Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Sept. 2014 - 8 AZR 757/13

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 13. April 2011 - 2 Sa 228/10 - hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I. 1., 2. und 3. aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die gesamten Kosten des Rechtsstreits - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und eine damit zusammenhängende Zeitgutschrift auf einem Arbeitszeitkonto des Klägers.

Der Kläger, der seit langem Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (Gewerkschaft ver.di) ist, ist seit 1989 bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag mit der Deutschen Bundespost Telekom vom 14. Februar 1992 heißt es ua.:

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem der Kläger tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend DT AG). Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS. Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers wurden die jeweiligen für ihn einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom und später die der DT AG angewendet, unter anderem der Manteltarifvertrag der Deutschen Telekom AG in der Fassung vom 1. März 2004 (MTV DT AG), der in § 11 eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden vorsieht.

Mit Wirkung ab dem 1. September 2007 wurde der Beschäftigungsbetrieb, in dem der Kläger tätig ist, im Wege des Betriebsübergangs von der V C S GmbH (VCS), einer Tochtergesellschaft der DT AG, übernommen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht. In der Folgezeit wendete die VCS auf das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen, zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag, UTV) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG ua. bei der Arbeitszeit und beim Entgelt enthält. Der UTV sieht ua. eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden vor.

Zum 1. März 2008 übernahm die nicht tarifgebundene Beklagte den Beschäftigungsbetrieb des Klägers im Wege eines weiteren Betriebsübergangs.

Mit seiner Klage hat der Kläger nach vorheriger erfolgloser Geltendmachung zuletzt noch die Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden sowie eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto von 140 Stunden aufgrund der im Zeitraum 1. Oktober 2008 bis 12. Juli 2009 abverlangten Arbeitszeit von 38 Stunden begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel seien auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsstand vom 1. September 2007 anzuwenden, darunter der MTV DT AG mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden.

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Feststellungsanträge seien unzulässig. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel erfasse auch den UTV der VCS. Der UTV bestimme nach dem letzten Betriebsübergang das Arbeitsverhältnis des Klägers statisch mit dem Tarifstand 29. Februar 2008. Selbst wenn die Tarifverträge der DT AG noch aufgrund der Bezugnahmeklausel daneben anwendbar sein sollten, würden sie sowohl bei einem Gesamtvergleich als auch bei einem Sachgruppenvergleich durch die Regelungen des UTV verdrängt, da letztere nicht per se ungünstiger seien. Der Kläger verdiene bei der Beklagten mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden mehr als früher mit einer Wochenarbeitszeit von 34 Stunden bei der DT AG. Zudem seien mögliche Ansprüche des Klägers verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet.

Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts konnte der Klage im noch streitigen Umfang nicht stattgegeben werden. Aufgrund unzureichender Tatsachenfeststellungen konnte der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Klage zulässig und begründet ist. Die Sache war deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Der Antrag zu 1., mit dem der Kläger eine Gutschrift von 140 Stunden auf ein für ihn geführtes Arbeitszeitkonto begehrt, ist unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

a) Bei einer Leistungsklage muss der Klageantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein. Aus dem Klageantrag hat sich unter Heranziehung des Sachvortrages des Klägers zu ergeben, welche Leistung von der Beklagten begehrt wird. Eine mögliche Verurteilung muss einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 70 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 91; 10. Mai 1989 - 4 AZR 79/89 -; 28. Juli 1987 - 3 AZR 694/85 - zu II 3 c der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 4 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 2).

b) Diesen Anforderungen wird der Antrag zu 1. nicht gerecht.

aa) Ein Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, kann hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können(vgl. BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 1036/06 - Rn. 9, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 42 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 16; 14. August 2002 - 5 AZR 417/01 - AP EntgeltFG § 2 Nr. 10 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 4) und die von dem Kläger geforderte Leistungshandlung sich zumindest seinem Sachvortrag entnehmen lässt.

bb) Vorliegend bleibt nach dem klägerischen Vorbringen bereits offen, ob und in welcher Weise die Beklagte ein Arbeitszeitkonto für den Kläger führt und wie dort Arbeitsstunden im Rahmen der geforderten „Gutschrift“ erfasst werden können und erfasst werden (vgl. BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 11, BAGE 136, 152; 13. März 2002 - 5 AZR 43/01 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 253 Nr. 22). Bei einem stattgebenden Urteil bliebe nach der Antragsformulierung ungeklärt, welche Handlungen genau die Beklagte vorzunehmen hat (vgl. ebenso BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 72, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 91).

c) Die Unzulässigkeit des Antrages führt im Entscheidungsfall dennoch nicht zu einer Klageabweisung, sondern zu einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Kläger hat bisher noch keinen gerichtlichen Hinweis (§ 139 ZPO) zur Unzulässigkeit dieses Antrages erhalten. Vielmehr haben beide Tatsacheninstanzen den Antrag ohne weitere Erörterung implizit für hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erachtet und das Landesarbeitsgericht hat ihm sogar stattgegeben. Auch die Beklagte hat seine Zulässigkeit bisher nicht beanstandet. Deshalb muss dem Kläger aus Gründen seines verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zu einer Konkretisierung seines Antrages und zu ergänzendem Vorbringen gegeben werden.

Bei der weiteren Behandlung der Sache wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen zu den Grundlagen und den Maßgaben des bei der nicht tarifgebundenen Beklagten ggf. geführten Arbeitszeitkontos zu treffen haben (vgl. für einen Rechtsstreit mit einer tarifgebundenen Beklagten im Bereich der Privatisierung der Deutschen Bundespost BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 74, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 91). Weiterhin wird es zu beachten haben, dass der Kläger bisher die Leistung der der geforderten Zeitgutschrift zu Grunde liegenden Arbeitsstunden nicht im Einzelnen dargelegt, sondern lediglich pauschal - offenbar vier Stunden wöchentlich - berechnet hat. Es ist ferner offen, ob und wie beispielsweise Urlaubs- und Krankheitszeiten oder andere Zeiten der Arbeitsbefreiung Berücksichtigung gefunden haben, was nach der zu ermittelnden Rechtsgrundlage für das laut dem Antrag zu 1. „für ihn geführte“ Arbeitszeitkonto von Bedeutung sein kann. Aus dieser Rechtsgrundlage müsste sich auch ein Anspruch des Klägers ergeben, eine über 34 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit - in welcher Form auch immer - zu verbuchen (vgl. BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 13, BAGE 136, 152). Zudem wird zu beachten sein, dass ein Arbeitszeitkonto den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wiedergibt und damit nur in anderer Form den Vergütungsanspruch ausdrückt (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 - Rn. 54, BAGE 138, 287; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13, BAGE 135, 197). Die Gutschrift von Arbeitsstunden setzt damit voraus, dass die gutzuschreibenden Stunden nicht vergütet wurden (vgl. näher BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 527/10 - Rn. 25, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 8). Ferner ist die Anwendung und ggf. die Einhaltung durch Arbeitsvertrag in Bezug genommener tarifvertraglicher Ausschlussfristen zu beachten.

2. Ob der zulässige Antrag zu 2., mit dem der Kläger die Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden begehrt, begründet ist, kann aufgrund der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

a) Der Antrag ist nach einer gebotenen Auslegung (dazu BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3)zulässig.

aa) Der Antrag bedarf der Auslegung. Der auf die Feststellung gerichtete Antrag, „die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (beträgt) 34 Wochenstunden“, ist dahin auszulegen und zu verstehen, dass der Kläger damit seine vertraglich geschuldete Arbeitszeit festgestellt wissen will. Dabei ist der gegenwartsbezogen formulierte Antrag zukunftsbezogen zu verstehen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.

Der Kläger hat dagegen nicht ausdrücklich dargelegt, für welchen vergangenen Zeitraum er diese Feststellung begehrt. Auch das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine Angaben im Tenor oder in den sonstigen Teilen des Berufungsurteils gemacht. Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich jedoch mit hinreichender Klarheit, dass das Bestehen des genannten Rechtsverhältnisses für den Zeitraum ab dem 13. Juli 2009 festgestellt werden soll. Für den Zeitraum bis zum 12. Juli 2009 hat der Kläger mit der am 16. Juli 2009 eingegangenen Klage aus dem begehrten Rechtsverhältnis einen Leistungsanspruch, nämlich im Antrag zu 1. eine Gutschrift einer bestimmten Stundenanzahl auf seinem Arbeitszeitkonto, geltend gemacht. Er hat seinen Willen, die Feststellung erst für den Zeitraum ab dem 13. Juli 2009 zu beantragen, dadurch klargestellt, dass er in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 zum Feststellungsinteresse ausgeführt hat, mit der Entscheidung über den Leistungsantrag zu 1. und einem seinerzeit noch gestellten Zahlungsantrag betreffend denselben Zeitraum sei die Frage der Tarifgeltung lediglich für bestimmte Zeiträume zu entscheiden und damit sei keine Entscheidung über die zukünftige Vergütung verbunden. Es sei insofern notwendig, eine weitere Klärung darüber zu erzielen, welche Arbeitsbedingungen zukünftig für sein Arbeitsverhältnis gelten würden. Er habe deshalb über den Leistungsantrag hinaus, der nur einen bestimmten Zeitraum erfasse, ein Interesse an der Klärung der zukünftigen tariflichen Bedingungen.

bb) Dieser Antrag ist zulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 256 Abs. 1 ZPO).

Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, den gegenwärtigen Streit über die Dauer seiner Arbeitszeit abschließend klären zu lassen. Das ergibt sich bereits aus der Zukunftsgerichtetheit der Feststellung. Für den vergangenen Zeitraum ab dem 13. Juli 2009 käme inzwischen zwar auch eine Umstellung auf eine Leistungsklage in Betracht; eine solche bloße Möglichkeit lässt das ursprüngliche Feststellungsinteresse jedoch nicht entfallen (BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - BAGE 85, 306). Anhaltspunkte, dass die Beklagte einer gerichtlichen Feststellung nicht Folge leisten wird, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Antrag in dieser Auslegung ist auch hinreichend bestimmt.

b) Aufgrund der bisher unzureichenden tatrichterlichen Feststellungen steht noch nicht fest, dass der Kläger nur zur Arbeitsleistung von 34 Stunden wöchentlich verpflichtet ist.

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme, die nach gebotener Auslegung im Ergebnis ua. auf den MTV DT AG verweist, die für den Kläger insoweit maßgebende wöchentliche Arbeitszeit nach § 11 MTV DT AG 34 Stunden beträgt.

(1) Die individualvertragliche, konstitutive Bezugnahme der Tarifverträge der DT AG ist unabhängig von deren normativer Geltung gemäß § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG im Arbeitsverhältnis des Klägers und seiner damaligen Arbeitgeberin Deutsche Bundespost Telekom. Im Fall des Betriebsübergangs geht die arbeitsvertraglich vereinbarte Anwendung der Tarifverträge der DT AG als vertragliche Rechtsposition gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Weiteres und uneingeschränkt auf das mit der jeweiligen Erwerberin fortbestehende Arbeitsverhältnis über(BAG 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 23, BAGE 136, 184).

(2) Aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme ergibt sich iVm. § 11 MTV DT AG eine wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden.

(a) Bei der Bezugnahmeregelung des Arbeitsvertrages handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., BAGE 138, 269). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin des Klägers, die Deutsche Bundespost Telekom, tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages des Klägers geworden.

(b) Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, deren Auslegung vom Senat ohne Einschränkung überprüft werden kann (zum Maßstab BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 21 mwN, BAGE 138, 269), enthält nur eine zeitdynamische Bezugnahme auf die Bestimmungen des Tarifvertrages für die Angestellten bzw. Arbeiter der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet in seiner jeweiligen Fassung. Sie erfasst nach ihrem Wortlaut hingegen nicht die ersetzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des Tarifvertrages für die Angestellten bzw. Arbeiter der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet. Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den Tarifvertrag für die Angestellten bzw. Arbeiter der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet, nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, aaO).

(c) Die Anwendung auch der Tarifverträge der DT AG folgt jedoch aus einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel.

(aa) Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen Bundespost Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die DT AG zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des Tarifvertrages für die Angestellten bzw. Arbeiter der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke. Diese ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Danach waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der DT AG mit dem Stand „im Zeitpunkt“ des Betriebsübergangs anzuwenden. Dies hat der Senat in vergleichbaren Fällen bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 25 ff. mwN, BAGE 138, 269; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 34 ff. mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.; zuletzt: 21. November 2012 - 4 AZR 231/10 - Rn. 15). Da im Streitfall keine Besonderheiten erkennbar sind, verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen.

(bb) Die von der VCS geschlossenen Tarifverträge werden von der Bezugnahmeklausel nicht erfasst. Diese kann weder als eine sog. Tarifwechselklausel noch als eine solche Verweisungsklausel verstanden werden, die zumindest auch auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils geschlossenen Tarifverträge verweist. Auch dies hat der Senat in vergleichbaren Fällen bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 36 ff. mwN, BAGE 138, 269; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 45 ff. mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21, 42 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 38 ff.; zuletzt: 21. November 2012 - 4 AZR 231/10 - Rn. 16).

(cc) Die diesbezüglich von der Beklagten erhobene Verfahrensrüge, das Landesarbeitsgericht habe es versäumt, sich mit acht im Einzelnen aufgeführten, „für die (ergänzende) Auslegung der Bezugnahme zwingend zu berücksichtigende(n) besondere(n) Umstände(n)“ auseinanderzusetzen, aus denen sich die Erfassung der Tarifverträge der einzelnen Konzerngesellschaften durch die Verweisungsklausel ergebe, ist unbegründet. Die von der Beklagten erwähnten Umstände stehen der Feststellung nicht entgegen. Das hat der Senat in parallelen Fällen bezüglich vergleichbaren Sachvortrages der Beklagten bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet (ua. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 40 ff., BAGE 138, 269; 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 49 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 46 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 42 ff.). Besonderheiten sind im Entscheidungsfall nicht erkennbar; der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen.

(3) Einer solchen Feststellung steht der Verwirkungseinwand der Beklagten (§ 242 BGB) nicht entgegen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

(a) Die sog. Verwirkung schließt als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten aus. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die beim Verpflichteten den Eindruck erweckt haben, der Berechtigte wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Weiterhin muss das Vertrauen des Verpflichteten, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen, das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment; vgl. zu den Voraussetzungen ua. BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 3/10 - Rn. 26 und - 4 AZR 579/10 - Rn. 43, jeweils mwN).

(b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Insbesondere sind keine Umstände gegeben, aus denen die Beklagte schließen konnte, der Kläger werde sich nicht mehr auf eine vertraglich geschuldete Arbeitszeit von 34 Stunden berufen.

Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf eine Untätigkeit des Klägers vertrauen konnte. Ein Verhalten des Klägers, aus dem die Beklagte ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, er werde in Kenntnis der ihm zustehenden Rechte diese nicht mehr geltend machen, hat die Beklagte weder vorgetragen noch ist ein solches ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger ihm angebotene neue Arbeitsverträge weder nach dem ersten noch nach dem zweiten Betriebsübergang unterschrieben. Allein aus dem Umstand, dass der Kläger sowohl bei der VCS als auch bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten Arbeitsbedingungen (38 Stunden), die ihm in Unterrichtungsschreiben mitgeteilt worden und ua. aus Vergütungsabrechnungen ersichtlich sind, tätig gewesen ist, ergibt sich ein solches vertrauensbegründendes Verhalten nicht. Dies hat der Senat in vergleichbaren Fällen bereits entschieden und ausführlich begründet (vgl. ua. BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 3/10 - Rn. 32 und - 4 AZR 579/10 - Rn. 45 ff. sowie Rn. 51 f. zum „Zumutbarkeitsmoment“). Im Streitfall liegen auch keine Besonderheiten vor, aus denen geschlossen werden kann, der Kläger sei von der „bisherigen Vertragslage gestaltend abgewichen“.

(c) Es bedarf deshalb keiner Entscheidung über die Frage, ob die Grundsätze der Verwirkung bei der Feststellung der verbindlichen vertraglichen Arbeitsbedingungen überhaupt zur Anwendung kommen können oder ob hier nicht allein die Maßstäbe für eine konkludente Vertragsänderung anzulegen sind.

bb) Der Feststellung einer von dem Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit von nur 34 Stunden könnte aber die kollektivrechtliche - eingeschränkte - Weitergeltung der von der VCS mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Tarifverträge und die im UTV geregelte Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche entgegenstehen, wenn sich diese tariflichen Regelungen nicht als ungünstiger erweisen. Zwar hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die entstandene Kollision zwischen den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifregelungen der DT AG und den mit kollektiv-rechtlichem Charakter fortwirkenden Regelungen des UTV nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen ist. Es hat jedoch nicht dargelegt, nach welchen Kriterien es einen Günstigkeitsvergleich vorgenommen hat.

(1) Die weitere Anwendung der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge der DT AG auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der VCS und später mit der Beklagten gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist von der kollektiv-rechtlichen Weitergeltung von tariflichen Normen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB zu trennen.

(a) Die zwischen dem Kläger und der DT AG zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS geltenden Tarifnormen sind nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB iVm. § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG durch die Firmentarifverträge der VCS, insbesondere den UTV, abgelöst worden. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der VCS galten allein die von der VCS abgeschlossenen Firmentarifverträge normativ.

(b) Mit dem Betriebsübergang von der VCS auf die Beklagte zum 1. März 2008 wurden die tariflich geregelten Rechte und Pflichten des Klägers zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB). Dabei behalten die transformierten Tarifnormen ihren kollektiv-rechtlichen Charakter (dazu ua. BAG 24. August 2011 - 4 AZR 566/09 - Rn. 20, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 225; 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., BAGE 130, 237). Da die Beklagte nicht tarifgebunden ist, kommt weder eine Fortgeltung des bisher normativ geltenden UTV noch eine Ablösung durch einen anderen Tarifvertrag, an den die Parteien kongruent gebunden sein müssten (BAG 21. Februar 2001 - 4 AZR 18/00 - BAGE 97, 107; 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - BAGE 95, 296), in Betracht.

(c) Bestehen neben transformierten Tarifnormen abweichende Invidualvereinbarungen - hier die arbeitsvertragliche Verweisung auf die Tarifverträge der DT AG -, ist die daraus erwachsene Kollision nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen (vgl. ausführlich BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 27 ff., BAGE 130, 237). Dies gilt nicht nur gegenüber Tarifnormen, an die der Erwerber und der Arbeitnehmer durch Mitgliedschaft gebunden sind, sondern auch gegenüber solchen Tarifnormen, die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformiert worden sind. Ein Günstigkeitsvergleich ist ohne Weiteres möglich, auch wenn es zu einem zweiten Betriebsübergang auf einen tarifungebundenen Erwerber kommt (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 707/09 - Rn. 66; 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 30, aaO).

(2) Hiervon ist das Landesarbeitsgericht zunächst auch ausgegangen. Es hat jedoch keinen hinreichenden Günstigkeitsvergleich vorgenommen.

(a) Bei einem Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 TVG sind alle Regelungen miteinander zu vergleichen, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Es hat ein „Sachgruppenvergleich“ zu erfolgen (st. Rspr., vgl. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 180/10 - Rn. 55; 12. Oktober 2010 - 9 AZR 522/09 - Rn. 19 mwN, AP BUrlG § 11 Nr. 69; 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 60 mwN, BAGE 131, 176). Es sind nur die Regelungen des Tarifvertrages mit den abweichenden vertraglichen Abmachungen zu vergleichen, die jeweils in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehen. Bei einem Vergleich verschieden langer Arbeitszeiten ist zumindest das dem gegenüberstehende Entgelt einzubeziehen (dazu Greiner in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 9 Rn. 176 - „synallagmatische Kernfrage des Arbeitsverhältnisses“). Hierbei sind alle Vergütungsbestandteile von Bedeutung, die sich als Gegenleistung zu der zu erbringenden Arbeitsleistung darstellen. Dabei geht es primär um einen Vergleich der Regelungen. Dementsprechend reicht der Umstand, dass der Kläger bei der Rechtsvorgängerin oder der Beklagten letztlich mehr verdient haben soll - wie die Beklagte in den Vorinstanzen ausgeführt hat -, allein nicht aus, eine „günstigere“ Regelung anzuerkennen. Es bedarf vielmehr einer umfassenden Betrachtung der Einzelfallumstände der einzubeziehenden Gestaltungsfaktoren der Sachgruppen.

(b) Einen entsprechenden Sachgruppenvergleich hat das Landesarbeitsgericht erkennbar nicht vorgenommen. Es fehlen bereits nähere Feststellungen, welche Faktoren das Berufungsgericht in seinen Vergleich einbezogen haben will. Sollte es sich - wie seine Formulierungen nahe legen - lediglich auf einen Vergleich der Arbeitszeiten beschränkt haben, ist bereits die Bildung der Sachgruppe fehlerhaft, da die synallagmatischen Gegenleistungen nicht berücksichtigt wurden. Sollte es hingegen die Gegenleistungen einbezogen haben, lässt sich dies aus seinen Formulierungen nicht ausreichend erkennen.

(3) Der Senat konnte aufgrund der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen den notwendigen Sachgruppenvergleich nicht selbst vornehmen.

(a) Es fehlen bereits nähere Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Verhältnis der wöchentlichen Arbeitsleistung und der proportionalen Vergütung, insbesondere zur Höhe und Zusammensetzung der Vergütungen des Klägers bei der DT AG und der Beklagten nach Maßgabe der in Frage stehenden Tarifverträge. Zwar lassen sich die ggf. zu vergleichenden Regelungen aus den Tarifverträgen der DT AG und der VCS ersehen. Insbesondere der UTV enthält aber zahlreiche, nicht aus sich heraus - ohne weitere Parameter - einer Bewertung zugängliche tarifliche Regelungen. So sieht er neben dem regelmäßig zu zahlenden Monatsentgelt ua. leistungs- und ergebnisbezogene Entgeltbestandteile, Einmalzahlungen, Sonderzuwendungen und Zulagen vor, die ggf. bei der Bestimmung des für die Arbeitsleistung zu zahlenden Entgelts zu berücksichtigen sein können.

(b) Im Übrigen war den Parteien auch aus Gründen ihres verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zur Stellungnahme zum Sachgruppenvergleich und ggf. zu ergänzendem Vortrag einzuräumen.

3. Ob ein weitergehendes Feststellungsinteresse des Klägers nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Antrag zu 3., mit dem er die Feststellung der Anwendbarkeit der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG (Stand 1. September 2007), begehrt, gegeben ist, lässt sich zur Zeit ebenfalls nicht abschließend beurteilen. Es fehlt bisher an einem hinreichenden Vortrag des Klägers, dass zwischen den Parteien neben der Frage der Dauer der Arbeitszeit, die bereits mit den ersten beiden Anträgen zur Klärung gestellt ist, weitere Streitpunkte bestehen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass solche iVm. dem hier nicht abschließend geklärten Klageantrag zu 2. bestehen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 19. November 2010 - 10 Sa 705/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 18. März 2010 - 1 Ca 3327/09 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte aufgrund der Verlegung von Arbeitsplätzen verpflichtet ist, zu versetzende Arbeitnehmer nach einem mit der klagenden Gewerkschaft ver.di geschlossenen Tarifvertrag auszuwählen und diese Auswahl in der vom Tarifvertrag vorgesehenen Paritätischen Auswahlkommission zu erörtern und zu beraten.

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG, das bundesweit Callcenter-Dienstleistungen erbringt. Sie schloss mit der Klägerin am 25. Juni 2007 einen Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio DTKS). Dieser Tarifvertrag lautet auszugsweise:

Die in Anlage 3a zu diesem Tarifvertrag aufgenommene „Geschäftsordnung der Paritätischen Auswahlkommission I“ sieht in § 2 Abs. 1 vor, dass die Auswahlkommission mit zwei bis höchstens drei Mitgliedern des Arbeitgebers und des Betriebsrats besetzt wird. Nach § 3 Satz 1 der Geschäftsordnung tagt die Auswahlkommission, sobald die Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS notwendig ist.

Die Beklagte war durch einen mit der klagenden Gewerkschaft ver.di geschlossenen Zuordnungstarifvertrag vom 28. April 2008 (ZTV 2008) in acht Regionen und eine Zentrale untergliedert. Nach § 3 Abs. 1 Unterabs. 1 ZTV 2008 stellte jede selbständige Organisationseinheit mit ihren Betriebsteilen einen Betrieb iSd. § 1 BetrVG dar, bei dem ein Betriebsrat gebildet wurde. Selbständige Organisationseinheiten waren nach § 3 Abs. 2 ZTV 2008 die acht Regionen und die Zentrale. Mit der Anlage 1 zum ZTV 2008 wurden der Region 2 (Nord-Ost) der Standort Berlin Quelleinheit „T-Com“ und der Standort Berlin Quelleinheit „TMD“ zugeordnet. Die Region 2 erstreckte sich über die Länder Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern. Für sie war der Betriebsrat Nord-Ost gebildet.

Die Beklagte unterhielt in Berlin fünf Callcenter. Während die Callcenter in der Holzhauser Straße, der Lankwitzer Straße, der Buchberger Straße und der Köpenicker Allee Leistungen im Bereich Festnetz erbrachten, erbrachte das Callcenter in der Schätzelbergstraße ausschließlich Dienstleistungen im Bereich des Mobilfunks. Es besteht aus den Abteilungen Geschäftskundenkontaktcenter 42 und 43 (GK 42 und GK 43) sowie einem Teil des Kompetenzcenters 44 (KC 44). Die in den Abteilungen GK 42 und GK 43 bestehenden Arbeitszeitmodelle gelten ausschließlich für diese Abteilungen. Die im Callcenter Berlin Schätzelbergstraße zum Einsatz kommenden IT-Lösungen unterscheiden sich von denjenigen der Festnetz-Callcenter. Arbeits- und Entgeltbedingungen für die einzelnen Callcenter sind unternehmenseinheitlich festgelegt.

Am 28. November 2008 schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat in einem Einigungsstellenverfahren eine „Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen der Geschäftsführung der Deutsche Telekom Kundenservice GmbH (DTKS) und dem Gesamtbetriebsrat der DTKS (GBR) über einen Interessenausgleich und Sozialplan nach §§ 111/112 BetrVG zur Umsetzung des Standortkonzepts in der DTKS“(GBV). Darin ist ua. bestimmt:

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 benannte der Betriebsrat der Region Nord-Ost drei Betriebsratsmitglieder zur Entsendung in die Paritätische Auswahlkommission nach § 4 TV Ratio DTKS sowie drei Vertreter und bat die Beklagte, die Paritätische Auswahlkommission einzuberufen, um die Umsetzung der GBV vorzubereiten. Die Beklagte lehnte die Einberufung der Auswahlkommission mit E-Mail vom 7. Januar 2009 ab. Das vom Betriebsrat eingeleitete Beschlussverfahren, das auf umfassende Erörterung und Beratung der Auswahl der Arbeitnehmer, die zur Umsetzung der GBV vom 28. November 2008 nach Frankfurt (Oder) versetzt werden sollten, gerichtet war, blieb erfolglos (ArbG Rostock 27. Oktober 2009 - 1 BV 22/09 -).

Die Beklagte verlagerte bis auf den Standort Berlin Schätzelbergstraße alle Berliner Standorte nach Frankfurt (Oder). Sie schloss die Verlagerung am 9. Dezember 2009 ab.

Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG verweigerte der Betriebsrat der Region Nord-Ost seine Zustimmung zu den beabsichtigten 492 Versetzungen von Berlin nach Frankfurt(Oder) unter Hinweis auf einen Verstoß gegen § 3 TV Ratio DTKS wegen unterlassener Beratung und Erörterung in der Paritätischen Auswahlkommission. Das Arbeitsgericht Rostock wies den Antrag der Beklagten, die Zustimmung des Betriebsrats zu den Versetzungen zu ersetzen, mit Beschluss vom 4. Mai 2010 ab (- 1 BV 49/09 -). Zugleich stellte es fest, dass die vorläufige Versetzung der betroffenen Arbeitnehmer nach Frankfurt (Oder) aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Über dieses Beschlussverfahren ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Es ist beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen - 7 ABR 20/11 - anhängig.

Die Parteien schlossen am 17. März 2010 einen neuen Zuordnungstarifvertrag, nach dem die Standorte „Berlin (Schätzelbergstraße)“ und Frankfurt (Oder) der Region Nord zugewiesen wurden.

Mit ihrer am 26. November 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten geltend gemacht, die Auswahl der betroffenen Mitarbeiter nach § 4 TV Ratio DTKS in der Paritätischen Auswahlkommission umfassend zu erörtern und zu beraten. Sie hat gemeint, bei der Verlagerung handle es sich um eine Änderung der Aufbauorganisation nach § 1 Abs. 2 Buchst. a TV Ratio DTKS. Da alle Berliner Standorte von der Maßnahme der GBV betroffen seien, sei eine Auswahl nach § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS notwendig. Die GBV regle nur die Betriebsänderung, nicht die Auswahl der Arbeitnehmer. Die Auswahl sei nicht auf Fälle eines Wechsels in die tariflich vorgesehene Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit (BQE) wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes beschränkt. Sie betreffe auch räumliche Versetzungen. Die Arbeitsplätze in der Schätzelbergstraße gehörten zu einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze nach § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS, weil kein Spezialwissen für die Tätigkeiten erforderlich sei. Das Callcenter Schätzelbergstraße sei kein eigener Betrieb. Der Personaleinsatz werde einheitlich überregional von Kontaktcentermanagern geplant.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klage sei schon unzulässig, weil für sie das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Das Begehren der Klägerin sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Die Verlegung sei bereits erfolgt. Eine Auswahlentscheidung sei, wenn überhaupt, vor der Umsetzung der Verlagerungsentscheidung zu treffen gewesen. Es sei nicht möglich, die Auswahl nachzuholen. Die gesamte Personalstruktur habe sich inzwischen erheblich und irreversibel geändert. Nach §§ 99, 100 BetrVG finde nur noch eine Rechtskontrolle statt. Die Klage sei wegen der Unmöglichkeit der geforderten Leistung jedenfalls unbegründet. Die Unmöglichkeit ergebe sich auch aus dem Umstand, dass zwischenzeitlich ein neuer Zuordnungstarifvertrag geschlossen worden sei. Der Anspruch stehe der Klägerin aber auch nach § 3 TV Ratio DTKS nicht zu. Der Tarifvertrag sehe nur im Fall einer Betriebsänderung eine Auswahl vor. Das sei nach der GBV vom 28. November 2008 nicht der Fall, weil das Callcenter Berlin Schätzelbergstraße nicht verlegt worden sei, also nicht betroffen gewesen sei. In § 2 Abs. 2 iVm. Anlage 2a GBV seien die Mitarbeitermigrationspfade abschließend geregelt. Jedenfalls sehe der TV Ratio DTKS keine Auswahl von Arbeitnehmern bei bloßen Versetzungen vor. Die verschiedenen Standorte bildeten keinen Betrieb iSd. Kündigungsschutzgesetzes. Zumindest begrenze die GBV den Anwendungsbereich des TV Ratio DTKS.

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht neben dem Antrag, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, die weiteren Hilfsanträge gestellt,

Zur Begründung hat die Klägerin angegeben, sie halte weiter eine Auswahl unter den Arbeitnehmern der Berliner Standorte für richtig. Hilfsweise sei eine Auswahl unter den Arbeitnehmern aller Standorte der früheren Organisationseinheit Nord-Ost vorzunehmen, höchst hilfsweise eine Auswahl unter den Arbeitnehmern der Standorte, die nach dem Zuordnungstarifvertrag 2010 die neue Organisationseinheit bildeten. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen erfolglos. Die Leistungsanträge sind unbegründet. Der Unterlassungsantrag ist unzulässig.

A. Der Hauptantrag ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Der Beklagten ist es unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB, die mit ihm geforderten Leistungen zu erbringen.

I. Der Hauptantrag wahrt die prozessualen Erfordernisse.

1. Der Senat hat nicht zu überprüfen, ob das Urteilsverfahren nach § 73 Abs. 2, § 65 ArbGG die richtige Verfahrensart ist. Diese Prüfung wäre nur ausnahmsweise erforderlich, wenn das Arbeitsgericht über die Verfahrensart trotz ausdrücklicher Rüge nicht vorab durch Beschluss, sondern in der Entscheidung über die Hauptsache mitentschieden hätte (vgl. BAG 19. März 2003 - 4 AZR 271/02 - zu I der Gründe, BAGE 105, 275; 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 91, 210). Die Parteien haben hier nicht beanstandet, dass das Arbeitsgericht das ursprünglich eingeleitete Beschlussverfahren in das Urteilsverfahren überführt hat.

2. Die Klägerin ist prozessführungsbefugt. Unabhängig von der Frage, ob dem Betriebsrat in §§ 3, 4 TV Ratio DTKS ein eigener Anspruch auf Durchführung der Auswahl in der Paritätischen Auswahlkommission eingeräumt ist, macht die Klägerin mit dem Hauptantrag geltend, sie habe als Tarifvertragspartei aufgrund von Art. 9 Abs. 3 GG Anspruch darauf, dass der Tarifvertrag durchgeführt werde(vgl. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu B I 3 a der Gründe, BAGE 91, 210).

3. Der Hauptantrag ist nach gebotener Auslegung hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist dahin zu verstehen, dass die Beklagte verurteilt werden soll, drei Arbeitgebervertreter sowie drei Stellvertreter zu benennen und sie in die Paritätische Auswahlkommission I (Paritätische Auswahlkommission) zu entsenden, um das Gremium damit zu bilden.

a) Die Klägerin möchte mit dem Hauptantrag nach seinem eng verstandenen Wortlaut erreichen, dass die Beklagte verurteilt wird, die Auswahl der Arbeitnehmer, die im Rahmen der Durchführung der GBV vom 28. November 2008 nach Frankfurt (Oder) versetzt werden, in der Paritätischen Auswahlkommission umfassend zu erörtern und zu beraten. Der Hauptantrag nimmt den Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio DTKS auf. Danach ist in der Auswahlkommission eine umfassende Erörterung und Beratung mit dem Ziel einer Einigung vorzunehmen.

b) Mit diesem wörtlichen Verständnis wäre der Hauptantrag nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Für die Prüfung, ob ein Klageantrag ausreichend bestimmt ist, sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Dabei ist das zu schützende Interesse des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie sein Interesse an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schützenswerten Interesse des Klägers an wirksamem Rechtsschutz abzuwägen. Generalisierende Formulierungen können im Einzelfall unvermeidlich sein. Sonst würde die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert oder sogar beseitigt (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 283/10 - Rn. 14, NZA 2012, 501; 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 21 mwN, AP GG Art. 9 Nr. 148 = EzA GG Art. 9 Nr. 105). Obwohl die prozessualen Anforderungen nicht überspannt werden dürfen, ist ein Leistungsantrag nur dann hinreichend bestimmt, wenn ein stattgebendes Urteil die Leistung so genau bezeichnet, dass der Schuldner ohne Weiteres erkennen kann, durch welche Verhaltensweisen er dem Urteilsspruch nachkommen kann, und das Urteil vollstreckungsfähig ist (vgl. BAG 25. Januar 2006 - 4 AZR 552/04 - Rn. 14, AP TVG § 1 Durchführungspflicht Nr. 6). Wird eine umfassende Erörterung und Beratung verlangt, ist dem Bestimmtheitsgebot genügt, wenn eine die Handlungen umschreibende Sammelbezeichnung gewählt wird, der jedenfalls durch Auslegung entnommen werden kann, welche einzelnen Verhaltensweisen innerhalb und außerhalb der auferlegten Pflicht liegen (vgl. BAG 17. März 1987 - 1 ABR 59/85 - zu B I 2 der Gründe mwN, BAGE 54, 278).

bb) Eine solche Auslegung wäre bei engem wörtlichen Verständnis des Hauptantrags nicht möglich. Der Klagebegründung ist nicht zu entnehmen, auf welche Gesichtspunkte und Arbeitnehmerdaten abzustellen ist und wie sich die Beklagte im Einzelnen verhalten soll, um dem Verlangen einer umfassenden Erörterung und Beratung der Auswahl zu entsprechen. Die nötige Konkretisierung geht auch aus dem Tarifgefüge nicht hervor.

(1) § 3 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 4 TV Ratio DTKS bestimmt, dass für die Auswahl abschließend die persönlichen und sozialen Gesichtspunkte, die sich aus Anlage 1 zum TV Ratio DTKS ergeben, heranzuziehen sind. Nach Anlage 1 zum TV Ratio DTKS sind die einzubeziehenden Arbeitnehmer in einem ersten Schritt Alterskategorien zuzuordnen. Innerhalb der Alterskategorie sind die persönlichen und sozialen Belange nach der in Anlage 2 zum TV Ratio DTKS enthaltenen Punktetabelle zu bewerten. Danach ist bei den ausgewählten Arbeitnehmern - dh. denjenigen mit den niedrigsten Punktwerten - eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, ob besondere soziale Härten bestehen (vgl. Nr. 3 der Anlage 1 zum TV Ratio DTKS). Zu diesem Zweck können die einzubeziehenden Arbeitnehmer mittels eines einheitlichen Formblatts die Kriterien der Anlage 2 zum TV Ratio DTKS und etwaige soziale Härten geltend machen (vgl. Nr. 2 der Protokollnotiz zu § 3 TV Ratio DTKS). § 4 Abs. 2 der in Anlage 3a zum TV Ratio DTKS enthaltenen Geschäftsordnung der Paritätischen Auswahlkommission I sieht vor, dass die Arbeitgeberseite die für die Auswahlentscheidung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellt. Dabei nennt § 4 Abs. 2 der Geschäftsordnung der Paritätischen Auswahlkommission I als Beispiele erforderlicher Unterlagen Personallisten und Personalbedarfe. Damit wird klargestellt, dass sich die Paritätische Auswahlkommission auch mit diesen und weiteren Unterlagen zu befassen hat. Nach § 3 Abs. 5 TV Ratio DTKS sind Arbeitnehmer, die zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebs/der Organisationseinheit zwingend erforderliche Kenntnisse aufweisen, von der Auswahlentscheidung ausgenommen.

(2) Die Frage, welche Pflichten die Beklagte treffen, um von einer umfassenden Beratung und Erörterung ausgehen zu können, könnte deshalb nicht allein aufgrund des Tarifvertrags geklärt werden, sondern erst mithilfe einer Vielzahl von Unterlagen zu den Sozialdaten der Arbeitnehmer. Hinzu kämen noch nachzuweisende soziale Härten sowie Personal- und Personalbedarfslisten sowie Informationen, um festzustellen, welche Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 5 TV Ratio DTKS von der Auswahlentscheidung ausgenommen sind. Bei buchstabengetreuem Verständnis des Hauptantrags bliebe unklar, welche Verhaltensweisen der Beklagten im Einzelnen abverlangt wären. Es wäre zu erwarten, dass sich der Streit im Vollstreckungsverfahren fortsetzte.

c) Der Hauptantrag ist nach seinem aus der Klagebegründung hervorgehenden prozessualen Ziel so zu verstehen, dass die Beklagte verurteilt werden soll, drei Arbeitgebervertreter sowie drei Stellvertreter zu benennen und sie in die Paritätische Auswahlkommission zu entsenden, um die Kommission zu bilden und die durchzuführende Auswahl zu ermöglichen.

aa) Das Revisionsgericht hat prozessuale Willenserklärungen selbständig auszulegen. Maßgeblich sind die für Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind Prozesserklärungen dahin auszulegen, dass das gewollt ist, was aus der Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen (vgl. nur BAG 16. März 2010 - 3 AZR 744/08 - Rn. 19 mwN, NZA-RR 2010, 610).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Hauptantrag so auszulegen, dass die Beklagte verurteilt werden soll, nach § 4 TV Ratio DTKS iVm. § 2 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Paritätischen Auswahlkommission I drei Arbeitgebervertreter sowie drei Stellvertreter zu benennen und sie in die Paritätische Auswahlkommission zu entsenden. Auf diese Weise soll die Paritätische Auswahlkommission gebildet werden, die in der Folge die zur Durchführung der GBV vom 28. November 2008 nach Frankfurt (Oder) zu versetzenden Arbeitnehmer auswählen soll.

(1) Ein solches Verständnis dient den in der Klagebegründung zum Ausdruck gekommenen Interessen der Klägerin am besten. Die Paritätische Auswahlkommission ist bisher nicht gebildet. Die nach dem Wortlaut des Antrags erstrebte umfassende Beratung und Erörterung setzt voraus, dass das Gremium konstituiert wird. Die Paritätische Auswahlkommission ist mit zwei bis drei Arbeitgebervertretern und ebenso vielen Vertretern des Betriebsrats paritätisch zu besetzen (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Geschäftsordnung der Paritätischen Auswahlkommission I in Anlage 3a zum TV Ratio DTKS). Der Betriebsrat hat bereits mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 drei Vertreter zur Entsendung in die Paritätische Auswahlkommission benannt. Sobald drei Arbeitgebervertreter benannt und entsandt sind, kann die Paritätische Auswahlkommission ihre Tätigkeit aufnehmen, deren Leitung wechselseitig wahrgenommen wird (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 der Geschäftsordnung der Paritätischen Auswahlkommission I). Ein auf diese Weise ausgelegter Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrten Handlungen ergeben sich aufgrund der verwendeten Tarifbegriffe ausreichend konkret aus ihm (vgl. BAG 8. November 2011 - 1 ABR 38/10 - Rn. 16).

(2) Das vom reinen Wortlaut gelöste Verständnis des Hauptantrags überschreitet die Grenzen des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht. Die Beratung und Erörterung der Auswahl in der Paritätischen Auswahlkommission verlangt zwingend und vorrangig, dass das Gremium zuvor gebildet wird. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der Revisionsverhandlung zudem ausdrücklich bestätigt, dass eine solche Auslegung des Hauptantrags dem Prozessziel der Klägerin entspricht. Auch das zu schützende Interesse der Beklagten, sich gegen die Klage verteidigen zu können, ist gewahrt. Die vorrangig erstrebte Konstituierung der Paritätischen Auswahlkommission ist dem Vortrag der Klägerin zu entnehmen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der Revisionsverhandlung ferner ohne vorherige Nachfrage des Senats ausgeführt, das prozessuale Ziel der Klägerin sei aus seiner Sicht darauf gerichtet, die Paritätische Auswahlkommission einzurichten, damit sie tätig werden könne.

4. Für den in dieser Weise ausgelegten Hauptantrag besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin nimmt die Beklagte darauf in Anspruch, den TV Ratio DTKS durchzuführen. Bei einer solchen Leistungsklage folgt das Rechtsschutzbedürfnis schon aus dem von der Klägerin behaupteten Anspruch aus dem geschlossenen Tarifvertrag (vgl. zB BAG 25. Januar 2006 - 4 AZR 552/04 - Rn. 16, AP TVG § 1 Durchführungspflicht Nr. 6; 14. Juni 1995 - 4 AZR 915/93 - zu I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Durchführungspflicht Nr. 4 = EzA TVG § 4 Bundespost Nr. 3).

II. Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet. Der Senat kann offenlassen, ob der mit ihm verfolgte Anspruch der Klägerin aufgrund des TV Ratio DTKS entstanden ist. Die Beklagte ist von ihrer Leistungspflicht jedenfalls frei geworden. Ihr ist es unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB, drei Arbeitgebervertreter sowie drei Stellvertreter zu benennen und sie in die Paritätische Auswahlkommission zu entsenden, um die Auswahl der zu versetzenden Arbeitnehmer umfassend zu beraten und zu erörtern.

1. Der gewerkschaftliche Durchführungsanspruch begründet eine schuldrechtliche Verpflichtung des Tarifpartners. Für den Anspruch gilt das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

2. Die Erfüllung des Anspruchs ist hier nicht schon durch Zeitablauf unmöglich geworden. Der Zweck der Leistung ist aber entfallen.

a) Unmöglichkeit ist nicht schon deshalb eingetreten, weil die Paritätische Auswahlkommission nicht unmittelbar nach Abschluss der GBV vom 28. November 2008 gebildet wurde.

aa) Wird die Leistungszeit bei einem sog. absoluten Fixgeschäft nicht eingehalten, wird die Leistung zwar unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB(vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 651/10 - Rn. 24, AP-Newsletter 2012, 125 = EzA-SD 2012 Nr. 11, 5; 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4). Ein absolutes Fixgeschäft erfordert aber, dass der Leistungszeitpunkt nach Sinn und Zweck des Vertrags und nach der Interessenlage der Parteien so wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (vgl. nur BGH 28. Mai 2009 - Xa ZR 113/08 - Rn. 12, NJW 2009, 2743).

bb) Das ist bei der Erfüllung der Pflicht, Arbeitgebervertreter zu benennen und zu entsenden, um die Paritätische Auswahlkommission zu bilden, nicht der Fall. § 4 TV Ratio DTKS bestimmt nicht, wann die Paritätische Auswahlkommission zu konstituieren ist oder zusammentreten soll. Aus § 3 Satz 1 der Anlage 3a zum TV Ratio DTKS ergibt sich nur, dass die Paritätische Auswahlkommission tagt, sobald die Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS notwendig ist. Dass die Errichtung der Paritätischen Auswahlkommission mit dem Zeitpunkt einer notwendigen Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS „stehen und fallen soll“, folgt daraus nicht. Durch eine zeitliche Verzögerung der Bildung der Paritätischen Auswahlkommission und der Auswahl entfällt das kollektive Interesse der Belegschaft daran, die Auswahl vorzunehmen, noch nicht. Es handelt sich allenfalls um eine Pflicht mit relativem Fixschuldcharakter, wie sie für Pflichten, zu einem zeitlich bestimmten Anlass zu leisten, angenommen wird. Eine verzögerte Leistung begründet in einem solchen Fall keine Unmöglichkeit, sondern allenfalls Rücktrittsrechte aus § 323 BGB.

b) Der Zweck der von der Klägerin geforderten Leistung ist jedoch entfallen.

aa) Unmöglichkeit besteht auch dann, wenn die Leistungshandlung weiter möglich ist, sie den Leistungserfolg aber nicht mehr herbeiführen kann (vgl. zB Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 275 BGB Rn. 18 mwN). Die Leistung wird unmöglich, wenn der Leistungserfolg ohne Zutun des Schuldners eintritt (Zweckerreichung). Entsprechendes gilt ua. dann, wenn der Leistungserfolg nicht mehr bewirkt werden kann, weil das vom Gläubiger zu stellende sog. Leistungssubstrat wegfällt (Zweckfortfall; vgl. etwa Palandt/Grüneberg aaO Rn. 19 mwN).

bb) Nach diesen Maßstäben ist der Zweck der beanspruchten Leistung entfallen und sie damit unmöglich geworden iSv. § 275 Abs. 1 BGB. Das Leistungssubstrat der in der Paritätischen Auswahlkommission durchzuführenden Auswahl - der auswahlrelevante Personenkreis - ist in seiner Zusammensetzung weggefallen.

(1) Der TV Ratio DTKS findet nach seinem § 1 Abs. 2 bei konkreten organisatorischen Maßnahmen Anwendung, wenn durch sie der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers wegfällt oder verlegt wird. Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass die Pflicht zur Auswahl durch die Verlegung von Arbeitsplätzen nach Frankfurt (Oder) im Jahr 2009 ausgelöst wurde.

(2) Die Pflicht, nach § 3 TV Ratio DTKS eine Auswahl durchzuführen, besteht im kollektiven Interesse der Belegschaft und dient auch dem Schutz des einzelnen Arbeitnehmers. Die Auswahl soll sicherstellen, dass der an die Stelle der Kündigung getretene Wechsel in die BQE nur für die sozial am wenigsten schutzwürdigen Arbeitnehmer in Betracht kommt. Zu diesem Zweck sieht § 3 TV Ratio DTKS iVm. der Anlage 4 zum TV Ratio DTKS soziale Kriterien vor, die der Auswahl zugrunde zu legen sind. Dazu gehört insbesondere eine Altersgruppenbildung, die Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit, von Unterhaltspflichten, der Schwerbehinderteneigenschaft und weiterer sozialer Gesichtspunkte. Um den Zweck der Auswahl, unternehmerische Organisationsentscheidungen sozialverträglich umzusetzen, zu erreichen, muss die Auswahl vor der Umsetzung der Unternehmerentscheidung durch personelle Maßnahmen erfolgen. Die Auswahl bezieht sich auf die von der unternehmerischen Entscheidung betroffenen Arbeitnehmer, die - zu diesem Zeitpunkt - auf gleichen Arbeitsplätzen beschäftigt werden, und nach § 3 Abs. 3 TV Ratio DTKS auf die Arbeitnehmer, die innerhalb der Organisationseinheit auf vergleichbaren Arbeitsplätzen beschäftigt werden. Der auswahlrelevante Personenkreis kann nicht ohne Rücksicht auf die konkrete Maßnahme und die Zusammensetzung der Belegschaft bestimmt werden. § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS bezieht sich auf die Arbeitnehmer, „die von einer Maßnahme im Sinne von § 1 betroffen sind“. Hat der Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung ohne Auswahl umgesetzt und hat sich die Belegschaft inzwischen wesentlich verändert, kann die Auswahl nicht nachgeholt werden.

(3) Die Beklagte hat hier unwidersprochen vorgetragen, dass sich die Zusammensetzung der Belegschaft seit der Umsetzung der Maßnahme im Dezember 2009 erheblich verändert hat. Neue Arbeitnehmer sind hinzugekommen, andere sind ausgeschieden. Die Klägerin bringt selbst vor, infolge der Durchführung der von der GBV vom 28. November 2008 vorgesehenen Maßnahmen hätten in der nun bestehenden Organisationseinheit Nord ca. 340 Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen. Der auswahlrelevante Personenkreis als Teil der Belegschaft, auf den sich die Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS zu beziehen hatte, besteht nicht mehr. Das Leistungssubstrat der Auswahl ist damit entfallen. Die Leistung ist aufgrund des weggefallenen Zwecks unmöglich geworden.

c) Die Beklagte ist daher von ihrer - zugunsten der Klägerin unterstellten - Pflicht frei geworden, nach § 3 TV Ratio DTKS eine Auswahl durchzuführen und dazu Arbeitgebervertreter zu benennen und sie in die Paritätische Auswahlkommission zu entsenden.

d) Dieses Ergebnis ist nicht deswegen zu korrigieren, weil es damit bei einem tarifwidrigen Zustand bleibt. Die Klägerin hätte die - unterstellte - Beeinträchtigung ihrer Koalitionsfreiheit im einstweiligen Rechtsschutz verhindern oder zumindest verkürzen können. Sie hätte zu der Zeit, als sie Kenntnis davon erlangte, dass die Beklagte es ablehnte, eine Paritätische Auswahlkommission zu bilden, verlangen können, dass die Durchführung der GBV vom 28. November 2008 im Hinblick auf die Mitarbeitermigrationspfade unterblieb, solange die Beklagte keine Arbeitgebervertreter benannt und in die Paritätische Auswahlkommission entsandt hatte. Das genügt dem Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 45, AP GG Art. 9 Nr. 148 = EzA GG Art. 9 Nr. 105).

B. Der hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag ist unzulässig.

I. Er ist auszulegen. Die Beklagte soll verurteilt werden, es zu unterlassen, den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die Versetzung von Arbeitnehmern von Berlin nach Frankfurt (Oder) im Rahmen der Durchführung der GBV vom 28. November 2008 nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu unterrichten und ihn um Zustimmung zu den Versetzungen zu ersuchen, ohne zuvor drei Arbeitgebervertreter und drei Stellvertreter benannt und in die Paritätische Auswahlkommission entsandt zu haben. Mit diesem Inhalt ist der Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Für den Unterlassungsantrag fehlt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis.

1. Für die gerichtliche Entscheidung über die Verpflichtung aus einem konkreten Vorgang besteht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, wenn dieser Vorgang abgeschlossen ist und keine Rechtsfolgen mehr erzeugt. Für einen Unterlassungsantrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein in der Vergangenheit liegender abgeschlossener Vorgang begutachtet werden soll und eine stattgebende Entscheidung den Zweck eines Unterlassungsantrags, das Verhalten des Adressaten zu steuern, nicht mehr erfüllen kann (vgl. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 70/98 - zu B I 2 a und b der Gründe).

2. Im Streitfall ist das Verhalten der Beklagten, das unterlassen werden soll, abgeschlossen.

a) Die Klägerin will durchsetzen, dass die Beklagte das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei Versetzungen von Arbeitnehmern von den Berliner Standorten nach Frankfurt(Oder) im Rahmen der Durchführung der GBV vom 28. November 2008 unterlässt, ohne zuvor Arbeitgebervertreter benannt und in die Paritätische Auswahlkommission entsandt zu haben. Ihr Unterlassungsantrag bezieht sich dagegen nicht auf das noch nicht abgeschlossene Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG.

b) Die zu unterlassenden Zustimmungsverfahren sind bereits abgeschlossen.

aa) Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu den Versetzungen verweigert. Die Beklagte hat die Versetzungen als vorläufige personelle Maßnahmen nach § 100 BetrVG durchgeführt. Eine Unterlassung von Unterrichtungen und Zustimmungsanträgen nach § 99 Abs. 1 BetrVG, die erst erfolgen soll, nachdem die Beklagte ihre Vertreter benannt und in die Paritätische Auswahlkommission entsandt hat, ist deshalb nicht mehr möglich.

bb) Die GBV vom 28. November 2008 entfaltet zudem keine Wirkungen mehr. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 GBV endete sie mit Durchführung der geregelten Maßnahme, spätestens mit dem 31. Dezember 2011. Die Nachwirkung der GBV ist ausgeschlossen (§ 11 Abs. 1 Satz 6 GBV).

C. Über die weiteren in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge hat der Senat auch ohne Anschlussberufung der Klägerin zu entscheiden (§ 264 Nr. 2 ZPO; vgl. BAG 21. Februar 2006 - 3 AZR 77/05 - Rn. 12, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 4 = EzTöD 100 TVöD-AT § 25 Nr. 2; 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - zu A I der Gründe, BAGE 104, 155). Sie sind wie der Hauptantrag unbegründet, weil die geforderte Leistung jedenfalls unmöglich geworden und der - unterstellte - Anspruch der Klägerin nach § 275 Abs. 1 BGB erloschen ist.

D. Die Klägerin hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. April 2011 - 1 Sa 670/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, mit dem Kläger (wieder) ein Arbeitsverhältnis zu begründen.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 1. August 1983 als technischer Angestellter beschäftigt. Zum 1. Januar 1987 ging sein Arbeitsverhältnis auf die C I GmbH über. Hintergrund war die Ausgliederung und Überführung des Geschäftsfeldes der kompatiblen Großcomputer und Peripheriesysteme von der Beklagten auf die C I GmbH, einem von der Beklagten und der S AG neu gegründeten Joint Venture. Dessen Firmenbezeichnung stand Ende 1986 noch nicht fest; die Beklagte hielt nach ihrer Darstellung zunächst 66,5 % sowie die S AG 33,5 % der Gesellschaftsanteile.

Die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat führten vor der Ausgliederung Verhandlungen über deren Folgen. Am 4. Dezember 1986 schlossen sie eine mit „Rahmenbedingungen für in das Joint-venture B/S übertretende B AG-Mitarbeiter“ (im Folgenden: JVR 1986) überschriebene Vereinbarung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:

In den Folgejahren erwarb die Beklagte von der S AG sukzessive deren Geschäftsanteile an der C I GmbH. In drei Tranchen - im April 1996, im Juli 1998 sowie mit Wirkung zum 25. Oktober 1999 - veräußerte sie die Anteile an die P D H GmbH, die später in C D H GmbH umfirmierte. Im Mai 2003 informierte die C I GmbH die Beklagte über eine geplante Überführung ihrer Servicefunktionen in die C S GmbH. Nach Konkretisierung dieses Vorhabens wandte sich die Beklagte mit einem Schreiben vom 14. August 2003 an ihre ehemaligen Mitarbeiter und teilte ihnen - so auch dem Kläger - ua. mit:

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging mit Wirkung ab dem 1. September 2003 im Wege des Betriebsübergangs auf die C S GmbH über. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2009 wurde über das Vermögen der C S GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter stellte den Kläger von der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis am 1. Oktober 2009 zum 31. Januar 2010. Die hiergegen vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Mannheim ab; die Entscheidung ist rechtskräftig.

Der Kläger schloss mit der A GmbH - nach seinen Angaben „um den 15. Oktober 2009“ - einen Arbeitsvertrag und wurde von diesem Unternehmen - nach Darstellung der Beklagten bereits seit der ersten Oktoberhälfte 2009 - weiterbeschäftigt. Die A GmbH wurde im Oktober 2009 neu gegründet und schloss mit dem - damals noch vorläufigen - Insolvenzverwalter der C S GmbH am 18. September 2009 Verträge zum Erwerb des Wartungs- und Servicegeschäfts. Sie übernahm einschließlich des Führungspersonals mindestens 51 von 81 Mitarbeitern der C S GmbH, darunter den Kläger. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 beanspruchte der Kläger von der Beklagten eine Wiedereinstellung, was diese ablehnte.

Mit seiner Klage hat der Kläger sein Wiedereinstellungsbegehren weiterverfolgt. Er hat die Auffassung vertreten, Ziffer 15 der JVR 1986 beinhalte ein zeitlich nicht befristetes Rückkehrrecht allein unter der - wegen der Insolvenzkündigung vom 1. Oktober 2009 eingetretenen - Bedingung, dass eine Weiterbeschäftigung in der „neuen Gesellschaft“ aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich sei. Ein etwaiger Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH ändere nichts an dem Eintritt der Bedingung.

Der Kläger hat - zuletzt - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich zuletzt insbesondere noch auf den Standpunkt gestellt, einem Rückkehrrecht stünde entgegen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A GmbH übergegangen sei. Dort habe für den Kläger weiterhin eine Beschäftigungsmöglichkeit iSd. Ziffer 15 JVR 1986 bestanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klageanträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das mit dem Antrag zu 1. verfolgte zulässige (Haupt-)Begehren des Klägers ist unbegründet. Die Hilfsanträge fallen nicht zur Entscheidung an.

A. Der zulässige (Haupt-)Antrag zu 1. hat keinen Erfolg.

I. Der Antrag ist zulässig.

1. Nach seinem Wortlaut ist er unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Dem Kläger geht es mit der erstrebten Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme(§§ 145 bis 147 BGB) - erwirken möchte. Die Abgabe eines Angebots ist in dem Schreiben vom 7. Oktober 2009 zu sehen. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 16 mwN).

2. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahmeerklärung - der 1. Februar 2010 - ist genannt. Die wesentlichen Vertragsbestandteile, insbesondere die Art der Tätigkeit („technischer Angestellter“), sind bezeichnet. Die Formulierung „oder auf einer seinen heutigen Tätigkeiten und Fähigkeiten entsprechenden Stelle“ führt nicht zur Unbestimmtheit des Begehrens. Mit dieser Passage ist offensichtlich „nur“ die breite Beschreibung der erstrebten Tätigkeit als „technischer Angestellter“ betont. Im Fall der begehrten Verurteilung wäre damit allenfalls ein weites Direktionsrecht der Beklagten eröffnet und nicht der Inhalt des erstrebten Arbeitsvertrags unklar. Dem Kläger könnten alle Aufgaben zugewiesen werden, die ein „technischer Angestellter“ schuldet. Die im Antrag angeführten „betriebsüblichen Bedingungen bei der Beklagten“ sind nicht unerlässlich für die Bestimmtheit.

II. Der Hauptantrag ist unbegründet.

1. Dies folgt allerdings nicht bereits aus dem Umstand, dass die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. Februar 2010 (rück-)wirken soll.

a) Mit der Abgabe der Annahmeerklärung kommt das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande, denn mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Erklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Annahmeerklärung greift, ist seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) zulässig (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN). Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).

b) Hiernach steht der Umstand, dass der Kläger die Begründung eines Arbeitsverhältnisses rückwirkend zum 1. Februar 2010 begehrt, der Begründetheit des Anspruchs nicht entgegen. Spätestens in dem Schreiben vom 7. Oktober 2009 liegt ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags. Die Annahme dieses Angebots würde mit einer gerichtlichen Entscheidung nach § 894 Satz 1 ZPO fingiert. Das Arbeitsverhältnis gölte damit nicht zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots als geschlossen.

2. Die Beklagte ist aber nicht verpflichtet, die vom Kläger begehrte Willenserklärung abzugeben. Zwar regelt Ziffer 15 JVR 1986 in zulässiger Weise für die zum 1. Januar 1987 in die „neue Gesellschaft“ - die C I GmbH - wechselnden Arbeitnehmer das Recht einer Rückkehr zur Beklagten, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Auch beendete das Ausscheiden der C I GmbH aus dem Konzernverbund der Beklagten das aufschiebend bedingte Rückkehrrecht nicht. Schließlich ist es weder mit dem Betriebsübergang auf die C S GmbH, in die die Servicefunktionen der C I GmbH zum 1. September 2003 ausgegliedert wurden, noch mit dem Übergang des Betriebsteils IT-Service auf die A GmbH erloschen. Die aufschiebende Bedingung, unter der das Rückkehrrecht steht, ist aber vorliegend nicht eingetreten.

a) In Ziffer 15 der JVR 1986 haben die Betriebsparteien für die unter den Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung fallenden Arbeitnehmer das Recht zu einer Rückkehr zu der Beklagten unter der aufschiebenden Bedingung geregelt, dass eine Weiterbeschäftigung innerhalb der „neuen Gesellschaft“ aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Diesem kollektiv-rechtlichen Wiedereinstellungsversprechen begegnen keine grundsätzlichen Wirksamkeitsbedenken.

aa) Die JVR 1986 gilt für die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse zum 1. Januar 1987 von der Beklagten auf die „neue Gesellschaft“ übergegangen sind. Der Kläger gehört zu diesem Personenkreis.

bb) Das in Ziffer 15 JVR 1986 „garantierte“ Rückkehrrecht ist wirksam. Die Betriebsparteien sind nicht grundsätzlich gehindert, einen Wiedereinstellungsanspruch für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund eines bevorstehenden Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen anderen Arbeitgeber übergehen, zu regeln(ausf. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 36 ff. mwN). Ziffer 15 JVR 1986 verstößt auch nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Sie betrifft keinen Sachverhalt, der (mittlerweile) durch Tarifvertrag - konkret durch § 13 Abschn. VI Ziff. 1 Manteltarifvertrag Bergbau, Chemie, Energie vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 16. März 2009 - geregelt ist (ausf. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 45 ff. mwN).

b) Das Ausscheiden der C I GmbH aus dem Konzernverbund der Beklagten beendete das aufschiebend bedingte Rückkehrrecht nicht. Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist die „Garantie eines Rückkehrrechts“ nach Ziffer 15 JVR 1986 nicht für die Zeit der Zugehörigkeit der C I GmbH zum Konzernverbund der Beklagten befristet.

aa) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 49 mwN).

bb) Hiernach steht die Geltung der Rückkehrzusage nicht unter dem Vorbehalt einer Zugehörigkeit der „neuen Gesellschaft“ zum Konzernverbund der Beklagten.

(1) Der Wortlaut von Ziffer 15 JVR 1986 gibt keine Anhaltspunkte für eine solche Annahme. Das Rückkehrrecht bezieht sich auf die in die „neue Gesellschaft“ überwechselnden Mitarbeiter. Andere Voraussetzungen oder Bedingungen als der Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen in dieser „neuen Gesellschaft“ sind nicht explizit ausgedrückt (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 51).

(2) Gesamtzusammenhang und Regelungssystematik deuten nicht zwingend darauf, das Rückkehrrecht zur Beklagten auf die Zeit der Zugehörigkeit der „neuen Gesellschaft“ zum B-Konzern zu beschränken. Die JVR 1986 enthält zahlreiche Bestimmungen, die - ungeachtet ihrer jeweiligen kollektiv-rechtlichen Wirksamkeit - die Beibehaltung der bisher bei der Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich deren Verschlechterungen und Vergünstigungen zeitlich nicht begrenzen. Damit unterscheidet sich die JVR 1986 von der gleichfalls ein Rückkehrrecht beinhaltenden Betriebsvereinbarung, die von der Beklagten mit den zuständigen Betriebsräten am 4. Dezember 1990 anlässlich der Ausgliederung ihrer Magnetproduktaktivitäten in ein Tochterunternehmen geschlossen worden ist und die der Entscheidung des Senats vom 19. Oktober 2005 zugrunde lag (- 7 AZR 32/05 - [Magnetic]). Die Betriebspartner haben in dem Wissen darum, dass es sich bei der Gesellschaft, in die das Geschäftsfeld der kompatiblen Großcomputer und Peripheriesysteme zum 1. Januar 1987 ausgegliedert worden ist, um ein Joint Venture mit der S AG handelte, den wechselnden Arbeitnehmern das bei der Beklagten bestehende Niveau der Arbeitsbedingungen sichern wollen. Ein alleiniger Einfluss der Beklagten auf die C I GmbH war bereits bei Abschluss der JVR 1986 ausgeschlossen. Dies kann dafür sprechen, dass die in der JVR 1986 geregelten Leistungen für die wechselnden Arbeitnehmer - ungeachtet ihrer Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit - nach der Vorstellung der Betriebspartner nur so lange gelten sollten, wie die Beklagte überhaupt eine Einflussmöglichkeit auf die C I GmbH als konzernzugehöriges Unternehmen hat (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 52).

(3) Sinn und Zweck des in Ziffer 15 JVR 1986 geregelten Rückkehrrechts sprechen deutlich dafür, dieses nicht unter dem ungeschriebenen Vorbehalt eines Verbleibs der „neuen Gesellschaft“ in der B-Gruppe zu verstehen. Die Betriebspartner haben die Konditionen eines Wechsels von Arbeitnehmern zu einer anderen Vertragsarbeitgeberin festgelegt, vor allem aber den Ausgleich der Nachteile geregelt, die den überwechselnden Arbeitnehmern durch die Ausgliederung des Geschäftsfeldes der kompatiblen Großcomputer und Peripheriesysteme ggf. entstehen können. Die Ausgleichsnotwendigkeit ist durch den Wegfall des Arbeitsplatzes der betroffenen Arbeitnehmer bei der Beklagten veranlasst. Entscheidend ist weniger die Kompensation von Nachteilen wegen eines Wechsels zu einer ganz bestimmten (konzernzugehörigen) Arbeitgeberin, sondern wegen der Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Hierfür haben die Betriebspartner ein Äquivalent in der Form einer Wiedereinstellungszusicherung geschaffen und deren Bedingung folgerichtig allein an das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen innerhalb der „neuen Gesellschaft“ geknüpft. Gegen den ungeschriebenen Vorbehalt eines Verbleibs der „neuen Gesellschaft“ in der B-Gruppe spricht auch, dass es anderenfalls die Beklagte als beherrschendes Unternehmen weitgehend in der Hand hätte, allein durch die Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile die Rückkehransprüche der begünstigten Arbeitnehmer kompensationslos zu beseitigen. Deren Rechtspositionen könnten von der Konzernmutter der Beklagten durch einseitige Maßnahmen ersatzlos entwertet werden. Anderes würde nur dann gelten, wenn in einem solchen Fall des Ausscheidens aus der B-Gruppe der Eintritt einer aufschiebenden Bedingung des Rückkehrrechts gelegen und dieses somit - bereits - zu diesem Zeitpunkt entstanden wäre. So kann Ziffer 15 JVR 1986 aber nicht verstanden werden. Auch die Beklagte beruft sich nicht auf eine derartige Deutung. Bei einem ungeschriebenen Vorbehalt des Verbleibs der „neuen Gesellschaft“ in der B-Gruppe bliebe schließlich völlig unklar, ob ein solcher Verbleib bereits mit dem Verlust der Mehrheitsanteile und der Beendigung des Konzernverhältnisses oder erst mit der Aufgabe jeglicher Beteiligung an der „neuen Gesellschaft“ endete. Auch dies spricht gegen einen derartigen ungeschriebenen Vorbehalt (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 53).

c) Das für den Kläger bestehende, aufschiebend bedingte Rückkehrrecht ist nicht mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zur C S GmbH, in die die Servicefunktionen der C I GmbH zum 1. September 2003 ausgegliedert wurden, erloschen. Abgesehen davon, dass die Beklagte ihren ehemaligen Mitarbeitern - so auch dem Kläger - mit Schreiben vom 14. August 2003 für einen Wechsel zur C S GmbH die Fortgeltung des Rückkehrrechts entsprechend der Ziffer 15 JVR 1986 zugesagt hat (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 56 ff.), wird dieser Anspruch durch einen Betriebs(teil-)übergang nach § 613a BGB nicht berührt.

aa) Die Auslegung von Ziffer 15 JVR 1986 ergibt, dass das Rückkehrrecht durch den Übergang eines Betriebes bzw. Betriebsteils weder ausgelöst wird noch verloren geht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer der Überleitung seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspricht.

(1) Der Wortlaut der Regelung in Ziffer 15 JVR 1986 verhält sich nicht ausdrücklich zur Frage der Rechtsnachfolge. Die Formulierung „neue Gesellschaft“ spricht zwar eher dafür, dass die Betriebsparteien allein die C I GmbH und nicht auch etwaige Rechtsnachfolger oder Betriebsübernehmer gemeint haben. Der Ausdruck ist gewählt worden, weil die Firmenbezeichnung des Joint Venture im Zeitpunkt des Abschlusses der JVR 1986 noch nicht festgestanden hat. Der das Rückkehrrecht auslösende Wegfall der Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen „innerhalb der neuen Gesellschaft“ könnte daher allein auf einen solchen bei der C I GmbH - und nicht bei rechtsnachfolgenden Gesellschaften - verstanden werden (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 31, 55).

(2) Entstehungsgeschichte und Regelungszweck der JVR 1986 lassen jedoch deutlich darauf schließen, dass der betroffene Arbeitnehmer eine Rückkehr zur Beklagten nach Maßgabe der Ziffer 15 JVR 1986 auch - aber nur dann - beanspruchen kann, wenn er bei einem Rechtsnachfolger der „neuen Gesellschaft“ nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann. Dies gilt in den Fällen des Betriebs(teil-)übergangs jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer von der Möglichkeit, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB zu widersprechen, keinen Gebrauch macht, sondern mit seinem Einverständnis bei einer Rechtsnachfolgerin der „neuen Gesellschaft“ weiterbeschäftigt wird. Das Rückkehrrecht soll dem Umstand Rechnung tragen, dass der betroffene Arbeitnehmer mit der Beklagten im Verhältnis zu einem neu gegründeten Unternehmen, das ggf. wirtschaftlich schwächer ist, eine „sichere“ Arbeitgeberin verliert. Der damit von den Betriebsparteien verfolgte Zweck, das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers an einer arbeitsvertraglichen Beschäftigungsmöglichkeit zu sichern, besteht auch, wenn an die Stelle der „neuen Gesellschaft“ nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ein weiterer neuer Arbeitgeber tritt. Dem entspricht es, dass das Rückkehrrecht nur dann ausgelöst wird, wenn bei dem - letzten - Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Diese Voraussetzung tritt aber allein durch einen Betriebsteilübergang bzw. Betriebsübergang nicht ein. Geht das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über, bleibt der Arbeitnehmer vor dem Verlust einer Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen durch Ziffer 15 JVR 1986 weiter umfassend geschützt.

bb) Die Servicefunktionen der C I GmbH sind zum 1. September 2003 auf die C S GmbH ausgegliedert worden. Bei dieser Ausgliederung handelte es sich um einen Betriebs(teil-)übergang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, von dem das Arbeitsverhältnis des Klägers nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betroffen war. Damit bestand das aufschiebend bedingte Rückkehrrecht von Ziffer 15 JVR 1986 über den 31. August 2003 hinaus fort.

d) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die aufschiebende Bedingung des Rückkehrrechts nicht eingetreten ist, nachdem das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der C S GmbH im Anschluss an die betriebsbedingte Insolvenzkündigung auf die A GmbH übergegangen ist.

aa) Der für den Kläger maßgebliche Betriebsteil „IT-Service“ der C S GmbH, der sich mit Tätigkeiten im Wartungs- und Installationsbereich befasst, ist nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A GmbH übergegangen. Wie der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts zu vorliegendem Sachverhalt entschieden hat, hat die A GmbH zwar nicht den gesamten Betrieb der C S GmbH, allerdings den Betriebsteil „IT-Service“ durch Rechtsgeschäft nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übernommen(ausf. hierzu BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 30 ff.). Der Senat schließt sich den Erwägungen des Achten Senats uneingeschränkt an und sieht von deren erneuter Darstellung ab.

bb) Die in Ziffer 15 JVR 1986 vorgesehene, das Rückkehrrecht auslösende aufschiebende Bedingung ist nicht eingetreten. Versteht man Ziffer 15 der JVR 1986 einerseits so, dass sich das Rückkehrrecht auch auf Betriebs(teil-)erwerber iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erstreckt, wird es andererseits nicht durch einen Betriebs(teil-)übergang ausgelöst. Vielmehr besteht in diesem Fall beim Betriebs(teil-)erwerber grundsätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer - wie hier der Kläger - der Überleitung seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspricht. Für den Kläger bestand in dem übernommenen Betriebsteil „IT-Service“ trotz der Insolvenzverwalterkündigung vom 1. Oktober 2009 eine unveränderte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der A GmbH. Das von der Rückkehrregelung in Ziffer 15 JVR 1986 erfasste Risiko eines Arbeitsplatzverlustes aus betrieblichen Gründen hat sich nicht realisiert. Der Kläger hat auch bei der A GmbH weitergearbeitet. Eine Unmöglichkeit seiner Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen bei der A GmbH ist nicht Gegenstand der Klage.

B. Die Hilfsanträge fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Wie die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, sind sie nur für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag - beim höchst hilfsweisen Begehren noch unter der Bedingung des Unterliegens mit dem Hilfsantrag - gestellt. Dem Hauptantrag ist aber kein Erfolg beschieden.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.