Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. März 2017 - 10 AZR 448/15

ECLI:ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0
bei uns veröffentlicht am22.03.2017

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 5. Juni 2015 - 10 Sa 67/15 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 27. November 2014 - 4 Ca 1218/14 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit von Januar 2014 bis Dezember 2015.

2

Die Beklagte ist ein international tätiges Unternehmen der Kühl- und Gefriertechnikbranche. An ihrem Betriebssitz in E beschäftigt die Beklagte ca. 15 Mitarbeiter.

3

Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 26. Mai 2008 als Industriekauffrau tätig, zuletzt zu einer Bruttomonatsvergütung von 1.209,38 Euro. Der Anstellungsvertrag vom 20. Mai 2008 lautet auszugsweise:

        

㤠3

        

Aufgabengebiet und Arbeitsort

        

(1)     

Das Aufgabengebiet der Mitarbeiterin umfasst die Organisation der Logistik der Gesellschaft, sowohl im Office als auch im Betrieb.

        

…       

        
        

§ 10

        

Wettbewerbsverbot

        

(1)     

Der Mitarbeiterin ist es untersagt, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung dieses Vertrages in selbstständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Firma in direktem oder indirektem Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. In gleicher Weise ist es der Mitarbeiterin untersagt, während der Dauer dieses Verbotes ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen. Das Wettbewerbsverbot gilt auch zu Gunsten von mit der Firma verbundenen Unternehmen.

        

(2)     

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot hat die Mitarbeiterin eine Vertragsstrafe in Höhe von € 10.000,00 zu zahlen. Im Fall eines Dauerverstoßes wird die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadens bleibt vorbehalten.

        

(3)     

Das Wettbewerbsverbot gilt auch mit einem Rechtsnachfolger des Betriebes, insbesondere geht es bei einer Veräußerung auf den Erwerber über. Der Arbeitnehmer ist mit dem Übergang der Rechte aus dieser Vereinbarung auf den Rechtsnachfolger einverstanden.

        

(4)     

Das Wettbewerbsverbot tritt nicht in Kraft, wenn die Mitarbeiterin bei ihrem Ausscheiden das 65. Lebensjahr vollendet oder das Arbeitsverhältnis weniger als ein Jahr bestanden hat.

        

(5)     

Die Mitarbeiterin hat von der Gesellschaft eine vollständige Abschrift dieser Vereinbarung erhalten.

        

§ 11

        

Geheimhaltung

        

Die Mitarbeiterin ist verpflichtet, gegenüber Dritten über alle Angelegenheiten der Gesellschaft und ihren Beteiligungsgesellschaften strengstes Stillschweigen zu bewahren. Diese Verpflichtung besteht auch nach dem Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft. Sollte die Mitarbeiterin gegen seine Geheimhaltungspflicht verstoßen, hat die Gesellschaft gegen den Mitarbeiterin auf Ersatz des dadurch entstehenden Schadens.

        

…       

        

§ 14

        

Nebenbestimmungen

        

(1)     

Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages einschließlich dieser Bestimmung selbst sind nur wirksam, wenn sie schriftlich abgeschlossen oder schriftlich wechselseitig bestätigt worden sind.

        

(2)     

Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages nichtig oder unwirksam sein, so soll dadurch der Vertrag im Übrigen in seinem rechtlichen Bestand nicht berührt werden. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung soll eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss dieses Vertrages die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten.“

4

In einer „Vereinbarung über die Arbeitszeitänderung ab dem 01.01.2012“ vom 12. August 2011, in der die Parteien eine Teilzeitbeschäftigung der Klägerin vereinbarten, heißt es auszugsweise:

        

„Der Hauptaufgabenbereich wird sich voraussichtlich auf die telefonische Akquise (ca. 50 %), Telefondienst und Logistik verlagern.

        

Alle übrigen schriftlichen Vereinbarungen und Bestimmungen (wie z.B. aus dem Arbeitsvertrag vom 10.05.2008) bleiben erhalten.“

5

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund ordentlicher Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2013.

6

Im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Mai 2014 bezog die Klägerin ein monatliches Arbeitslosengeld iHv. 611,70 Euro. Ab dem 1. Juni 2014 erzielte die Klägerin Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit, die die Grenze von 110 % der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Vergütung nicht erreichten. Wettbewerbshandlungen nahm die Klägerin nicht vor.

7

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigen vom 25. März 2014 verlangte die Klägerin die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Dauer von zwei Jahren iHv. 604,69 Euro brutto, beginnend ab 1. Januar 2014. Der Bevollmächtigte der Beklagten wies die Forderung unter Hinweis auf die Nichtigkeit des vereinbarten Wettbewerbsverbots mit Schreiben vom 31. März 2014 zurück.

8

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, arbeitsvertraglich sei ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gegen Zahlung einer Karenzentschädigung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe wirksam vereinbart. Zwar enthalte § 10 des Arbeitsvertrags keine ausdrückliche Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Karenzentschädigung; die Bestimmungen des Formulararbeitsvertrags ließen jedoch gemäß § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Jedenfalls sei § 10 aufgrund der in § 14 des Arbeitsvertrags enthaltenen salvatorischen Klausel um eine Regelung über die Karenzentschädigung zu ergänzen. Das Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB werde mit dem von beiden Parteien unterschriebenen und der Klägerin im Original ausgehändigten Arbeitsvertrag erfüllt.

9

Die Klägerin hat zuletzt - zusammengefasst - beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an sie für die Monate Januar bis September 2014 eine Karenzentschädigung iHv. monatlich 604,69 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach zeitlich bestimmter Staffelung zu zahlen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine zukünftige Karenzentschädigung monatlich wiederkehrend ab dem 31. Oktober 2014 bis zum 31. Dezember 2015 iHv. 604,69 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zum jeweils Monatsletzten zu zahlen.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei nichtig.

11

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Klägerin hat mangels wirksamer Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots keinen Anspruch auf eine Karenzentschädigung. Dies führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (§ 562 Abs. 1 ZPO), zur Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts und zur Abweisung der Klage (§ 563 Abs. 3 ZPO).

13

I. Die Klage ist nur teilweise, nämlich hinsichtlich der Karenzentschädigung für die Monate Januar 2014 bis Mai 2015, zulässig. Der Antrag auf zukünftige Leistung für den Zeitraum von Juni bis Dezember 2015 ist hingegen unzulässig.

14

1. Die zu 1. zusammengefassten Leistungsanträge, die sich auf die Monate Januar bis September 2014 beziehen, sind zulässig. Darüber hinaus war der Antrag zu 2. zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 5. Juni 2015 aufgrund Eintritts der Fälligkeit nach § 74b Abs. 1 HGB hinsichtlich der Monate Oktober 2014 bis einschließlich Mai 2015 nicht mehr auf eine künftige Leistung gerichtet und insoweit ebenfalls zulässig. Ohne Antragsänderung hätte ein unbedingtes Urteil ergehen können (vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 15, BAGE 149, 343).

15

2. Hinsichtlich der Monate Juni bis Dezember 2015 ist die Klage hingegen bereits deshalb unzulässig, da die für die begehrte Karenzentschädigung maßgebenden Bedingungen nicht im Antrag aufgenommen sind.

16

a) Nach § 259 ZPO kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. § 259 ZPO lässt grundsätzlich auch die Verurteilung zu künftigen Leistungen zu, die von einer im Urteil anzugebenden Gegenleistung abhängig sind(vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 40, BAGE 149, 343; 28. Januar 2009 - 4 AZR 904/07 - Rn. 42).

17

b) Die Karenzentschädigung ist Gegenleistung für die Unterlassung von Konkurrenztätigkeit(vgl. BAG 7. Juli 2015 - 10 AZR 260/14 - Rn. 29, BAGE 152, 99). Ob Ansprüche auf Karenzentschädigung im Wege der Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO geltend gemacht werden können, kann vorliegend dahinstehen(ablehnend für künftige Vergütungsansprüche BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 40, BAGE 149, 343). Jedenfalls wären die für die Leistung maßgebenden Bedingungen in den Antrag aufzunehmen gewesen, wobei nur das Unerwartete hätte unberücksichtigt bleiben können. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung wäre dann gemäß § 726 Abs. 1 ZPO vor Erteilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen, ob die für die künftigen Vergütungsansprüche maßgeblichen Bedingungen vorliegen(vgl. BAG 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 28; 13. März 2002 - 5 AZR 755/00 - zu I 1 der Gründe). Bei einer Klage auf künftige Leistung von Karenzentschädigung müssten deshalb insbesondere die Einhaltung des Wettbewerbsverbots sowie das Fehlen eines die Anrechnungsgrenzen übersteigenden anderweitigen Erwerbs im Antrag Niederschlag finden (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 757; ua. deswegen eine Feststellungsklage für zulässig haltend BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 39, BAGE 135, 116). In dem Klageantrag zu 2. sind diese Bedingungen nicht enthalten. Eines Hinweises durch den Senat nach § 139 Abs. 2 ZPO bedurfte es trotz der fehlenden Erörterung dieser Frage in den Vorinstanzen nicht, da der Anspruch auch materiell-rechtlich nicht besteht.

18

II. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie unbegründet. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist mangels Zusage einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB nichtig und kann einen Anspruch auf Karenzentschädigung nicht begründen. Die salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags führt zu keinem anderen Ergebnis.

19

1. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer grundsätzlich frei, mit seinem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb zu treten oder für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu werden. Dieses durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse des Arbeitnehmers, über sein berufliches Fortkommen selbst zu bestimmen, sieht das Gesetz dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers, sich vor Nachteilen einer Konkurrenztätigkeit zu schützen, als übergeordnet an(BAG 15. Juni 1993 - 9 AZR 558/91 - zu I 2 b aa der Gründe, BAGE 73, 229).

20

2. Gemäß § 110 Satz 1 GewO können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses allerdings durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Die §§ 74 bis 75f HGB sind entsprechend anzuwenden(§ 110 Satz 2 GewO).

21

a) Diese gesetzlichen Bestimmungen konstituieren ein im Grundsatz geschlossenes gesetzliches System, das die Bedingungen und Voraussetzungen für nachvertragliche Wettbewerbsverbote - auch in Abgrenzung zu den Regelungen für Handelsvertreter (§ 90a HGB) - festlegt und von dem nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden darf (§ 75d HGB; BAG 3. Mai 1994 - 9 AZR 606/92 - zu I 1 b der Gründe). Nur eine diesen Anforderungen genügende Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ermöglicht es dem Arbeitgeber, dem früheren Mitarbeiter Wettbewerbshandlungen zu untersagen. Hinsichtlich der Beziehungen von Arbeitgebern untereinander wird die Verwirklichung des Rechts des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG zusätzlich geschützt durch die in § 75f HGB normierte Unverbindlichkeit von Sperrabreden(BGH 30. April 2014 - I ZR 245/12 - Rn. 25, BGHZ 201, 205).

22

b) Danach ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam und für beide Vertragsparteien verbindlich, wenn es dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient, nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht zu weit reicht (§ 74a Abs. 1 HGB) und der Arbeitgeber sich verpflichtet, eine Karenzentschädigung zu zahlen, die mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht (§ 74 Abs. 2 HGB). Darüber hinaus verlangt § 74 Abs. 1 HGB für eine solche Wettbewerbsabrede die Einhaltung der Schriftform und die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten entsprechenden Urkunde an den Arbeitnehmer. Liegen diese Voraussetzungen vor, sind beide Parteien an die Vereinbarung gebunden. Der Arbeitnehmer hat sich, soweit die Abrede reicht, des Wettbewerbs zu enthalten und hat im Gegenzug unter Berücksichtigung gegebenenfalls erzielten anderweitigen Erwerbs (§§ 74b, 74c HGB) Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung (vgl. zum Gegenseitigkeitsverhältnis: BAG 7. Juli 2015 - 10 AZR 260/14 - Rn. 29, BAGE 152, 99; 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116).

23

c) Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, sind hingegen nach ständiger Rechtsprechung nichtig. Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten (zuletzt zB BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 243/13 - Rn. 14 mwN, BAGE 147, 128; allgM zB: Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 152; ErfK/Oetker 17. Aufl. § 74 HGB Rn. 18; MüKoHGB/ von Hoyningen-Huene 4. Aufl. § 74 Rn. 49 „praktisch“ nichtig). Auch § 90a HGB kann keine analoge Anwendung finden(BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II c der Gründe). Für eine Wahl des Arbeitnehmers zwischen der Ausübung von Wettbewerb und der Wettbewerbsenthaltung gegen Entschädigung bleibt insoweit kein Raum (Baumbach/Hopt/Roth HGB 37. Aufl. § 74 Rn. 22).

24

d) Unverbindlich sind hingegen Wettbewerbsverbote, die zwar schriftlich vereinbart wurden und dem Grunde nach einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung vorsehen, aber zuungunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Vorgaben abweichen. Hierzu gehören insbesondere Vereinbarungen, bei denen die Entschädigung nicht (eindeutig) die gesetzliche Mindesthöhe erreicht (vgl. zB BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 243/13 - BAGE 147, 128), die zu weit gefasst sind (vgl. zB BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - BAGE 134, 147) und die unter Bedingungen stehen oder dem Arbeitgeber ein Wahlrecht einräumen (vgl. zB BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - BAGE 135, 116). In solchen Fällen sehen die §§ 74 ff. HGB nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung vor. Vielmehr hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob er sich an die Vereinbarung hält, also Wettbewerb - zurückgeführt auf das zulässige Maß der Beschränkung - unterlässt, und damit einen Anspruch auf die Karenzentschädigung erwirbt (BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 243/13 - Rn. 31, BAGE 147, 128), oder ob er in Wettbewerb zu seinem ehemaligen Arbeitgeber tritt, ohne hierfür wegen der für ihn bestehenden Unverbindlichkeit Sanktionen befürchten zu müssen. Diese Entscheidung muss der Arbeitnehmer zu Beginn der Karenzzeit für den gesamten Zeitraum treffen (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116).

25

3. Nach diesen Grundsätzen ist das in § 10 des Arbeitsvertrags vereinbarte Wettbewerbsverbot mangels Zusage einer Karenzentschädigung nichtig. Die salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags führt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts zu keinem anderen Ergebnis.

26

a) Die Wettbewerbsvereinbarung der Parteien verpflichtet die Beklagte nicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung. Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

27

aa) Der Arbeitsvertrag vom 20. Mai 2008 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 3. August 2016 - 10 AZR 710/14 - Rn. 16 mwN).

28

bb) § 10 des Arbeitsvertrags enthält nach seinem Wortlaut keine ausdrückliche Regelung über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Karenzentschädigung. Es ist darin auch keine Bestimmung enthalten, die - etwa durch Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen - mindestens unter Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB als Zusage einer Karenzentschädigung verstanden werden könnte(vgl. zu solchen Fallgestaltungen zB: BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14; 31. Juli 2002 - 10 AZR 513/01 - zu II 1 der Gründe, BAGE 102, 103; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 - zu 1 der Gründe; sehr weitgehend LAG Köln 28. Mai 2010 - 10 Sa 162/10 -; kritisch insb. im Hinblick auf das Schriftformgebot Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 199 ff.). Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung lässt sich aus § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nichts anderes herleiten. Die salvatorische Klausel kann überhaupt nur dann Bedeutung erlangen, wenn eine Bestimmung des Arbeitsvertrags nichtig oder unwirksam ist. Für die Auslegung der in § 10 vereinbarten Wettbewerbsabrede hat sie keine Bedeutung.

29

b) Ein wirksames Wettbewerbsverbot ergibt sich nicht unter Heranziehung der salvatorischen Klausel in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. Diese kann die fehlende Zusage einer Karenzentschädigung nicht in einer den Anforderungen des § 74 Abs. 2 HGB entsprechenden Weise ersetzen oder heilen.

30

aa) Nach § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags soll, sollte eine Bestimmung dieses Vertrags nichtig oder unwirksam sein, der Vertrag im Übrigen in seinem rechtlichen Bestand nicht berührt werden. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung soll eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss dieses Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten. Die Regelung enthält damit in Satz 1 eine sog. Erhaltungsklausel, in Satz 2 eine sog. Ersetzungsklausel (zur Differenzierung vgl.: BGH 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05 - Rn. 25 ff.; MüKoBGB/Busche 7. Aufl. § 139 Rn. 13).

31

bb) Der Umstand, dass salvatorische Klauseln in Formulararbeitsverträgen regelmäßig einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB nicht standhalten (vgl. zB BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 103/12 - Rn. 20; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 c der Gründe, BAGE 115, 19; Schmidt in Ulmer/Brandner/ Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 306 BGB Rn. 39 mwN), stünde ihrer Anwendung allerdings nicht entgegen, da sich die Beklagte als Verwenderin nicht auf die Unwirksamkeit von ihr selbst vorformulierter Vertragsbedingungen berufen kann (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 509/15 - Rn. 20; BGH 8. Mai 2007 - KZR 14/04 - Rn. 24; Stoffels ABG-Recht 3. Aufl. Rn. 89).

32

cc) Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags dahingehend zu verstehen ist, dass eine „automatische“ Ersetzung der nichtigen Bestimmung durch eine wirksame Bestimmung erfolgt, die den Inhalt des Schuldverhältnisses unmittelbar und mit Wirkung ab Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verändert. Bei einer derartigen Klausel tritt die Ersatzregelung ohne weiteres Tätigwerden an die Stelle der nichtigen Regelung oder der Vertragslücke (vgl. MaSiG/Windeln 2. Aufl. C.490 Rn. 26; Michalski NZG 1998, 7, 8; vgl. zum Fall der Notwendigkeit einer Ersatzvereinbarung durch die Parteien BGH 11. Oktober 1995 - VIII ZR 25/94 - zu II 2 b cc der Gründe).

33

dd) Auch bei einem solchen Verständnis genügt § 10 iVm. § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags nicht den Anforderungen des § 74 Abs. 2 HGB(Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 199b, 527; HWK/Diller 7. Aufl. § 74 HGB Rn. 93; MAH ArbR/Reinfeld 4. Aufl. § 32 Rn. 40; aA: LAG Hamm 18. Februar 2014 - 14 Sa 806/13 - zu II 2 a der Gründe [im Revisionsverfahren verglichen]; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 55 Rn. 57).

34

(1) Die gesetzliche Regelung des Wettbewerbsverbots in den §§ 74 ff. HGB bezweckt ua., den Arbeitnehmer vor schwer durchschaubaren Vertragswerken zu schützen. Der Arbeitnehmer soll bei der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass er im Unklaren darüber bleibt, ob er einer wirksamen Wettbewerbsbeschränkung unterliegt oder nicht (vgl. zu sog. „bedingten Wettbewerbsverboten“ BAG 5. September 1995 - 9 AZR 718/93 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 80, 380). Nur wenn hierüber Klarheit besteht, kann er entsprechende Dispositionen treffen. Im Fall der wirksamen Abrede muss er Wettbewerb unterlassen und erhält die vereinbarte Entschädigung. Im Fall der unverbindlichen Vereinbarung muss er sich zu Beginn des Karenzzeitraums endgültig entscheiden, ob er Wettbewerb unterlässt und damit Karenzentschädigungsansprüche erwirbt, oder ob er sanktionslos in Wettbewerb zum ehemaligen Arbeitgeber treten will (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116). Bei der nichtigen Abrede ist er in seiner Betätigung frei, erlangt aber auch dann keinen Anspruch auf Karenzentschädigung gegen seinen früheren Arbeitgeber, wenn er Wettbewerb unterlässt. Deshalb muss die Verpflichtung zur Leistung der Karenzentschädigung Inhalt der schriftlichen Wettbewerbsabrede und so eindeutig und klar formuliert sein, dass aus Sicht des Arbeitnehmers kein vernünftiger Zweifel über seinen Entschädigungsanspruch bleibt (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 435; NK-GA/Reinhard § 74 HGB Rn. 59). Dabei ist es angesichts der Regelungsdichte der gesetzlichen Vorschriften ausreichend, wenn die Parteien in der vertraglichen Wettbewerbsklausel auf die §§ 74 ff. HGB verweisen (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14 mwN).

35

(2) Diesen Anforderungen genügt die salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags nicht. Diese enthält keine eindeutige rechtsgeschäftliche Zusage einer Karenzentschädigung. Aus der gewählten Vertragskonstruktion - nichtige Wettbewerbsabrede in § 10 und ersetzende salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags - ist für den Arbeitnehmer weder bei Abschluss der Vereinbarung noch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersichtlich, ob ein Anspruch auf Karenzentschädigung dem Grunde nach besteht oder nicht. Vielmehr bedarf es noch einer wertenden Entscheidung, ob die Vertragsparteien, wenn sie von der Nichtigkeit der Wettbewerbsvereinbarung Kenntnis gehabt hätten, eine wirksame Vereinbarung einschließlich Entschädigungszusage abgeschlossen und welchen Inhalt diese gehabt hätte. Erst danach stünde für den Arbeitnehmer fest, ob eine wirksame, unverbindliche oder nichtige Wettbewerbsvereinbarung vorliegt und wie er sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verhalten kann oder muss. Die umfangreichen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts in der angegriffenen Entscheidung machen ebenso wie diejenigen im Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Februar 2014 (- 14 Sa 806/13 - zu II 2 a bb (2) (c) der Gründe) deutlich, dass der Ausgang einer solchen Wertung völlig offen ist. Dies ist mit § 74 Abs. 2 HGB nicht zu vereinbaren.

36

c) Ob mit der salvatorischen Klausel das Schriftformgebot des § 74 Abs. 1 HGB erfüllt wäre(so LAG Hamm 18. Februar 2014 - 14 Sa 806/13 - zu II 2 a bb (2) (c) (bb) (fff) der Gründe; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 55 Rn. 57; abl.: Diller NZA 2014, 1184, 1186; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 199b), oder ob - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - sich die Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf den Formmangel nicht berufen kann, bedarf aus den genannten Gründen keiner Entscheidung. Ebenso kann dahinstehen, ob die Annahme des Landesarbeitsgerichts zutrifft, wonach die Vereinbarung eines wirksamen Wettbewerbsverbots dem hypothetischen Willen der Klägerin entsprochen hätte oder ob nicht vielmehr bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Freiheit, über ihr berufliches Fortkommen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses ohne jede Beschränkung selbst zu bestimmen (vgl. oben II 1), vorrangig gewesen wäre.

37

III. Die Klägerin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

        

    Linck    

        

    Schlünder    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

    Merkel    

        

    Uhamou    

                 

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

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(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 259 Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung


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(1) Von Urteilen, deren Vollstreckung nach ihrem Inhalt von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt einer anderen Tatsache als einer dem Gläubiger obliegenden Sicherheitsleistung abhängt, darf eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werd

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74


(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung

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(1) Der Handlungsgehilfe muß sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweite Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt, sowe

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(1) Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsabrede), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinba

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74a


(1) Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit

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(1) Die nach § 74 Abs. 2 dem Handlungsgehilfen zu gewährende Entschädigung ist am Schlusse jedes Monats zu zahlen. (2) Soweit die dem Gehilfen zustehenden vertragsmäßigen Leistungen in einer Provision oder in anderen wechselnden Bezügen bestehen,

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Handelsgesetzbuch - HGB | § 75d


Auf eine Vereinbarung, durch die von den Vorschriften der §§ 74 bis 75c zum Nachteil des Handlungsgehilfen abgewichen wird, kann sich der Prinzipal nicht berufen. Das gilt auch von Vereinbarungen, die bezwecken, die gesetzlichen Vorschriften über das

Handelsgesetzbuch - HGB | § 75f


Im Falle einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal einem anderen Prinzipal gegenüber verpflichtet, einen Handlungsgehilfen, der bei diesem im Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen, steht beide

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Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2007 - KZR 14/04

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(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die nach § 74 Abs. 2 dem Handlungsgehilfen zu gewährende Entschädigung ist am Schlusse jedes Monats zu zahlen.

(2) Soweit die dem Gehilfen zustehenden vertragsmäßigen Leistungen in einer Provision oder in anderen wechselnden Bezügen bestehen, sind sie bei der Berechnung der Entschädigung nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre in Ansatz zu bringen. Hat die für die Bezüge bei der Beendigung des Dienstverhältnisses maßgebende Vertragsbestimmung noch nicht drei Jahre bestanden, so erfolgt der Ansatz nach dem Durchschnitt des Zeitraums, für den die Bestimmung in Kraft war.

(3) Soweit Bezüge zum Ersatze besonderer Auslagen dienen sollen, die infolge der Dienstleistung entstehen, bleiben sie außer Ansatz.

Klage auf künftige Leistung kann außer den Fällen der §§ 257, 258 erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

(1) Von Urteilen, deren Vollstreckung nach ihrem Inhalt von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt einer anderen Tatsache als einer dem Gläubiger obliegenden Sicherheitsleistung abhängt, darf eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn der Beweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird.

(2) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so ist der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, nur dann erforderlich, wenn die dem Schuldner obliegende Leistung in der Abgabe einer Willenserklärung besteht.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Die §§ 74 bis 75f des Handelsgesetzbuches sind entsprechend anzuwenden.

(1) Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsabrede), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Handelsvertreter. Die Abrede kann nur für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an getroffen werden; sie darf sich nur auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis und nur auf die Gegenstände erstrecken, hinsichtlich deren sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat. Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen.

(2) Der Unternehmer kann bis zum Ende des Vertragsverhältnisses schriftlich auf die Wettbewerbsbeschränkung mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf von sechs Monaten seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.

(3) Kündigt ein Teil das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des anderen Teils, kann er sich durch schriftliche Erklärung binnen einem Monat nach der Kündigung von der Wettbewerbsabrede lossagen.

(4) Abweichende für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen können nicht getroffen werden.

Auf eine Vereinbarung, durch die von den Vorschriften der §§ 74 bis 75c zum Nachteil des Handlungsgehilfen abgewichen wird, kann sich der Prinzipal nicht berufen. Das gilt auch von Vereinbarungen, die bezwecken, die gesetzlichen Vorschriften über das Mindestmaß der Entschädigung durch Verrechnungen oder auf sonstige Weise zu umgehen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Im Falle einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal einem anderen Prinzipal gegenüber verpflichtet, einen Handlungsgehilfen, der bei diesem im Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen, steht beiden Teilen der Rücktritt frei. Aus der Vereinbarung findet weder Klage noch Einrede statt.

(1) Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält. Das Verbot kann nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden.

(2) Das Verbot ist nichtig, wenn der Gehilfe zur Zeit des Abschlusses minderjährig ist oder wenn sich der Prinzipal die Erfüllung auf Ehrenwort oder unter ähnlichen Versicherungen versprechen läßt. Nichtig ist auch die Vereinbarung, durch die ein Dritter an Stelle des Gehilfen die Verpflichtung übernimmt, daß sich der Gehilfe nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränken werde.

(3) Unberührt bleiben die Vorschriften des § 138 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die gegen die guten Sitten verstoßen.

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

(1) Die nach § 74 Abs. 2 dem Handlungsgehilfen zu gewährende Entschädigung ist am Schlusse jedes Monats zu zahlen.

(2) Soweit die dem Gehilfen zustehenden vertragsmäßigen Leistungen in einer Provision oder in anderen wechselnden Bezügen bestehen, sind sie bei der Berechnung der Entschädigung nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre in Ansatz zu bringen. Hat die für die Bezüge bei der Beendigung des Dienstverhältnisses maßgebende Vertragsbestimmung noch nicht drei Jahre bestanden, so erfolgt der Ansatz nach dem Durchschnitt des Zeitraums, für den die Bestimmung in Kraft war.

(3) Soweit Bezüge zum Ersatze besonderer Auslagen dienen sollen, die infolge der Dienstleistung entstehen, bleiben sie außer Ansatz.

(1) Der Handlungsgehilfe muß sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweite Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde. Ist der Gehilfe durch das Wettbewerbsverbot gezwungen worden, seinen Wohnsitz zu verlegen, so tritt an die Stelle des Betrags von einem Zehntel der Betrag von einem Viertel. Für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe kann der Gehilfe eine Entschädigung nicht verlangen.

(2) Der Gehilfe ist verpflichtet, dem Prinzipal auf Erfordern über die Höhe seines Erwerbes Auskunft zu erteilen.

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

(1) Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsabrede), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Handelsvertreter. Die Abrede kann nur für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an getroffen werden; sie darf sich nur auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis und nur auf die Gegenstände erstrecken, hinsichtlich deren sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat. Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen.

(2) Der Unternehmer kann bis zum Ende des Vertragsverhältnisses schriftlich auf die Wettbewerbsbeschränkung mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf von sechs Monaten seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.

(3) Kündigt ein Teil das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des anderen Teils, kann er sich durch schriftliche Erklärung binnen einem Monat nach der Kündigung von der Wettbewerbsabrede lossagen.

(4) Abweichende für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen können nicht getroffen werden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 14/04 Verkündet am:
8. Mai 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kfz-Vertragshändler III
BGB § 306; EG Art. 81; Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 Art. 4, 10
1. Ein Kfz-Vertragshändlervertrag, der vor Geltung der Verordnung (EG)
Nr. 1400/2002 geschlossen wurde und Kernbeschränkungen iSd. Art. 4 dieser
Verordnung enthält, ist mit Ablauf der Übergangsfrist am 30. September 2003 unwirksam
geworden.
2. Eine Pflicht, einen solchen Vertrag an die Vorgaben der Verordnung (EG)
Nr. 1400/2002 anzupassen, besteht nicht.
BGH, Urteil vom 8. Mai 2007 – KZR 14/04 – OLG München
LG München I
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2007 durch den Präsidenten
des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und
Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. Februar 2004 wird auf Kosten der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die im Revisionsverfahren gestellten Hilfsanträge als unzulässig abgewiesen werden. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist eine ehemalige Vertragshändlerin der beklagten Kraftfahrzeugherstellerin. Der den Vertragsbeziehungen zugrunde liegende, nach einem einheitlich verwendeten Muster der Beklagten geschlossene Händlervertrag datiert aus dem Jahre 1996. Er enthält unter anderem folgende Bestimmungen : 11.3 Ordentliche Kündigung durch BMW BMW kann den Vertrag mit einer Frist von 24 Monaten kündigen. 11.6 Kündigung wegen Umstrukturierung des Vertriebsnetzes Falls sich die Notwendigkeit ergibt, das BMW Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren, ist BMW berechtigt, den Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten zu kündigen.
Dies gilt auch für den Fall, daß sich die diesem Vertrag zugrundeliegenden rechtlichen Rahmenbedingungen in wesentlichen Bereichen ändern. 13.2 Unwirksamkeitsklausel Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages oder seiner Bestandteile läßt die Wirksamkeit der übrigen Regelungen unberührt. Die Vertragspartner sind im Rahmen des Zumutbaren nach Treu und Glauben verpflichtet, eine unwirksame Bestimmung durch eine ihr im wirtschaftlichen Erfolg gleichkommende wirksame Regelung zu ersetzen, sofern dadurch keine wesentliche Änderung des Vertragsinhalts herbeigeführt wird; das gleiche gilt, falls ein regelungsbedürftiger Sachverhalt nicht ausdrücklich geregelt ist.
2
Die Beklagte sprach im September 2002 die Kündigung sämtlicher Händlerverträge ihres europäischen Vertriebsnetzes zum 30. September 2003 aus. Sie begründete diesen Schritt damit, daß die am 1. Oktober 2002 mit einer Übergangsfrist für bestehende Händlerverträge bis zum 30. September 2003 in Kraft tretende Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (ABl. EG Nr. L 203, S. 30) gravierende rechtliche und strukturelle Veränderungen für den Automobilvertrieb mit sich bringe, die auch eine wesentliche Umstrukturierung ihres Vertriebsnetzes erforderten. Mit dem Großteil ihrer bisherigen Händler schloss die Beklagte in der Folgezeit mit Wirkung vom 1. Oktober 2003 neue, an den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 ausgerichtete Verträge ab.
3
Die Klägerin, der die Beklagte ebenso wie mehreren anderen ehemaligen Händlern keinen neuen Händlervertrag anbot, ist der Auffassung, die Kündigung der Beklagten habe nicht vor Ablauf der zweijährigen Frist für eine ordentliche Kündigung nach Nr. 11.3 des Händlervertrages am 30. September 2004 zur Beendigung ihres Händlervertrages geführt, weil die Voraussetzungen einer Strukturänderungskündigung nach Nr. 11.6 Abs. 1 des Händlervertrages nicht erfüllt seien und Nr. 11.6 Abs. 2 des Vertrages unwirksam sei. Sie hat deshalb Klage auf Feststellung erhoben, dass das Vertragshändlerverhältnis über den 30. September 2003 hinaus bis längstens 30. September 2004 fortbestehe.
4
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG München BB 2004, 798). Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter. Hilfsweise beantragt sie festzustellen , dass die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der dadurch entstanden sei, dass die Beklagte den Händlervertrag nicht zum 1. Oktober 2003 an die neue Gruppenfreistellungsverordnung angepasst habe, und sie daher auch verpflichtet sei, der Klägerin Auskunft über die im Marktbeobachtungsgebiet der Klägerin in der Zeit vom 1. März 2004 bis zum 30. September 2004 verkauften Fahrzeuge zu erteilen. Äußerst hilfsweise beantragt sie festzustellen , dass die Beklagte verpflichtet sei, den aus der Vertragsbeendigung entstandenen Schaden zu ersetzen und deshalb die vorerwähnte Auskunft zu erteilen.
5
Der Senat hat den Rechtsstreit ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (Beschl. v. 26.7.2005, WuW/E DE-R 1551): 1. Ist Art. 5 Abs. 3 Satz 1 1. Spiegelstrich der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (ABl. EG Nr. L 145, S. 25) dahin auszulegen, dass sich die Notwendigkeit , das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren , und das davon abhängige Recht des Lieferanten, Verträge mit Händlern seines Vertriebsnetzes mit einer Frist von einem Jahr zu kündigen, auch daraus ergeben kann, dass mit dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 tiefgreifende Änderungen des von dem Lieferanten und seinen Händlern bis dahin praktizierten, an der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 ausgerichteten und durch diese Verordnung freigestellten Vertriebssystems erforderlich wurden? 2. Falls die erste Frage zu verneinen ist: Ist Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 dahin auszulegen, daß die in einem Kraftfahrzeughändlervertrag enthaltenen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen , die nach dieser Verordnung an sich Kernbeschränkungen ("schwarze Klauseln") darstellen, ausnahmsweise dann nicht mit Ablauf der einjährigen Übergangsfrist nach Art. 10 der Verordnung am 30. September 2003 zum Wegfall der Freistellung für sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen des Vertrages vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG geführt haben, wenn dieser Vertrag unter der Geltung der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 abgeschlossen, an den Vorgaben dieser Verordnung ausgerichtet und durch diese Verordnung freigestellt worden ist? Gilt dies jedenfalls dann, wenn die aus dem Gemeinschaftsrecht folgende Nichtigkeit aller wettbewerbsbeschränkenden Vertragsbestimmungen nach nationalem Recht die Gesamtnichtigkeit des Händlervertrages zur Folge hat?
6
Der Gerichtshof hat die Vorlagefragen mit Urteil vom 30. November 2006 (C-376/05 und C-377/05, NJW 2007, 201) wie folgt beantwortet: 1. Das Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 hat als solches keine Umstrukturierung des Vertriebssystems eines Lieferanten im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Unterabs. 1 1. Spiegelstrich der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 notwendig gemacht. Jedoch konnte dieses Inkrafttreten nach Maßgabe des spezifischen Aufbaus des Vertriebsnetzes des einzelnen Lieferanten Änderungen von solcher Bedeutung notwendig machen, dass sie eine echte Umstrukturierung dieses Netzes im Sinne dieser Bestimmung darstellen. Es ist Sache der nationalen Gerichte und der Schiedsgerichte, zu beurteilen, ob dies unter Berücksichtigung aller konkreten Gegebenheiten der Streitigkeit, mit der sie befasst sind, der Fall ist. 2. Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 ist dahin auszulegen, dass die darin vorgesehene Gruppenfreistellung nach Ablauf der Übergangsfrist des Art. 10 dieser Verordnung unanwendbar ist auf Verträge, die die Voraussetzungen für die Freistellung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 erfüllen und zumindest eine der Kernbeschränkungen im Sinne von Art. 4 zum Gegenstand haben, so dass alle in solchen Verträgen enthaltenen wettbewerbsbeschränkenden Vertragsbestimmungen nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten sein konnten, wenn die Voraussetzungen einer Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG nicht erfüllt waren.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision ist unbegründet.
8
I. Das Berufungsgericht hat die in Nr. 11.6 Abs. 1 des Händlervertrages getroffene Kündigungsregelung für wirksam und deren Voraussetzungen für gegeben erachtet. Nach seiner Auffassung hatten die aus dem Erlass der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 resultierenden Änderungen für den Automobilvertrieb die Notwendigkeit einer Umstrukturierung des Vertriebsnetzes der Beklagten zur Folge. Eine Reihe von Wettbewerbsbeschränkungen des Händlervertrages , die bis dahin durch die Verordnung (EG) Nr. 1475/95 freigestellt gewesen seien, stellten nach Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 Kernbeschränkungen dar. Dies habe zur Folge, dass ohne die Kündigung zum 30. September 2003 in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft am 1. Oktober 2003 die Freistellung für sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Klauseln der Händlerverträge der Beklagten entfallen wäre. Es sei der Beklagten nicht zumutbar, auch nur bis zum 30. September 2004, dem Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung, einen Rechtszustand zu akzeptieren, der allenfalls in einem Vertragsrest ohne wettbewerbsbeschränkende Klauseln oder gar in einem - wegen Gesamtnichtigkeit nach nationalem Recht (§ 306 BGB) - vertragslosen Zustand bestünde. Die daraus folgende Notwendigkeit der Umstrukturierung des Vertriebsnetzes der Beklagten entfalle auch nicht im Hinblick auf die Ersetzungsklausel in Nr. 13.2 Satz 2 Halbs. 1 des Händlervertrages; deren Voraussetzungen seien nicht gegeben, weil den infolge des Inkrafttretens der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 notwendigen Änderungen im Automobilvertrieb nicht ohne eine wesentliche Änderung des Vertragsinhalts Rechnung getragen werden könne.
9
II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
10
Auf die Frage, ob die Beklagte berechtigt war, den Händlervertrag mit der Klägerin aufgrund der Regelung in Nr. 11.6 des Vertrages mit einjähriger Frist zu kündigen, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits allerdings nicht an. Sie kann daher offenbleiben. Das ergibt sich aus der Antwort des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auf die zweite Vorlagefrage des Senats.
11
1. Die Klägerin begehrt mit ihrem Hauptantrag die Feststellung, dass das zwischen ihr und der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis über den 30. September 2003 hinaus bis längstens 30. September 2004 bestanden habe. Dieser Klageantrag ist - unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung - unbegründet, weil der Vertrag jedenfalls gemäß § 306 Abs. 3 BGB mit Ablauf des 30. September 2003 keinen Bestand mehr hatte.
12
Gemäß § 305 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 5 EGBGB ist § 306 BGB auf den von der Beklagten nach einheitlichem Muster abgeschlossenen Händlervertrag anwendbar (inhaltsgleich die Vorgängerregelung des § 6 AGBG). Danach führt die Unwirksamkeit einzelner Geschäftsbedingungen dann zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, wenn ein Festhalten am Vertrag auch unter Berücksichtigung der Ergänzungen durch dispositives Recht eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Diese Norm geht der allgemeineren Regel des § 139 BGB vor und gilt auch dann, wenn sich die Unwirksamkeit der Klausel nicht aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 307 - 309 BGB), sondern aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt (vgl. BGHZ 129, 297, 306 zu § 6 AGBG). Sie ist - ebenso wie § 139 BGB (Sen.Urt. v. 21.2.1989 - KZR 18/84, WuW/E BGH 2565, 2569 - Schaumstoffplatten; v.
8.2.1994 - KZR 2/93, WuW/E BGH 2909, 2913 - Pronuptia II) - auch anwendbar , wenn einzelne Klauseln aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften unwirksam sind.
13
a) Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
14
aa) Der Händlervertrag der Parteien vom 1. Oktober 1996 enthält mit den Regelungen in Nr. 1.4, 2.3 und 2.4 wettbewerbsbeschränkende Bestimmungen, die zwar die Voraussetzungen der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 erfüllten und damit gemäß Art. 81 Abs. 3 EG (vormals Art. 85 Abs. 3 EGV) vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG (vormals Art. 85 Abs. 1 EGV) freigestellt waren, unter Geltung der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 aber zu den Kernbeschränkungen i.S. des Art. 4 der Verordnung zählen. Nach Nr. 1.4 ist es dem Händler nicht gestattet, Vertragsware an nicht von der Beklagten autorisierte Wiederverkäufer zu veräußern ; Nr. 2.3 und 2.4 begrenzen den aktiven Verkauf der Vertragsware auf das jeweilige Vertragsgebiet. Diese Kombination von exklusivem und selektivem Vertriebssystem ist nach Art. 4 Ziffer 1 lit. b bis e der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 unzulässig. Damit sind die betreffenden Vertragsbestimmungen nicht nur ihrerseits nicht freigestellt, sondern führen als sogenannte schwarze Klauseln auch dazu, dass sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen des Vertrages von der Freistellungswirkung der Verordnung nicht erfasst werden (Schütz in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl. Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 Art. 4 Rdn. 1).
15
bb) Folglich sind alle wettbewerbsbeschränkenden Klauseln des Händlervertrages und diejenigen Vertragsbestimmungen, die sich davon nicht trennen lassen, gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig, soweit sie die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG erfüllen und nicht nach Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt sind.
16
(1) Nach Art. 81 Abs. 1 EG sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten, die eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken und geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (EuGH, Urt. v. 30.4.1998 - C-230/96, Slg. 1998, I-2055, Rdn. 48 - Cabour SA und Nord Distribution Automobile SA ./. Arnor "SOCO" SARL). Das Berufungsgericht ist davon ersichtlich ausgegangen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
17
(2) Ob die Voraussetzungen einer (Einzel-)Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt sind, braucht dagegen nicht entschieden zu werden (vgl. Sen.Urt. v. 13.7.2004 - KZR 10/03, WuW/E DE-R 1335, 1347 - Citroën, Tz. 105 ff.). Auch unter Geltung der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 sind nämlich Vereinbarungen, die nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 17/62 hätten angemeldet werden müssen, aber nicht angemeldet worden sind, jedenfalls für die Zeit vor Geltung der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 nichtig (Wagner WRP 2003, 1369, 1385 ff.; Sura in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., VO Nr. 1/2003 Art. 34 Rdn. 9; weitergehend Lampert/Niejahr/Kübler/Weidenbach, EG-Kartell-VO, Rdn. 604 f.). Das folgt aus den Geboten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes Dritter, die sich auf die Nichtigkeit der Vereinbarung berufen. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 iVm. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 17/62 konnte nach dem Verständnis des Art. 81 EG als eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt eine Vereinbarung, die die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG (vormals Art. 85 Abs. 1 EGV) erfüllte, grundsätzlich nur bis zum Tage der Anmeldung rückwirkend freigestellt werden. Für die Zeit vor der Anmeldung war sie dagegen - vorbehaltlich der Wirkungen einer Bestätigung nach § 141 BGB - unheilbar nichtig. Nach der an die Stelle der Verordnung (EWG) Nr. 17/62 getretenen Verordnung (EG) Nr. 1/2003 und dem damit geänderten Verständnis des Art. 81 EG als eines Verbots mit Legalausnahme bedarf es zwar keiner Anmeldung mehr, um in den Genuss einer Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zu kommen. Nach Art. 34 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 verlieren bereits erfolgte Anmeldungen vielmehr ihre Wirkung. Die damit gegebenenfalls eintretende - automatische - Wirksamkeit einer die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllenden Vereinbarung kann aber jedenfalls nicht auf die Zeit zurückwirken , in der kein Freistellungsantrag gestellt worden ist und für die daher nach der alten Rechtslage die Vereinbarung nicht nur schwebend, sondern unbedingt nichtig war (vgl. Sen.Urt. v. 2.2.1999 - KZR 51/97, WuW/E DE-R 261 - Coverdisk; v. 11.12.2001 - KZR 13/00, WuW/E DE-R 912 - Sabet/Massa; BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 14/03, WuW/E DE-R 1537, 1540 - Abgasreinigungsvorrichtung , jeweils zur Unwirksamkeit einer Vereinbarung gemäß § 134 BGB, § 34 GWB nach Aufhebung des § 34 GWB).
18
Die Parteien haben keinen Freistellungsantrag gestellt. Der hier streitige Zeitraum bis zum 30. September 2003 lag vor dem Beginn der Geltung der Verordnung (EG) Nr. 1/2003. Der Händlervertrag war auch nicht gemäß Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 17/62 vom Anwendungsbereich des Art. 4 Abs. 1 der Verordnung ausgenommen. Damit kam unter Geltung der Verordnung (EWG) Nr. 17/62 eine (Einzel-)Freistellung nicht rückwirkend in Betracht, so dass der Händlervertrag ohne Rücksicht auf die Frage, ob er die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt hat, gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig ist.
19
b) Die Rechtsfolge der Nichtigkeit trat bereits am 1. Oktober 2003 ein. Nach der Übergangsregelung des Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 waren nämlich Vereinbarungen, die am 30. September 2002 bereits in Kraft waren und die Voraussetzungen der Verordnung (EG) Nr. 1475/95, nicht aber diejenigen der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 erfüllten, nur bis zum 30. September 2003 von dem Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt. Das gilt nach dem auf die Vorlage des Senats ergangenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 30. November 2006 ohne Ausnahme.
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c) Eine Ersetzung der unwirksamen Klauseln durch gesetzliche Vorschriften nach § 306 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht. Für Vertragshändlerverträge gilt grundsätzlich das Handelsvertreterrecht des Handelsgesetzbuchs analog (BGHZ 68, 340, 344; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 84 Rdn. 75 f.). Dieses Recht sieht keine den unwirksamen Vertragsbestimmungen vergleichbare Regelungen vor.
21
d) Die durch die Unwirksamkeit der wettbewerbsbeschränkenden Vertragsbestimmungen entstandenen Lücken lassen sich auch nicht durch eine ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 74 ff.; 137, 153, 157) schließen. Es lässt sich nämlich nicht feststellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. BGHZ 9, 273, 278; 23, 282, 285; 84, 1, 7; 111, 214, 218).
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Die Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 hat einen erheblichen Änderungsbedarf für die in Europa praktizierten Automobilvertriebssysteme mit sich gebracht. Die bis dahin zulässige Kombination von exklusivem und selektivem Vertrieb ist unter ihrer Geltung nicht mehr vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt. Die Kraftfahrzeughersteller mussten sich für eines der beiden Vertriebssysteme entscheiden, was in der Praxis zur Folge hat, dass im Rahmen des nahezu ausnahmslos gewählten selektiven Vertriebssystems Gebietsbeschränkungen und Gebietsschutz der Händler nicht mehr freigestellt sind. Um in den Genuss der Gruppenfreistellung zu kommen, mussten ferner Verkauf und Kundendienst, bis zum Inkrafttreten der neuen Gruppenfreistellungsverordnung zwangsweise kombiniert, entkoppelt und markenunabhängige Werkstätten als Servicewerkstätten zugelassen werden, sofern sie bestimmte Standards erfüllten. Die neue Gruppenfreistellungsverordnung ermöglicht zudem weitergehend den Mehrmarkenvertrieb.
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Das alles gilt auch für das Vertragsverhältnis der Parteien. In welcher Art und Weise die Beklagte aus Anlass dieser Veränderungen ihr europaweites Vertriebssystem neu würde ausrichten wollen, lässt sich auf der Grundlage des Händlervertrages vom 1. Oktober 1996 nicht entscheiden. Die Beklagte war vielmehr aufgrund der ihr zustehenden Organisationsmacht berechtigt, unabhängig von den bestehenden Händlerverträgen ihr Vertriebsnetz auf eine neue vertragliche Grundlage zu stellen.
24
e) Ebenso wenig kommt eine Anpassung des Vertragsinhalts gemäß Nr. 13.2 Satz 2 des Vertrages in Betracht. Zwar kann sich die Beklagte als die Verwenderin des Mustervertrages nicht darauf berufen, dass diese salvatorische Ersetzungsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 4.12.1997 - VII ZR 187/96, WM 1998, 767, 768), weil sie das Risiko der Unwirksamkeit des gesamten Vertrages in unangemessener Weise auf den Vertragspartner des Verwenders abwälzt (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134). Die Klausel ist aber deshalb nicht anwendbar, weil sie eine Anpassung, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragsinhalts führt, ausdrücklich ausschließt. Die hier erforderliche Anpassung des Vertrages an die Vorgaben der neuen Gruppenfreistellungsverordnung würde diese Voraussetzung erfüllen.
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f) Aus diesem Grund würde auch ein Festhalten an dem Händlervertrag ohne die wettbewerbsbeschränkenden Regelungen für die Beklagte eine unzumutbare Härte iSd. § 306 Abs. 3 BGB darstellen. Aufgrund der Unwirksamkeit sämtlicher wettbewerbsbeschränkender Klauseln verblieb am 1. Oktober 2003 nur noch ein Vertragstorso. Ein Festhalten daran hätte für die Beklagte dazu geführt, dass die betreffenden Händler nicht mehr gehindert gewesen wären , BMW-Neufahrzeuge an nicht autorisierte Wiederverkäufer abzugeben. Innerhalb des Vertriebsnetzes der Beklagten hätte zweierlei Recht gegolten mit einer deutlich freieren Stellung derjenigen Händler, die nicht bereit gewesen wären, einer Anpassung des Händlervertrages an die Vorgaben der neuen Gruppenfreistellungsverordnung zuzustimmen. Der Senat ist mit dem Berufungsgericht der Auffassung, dass einem Automobilhersteller derart ungeordnete Verhältnisse innerhalb seines Vertriebsnetzes auch für die Dauer eines Jahres nicht zumutbar sind.
26
2. Unzulässig sind die Hilfsanträge der Klägerin. Sie sind erstmals im Revisionsverfahren gestellt worden, was grundsätzlich nicht statthaft ist. Eine Ausnahme von diesem Verbot (s. MünchKommZPO/Wenzel, 2. Aufl. § 561 Rdn. 20; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 4 f.) greift hier nicht ein. Insbesondere kann eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nur beurteilt werden, wenn neuer, vom Berufungsgericht nicht festgestellter Sachverhalt berücksichtigt wird.
27
Im Übrigen wären die Hilfsanträge aber auch unbegründet. Für die Beklagte bestand unter den gegebenen Umständen keine Pflicht, den mit der Klägerin bestehenden Händlervertrag an die neue Rechtslage anzupassen. Die Ersetzungsklausel in Nr. 13.2 des Händlervertrages konnte eine solche Pflicht nicht begründen (siehe oben II. 1 e), und eine andere Rechtsgrundlage ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den aus der Vertragsbeendigung entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Nichtigkeit des Vertrages beruht nicht auf einem pflichtwidrigen und schuldhaften Verhalten der Beklagten, wie es für eine Haftung nach § 280 BGB Voraussetzung ist.
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Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.12.2003 - 3 HKO 9479/03 -
OLG München, Entscheidung vom 26.02.2004 - U (K) 5664/03 -

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.