Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 06. Juli 2017 - L 14 R 5064/16

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 15. Mai 2014 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 31. August 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 8165,91 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über Krankenhausvergütung.

Die Klägerin ist Trägerin eines zugelassenen Krankenhauses, das bis 2010 als Eigenbetrieb des Kreises Groß-Gerau betrieben wurde und dann in eine GmbH, die Klägerin, überführt wurde. Das Kreiskrankenhaus Groß-Gerau war im Krankenhausplan des Landes Hessen ua mit der medizinischen Fachabteilung Chirurgie zugelassen. Es behandelte den bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherten F. S. (im Folgenden: Versicherter) vom 4. bis 9.7.2006 vollstationär wegen Bandscheibenschäden durch eine dorsale Spondylodese des 1. Segments. Seit April 2006 operierte dort der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Neurochirurg Dr. K. S. (Dr. S.) Bandscheiben. Dr. S. stand zu diesem Zeitpunkt in keinem Anstellungsverhältnis zur Klägerin. Die Klägerin berechnete für die Behandlung des Versicherten die Fallpauschale (Diagnosis Related Group 2006) I09C (Wirbelkörperfusion ohne äußerst schwere oder schwere CC; 5.8.2006; 8165,91 Euro). Die Beklagte lehnte die Zahlung ab, weil in den Budgetverhandlungen bisher keine Leistungen für Bandscheibenoperationen vereinbart seien und daher bis zur abschließenden Klärung durch die Planungsgremien keine Kosten übernommen werden könnten. Das SG hat die Klage abgewiesen. Dem Krankenhaus stehe keine Krankenhausvergütung zu, wenn - wie hier - die den Krankenhausaufenthalt als Hauptleistung bestimmende Operation durch einen niedergelassenen Vertragsarzt erbracht werde, der nicht zugleich Angestellter des Krankenhauses sei (Urteil vom 31.8.2011). Das LSG hat das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 8165,91 Euro nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.9.2006 zu zahlen. Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, auch nicht angestellte Ärzte könnten vollstationäre Krankenhausleistungen erbringen. Ein entsprechender Ausschlussgrund müsse im Gesetz vorgesehen sein. § 2 Abs 1 S 1 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) verlange keine bestimmte Art der Rechtsbeziehung zwischen behandelndem Arzt und leistungserbringendem Krankenhaus. Dies stelle § 2 Abs 1 S 1 KHEntgG in der ab 1.1.2013 geltenden Fassung klar (Urteil vom 15.5.2014).

Die Beklagte rügt mit ihrer Revision die Verletzung von §§ 39 Abs 1 S 3, 107 Abs 1, 109 Abs 4 S 2 SGB V und § 2 Abs 1 KHEntgG. Die Hauptleistung des Krankenhauses sei von angestellten oder beamteten Ärzten vorzunehmen. Darüber hinaus habe der Versorgungsauftrag der Klägerin nicht die im Fachgebiet "Neurochirurgie" erbrachte Leistung umfasst.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die zulässige Revision der beklagten KK ist begründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Zu Unrecht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte zur Zahlung von 8165,91 Euro nebst Zinsen verurteilt. Die klagende Krankenhausträgerin ist hinsichtlich des geltend gemachten Vergütungsanspruchs als Einzelrechtsnachfolgerin des Kreises Groß-Gerau zwar prozessführungsbefugt (dazu 1.). Sie hat wegen Erbringung der Hauptleistung durch Vertragsarzt Dr. S. aber keinen - zulässig mittels der echten Leistungsklage (stRspr, vgl zB BSGE 104, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr 17, RdNr 12 mwN) geltend gemachten - Vergütungsanspruch für die vollstationäre Krankenhausbehandlung des Versicherten (dazu 2.), keinen Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Erstattung (dazu 3.) und dementsprechend auch keinen Zinsanspruch.

1. Die Klägerin ist prozessführungsbefugt. Sie ist während des Klageverfahrens hinsichtlich des geltend gemachten Zahlungsanspruchs Einzelrechtsnachfolgerin des Kreises Groß-Gerau geworden. Sie war mit Einwilligung der Beklagten auch berechtigt, den Prozess im Wege der Klageänderung nach § 99 SGG(vgl dazu etwa BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 14 S 122; BSG Urteil vom 29.6.1993 - 12 RK 13/93 - Juris RdNr 12) anstelle des Rechtsvorgängers als Hauptbeteiligte zu übernehmen (§ 202 S 1 SGG, § 265 Abs 2 S 2 ZPO; zur Unerheblichkeit, dass das Prozessgericht die Übernahme als sachdienlich erachtet, vgl BGH Urteil vom 27.4.1988 - VIII ZR 178/87 - NJW 1988, 3209; BGH Urteil vom 27.6.1996 - IX ZR 324/95 - NJW 1996, 2799 mwN; BVerwG Beschluss vom 12.12.2000 - 7 B 68/00 - Juris RdNr 6; Buchholz 303 § 265 ZPO Nr 5). Die Einwilligung des Gegners kann stillschweigend durch rügeloses Einlassen erteilt werden (§ 99 Abs 2 SGG). So liegt der Fall hier. Nach Abweisung der Klage hat nicht der Kreis, sondern die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Kreises Berufung gegen das SG-Urteil eingelegt und beantragt, die Beklagte unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Zahlung der Krankenhausvergütung nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat sich mit ihrem Antrag, die Berufung zurückzuweisen, auf den Beteiligtenwechsel eingelassen. Dass die Beklagte angesichts der zunächst bestehenden Zweifel in der Revisionsinstanz ihre Zustimmung "rein fürsorglich" noch einmal - nunmehr ausdrücklich - erklärt, ist ohne Belang (zur grundsätzlichen Unzulässigkeit der Klageänderung im Revisionsverfahren siehe § 168 S 1 SGG; vgl aber sinngemäß zu Ausnahmen auch BAGE 138, 148 RdNr 16).

2. Die Klägerin hat keinen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte. Sie erfüllte nicht die institutionellen Voraussetzungen der Krankenhausbehandlung. Der Vergütungsanspruch für Krankenhausbehandlung (dazu a) setzte noch im Jahr 2006 voraus, dass das Krankenhaus die Hauptleistung durch eigenes Personal, nicht aber durch einen zugelassenen Vertragsarzt erbringt (dazu b). Eine zulässige Einbeziehung der Leistung eines Dritten lag nicht vor (dazu c). Hierin liegt kein Verstoß gegen Grundrechte (dazu d).

a) Der Vergütungsanspruch für die Krankenhausbehandlung und damit korrespondierend die Zahlungsverpflichtung einer KK entsteht - unabhängig von einer Kostenzusage - unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistung durch den Versicherten kraft Gesetzes, wenn die Versorgung in einem zugelassenen Krankenhaus erfolgt und iS von § 39 Abs 1 S 2 SGB V erforderlich und wirtschaftlich ist(stRspr, vgl zB BSGE 102, 172 = SozR 4-2500 § 109 Nr 13, RdNr 11; BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 15; BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 13; SozR 4-2500 § 109 Nr 27 RdNr 9). Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs ist § 109 Abs 4 S 3 SGB V(idF durch Art 1 Nr 64 Buchst b Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992, BGBl I 2266 mWv 1.1.1993 und idF durch Art 1 Nr 3 Gesetz zur Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems für Krankenhäuser vom 23.4.2002, BGBl I 1412). Die Vergütung und ihre Höhe für die Behandlung Versicherter im Jahr 2006 bemisst sich bei DRG-Krankenhäusern wie jenem der Klägerin nach § 109 Abs 4 S 3 SGB V iVm § 7 S 1 Nr 1 KHEntgG(idF durch Art 5 FPG) und § 17b Krankenhausfinanzierungsgesetz(idF durch Art 2 Nr 5 Zweites Fallpauschalenänderungsgesetz <2. FPÄndG> vom 15.12.2004, BGBl I 3429; vgl entsprechend BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 15 f; BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 14 RdNr 15). Der Anspruch wird auf Bundesebene durch Normsetzungsverträge (Normenverträge, Fallpauschalenvereinbarungen ) konkretisiert. Die Spitzenverbände der KKn (ab 1.7.2008: Spitzenverband Bund der KKn) und der Verband der privaten Krankenversicherung gemeinsam vereinbaren nach § 9 Abs 1 S 1 Nr 1 KHEntgG(idF durch Art 5 FPG) mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft als "Vertragsparteien auf Bundesebene" mit Wirkung für die Vertragsparteien nach § 11 KHEntgG(idF durch Art 2 Nr 8 2. FPÄndG) einen Fallpauschalen-Katalog einschließlich der Bewertungsrelationen sowie Regelungen zur Grenzverweildauer und der in Abhängigkeit von diesen zusätzlich zu zahlenden Entgelte oder vorzunehmenden Abschläge. Ferner vereinbaren sie insoweit Abrechnungsbestimmungen in den FPV auf der Grundlage des § 9 Abs 1 S 1 Nr 3 KHEntgG(idF durch Art 5 FPG). Die Klägerin durfte auf dieser Grundlage im Ansatz rechtmäßig für die Behandlung des Versicherten die Fallpauschale I09C nur dann berechnen, wenn die Behandlung des Versicherten mittels dorsaler Spondylodese des 1. Segments in einem zugelassenen Krankenhaus erfolgte, das nach seiner inneren Organisation auch im Hinblick auf die konkrete Behandlung die gesetzlich geforderten institutionellen Voraussetzungen erfüllte. Daran fehlt es.

b) Die innerorganisatorischen Anforderungen an ein zugelassenes Krankenhaus bestimmen sich insbesondere nach den Regelungen über Krankenhäuser im SGB V in Abgrenzung zu jenen für Vertragsärzte (dazu aa) und nach den Vorschriften im KHEntgG (dazu bb). Diese Regelungen und ihre weitere Rechtsentwicklung (dazu cc) verdeutlichen, dass im Jahr 2006 Krankenhäuser ihre Hauptleistungen für Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) nicht von Vertragsärzten erbringen lassen durften. Ein Krankenhaus hat dementsprechend keinen Vergütungsanspruch gegen die KK, wenn es Operationen als gegenüber den Patienten zu erbringende Hauptleistungen durch einen niedergelassenen Vertragsarzt in seiner Einrichtung erbringen lässt (ebenso: Dahm, ZMGR 2006, 161, 166 ff; Gurgel, KH 2006, 40, 44; Schulz/Mertens, MedR 2006, 191, 194 f, 198; in Bezug auf das Jahr 2004 wohl auch Steinhilper, MedR 2009, 116 f ; Schillhorn, ZMGR 2008, 304 ff; aA Schwarz, GesR 2008, 608; Weimer, PKR 2008, 97; ders in: "Sektorengrenzen überschreitende Versorgungskonzepte - eine Form legaler Zuweiserbindung", Schriftenreihe der Unternehmensgruppe PVS Rhein-Ruhr Bd 1, 2008, S 56 ff; Theilmann/Hiller, PKR 2008, 109; Wagener/Haag, MedR 2009, 72 ff).

aa) Nach § 107 Abs 1 Nr 3 SGB V(idF durch Art 1 Gesundheitsreformgesetz vom 20.12.1988, BGBl I 2477) sind Krankenhäuser Einrichtungen, die mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten. Ein Krankenhaus iS des Rechts der GKV ist danach nicht schon jedwede zur Krankenbehandlung bereite Einrichtung mit beliebiger Zusammensetzung des ärztlichen und nichtärztlichen Personals. § 107 Abs 1 Nr 3 SGB V stellt vielmehr bestimmte Anforderungen an ein Krankenhaus auf: Die Regelung verlangt, dass es "mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem … Personal" darauf eingerichtet sein muss, Krankheiten zu behandeln. Mit dem Begriff Personal wird die in jeder Art von Organisationen im Rahmen eines Dienstverhältnisses arbeitende Gesamtheit von Personen bezeichnet, die innerhalb einer institutionell abgesicherten Ordnung gegen Entgelt eine Arbeitsleistung erbringt. Dies bedeutet zwar nicht zwingend, dass unter Personal ausschließlich der Personenkreis fällt, der in einem Angestelltenverhältnis steht. Die jederzeitige Verfügbarkeit des Personals setzt aber ein Direktionsrecht des Krankenhausträgers gegenüber dem ärztlichen Personal voraus, an der es bei einem im Jahre 2006 zugelassenen Vertragsarzt gerade fehlte.

Denn die vertragsärztlich tätigen Ärzte unterliegen über ihre berufsrechtliche Qualifikation hinaus für die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung der Zulassungspflicht (§ 95 SGB V) und spiegelbildlich - im Umfang der Zulassung - nach § 95 Abs 3 S 1 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 1 Nr 51 Buchst d des GSG) auch der Pflicht zur Behandlung der Versicherten in der vertragsärztlichen Versorgung (vgl näher BSG SozR 3-2500 § 81 Nr 7 S 34). Die Sicherung dieser Behandlungspflicht eines Vertragsarztes innerhalb des Gesamtkomplexes der Krankenbehandlung von Versicherten der GKV findet bereits im Zulassungs- und Bedarfsplanungsrecht statt. Dies geschieht ua in der Weise, dass nach § 20 Abs 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV, hier noch anzuwenden in der ab 1.1.1993 geltenden Fassung durch Art 9 Nr 15 Buchst a GSG vom 21.12.1992, BGBl I 2266 ) und der dazu ergangenen BSG-Rechtsprechung eine Zulassung und Tätigkeit als Vertragsarzt ausscheidet, wenn der Betroffene eine weitere ärztliche Tätigkeit ausübt, die ihrem Wesen nach mit der Tätigkeit des Vertragsarztes am Vertragsarztsitz nicht zu vereinbaren ist. Dies hat der 6. Senat des BSG wegen möglicher Interessenkonflikte angenommen, wenn ein Vertragsarzt zugleich in einem Anstellungsverhältnis zu einem Krankenhaus steht; nichts anderes gilt, wenn der Vertragsarzt - wie hier - als Neurochirurg (seit April 2006) alle einschlägigen Bandscheiben-Operationen durchführt (vgl BSGE 89, 134, 144 mwN = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 28 f mwN; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 2 RdNr 14). Nach § 20 Abs 1 Ärzte-ZV(in der bis 31.12.2006 geltenden Fassung des GSG; zu der ab 1.1.2007 geltenden Rechtslage s unten) gilt Gleiches, wenn der Betroffene "wegen eines Beschäftigungsverhältnisses (...) für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maße zur Verfügung" steht (vgl BSGE 89, 134 = SozR 3-5520 § 20 Nr 3; BSG SozR 3-5520 § 20 Nr 4 S 39 f: 13-Wochenstunden-Grenze).

Die im Leistungsrecht und im Leistungserbringungsrecht des SGB V angelegte grundsätzliche Unterscheidung und Trennung zwischen der Versorgung der Versicherten der GKV einerseits durch (niedergelassene) Vertragsärzte und ihnen gleichgestellte Leistungserbringer (§ 27 Abs 1 S 2 Nr 1, § 28 SGB V; §§ 72 ff, §§ 95 ff SGB V) sowie andererseits durch Krankenhäuser und ihnen gleichgestellte Einrichtungen (§ 27 Abs 1 S 2 Nr 5, § 39 SGB V; §§ 107 ff SGB V) ermöglichte entgegen der Auffassung der Klägerin zur Zeit der hier betroffenen Operation nicht, die dem Krankenhaus zuzurechnenden Leistungen durch Vertragsärzte bei Versicherten der GKV erbringen zu lassen mit der Folge des Entstehens von Vergütungsansprüchen des Krankenhauses gegen die betroffene KK.

Die herkömmlich bestehenden Grenzen eines Gemenges von Tätigkeiten als Vertragsarzt und als im Rechtskreis des Krankenhauses tätiger Arzt zeigen sich vor allem im Bereich des Vergütungsrechts, das in der vertragsärztlichen Versorgung im Interesse des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in besonderem Maße durch die Bemühungen des Gesetzgebers zur Kostenbegrenzung im Gesundheitswesen geprägt wird. Die Vergütung der vertragsärztlichen Leistungen ist gesetzlich durch eine nach bestimmten Kriterien festzusetzende und budgetierte Gesamtvergütung begrenzt (vgl §§ 85 ff SGB V), die sich dann auch in der vertragsärztlichen Honorarverteilung fortsetzt (vgl § 85 Abs 4 SGB V). Das hat - vom Gesetzgeber so gewollt - zur Folge, dass in diesem Bereich bestimmte, über die Grenzen des "Individualbudgets" eines Vertragsarztes hinaus erbrachten ärztlichen Leistungen oftmals keine zusätzliche honorarsteigernde Wirkung mehr entfalten. Eine Umgehung dieser im Vertragsarztrecht geregelten Budgets durch eine Leistungsverlagerung von der vertragsärztlichen Versorgung heraus in den Rechtskreis des Krankenhauses hinein ist unzulässig. Daher ist es zB ausgeschlossen, dass der Vertragsarzt für seine vertragsärztliche Tätigkeit höhere Honorarleistungen dadurch bewirken könnte, dass er über seine Ansprüche aus der vertragsärztlichen Honorarverteilung hinaus eine zusätzliche Vergütung von den Versicherten verlangt (vgl BSG SozR 3-2500 § 81 Nr 7 S 33; vgl ferner BSGE 88, 20, 23 ff = SozR 3-2500 § 75 Nr 12 S 69 ff; zum Ganzen zB: Pawlita in juris-PK, 2. Aufl 2012, § 95 SGB V RdNr 473 mwN aus der Rspr des 6. Senats des BSG). Gleiches muss unter Umgehungsgesichtspunkten - vorbehaltlich von dies legitimierenden Sonderregelungen - gelten, wenn er seine Behandlungstätigkeit gegenüber Versicherten der GKV außerhalb seiner vertragsärztlichen Behandlungspflicht und ohne Belegarzt zu sein, teilweise in einem Krankenhaus ausübt, sich dafür eine dienstvertragliche Vergütung durch das Krankenhaus versprechen lässt und im Außenverhältnis dann allein das Krankenhaus als Leistungserbringer und Gläubiger der Vergütung gegenüber der KK auftritt. Die unterschiedlichen Vergütungsregelungen im Krankenhaus- und Vertragsarztbereich bewirken jedenfalls, dass ein Krankenhaus im Grundsatz nur dann einen Vergütungsanspruch gegen eine KK wegen der Behandlung von Versicherten der GKV haben kann, wenn es Leistungen selbst - ihm zurechenbar - durch eigene Ärzte erbracht hat; Ausnahmen von diesem Grundsatz bedürfen ausdrücklicher und gesonderter Regelung. In diesem Sinne bestehen Einzelregelungen, die ausnahmsweise die Leistungserbringung von Vertragsärzten in den typischen Krankenhausbereichen ermöglichen, nämlich in Bezug auf die Tätigkeit von Belegärzten und die Berechtigung zum Betreiben von Praxiskliniken (§ 121 SGB V; § 115 Abs 2 Nr 1 SGB V; § 18 KHEntgG). Demgegenüber kann die Vergütung von Leistungen, die im Krankenhaus unter Zuhilfenahme von Vertragsärzten erbracht wurden, nach der aufgezeigten, sich aus dem SGB V ergebenden Rechtslage, wie sie jedenfalls noch in der hier betroffenen Zeit des Jahres 2006 galt, grundsätzlich nicht beansprucht werden.

bb) Auch die Regelungen der allgemeinen Krankenhausleistungen im KHEntgG harmonieren für den Rechtszustand im Jahr 2006 mit dem Gebot für Krankenhäuser, Hauptleistungen gegenüber Versicherten der GKV nicht durch Vertragsärzte zu erbringen. Sie sind für Vergütungsansprüche gegen die KKn maßgeblich (§ 109 Abs 4 S 3 SGB V). Allgemeine Krankenhausleistungen sind danach die Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind (vgl § 2 Abs 2 S 1 KHEntgG in der bis 31.12.2011 geltenden ursprünglichen Fassung des KHEntgG vom 23.4.2002 - BGBl I 1412, 1422). Nur unter diesen Voraussetzungen gehören dazu auch - als Ausnahme von der Regel - die vom Krankenhaus veranlassten Leistungen Dritter (vgl § 2 Abs 2 S 2 Nr 2 KHEntgG). Es kann sich dabei nur um Leistungen handeln, die im Verhältnis zu der vom Krankenhaus zu erbringenden Hauptbehandlungsleistung lediglich ergänzende oder unterstützende Funktion haben (vgl bereits BSG SozR 4-2500 § 39 Nr 8 RdNr 22 mwN). Der Umfang der Berechtigung der Dritten zum Tätigwerden in einem und für ein Krankenhaus kann sich aus Regelungen außerhalb des Krankenhausrechts ergeben. Das Krankenhaus muss jedoch über seine - dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende - personelle räumliche und medizinisch-apparative Mindestausstattung hinaus (unter Beachtung des geltenden Rechts) die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Behandlung bieten (dazu näher zB BSGE 101, 177 = BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 6, RdNr 41 ff).

cc) Die weitere Rechtsentwicklung verdeutlicht die unterschiedlichen Rahmenbedingungen für Leistungen der Krankenhäuser und Vertragsärzte noch im Jahr 2006 gegenüber dem späteren Rechtszustand. Das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz (VÄndG) vom 22.12.2006 (BGBl I 3439) sah nämlich zur Flexibilisierung der beruflichen Betätigungsmöglichkeiten (BT-Drucks 16/2474 S 21) mWv 1.1.2007 organisationsrechtliche Erleichterungen der Leistungserbringung durch Vertragsärzte im Krankenhaus vor. Es fügte dem § 20 Abs 2 Ärzte-ZV folgenden Satz an: "Die Tätigkeit in oder die Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Krankenhaus nach § 108 SGB V oder einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung nach § 111 SGB V ist mit der Tätigkeit des Vertragsarztes vereinbar." Ärzte können seitdem als Vertragsärzte und daneben auch als angestellte Ärzte in Krankenhäusern arbeiten. Eine Tätigkeit im Krankenhaus bewirkt keine Ungeeignetheit für die daneben ausgeübte vertragsärztliche Tätigkeit im Sinne von § 20 Abs 2 Ärzte-ZV mehr(BT-Drucks 16/2474 S 16).

Zeitgleich wurde mWv 1.1.2007 auch § 95 Abs 3 S 1 SGB V durch das VÄndG geändert und zur Flexibilisierung der beruflichen Betätigungsmöglichkeit anstelle einer "Vollzulassung" die Möglichkeit einer "Teilzulassung"(§ 19a Abs 2 Ärzte-ZV) vorgesehen (BT-Drucks 16/2474 S 37; zur Teilzulassung vgl BSGE 107, 56 = SozR 4-5520 § 20 Nr 3; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 29). In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucks 16/2474 S 21): "§ 95 Abs 3 sieht bislang lediglich vor, dass ein Vertragsarzt zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist. Zum Umfang des sich aus der Zulassung ergebenden Versorgungsauftrags trifft § 95 Abs 3 S 1 keine Aussage. Aus § 20 Abs 1 der Ärzte-ZV, der jeweils bestimmt, dass für die Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit nicht geeignet ist, wer wegen eines Beschäftigungsverhältnisses oder wegen anderer nicht ehrenamtlicher Tätigkeit für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maße zur Verfügung steht, ergibt sich jedoch, dass der sich aus der Zulassung ergebende Versorgungsauftrag des Vertragsarztes von einer vollzeitigen (hauptberuflichen) Tätigkeit ausgeht."

Eine weitere Abkehr von der 2006 geltenden Rechtslage bewirkte die Änderung der Regelung des § 2 Abs 1 S 1 KHEntgG und ihre Ergänzung um § 2 Abs 3 KHEntgG in der ab 1.1.2013 geltenden Fassung des Gesetzes zur Einführung eines pauschalierenden Entgeltsystems für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen (Psych-Entgeltgesetz - PsychEntgG vom 21.7.2012, BGBl I 1613). Die Regelung lautet: "Krankenhausleistungen nach § 1 Abs 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung." Sie ergänzt Abs 3: "Bei der Erbringung von allgemeinen Krankenhausleistungen durch nicht im Krankenhaus fest angestellte Ärztinnen und Ärzte hat das Krankenhaus sicherzustellen, dass diese für ihre Tätigkeit im Krankenhaus die gleichen Anforderungen erfüllen, wie sie auch für fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte gelten." Dies beleuchtet zugleich indirekt den Qualitätsgewinn durch das Erfordernis fest eingebundener Ärzte entsprechend der noch 2006 geltenden Regelung. Insgesamt sollte mit der Regelung ausdrücklich gesetzlich verankert werden, dass Krankenhäuser ihre allgemeinen Krankenhausleistungen auch durch nicht fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen können (BT-Drucks 17/9992 S 26). Die Regelung galt im hier betroffenen Zeitraum aber noch nicht. Für eine Rückwirkung der Regelung spricht nichts - weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte, Regelungssystem und Regelungszweck.

c) Ein Ausnahmefall nach § 2 Abs 2 S 2 Nr 2 KHEntgG, der die Erfüllung der institutionellen innerorganisatorischen Anforderungen hinsichtlich der abgerechneten Leistung bewirkt, lag nicht vor. Eine zulässige "vom Krankenhaus veranlasste Leistung Dritter" kann - wie oben dargelegt - nur dann erfolgen, wenn die von Dr. S. durchgeführte Operation nicht die Hauptleistung ist. Bei der streitgegenständlichen Leistung (Spondylodese) handelte es sich nicht um eine im Verhältnis zu der von der Klägerin zu erbringenden Hauptbehandlungsleistung ergänzende oder unterstützende Leistung. Die von Dr. S. vorgenommene Operation stellte vielmehr die Hauptleistung dar, für welche der Versicherte elektiv im Hause der Klägerin aufgenommen worden war.

Es bedarf danach keiner Entscheidung, ob die Behandlung des Versicherten vom Versorgungsauftrag der Klägerin umfasst war, wofür hinreichende Feststellungen fehlen (vgl dazu zB BSG Urteil vom 23.6.2015 - B 1 KR 20/14 R - Juris RdNr 14 mwN, für SozR 4 vorgesehen).

d) Das noch im Jahr 2006 für Krankenhäuser geltende Gebot, ihre Hauptleistungen für Versicherte der GKV nicht von Vertragsärzten erbringen zu lassen, ist mit der Berufsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) vereinbar.Der erkennende Senat lässt die Frage offen, ob die Klägerin überhaupt insoweit Grundrechtsträgerin ist (Art 19 Abs 3 GG). In diesem - zu ihren Gunsten unterstelltem - Falle greift die Regelung zwar in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin ein, ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt (vgl dazu zB BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 54 f mwN). Die Abwägung der Bedeutung der Interessen der Krankenhäuser, uneingeschränkt Vertragsärzte für Hauptleistungen an GKV-Versicherte heranzuziehen, mit dem Interesse an einer besseren Strukturqualität für Patienten durch die Leistungserbringung mit eigenem Krankenhauspersonal (vgl II 2 b cc) ergibt einen Vorrang der Qualitätssicherung zugunsten der hiervon betroffenen Individual- und Gemeinwohlbelange. Die aufgezeigten gesetzlichen Grundlagen der Beschränkung von Vergütungsansprüchen bewirken nicht statusrelevante Berufsausübungsregelungen für Krankenhäuser. Die Regelungen sind mit ihren dargestellten Zielsetzungen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der unterschiedlichen Versorgungsbereiche "Krankenhaus-Behandlung" und "vertragsärztliche Versorgung" durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.

3. Die Klägerin hat schließlich auch keinen Zahlungsanspruch aus öffentlich-rechtlicher Erstattung für die erbrachten Leistungen. Einem Leistungserbringer steht für Leistungen, die unter Verstoß gegen das Leistungserbringerrecht der GKV bewirkt wurden, grundsätzlich kein Vergütungsanspruch auf bereicherungsrechtlicher Grundlage zu. Dies gilt unabhängig davon, ob die Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht worden sind und ob sie für den Versicherten geeignet und nützlich sind (stRspr, vgl zB BSGE 99, 180 = SozR 4-2500 § 13 Nr 15, RdNr 16 f mwN; BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 7 RdNr 29 mwN; BSGE 94, 213, 220 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 S 8). Soweit der früher für Krankenhausvergütung zuständige 3. Senat des BSG im Krankenhausbereich eine Ausnahme für "Vorschriften mit reiner Ordnungsfunktion" - bezogen auf den Zulassungsstatus eines Krankenhauses für ambulante Operationen - anerkannt hat (BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 7 RdNr 29; BSGE 92, 223 RdNr 27 = SozR 4-2500 § 39 Nr 1 RdNr 26 - für den Anspruch des Krankenhauses nach § 115b SGB V ohne die in Abs 1 der Regelung vorgesehene Mitteilung), hält der erkennende, allein für Krankenhausvergütung zuständige Senat hieran nicht mehr fest (vgl auch BSGE 116, 146 = SozR 4-2500 § 115b Nr 5, RdNr 11). Das Gebot, Hauptleistungen für GKV-Versicherte nicht durch Vertragsärzte zu erbringen, hat zudem keine bloße Ordnungsfunktion.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 1, § 161 Abs 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 GKG.

Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.