom BSG im Urteil vom 16.05.2012, B 3 KR 14/11 R aufgegeben), hätte es hier - angesichts dessen, dass die zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankung des Klägers aus einem Arbeitsplatzkonflikt herrührte, was der Beklagten angesichts des Gutachtens von Dr. M. im Verfahren S 6 KR 176/14 Ende Juli 2014 bekannt war - auch für die Krankenkasse nahe gelegen, den MDK nicht einfach mit einer Begutachtung des Klägers zu beauftragen, sondern beim Kläger selbst nachzufragen, ob der Arbeitsplatzkonflikt andauere und ob ggf. beabsichtigt sei, die Arbeitsstelle zu wechseln, also mit dem Kläger in Kontakt zu treten; nichts dergleichen ist von Seiten der Beklagten aber unternommen worden. Insoweit liegt ein Abwägungsdefizit vor, weil vor dem Hintergrund des Zwecks der gesetzlichen Regelung des § 51 SGB V, die Krankengeldaufwendungen zu begrenzen und die Kompensation krankheitsbedingten Entgeltausfalls an die Rentenversicherungsträger zu überantworten, ein wesentlicher Belang, nämlich der, dass zur Arbeitsunfähigkeit führende Arbeitsplatzkonflikte nicht dauerhaft sind, sondern sich bei einem Wechsel des Arbeitsplatzes auflösen können, mit der Folge, dass dann auch keine Arbeitsunfähigkeit mehr gegeben ist, nicht in die Ermessensausübung eingestellt worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.