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Arbeitsgericht Stuttgart Urteil, 05. Nov. 2014 - 11 Ca 8426/13

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05.11.2014

Arbeitsgericht Stuttgart Urteil, 05. Nov. 2014 - 11 Ca 8426/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht Stuttgart Urteil, 05. Nov. 2014 - 11 Ca 8426/13

Rechtsgebiete

Arbeitnehmerüberlassung

Betriebsverfassungsrecht

Sonderzahlungen

Illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung

Gericht

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 7. Juni 2004 ein Arbeitsverhältnis besteht.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird auf Euro 11.700,00 festgesetzt.

Tatbestand

Zwischen den Parteien ist der Bestand eines Arbeitsverhältnisses aufgrund gesetzeswidriger Arbeitnehmerüberlassung im Streit.

Der Kläger ist Jahrgang 1971, verheiratet und hat zwei Kinder. Er trat zum 07.06.2004 als Versuchsfahrer in die Dienste der D. F. GmbH (nachfolgend: D., befristete Arbeitsverträge = Abl. 8ff, 12). Daran schloss sich zum 01.06.2007 ein Arbeitsverhältnis mit der M. V. T. GmbH an (nachfolgend: M. V., Arbeitsvertrag = Abl. 13ff.). Die Gesellschaften verfügten über keine Erlaubnis im Sinne der §§ 1, 2 AÜG. Bei beiden Gesellschaften handelte es sich jedoch um Tochtergesellschaften der M.-.t. GmbH (nachfolgend: M.-t.), ihrerseits eine 100%ige Tochtergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Mit der M.-t., die seit dem 27.10.2005 über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt (Abl. 255ff.), schloss der Kläger zum 01.08.2008 einen Arbeitsvertrag als Versuchsmechaniker (Abl. 18ff.). Zum 13.11.2009 firmierte die Gesellschaft um zur M. Group GmbH & Co. KGaA (nachfolgend: M. Group, Nachtrag zum Arbeitsvertrag datierend 20.02.2012 = Abl. 25ff.).

In allen Arbeitsverträgen wird als Eintrittsdatum des Klägers der 07.06.2004 geführt. Sein monatliches Arbeitsentgelt belief sich zuletzt auf EUR 3.900,00 brutto.

Der Kläger wurde zunächst als Versuchsfahrer auf Brennstoffzellenfahrzeugen (der Rechtsvorgängerin) der Beklagten aus deren Werk S. und ab November 2004 aus deren Werk K. eingesetzt. Ende des Jahres 2005 oder Mitte des Jahres 2006 wurde der Kläger seltener als Fahrer, dafür zunehmend als Mechaniker insbesondere für Servicearbeiten tätig. Als Versuchsfahrer hatte der Kläger Prüfprogramme abzuarbeiten, wie sich das exemplarisch aus einem DL-Programm 2014 ergibt (Abl. 402 bis 404). Als Mechaniker erhielt der Kläger von der Beklagten verschiedene Montageaufträge (exemplarisch Abl. 352ff.). Außerdem wurden ihm sogenannte Werkstatt-CD’s zur Verfügung gestellt, aus der die durchzuführenden Arbeiten ersichtlich sind (Abl. 393, 394). Als Mitarbeiter der M.-t. wurden dem Kläger und seinem Kollegen bis zum 31.12.2012 in einer Werkstatthalle der Beklagten ein „Arbeitsbereich M. Group“ und ab dem 01.01.2013 die komplette Halle zur eigenständigen Nutzung überlassen (Abl. 258, 259). Seit dem 17.10.2013 befindet sich der Werkstattbereich außerhalb des Werksgeländes der Beklagten in M..

Zwischen den Parteien ist streitig, inwiefern dem Kläger bei seinen jeweiligen Tätigkeiten Arbeitsanweisungen von der Beklagten erteilt wurden.

Der Tätigkeit des Klägers lag zunächst der Projektierungsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und D. zugrunde, wonach die D. u.a. die Verfügbarkeit von Fahrern zu gewährleisten hatte (Abl. 389ff.). Während der Tätigkeit des Klägers für die M.-t. bzw. die M. Group lagen dieser für die Zeit ab 01.08.2008 als solche bezeichnete Werkverträge zwischen diesen Gesellschaften und der Beklagten zugrunde, für die Zeit ab 01.10.2009 Arbeitnehmerüberlassungsverträge (Abl. 185ff.) sowie für die Zeit ab 01.01.2013 erneut Werkverträge (Abl. 215ff., 85ff.).

Mit der am 28.11.2013 bei dem Arbeitsgericht eingereichten Klage begehrt der Kläger die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten und ihm.

Der Kläger trägt vor und vertritt die Ansicht, er sei zu keiner Zeit auf der Grundlage von Werkverträgen, sondern durchgängig auf der von Verträgen über eine Arbeitnehmerüberlassung für die Beklagte tätig geworden. Nicht nur als Versuchsfahrer, sondern auch als Mechaniker habe er Weisungen von den Mitarbeitern der Beklagten erhalten. Er sei auch in sonstiger Weise in den Betrieb eingegliedert gewesen, beispielsweise als Vertreter von Stammarbeitskräften der Beklagten, als Fachausbilder für die Auszubildenden, als Teilnehmer an verschiedenen Workshops und Fortbildungen bei der Beklagten. Auch der beliebige Wechsel des Vertragstypus bei gleichbleibenden Arbeitsaufgaben - Werkvertrag einerseits und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag andererseits - belege, dass tatsächlich ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Auf für die den Vertragspartnern seit dem 27.10.2005 erteilte Erlaubnis könne sich die Beklagte nicht berufen. Es liege ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs vor. Im Übrigen hätten die Firmen D. und M. V. über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Deswegen sei bereits vor dem 31.07.2007 (wohl: 31.07.2008) ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen. Ein Fall der privilegierten Arbeitnehmerüberlassung im Konzern sei nicht gegeben. Weder habe der Kläger seine Arbeit lediglich vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber geleistet noch sei er nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt worden. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses liege seiner Tätigkeit ausschließlich der Einsatz bei der Beklagten zugrunde.

Der Kläger beantragt:

es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 7. Juni 2004 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor und vertritt die Ansicht, zwischen den Parteien sei kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Seit dem 01.08.2008 sei der Kläger als Werkstattmitarbeiter aufgrund von Werkverträgen für die Beklagte tätig geworden, die insbesondere den Tausch und die Umrüstung von Tankanlagen, die Durchführung von Service, Wartung, Fahrwerktausch, Reifentausch, Umbauten etc. sowie sogenannte Logistikumfänge zu Gegenstand hätten. Während der Laufzeit der Werkverträge habe der Kläger keine arbeitsvertraglichen Anweisungen von der Beklagten erhalten und sei auch nicht sonst in deren Betrieb eingegliedert gewesen. Die Arbeitgeberpflichten wie beispielsweise die Zahlung von Gehalt und Entgeltfortzahlung oder die Gewährung von Urlaub habe sein jeweiliger Vertragsarbeitgeber erfüllt. Organisatorisch und räumlich sei eine Abgrenzung des jeweiligen Fremd-Werkstatt-Bereichs erfolgt. Abgesehen von Spezialwerkzeug habe der Kläger die Arbeitsmittel von seinem Vertragsarbeitgeber erhalten. Seit dem 01.01.2013 habe der Kläger die Funktion des „Repräsentanten“ des Werkunternehmers inne. Seitdem erfolge die Beauftragung über das elektronische PIT-Beauftragungssystem vom Entwicklungsbereich der Beklagten über den Werkstattbereich und die wechselseitigen Repräsentanten an den Werkunternehmer, der die Aufträge eigenverantwortlich mit seinen Erfüllungsgehilfen abarbeite.

Auch der Tätigkeit des Klägers als Versuchsfahrer bzw. später als Mechaniker der D. und M. V. liege keine Arbeitnehmerüberlassung zugrunde. Der jeweilige Vertragsarbeitgeber habe den Einsatz des Klägers und seiner Kollegen koordiniert. Servicearbeiten habe der Kläger eigenverantwortlich im Rahmen von Werkverträgen unter Zuhilfenahme der Werkstatt-CD geleistet. Die Arbeitsaufträge hätten lediglich die werkvertragliche Leistung konkretisiert.

Hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers als Arbeitnehmer der M. Group bzw. ihrer Vorgängerin liege im Übrigen die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vor. Hinsichtlich D. und M. V. greife die Konzernprivilegierung des § 1 Abs. 3 Ziffer 2 AÜG, weshalb es einer Erlaubnis nicht bedurft habe.

Des weiteren Vorbringens der Parteien wegen wird auf die Schriftsätze, die bezeichneten Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 01.10.2014 (Abl. 414) Bezug genommen, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Zwischen den Parteien besteht seit dem 7. Juni 2004 ein Arbeitsverhältnis.

Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt.

1. Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist. Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchssteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment). Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Die Verwirkung des Klagerechts kommt daher aus rechtsstaatlichen Gründen nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. Dies ist bei den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen (BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 9ff., juris; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 20ff., juris jeweils mitzahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung).

2. Die Voraussetzungen für eine Prozessverwirkung sind danach auch nicht insofern gegeben, als der Kläger sein Begehren auf die Tätigkeit vor dem 31.07.2007 (wohl 31.07.2008) stützt.

a) Es sind keine besonderen Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, aufgrund derer der Beklagten eine materiell-rechtliche Auseinandersetzung nicht zumutbar sein soll. Zwar lagen die ab Juni 2004 relevanten Sachverhalte bei Klageerhebung zirka 9 ½ Jahre zurück und sind deshalb möglicherweise schwer aufklärbar. Die Beklagte ist aber durchaus in der Lage, Unterlagen vorzulegen und sonstige Beweismittel anzubieten, wie beispielsweise der Projektierungsvertrag vom April 2004 belegt (Abl. 389ff.). Im Übrigen obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses nach den Vorschriften des AÜG dem Kläger. Möglicherweise bestehenden Darlegungsproblemen der Beklagten aufgrund der späten Geltendmachung eines Arbeitsverhältnisses durch den Kläger kann durch entsprechende Anforderungen an die Darlegungslast Rechnung getragen werden (BAG 10. Oktober 2007 aaO Rn. 12ff.; 24. Mai 2006 aaO Rn. 22ff.).

b) Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in den vor allem zu Bestandsstreitigkeiten ergangenen Entscheidungen zur Prozessverwirkung bereits bei Zeiträumen von wenigen Monaten bis zu einem Jahr nach Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers das Zeitmoment als erfüllt angesehen (BAG 7. März 1980 - 7 AZR 177/78 - AP BBG § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 54). Auch mögen die mit dem Kläger geschlossenen Arbeitsverträge und der daraus ersichtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses durchgängig seit dem 07.06.2004 der Beklagten unbekannt sein.

Entscheidend ist aber, dass der Kläger ununterbrochen für die Beklagte tätig war und zwar auch noch im Zeitpunkt der Klageerhebung. Die Beklagte musste jederzeit damit rechnen, der Kläger werde sie - auch vergangenheitsbezogen - in Anspruch nehmen. Dass die Beklagte seit dem 01.08.2008 mit einem Vertragspartner kooperiert, der über die Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt, hat allenfalls materiell-rechtliche Auswirkungen. Soweit sie insbesondere seit dem 01.01.2013 eine konsequente Trennung der externen und internen Werkstattbereiche (Verlagerung nach M., Auftragserteilung über das PIT-Beauftragungssystem usw.) betreibt, liegt hierin ohnehin kein dem Kläger zurechenbares Verhalten, auf das sich ein schützenswertes Vertrauen gründen könnte.

II.

Das nach § 256 Abs. 1 ZPO für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf der Grundlage der Vorschriften des AÜG mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO geltend machen. Nach § 256 Abs. 1 ZPO muss eine Feststellungsklage grundsätzlich den gegenwärtigen Bestand des Arbeitsverhältnisses betreffen. Ausnahmsweise kann auch auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn sich aus dem bereits beendeten Rechtsverhältnis noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben (BAG 10. Oktober 2007 aaO Rn. 15 mwN).

2. Danach ist das Feststellungsinteresse zu bejahen. Der Kläger klagt nicht auf Feststellung eines früher bestandenen Arbeitsverhältnisses, sondern auf Feststellung eines seit früher - seit dem 07.06.2004 - bestehenden Arbeitsverhältnisses. Hierzu hat der Kläger im Termin vom 01.10.2014 ausgeführt, das Arbeitsverhältnis könne auch insofern, das heißt vergangenheitsbezogen, noch Rechtswirkungen erzeugen, beispielsweise im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung. Weil weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien mit der Beantwortung der Frage vermieden werden kann, ob nicht nur bei Erhebung der Klage oder Rechtskraft einer Entscheidung ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen besteht, sondern auch bereits zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Vergangenheit, ist ein Feststellungsinteresse gegeben.

Die Klage ist auch begründet. Zwischen den Parteien besteht seit dem 07.06.2004 ein Arbeitsverhältnis. Denn der Kläger wurde nicht auf der Grundlage eines Werkvertrages zwischen der Beklagten und der Firma D. bzw. der Firma M. V. tätig (I). Ein Fall der erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung im Konzern liegt nicht vor (II). Das danach zustande gekommene Arbeitsverhältnis ist nicht dadurch erloschen, dass der Kläger mit Abschluss des Arbeitsvertrages mit der M.-t.-group bzw. ihrer Vorgängerin ein Wahlrecht zu Gunsten eines neuen Arbeitgebers ausgeübt oder einen Verwirkungstatbestand erfüllt hätte (III).

Der Kläger ist nicht auf der Grundlage eines Werkvertrages zwischen der Beklagten und D. bzw. M. V. tätig geworden.

1. Dabei sind zunächst die in Betracht kommenden Vertragstypen voneinander abzugrenzen:

a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und dessen Interesse ausführen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist aber nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat.

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst.

Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14ff., juris; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 34ff., juris; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 41ff., juris; 6. August 1997 - 7 AZR 663/96 - Rn. 11ff., juris jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung).

b) Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen. Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistungen erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine Werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über den Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber der Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden; wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17, juris zur Abgrenzung eines Werkvertrages von einem Arbeitsvertrag).

c) Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche Vereinbarung zwischen den beiden Arbeitgebern nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands § 1 Abs. 1 AÜG sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 24, juris).

2. Daran gemessen ist der Kläger für D. bzw. M. V. weder als Versuchsfahrer noch als Mechaniker auf der Grundlage von Werkverträgen tätig geworden.

a) Bereits als Versuchsfahrer war der Kläger der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen.

aa) Der Kläger hat mit Schriftsätzen vom 11.06.2014 und 25.08.2014 näher zu seiner Tätigkeit für D. vorgetragen.

Als Versuchsfahrer übernahm er auf dem Werksgelände der Beklagten die entsprechenden Versuchsfahrzeuge und Fahraufträge, durch welche u.a. die zu fahrende Strecke, die einzuhaltenden Geschwindigkeit, und ein Lastenheft vergleichbar mit der Anlage K23 (Abl. 402ff.) vorgegeben waren. Danach hatte der Klägerin beispielsweise den Motor fünfmal zu starten, zehnmal verteilt mit Kick-down anzufahren und alle Schaltstufen/Programme zu durchfahren, fünfmal sämtliche Bremsschaltungen mit der maximal zulässigen Federung/Dämpfung durchzuführen, über die Schicht verteilt alle Einstellungen (Sport, Komfort, etc.) zu fahren, die Lenkung zu verstellen, deren Heizung einzuschalten, Türen, Heckdeckel, Motorhaube mehrfach zu öffnen und zu schließen, Sitze zu verstellen, deren Heizung zu prüfen usw.

Daraus lässt sich nicht ableiten, dass tatsächlich bestimmte Arbeitsergebnisse oder -erfolge vereinbart waren. Vielmehr handelt es sich bei den Aufgaben um tätigkeitsbezogene Leistungen, die Gegenstand eines Dienstverhältnisses oder Arbeitsverhältnisses sein können, es wird aber kein konkreter „Werkerfolg“ geschuldet. Erst durch weitere Weisungen, insbesondere die konkreten Fahraufträge, wird der Gegenstand der zu erbringenden Leistung bestimmt und damit Arbeit und Einsatz bindend organisiert.

bb) Es ist von der Beklagten nicht näher dargetan, dass D. und M. V. die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisiert und für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber der Beklagten verantwortlich waren. Ihr Vorbringen geht nicht darüber hinaus, dass es Aufgabe des Repräsentanten der D. gewesen sei, die im Pool befindlichen Fahrer, darunter auch den Kläger, mit den einzelnen Versuchsfahrten zu beauftragen. Welche näheren Anweisungen angesichts der Vorgaben durch die Beklagte noch zu erteilen waren, hat die Beklagte nicht dargelegt. Es ist kein abgrenzbares Werk erkennbar, das den Vertragsarbeitgebern des Klägers als Produkt eigener, selbst organisierter wirtschaftlicher Betätigung zuzurechnen wäre.

cc) Die Tätigkeit des Klägers war auch in den Arbeitsablauf der Beklagten eingegliedert. Dafür spricht schon die organisatorische Einbindung. Die aus dem Entwicklungsbereich der Beklagten kommenden Anforderungen und Fragestellungen entsprechen dem jeweiligen Fahrauftrag. Die anlässlich der Versuchsfahrten gewonnenen Erkenntnisse wurden nachfolgend von der Beklagten ausgewertet. Die Versuchsfahrten fanden entweder auf dem Testgelände der Beklagten oder von ihrem Werksgelände aus statt, wo sie auch beendet wurden. Eigene Messungen oder Auswertungen nahmen die Vertragsarbeitgeber des Klägers nicht vor.

Das spiegelt sich in dem Organigramm „Teamvorstellung B.-Fahrbetrieb und Logistik“ (Abl. 401) wieder. Darin sind dem Teamleiter B. nicht nur Arbeitskräfte (der Rechtsvorgängerin) der Beklagten zugeordnet, sondern auch die externen Fahrer der M..

dd) Demgegenüber lässt der Projektierungsvertrag vom April 2004 (Abl. 389ff.) keine Rückschlüsse auf werkvertragliche Beziehungen zwischen der Beklagten und den früheren Vertragsarbeitgebern des Klägers zu.

Darin haben die Rechtsvorgängerin der Beklagten und D. ihre wechselseitige Absicht bekundet, im Rahmen eines gemeinsamen Projektes näher beschriebene Entwicklungs- und Planungsarbeiten gemeinsam durchzuführen, die nach Ziffer 2 des Dokuments in der Fahrerprobung Fcellfahrzeuge ab KW 16/2004 bestehen soll. Nach Ziffer 5 des Dokuments beinhaltet der Projektbeitrag der D. die Verfügbarkeit von zwei Fahrern im Fünf-Tage-Zwei-Schicht-Betrieb sowie unter anderem eine zweistündige Projektbetreuung pro Woche.

Zu Recht verweist der Kläger darauf, dass schon nach dem Vertragsinhalt kein Werkvertrag im Sinne der §§ 631ff. BGB vorliegt. Unter Berücksichtigung des Projektbeitrages der Rechtsvorgängerin der Beklagten - Beistellung aller notwendigen Unterlagen, Einweisung der Fahrer, Fahreranforderung - ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die selbständige Erbringung von Diensten im Sinne des § 611 BGB Gegenstand der Abrede sei. Aus der Verpflichtung, nach Fahreranforderung die Verfügbarkeit von Fahrern sicherzustellen ergibt vielmehr, dass Gegenstand der Abrede die Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung ist.

Das entspricht offensichtlich auch dem Verständnis der Beklagten, die vorgetragen hat: Der Kläger weist in diesem Sinne zutreffend darauf hin, dass es sich vorliegend um einen Projektvertrag und nicht um einen Werkvertrag handelte (Seite 2 des Schriftsatzes vom 11.09.2014 = Abl. 406).

Zwar hat die Beklagte in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, die früheren Vertragsarbeitgeber des Klägers hätten in P. über eigene Teststrecken verfügt. Nach Ziffer 4 des Projektierungsvertrages war aber als Ort der Projektarbeit vorrangig S. oder N. festgelegt. Das entsprach in der Folgezeit auch der tatsächlichen Handhabe.

b) Auch soweit der Kläger ab Ende des Jahres 2005 oder Mitte des Jahres 2006 zunehmend und danach nahezu ausschließlich als Mechaniker für die Beklagte tätig wurde, liegt dem keine werkvertragliche Abrede mit den früheren Vertragsarbeitgebern des Klägers zugrunde.

aa) Insofern hat der Kläger vorgetragen, ihm seien von unterschiedlichen Mitarbeitern der Beklagten verschiedene Montageaufträge erteilt worden, insbesondere Kundendienstarbeiten durchzuführen, Bauteile ein- und auszubauen, Bremsen zu warten und zu erneuern, Reifen zu wechseln und Beschädigungen zu beheben.

Hierzu hat der Kläger mit den Anlagen K14 bis K21 verschiedene Arbeitsaufträge oder Anweisungen per E-mail vorgelegt (Abl. 352ff.).

bb) Auch insofern hat die Beklagte nicht dargelegt, welches abnahmefähige Werk Gegenstand welcher Vereinbarungen mit D. oder M. V. gewesen sein soll. Es spricht alles dafür, dass erst durch die Weisungen der Mitarbeiter der Beklagten der jeweilige Gegenstand der zu erbringenden Leistung bestimmt und damit Arbeit und Einsatz bindend organisiert wurde. Handelt es sich doch um Leistungen, die nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers zu erbringen sind.

cc) Darüber hinaus ist offensichtlich, dass der Kläger in den von der Beklagten organisierten Werkstattbetrieb eingebunden war. Denn die Arbeitsaufträge gingen direkt an den Kläger selbst. Daran ändert die Überlassung von Werkstatt-CD’s an den Kläger nichts. Diese Art von Hilfestellung, wie auch durch schriftliche Unterlagen wie Zeichnungen und Beschreibungen geleistet werden könnte, führt nicht dazu, dass der Kläger im Rechtssinne eigenverantwortlich tätig wurde. Sie setzte ihn möglicherweise erst in den Stand, die ihm zugewiesenen Arbeiten auszuführen.

dd) Erst für einen in diesem Zusammenhang nicht relevanten späteren Zeitraum ab dem Jahre 2013 hat die Beklagte mit dem Anlagenkonvolut B1 (Abl. 85ff.) und B2 (Abl. 215ff) überhaupt werkvertragliche Abreden mit dem späteren Arbeitgeber des Klägers M.-t. bzw. M. Group vorgelegt.

c) Damit ist jedenfalls für die Zeit bis zum 31.07.2008 von einer Arbeitnehmerüberlassung betreffend den Kläger durch seine Vertragsarbeitgeber D. und M. V. an die Beklagte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG auszugehen.

II.

Der vorstehend festgestellten Arbeitnehmerüberlassung lag eine Erlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1, § 2 AÜG nicht zugrunde. Das führt zur Unwirksamkeit der Verträge nach § 9 Ziffer 1 AÜG sowie dazu, dass nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger zu dem für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen gilt, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Denn der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 Ziffer 2 AÜG aF lag nicht vor.

1. Dabei ist auf die während der Zeit des Einsatzes des Klägers vom 07.06.2004 bis zum 31.07.2008 geltende Fassung des Gesetzes abzustellen (Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl. I S. 158, für den maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. März 2005, BGBl. I S. 721, und Verordnung vom 31. Oktober 2006, BGBl. I S. 2407; im Folgenden AÜG aF).

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF in der bis 30.11.2011 geltenden Fassung bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig überlassen wollen, der Erlaubnis.

Diese Vorschrift ist nach § 1 Abs. 3 AÜG aF in der bis 30.11.2011 geltenden Fassung nicht anzuwenden zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet (§ 1 Abs. 3 Ziffer 2 AÜG aF).

2. Eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gesetzes liegt - wie dargestellt - vor. Die Überlassung war auch gewerbsmäßig im Sinne der Vorschrift.

a) Gewerbsmäßig im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit.

Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit dient dazu, Bagatellfälle auszuklammern. Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung soll damit gegenüber dem nur gelegentlichen Verleih von Arbeitnehmern abgegrenzt werden. Aus dem Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fällt damit grundsätzlich nur die einmalige und kurzfristige Arbeitnehmerüberlassung heraus. Abzustellen ist darauf, ob die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäfts ist. Inwieweit Arbeitnehmerüberlassung den Gegenstand der Tätigkeit des Unternehmens des Verleihers darstellt, ist dagegen unerheblich. Eine Einschränkung der Erlaubnispflicht auf Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand ausschließlich oder überwiegend in der Überlassung von Arbeitnehmern liegt, ist mit dem Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht zu vereinbaren (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 451/11 - Rn. 15ff., juris mwN).

b) Aus der über Jahre dauernden Zurverfügungstellung des Klägers zugunsten der Beklagten gegen entsprechende Vergütung ergibt sich, dass die Arbeitnehmerüberlassung auf erhebliche Dauer angelegt sowie auf Erzielung unmittelbarer Vorteile gerichtet und deshalb gewerbsmäßig im Sinne des Gesetzes war.

3. Die Erlaubnispflicht entfiel auch nicht aufgrund des Konzernprivilegs des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF. Zwar liegt eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung vor, wie das die Beklagte im Schriftsatz vom 11.09.2014 dargelegt hat (Abl. 405, 406). Die Überlassung erfolgte jedoch nicht vorübergehend im Sinne der gesetzlichen Bestimmung.

a) Nach dem gesetzlichen Leitbild setzt eine vorübergehende Überlassung im Konzern dabei zumindest voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Ableistung überlassen wird. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Hat der Arbeitnehmer keinen echten „Stammarbeitsplatz“, unterscheidet sich die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb des Konzerns, die der Gesetzgeber als erlaubnispflichtig ansieht. Es geht dann nicht um die Eröffnung eines konzerninternen Arbeitsmarktes, sondern um die Begründung einer bloßen Überlassungsmöglichkeit (BAG 18. Juli 2012 aaO. Rn. 28).

b) Der Kläger hatte bei den Firmen D. und M. V. zu keinem Zeitpunkt einen solchen Stammarbeitsplatz. Er wurde ausschließlich bei der Beklagten eingesetzt. Damit liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des Konzernprivilegs nicht vor.

3. Folglich ist ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten mit Wirkung zum 07.06.2004 zu Stande gekommen, §§ 9 Nr. 1, 10 I Satz 1 AÜG.

III.

Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht dadurch erloschen, dass der Kläger mit Wirkung zum 01.08.2008 ein Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitgeber begründet hat, welcher über die nach § 1 Abs. 1, § 2 AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Dadurch hat der Kläger auch keinen Verwirkungstatbestand erfüllt. Denn das zwischen den Parteien zu Stande gekommene Arbeitsverhältnis ist vom Vertragsschluss mit weiteren Verleihern unberührt geblieben.

1. Wenn dem Verleiher zu einem späteren Zeitpunkt nach der Arbeitsaufnahme die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erteilt wird, führt dies nicht dazu, dass ein nach §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG entstandenes Arbeitsverhältnis wieder beendet wird. Eine dahingehende Rechtsfolge sieht das Gesetz nicht vor. Es gelten für den Fortbestand und die Beendigung dieser Arbeitsverhältnisse deshalb die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Das nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG entstandene Arbeitsverhältnis besteht daher so lange fort, bis es nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln beendet wird (BAG 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 36, juris; 19. März 2003 - 7 AZR 269/02 - Rn. 28, juris auch zu § 13 AÜG aF, der am 31.03.1997 außer Kraft getreten ist).

Eine „Heilung“ in diesem Sinne kommt erst recht nicht in Betracht, wenn ein Wechsel des Vertragsarbeitgebers erfolgt, wie vorliegend zum 01.08.2008 von der Tochter- zur Muttergesellschaft.

2. Das mit der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die Ausübung eines Wahlrechts des Klägers zu Gunsten der M.-t. bzw. M. Group zum 31.07.2008 beendet.

a) Das Gesetz sieht ein Wahlrecht oder eine Wahlpflicht des Arbeitnehmers, sich für die Fortsetzung nur eines der beiden Arbeitsverhältnisse zu entscheiden nicht vor. Der Umstand, dass ein Doppelarbeitsverhältnis ggfs. mit Abweichungsschwierigkeiten verbunden ist, gebietet es nicht, im Wege der ergänzenden Auslegung in Analogie zum Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang nach § 613 a BGB und zu der Regelung in § 12 Satz 1 KSchG eine gesetzlich nicht vorgesehene Wahlmöglichkeit zu entwickeln.

Dies ist auch nicht aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes erforderlich. Einen größeren Schutz als durch ein Doppelarbeitsverhältnis kann ein Arbeitnehmer bei vermuteter Arbeitsvermittlung nicht erhalten. Anders als in den Fällen des § 613 a BGB und § 12 Satz 1 KSchG muss sich der Arbeitnehmer nicht zwischen zwei Arbeitgebern entscheiden. Vielmehr tritt zu dem Vertragsarbeitgeber ein weiterer Arbeitgeber hinzu.

Der Arbeitnehmer riskiert auch nicht, gegenüber einem Arbeitgeber vertragsbrüchig zu werden, weil er seine Arbeitsleistung nicht gleichzeitig bei beiden Arbeitgebern erbringen kann. Wenn er seine Arbeitsleistung ausschließlich beim Entleiher erbringt, erfüllt er damit regelmäßig gleichzeitig seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Verleiher (BAG 19. März 2003 - 7 AZR 269/02 - Rn. 21 ff, juris für nach § 1 Abs. 2, 13 AÜG in der bis zum 31.03.1997 geltenden Fassung entstandene Arbeitsverhältnisse).

b) Im Übrigen hätte der Kläger mit dem Vertragsabschluss zum 01.08.2008 auch kein etwaiges Wahlrecht zu Gunsten der Verleiherseite ausgeübt. Von der Ausübung eines solchen Wahlrechts waren zwei Arbeitsverhältnisse betroffen. Deshalb sind Erklärungen des Arbeitnehmers gegenüber beiden Arbeitgebern erforderlich, zumindest jedoch gegenüber dem Arbeitgeber, zu dem das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden soll (BAG 19. März 2003 aaO. Rn. 27). Eine solche Erklärung hat der Kläger gegenüber der Beklagten nicht abgegeben. Diese war an den fraglichen Verträgen nicht beteiligt. Eine Erklärung gegenüber der Beklagten wäre im Übrigen formbedürftig nach § 623 BGB.

3. Der Kläger hat schließlich das Recht, sich auf die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zum 07.06.2004 zu berufen, nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 ff juris mwN.).

b) Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 30.01.1991 (- 7 AZR 239/90 - juris) das Umstandsmoment in einem Fall angenommen, in welchem der dortige Kläger mehr als drei Monate nach Einstellung seiner Tätigkeit bei dem Entleiher auf Grund eines Aufhebungsvertrages mit dem Verleiher und nach zwischenzeitlicher Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses bei einem anderen Arbeitgeber den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Entleiher geltend gemacht.

Das Bundesarbeitsgericht hat aber in der Entscheidung vom 10.10.2007 (- 7 AZR 487/06 - Rn. 26 ff, juris) in Abgrenzung zu der Entscheidung zu dem Jahre 1991 auch klar gestellt, dass das erforderliche Umstandsmoment nicht allein durch die Tatsache erfüllt wird, dass der Kläger seine Tätigkeit aufgrund der Kündigung seines Vertragsarbeitgebers im Entleiherbetrieb einstellt und anschließend ein Arbeitsverhältnis bei einem Dritten begründet, ohne sich gegenüber dem Entleiher auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit diesem zu berufen. Das gelte jedenfalls dann, wenn es nicht um den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geht, sondern lediglich um die Feststellung eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsverhältnisses als Grundlage für die Geltendmachung künftiger Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung.

Schließlich kann das Recht, sich auf ein ggfs. vor langer Zeit begründetes Arbeitsverhältnis geltend zu machen, nicht durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages bei einem anderen Verleiher verwirken, solange der Arbeitnehmer tatsächlich im Entleiherbetrieb tätig ist. In diesem Fall muss der Entleiher jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitnehmer seine ihm gegenüber auf Grund seiner Tätigkeit in seinem Betrieb bestehenden Rechte geltend machen wird (vgl. hierzu BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 36, juris).

c) Zwar macht der Kläger ein vor Jahren zum 07.06.20104 begründetes Arbeitsverhältnis geltend, was für die Erfüllung des Zeitmoments spricht. Er hatte seine Tätigkeit für die Beklagte jedoch bei Erhebung der Klage nicht eingestellt. Lediglich die Bedingungen, unter denen die Arbeit zu leisten war, haben sich in jüngster Vergangenheit geändert, ohne dass der Kläger hierauf Einfluss gehabt hätte. Im vorliegenden Fall tritt hinzu, dass der Kläger ununterbrochen durchgängig und jedenfalls über den 01.08.2008 hinaus im Wesentlichen unverändert beschäftigt wurde.

Dass die Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Beklagte als unzumutbar anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich. Hierzu hat die Beklagte nicht näher vorgetragen, bspw. zu den zu erwartenden Belastungen durch die betriebliche Altersversorgung. Das gilt auch für die Ansicht der Beklagten, der Kläger könne sich nicht auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 AÜG berufen (vgl. Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 11.09.2014 = ABl. 405, 407).

4. Es kann dahinstehen, ob der Kläger mit Wirkung ab 01.08.2008 für die Beklagte auf der Grundlage wirksamer Werkverträge mit der Firma M.-T. bzw. M. Group tätig wurde, ob oder ob es sich dabei - wie der Kläger meint - um bloße Scheinwerkverträge handelt. Es kann auch dahinstehen, ob ggfs. ein institutioneller Rechtsmissbrauch anzunehmen ist, der dazu führt, dass sich die beteiligten Arbeitgeber gegenüber dem Kläger nicht auf das Vorliegen einer in diesem Sinne „Vorratserlaubnis“ berufen können.

Dem Klageantrag war in der Hauptsache zu entsprechen. Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.

Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert war nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und entspricht seiner Höhe nach dem dreifachen Bruttomonatsverdienst des Klägers, § 42 Abs. 2 GKG.

Gründe

Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Zwischen den Parteien besteht seit dem 7. Juni 2004 ein Arbeitsverhältnis.

Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt.

2. Die Voraussetzungen für eine Prozessverwirkung sind danach auch nicht insofern gegeben, als der Kläger sein Begehren auf die Tätigkeit vor dem 31.07.2007 (wohl 31.07.2008) stützt.

II.

Das nach § 256 Abs. 1 ZPO für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

Der Kläger ist nicht auf der Grundlage eines Werkvertrages zwischen der Beklagten und D. bzw. M. V. tätig geworden.

1. Dabei sind zunächst die in Betracht kommenden Vertragstypen voneinander abzugrenzen:

2. Daran gemessen ist der Kläger für D. bzw. M. V. weder als Versuchsfahrer noch als Mechaniker auf der Grundlage von Werkverträgen tätig geworden.

a) Bereits als Versuchsfahrer war der Kläger der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen.

aa) Der Kläger hat mit Schriftsätzen vom 11.06.2014 und 25.08.2014 näher zu seiner Tätigkeit für D. vorgetragen.

Hierzu hat der Kläger mit den Anlagen K14 bis K21 verschiedene Arbeitsaufträge oder Anweisungen per E-mail vorgelegt (Abl. 352ff.).

II.

2. Eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gesetzes liegt - wie dargestellt - vor. Die Überlassung war auch gewerbsmäßig im Sinne der Vorschrift.

3. Folglich ist ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten mit Wirkung zum 07.06.2004 zu Stande gekommen, §§ 9 Nr. 1, 10 I Satz 1 AÜG.

III.

Eine „Heilung“ in diesem Sinne kommt erst recht nicht in Betracht, wenn ein Wechsel des Vertragsarbeitgebers erfolgt, wie vorliegend zum 01.08.2008 von der Tochter- zur Muttergesellschaft.

2. Das mit der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die Ausübung eines Wahlrechts des Klägers zu Gunsten der M.-t. bzw. M. Group zum 31.07.2008 beendet.

3. Der Kläger hat schließlich das Recht, sich auf die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zum 07.06.2004 zu berufen, nicht verwirkt.

Dem Klageantrag war in der Hauptsache zu entsprechen. Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht Stuttgart Urteil, 05. Nov. 2014 - 11 Ca 8426/13

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Arbeitsgericht Stuttgart Urteil, 05. Nov. 2014 - 11 Ca 8426/13 zitiert 21 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

BBG

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest. (2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen

(1) Das Urteil enthält:1.die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;2.die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;3.den Tag, an dem die mündliche Ve

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

(1) Unwirksam sind: 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwi

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

(1) Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt. (2) Die Erlaubnis kann unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, daß keine Tatsachen eintreten, die nach § 3 die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen. D

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Arbeitsgericht Stuttgart Urteil, 05. Nov. 2014 - 11 Ca 8426/13 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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bei uns veröffentlicht am 25.09.2013

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. November 2011 - 5 Sa 575/10 - wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 18.07.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Mai 2011 - 7 Sa 1583/10 - wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteArbeitnehmerüberlassung Betriebsverfassungsrecht Sonderzahlungen Illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung

Referenzen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder

3.

in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 2 Erteilung und Erlöschen der Erlaubnis

(1) Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt.

(2) Die Erlaubnis kann unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, daß keine Tatsachen eintreten, die nach § 3 die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen. Die Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen sind auch nach Erteilung der Erlaubnis zulässig.

(3) Die Erlaubnis kann unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden, wenn eine abschließende Beurteilung des Antrags noch nicht möglich ist.

(4) Die Erlaubnis ist auf ein Jahr zu befristen. Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis ist spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Die Erlaubnis verlängert sich um ein weiteres Jahr, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt. Im Fall der Ablehnung gilt die Erlaubnis für die Abwicklung der nach § 1 erlaubt abgeschlossenen Verträge als fortbestehend, jedoch nicht länger als zwölf Monate.

(5) Die Erlaubnis kann unbefristet erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinanderfolgende Jahre lang nach § 1 erlaubt tätig war. Sie erlischt, wenn der Verleiher von der Erlaubnis drei Jahre lang keinen Gebrauch gemacht hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 313 Form und Inhalt des Urteils

(1) Das Urteil enthält:

1.: die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.: die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;
3.: den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist;
4.: die Urteilsformel;
5.: den Tatbestand;
6.: die Entscheidungsgründe.

(2) Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden.

(3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 645 Verantwortlichkeit des Bestellers

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Sept. 2013 - 10 AZR 282/12

Tenor

: 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. November 2011 - 5 Sa 575/10 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

2: Der Kläger war im Rahmen befristeter Arbeitsverträge von Februar 2000 bis Dezember 2001 sowie von Mai 2002 bis November 2003 als wissenschaftliche Hilfskraft beim Bayerischen Landesamt für Denkmalpflege (BLfD) und von Oktober 2004 bis Februar 2005 als wissenschaftlicher Angestellter beim Bayerischen Armeemuseum für den Beklagten tätig. Seit 2005 hat der Kläger mit kleinen Unterbrechungen aufgrund von zehn als Werkvertrag bezeichneten Verträgen für das BLfD gearbeitet, zuletzt bis zum 30. November 2009 nach Maßgabe des Vertrags vom 23. März/1. April 2009. Leistungsgegenstand des ersten Vertrags vom 19. September 2005 waren nachstehende, nach den Richtlinien für die Erfassung von Funden und Fundstellen des BLfD durchzuführende und bis zum 31. Dezember 2005 abzuschließende Tätigkeiten:

	„a)	Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind.
	b)	Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde.
	c)	Gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe).
	d)	Inventarisieren der Fundmeldungen einschließlich der Kartierung, Einarbeitung der Fundberichte in die Ortsakten und Eingabe in den PC.
	e)	Aussonderung der zeichenwürdigen Artefakte, Kontrolle der Zeichnungen und Zuordnung zum fertigen Fundbericht.
	f)	Anfertigung von Texten für die Fundchronik.
	g)	Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes jeweils bei Stellung der Rechnungen.“

3: Seit Ende 2006 hat der Kläger an der Nachqualifizierung und Revision der Bayerischen Denkmalliste gearbeitet. Für dieses Projekt sind Mitarbeiter des BLfD sowie Vertragspartner auf der Grundlage von Werkverträgen tätig. Ziel ist die kartographische und für jedermann im Internet digital abrufbare Darstellung von Bau- und Bodendenkmälern in Bayern sowie die Aktualisierung der Bayerischen Denkmalliste, einem nach dem Bayerischen Denkmalschutzgesetz geführten Verzeichnis von Bau-, Boden- und beweglichen Denkmälern. Seit 2008 erfolgt die Nachqualifizierung im Zusammenhang mit dem Aufbau des Fachinformationssystems Denkmalpflege (FIS). In dieser Datenbank werden alle wichtigen Daten zu Denkmälern in Bayern erfasst. Ein Teil dieser Daten ist im Internet kostenlos öffentlich zugänglich (BayernViewer-denkmal).

4: Der Kläger hat Bodendenkmäler bearbeitet und nachqualifiziert. Er musste seine Tätigkeit wegen der notwendigen Dateneingabe in die behördeneigene Datenbank in Dienststellen des BLfD erbringen. Der Arbeitsort war abhängig vom jeweiligen Standort der Ortsakten des zu bearbeitenden Gebiets, mittelfränkische Landkreise wurden in Nürnberg, schwäbische Landkreise in Thierhaupten bearbeitet. Einen Schlüssel zu den Dienststellen besaß der Kläger nicht. Er hat zu den üblichen Arbeitszeiten der Dienststellen gearbeitet, ohne am Zeiterfassungssystem teilzunehmen. Der Zugang zum FIS wurde über einen PC-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung ermöglicht. Bei der Dateneingabe hatte der Kläger die Richtlinien des Projekthandbuchs des BLfD zu beachten, zudem hat er mehrere Schulungen zum FIS besucht. Zeitweise verfügte er über eine dienstliche E-Mail-Adresse und war im Outlook-Adressverzeichnis aufgeführt.

5: Der in den Verträgen bestimmte Termin für die Fertigstellung der Leistungen wurde ebenso wie die vereinbarte Vergütung jeweils nach der Zahl der im Arbeitsgebiet bekannten archäologischen Fundstellen kalkuliert; dem lag eine Nachqualifizierung von täglich zehn Altdatensätzen mit zugehörigen Ortsakten zugrunde.

6: Der letzte als Werkvertrag bezeichnete Vertrag betrifft die Nachqualifizierung der Stadt Fürth, des Landkreises Fürth und des Landkreises Nürnberger Land. Er enthält folgende Regelungen:

	„1 Auftrag
	Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege beauftragt den Auftragnehmer, im Sinne eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB die in Nummer 2 aufgeführten Arbeiten zu erbringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, weitere Aufträge zu erteilen.
	2 Auftragsinhalt
	Im Rahmen des Initiative Zukunft Bayern-Projektes erfolgt die Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste. Die von dem Auftragnehmer erhobenen Informationen sollen dabei wesentlicher Bestandteil einer datenbankgestützten Internet-Publikation der Bayerischen Denkmalliste werden. Der Auftragnehmer leistet die Vorarbeit für die Nachqualifizierung der Denkmalliste für die Kreisfreie Stadt und den Landkreis Fürth sowie für den Landkreis Nürnberger Land. Die Denkmaleintragung ist Aufgabe des Auftraggebers. Die Art und der Umfang dieser von dem Auftragnehmer zu erbringenden Leistung beinhaltet im Einzelnen folgende Tätigkeiten:
	1.	Erfassung der Maßnahmen (Grabungsaktivitäten des Bayerischen Landesamtes für Denkmalpflege und privater Grabungsfirmen, Luftbilder, übrige Fundmeldungen) anhand der Ortsakten sowie der Grabungsdokumentationen und zusammenfassende Darstellung der Maßnahmeergebnisse.
	2.	Bewertung der Maßnahmeergebnisse hinsichtlich der Definition der Bodendenkmäler mit Überprüfung des bestehenden Eintrags der Denkmalliste und gegebenenfalls dessen Präzisierung und Ergänzung.
	3.	Thesaurierung der Maßnahmeergebnisse.
	4.	Vorschläge für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste, besonders der Altortbereiche mit Sakralbauten und Befestigungen inklusive Kartierung anhand historischer Karten oder anhand der Uraufnahme, bzw. Streichungen aus der Denkmalliste.
	5.	Digitale Kartierung der Flächen der Maßnahmen, der Maßnahmeergebnisse und der Flächen der Bodendenkmäler.
	6.	Änderungsvorschläge nach Abgleich der Liste der Bau- und Bodendenkmäler in Hinsicht auf Transferobjekte und komplementäre Einträge sowie gegebenenfalls nach Abgleich mit der Fläche des Weltkulturerbes Obergermanisch-raetischer Limes.
	7.	Für die Arbeiten unter Punkt 1 bis 4 sind gegebenenfalls der Dehio, Großinventare, Denkmaltopographien, Ortschroniken sowie archäologische Monographien (Materialhefte zur Bayerischen Vorgeschichte) und Fundchroniken hinzuzuziehen. Der Literaturnachweis ist festzuhalten.
	8.	Ausdruck der Datenblätter und der Kartierungen mit den Vorschlägen zur Abgabe an das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege.
	9.	Besprechungen bei Rückfragen zu den vorgelegten Vorschlägen.
	10.	Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes auf Anforderung und bei Stellung der Rechnungen.
	11.	Umgehende Information an das Referat Z I über Beginn und Abschluss der Bearbeitung einer Gemeinde.
	3 Gegenseitige Mitwirkungspflicht, Haftung
	…
	Der Auftragnehmer erhält die Möglichkeit, an einem Arbeitsplatz mit PC die notwendig in den Räumen des Auftraggebers zu erledigenden Arbeiten durchzuführen. Die Nutzung der zur Verfügung gestellten Ausstattungs- und Ausrüstungsgegenstände des Landesamtes erfolgt ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung dieses Vertrages, wofür der Auftragnehmer in vollem Umfang haftet. …
	4 Fristen
	Der Termin für die Erstellung des Werkes wird auf den 30. November 2009 festgelegt. Der vereinbarte Termin ist einzuhalten und kann nur in begründeten Sonderfällen im gegenseitigen Einvernehmen verlängert werden, jedoch grundsätzlich ohne Erhöhung der vereinbarten Vergütung.
	5 Vergütung und Kostentragung
	Der Auftragnehmer erhält für die Leistungen aus diesem Vertrag, einschließlich der Übertragung der Nutzungsrechte gemäß § 3, eine Vergütung in Höhe von 31.200,00 Euro einschließlich eventuell anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer.
	Die Reisekosten und sonstige Nebenkosten sind in diesem Betrag inbegriffen.
	Rechnungen können nach Abschluss der Bearbeitung der Kreisfreien Stadt Fürth, des Landkreises Fürth sowie nach Abschluss der Bearbeitung von ca. je einem Viertel (dreimal 10, einmal 12 Gemeinden) der Gemeinden und gemeindefreien Gebiete im Landkreis Nürnberger Land in Höhe von jeweils 5.200,00 Euro gestellt werden.
	6 Werkvertragsbezogene Nachbesserungen
	Genügt die angelieferte Arbeit nicht den Anforderungen, so kann eine Nachbesserung verlangt werden. Arbeiten, die trotz Nachbesserungen nicht den Anforderungen entsprechen, werden nicht honoriert; der Auftragnehmer verpflichtet sich zur anteiligen bzw. gegebenenfalls vollständigen Rückzahlung der Abschlagszahlung bis spätestens vierzehn Tage nach schriftlicher Erklärung des endgültigen Scheiterns von Nachbesserungen (Nummer 8.2 findet entsprechende Anwendung).
	7 Informations- und Auskunftspflicht des Auftragnehmers
	Der Auftragnehmer verpflichtet sich, jederzeit auch über Teilergebnisse seiner Arbeit gegenüber dem Auftraggeber fachliche Auskunft zu geben.
	…
	8 Kündigung und Rücktritt
	1.	Der Vertrag kann von beiden Vertragschließenden jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wobei der Kündigungsgrund schriftlich mitzuteilen ist. Der Auftragnehmer händigt in diesem Fall das zur Bearbeitung überlassene Material und alle Hilfsmittel sowie bis dahin vorliegende Arbeitsergebnisse bzw. auch Teilergebnisse umgehend vollständig aus.
	2.	Bei Vorliegen von Kündigungsgründen, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, bzw. wenn der Auftraggeber zu der Auffassung kommt, dass die Arbeiten im Rahmen des Vertrages unzureichend sind und der Auftragnehmer die festgestellten Mängel in einer vorgegebenen Frist nicht beheben kann, ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag zu kündigen bzw. von diesem zurückzutreten.
	Der Auftragnehmer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entspricht.
	9 Ergänzende Vorschriften
	Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen finden auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung. Es gelten ausschließlich die Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag (§§ 631 - 650). Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf vergüteten Urlaub und wird weder zur Sozial- und Krankenversicherung angemeldet noch wird das Honorar durch den Auftraggeber versteuert; dies obliegt dem Auftragnehmer. Er ist nicht Arbeitnehmer.“

7: Der Kläger arbeitete in der Dienststelle des BLfD in Nürnberg. Die dortige Tätigkeit nahm er bereits am 9. März 2009 auf, seine FIS-Kennung war zu diesem Zeitpunkt nach wie vor aktiviert. Allgemeine Informationen für „NQ-Kräfte“ hatte der Kläger auch nach Beendigung des letzten Werkvertrags am 31. Dezember 2008 erhalten, so zB aktualisierte Vorgaben für die Formulierung der Listentexte, Teilliste Bodendenkmäler, und für Maßnahmenamen. Der Kläger bediente wiederum die FIS-Eingabemaske, überprüfte angelegte Denkmäler und nahm Denkmäler in das FIS neu auf. Während der Laufzeit des Vertrags bearbeitete er nach Aufforderung zuständiger Referenten auch Nachfragen zu bereits abgeschlossenen Vorgängen.

8: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Er sei in die Arbeitsorganisation der Dienststellen eingegliedert gewesen und habe dieselben Tätigkeiten verrichtet wie angestellte Mitarbeiter; wie diese sei er in den arbeitsteiligen Prozess der Erstellung der Denkmalliste eingebunden gewesen, habe fachlichen Weisungen der zuständigen Referenten unterlegen und mit der Eingabe der Bodendenkmäler hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Eine etwaige Befristung im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 sei schon deshalb unwirksam, weil er bereits vor Unterzeichnung des Vertrags seine Tätigkeit aufgenommen habe.

9: Mit einer am 15. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Beklagten am 23. Dezember 2009 zugestellten Klageänderung hat der Kläger beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 23. März/1. April 2009 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 beendet worden ist;
	2.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Inventarisator weiterzubeschäftigen.

10: Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei aufgrund von Werkverträgen für das BLfD tätig gewesen, habe die Beurteilung der Denkmalseigenschaft von archäologischen Objekten vorbereitet und dem zuständigen Referat des BLfD eine fachkundige Einschätzung unterbreitet. Weitere Arbeitsschritte bis hin zur Eintragung in die Denkmalliste habe er nicht durchgeführt, die vereinbarten Werke seien stillschweigend abgenommen worden. Die Tätigkeit in der Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste mache nur einen kleinen Teil des Aufgabenbereichs eines Beschäftigten im zuständigen Referat aus.

11: Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, welches nicht am 30. November 2009 beendet worden ist.

13: I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger macht mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG geltend, dass das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nach seinem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis ist, welches nicht durch Fristablauf beendet worden ist(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 40 zur Einhaltung der Klagefrist bei nicht abschließend geklärten befristeten Rechtsverhältnissen).

14: II. Die Klage ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien kein Werkvertrags- sondern ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

15: 1. Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

16: 2. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers zudem maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe mwN, BAGE 115, 1); der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14). Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).

17: 3. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 mwN). Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss (vgl. BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252). Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung (Kittner/Zwanziger/Deinert-Deinert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.

18: 4. Gemessen daran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kumulation und Verdichtung der Bindungen sei in einer Gesamtschau als Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu werten, sodass nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestehe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30). Solche Rechtsfehler liegen nicht vor.

19: a) Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch vor Abschluss des letzten Vertrags bestehende Vertragsbeziehungen in eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind, wenn der den Streitgegenstand bestimmende Kläger sich auf sie beruft und sie einen Rückschluss auf den wahren Geschäftsinhalt ermöglichen.

20: b) Bereits nach den schriftlichen Vertragsgrundlagen lässt sich nicht hinreichend erkennen, dass tatsächlich bestimmte Arbeitsergebnisse oder -erfolge vereinbart waren. Der erste „Werkvertrag“ vom 19. September 2005 benennt als „Werkleistung“ die „Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind“, die „Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde“ und die „gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe)“. Dies sind tätigkeitsbezogene Leistungen, die Gegenstand eines (freien) Dienstverhältnisses sein können, es wird aber kein konkreter „Werkerfolg“ geschuldet. Gleiches gilt für die in Ziff. 2 des Vertrags vom 23. März/1. April 2009 vereinbarten Leistungen mit den Angaben zu den geschuldeten Tätigkeiten. Mit der Erfassung von Maßnahmen (Ziff. 2.1), der Bewertung von Maßnahmeergebnissen (Ziff. 2.2), der Erbringung von Vorschlägen für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste (Ziff. 2.4) oder der Unterbreitung von Änderungsvorschlägen (Ziff. 2.6) werden Dienstleistungen geschuldet, nicht aber ein bestimmtes „Werk“. Zwar mag die komplette Erstellung eines Verzeichnisses (von Denkmälern) als Werkvertrag vergeben werden können, nach der Vertragslage waren aber nur Teiltätigkeiten seiner Erstellung vereinbart. Zudem geben Ziff. 2.7 bis 2.9 mit den geschuldeten Tätigkeiten im Einzelnen vor, wie und mit welchen Hilfsmitteln die Arbeiten erledigt werden müssen. Dass Ziff. 6 Regelungen zur Gewährleistung und werkvertraglichen Nachbesserung enthält und nach Ziff. 9 der TV-L und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen keine Anwendung finden, macht den Vertrag im Hinblick auf die geschuldete Tätigkeit und die gelebte Vertragspraxis nicht zu einem Werkvertrag; auch ist nicht ersichtlich, dass die Nachbesserungsklausel einen realen Hintergrund hatte und je zur Anwendung gekommen ist.

21: c) Bestehen nach den schriftlichen Verträgen gleichwohl noch Zweifel und ist insbesondere auch die Annahme eines freien Dienstvertrags möglich, so ist das Landesarbeitsgericht nach dem wahren Geschäftsinhalt zutreffend von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen.

22: aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als wichtiges Indiz für die persönliche Abhängigkeit auf die örtliche Einbindung des Klägers in die Arbeitsorganisation des Beklagten abgestellt. Der Kläger war an den Standort der im Rahmen der Nachqualifizierungsarbeiten heranzuziehenden Ortsakten gebunden und konnte seine Arbeit nur an einem PC-Arbeitsplatz des BLfD erbringen, weil er auf den Zugang zum FIS angewiesen war. Der Einwand der Revision, diese Einbindung ergebe sich nicht aus der Arbeitsorganisation, sondern aus der werkvertraglich gestellten Aufgabe, spricht nicht gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Der Kläger konnte nicht, wie es für einen Werkunternehmer typisch ist, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisieren; ihm war nicht gestattet, die Fachsoftware auf einen eigenen Rechner aufzuspielen, um Tätigkeiten auch an einem anderen Ort wahrnehmen zu können.

23: bb) Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass der Kläger zeitlich sowohl im Hinblick auf das Volumen der täglich zu erbringenden Arbeit als auch im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit weitgehend in den Arbeitsablauf der jeweiligen Dienststelle des BLfD eingegliedert war. Grundlage der Vertragslaufzeit war die kalkulierte Bearbeitung von arbeitstäglich zehn Altdatensätzen bei einer vollschichtigen Tätigkeit. Da der Kläger keinen Schlüssel zu den Diensträumen besaß, konnte er nur zu den vorgegebenen Öffnungszeiten der Dienststellen arbeiten und war damit zeitlich in die Arbeitsabläufe der Dienststellen eingebunden; es war ihm nicht möglich, seine Arbeitsleistung in nennenswertem Umfang anderen Auftraggebern anzubieten. Dass er, wie die Revision geltend macht, rechtlich nicht zur Anwesenheit verpflichtet war und an der Zeiterfassung der Angestellten nicht teilgenommen hat, konnte das Landesarbeitsgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung als unerheblich erachten; trotz rechtlicher Zeitsouveränität war der Kläger nach dem wahren Geschäftsinhalt nicht in der Lage, seine Arbeitszeit iSv. § 84 HGB frei einzuteilen.

24: cc) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger auch inhaltlichen Weisungen unterworfen war. Bereits die Richtlinien des Projekthandbuchs einschließlich der Formulierungsvorgaben der Listentexte enthalten fachliche tätigkeitsbezogene Weisungen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis sind. Selbst wenn die Erteilung vergleichbarer Weisungen im Rahmen einer werkvertraglichen Beziehung für denkbar erachtet wird, kommt hinzu, dass der Kläger auch außerhalb des im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 definierten Aufgabenkreises zugewiesene Tätigkeiten verrichtet hat. Dies ist typisch für ein Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach § 106 GewO bestimmt. Soweit die Revision einwendet, es handele sich um untypische, den Personalverantwortlichen nicht bekannte Einzelfälle, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler in der Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht auf. Der Kläger ist mehrfach zu weiteren Leistungen herangezogen worden, die Erbringung solcher Leistungen gehörte zum wahren Geschäftsinhalt. Der Beklagte muss sich diese Form der Vertragsdurchführung auch zurechnen lassen. Der Vertrag beschreibt die vom Auftragnehmer zu erbringenden Tätigkeiten nur pauschal; nach seiner Gestaltung war die Abstimmung mit den zuständigen Fachreferenten unabdingbar und damit seitens des Beklagten zumindest geduldet.

25: dd) Schließlich ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, dass die vereinbarten Tätigkeiten vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Eine Gestattung der Weitergabe des Auftrags regelt der Vertrag nicht, Erfüllungsgehilfen durfte der Kläger nicht einsetzen. Seine Beauftragung erfolgte in Kenntnis des Umstands, dass er keine Mitarbeiter beschäftigt. Maßgeblich für die Vergabe des Vertrags an ihn waren seine persönliche Qualifizierung und seine Fachkenntnisse.

26: ee) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich weder aus der „internen Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen“ noch aus dem Umstand, dass keine weiteren arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten von „Werkvertragspartnern“ des Beklagten anhängig sein sollen, eine Verkehrsanschauung der beteiligten Verkehrskreise. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die übereinstimmend gewollte Vertragsdurchführung der „Richtlinie“ entspricht.

27: III. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat über den 30. November 2009 hinaus fortbestanden. Es ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, ob die Parteien überhaupt mit der erforderlichen Eindeutigkeit die Befristung eines Rechtsverhältnisses vereinbart haben. Jedenfalls hat der Kläger die Klagefrist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt, § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 2, § 167 ZPO, während sich der Beklagte nicht, auch nicht hilfsweise, auf die wirksame Befristung eines Arbeitsverhältnisses und insbesondere das Vorliegen eines sachlichen Grundes berufen hat.

28: IV. Der Klageantrag zu 2. ist nicht zur Entscheidung angefallen; der Kläger hat Weiterbeschäftigung nur bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung beantragt (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 31).

29: V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Mikosch			W. Reinfelder			Mestwerdt
		Simon			A. Effenberger

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 2 Erteilung und Erlöschen der Erlaubnis

(1) Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt.

(3) Die Erlaubnis kann unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden, wenn eine abschließende Beurteilung des Antrags noch nicht möglich ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Aktiengesetz - AktG | § 18 Konzern und Konzernunternehmen

(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.

(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Juli 2012 - 7 AZR 451/11

Tenor

: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Mai 2011 - 7 Sa 1583/10 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob die sachgrundlose Befristung ihres Arbeitsverhältnisses wirksam ist.

2: Die Klägerin war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 ab dem 1. Januar 2008 bei der Beklagten als „Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle“ tätig. Im Arbeitsvertrag ist eine wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden und ein tariflicher Stundenlohn iHv. 13,05 Euro vereinbart. Zudem soll das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2009 sachgrundlos befristet sein.

3: Zuvor war die Klägerin bei der M GmbH mit Sitz in T tätig. Grundlage war zunächst ein sachgrundlos befristeter schriftlicher Arbeitsvertrag für den Zeitraum vom 11. September 2006 bis zum 31. August 2007. Dieser Vertrag wurde schriftlich bis zum 31. Dezember 2007 verlängert. Die M GmbH hat als Unternehmensgegenstand die Herstellung und den Vertrieb von Verpackungen. Über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügte sie nicht. Die M GmbH und die Beklagte haben als einzige Gesellschafterin die M Beteiligungs- und Verwaltungs GmbH. Diese Gesellschaft schloss als herrschendes Unternehmen am 10. Mai 2006 mit der Beklagten und am 16. Oktober 2006 mit der M GmbH einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

4: Die arbeitsvertraglichen Regelungen zwischen der Klägerin und der M GmbH sahen als Arbeitsort der Klägerin die Betriebsstätte der Beklagten in D vor. Dort erbrachte die Klägerin ihre Arbeitsleistung für die Beklagte. Dafür stellte die M GmbH der Beklagten die Lohn- und Lohnnebenkosten in Rechnung. Ein Einsatz der Klägerin in T bei der M GmbH war nicht vorgesehen. Neben der Klägerin waren noch fünf weitere Arbeitnehmer in gleicher Weise eingesetzt. Hintergrund des Einsatzes der sechs Arbeitnehmer war, dass die Beklagte noch bis zum 31. Juli 2007 die Tarifverträge für die Druckindustrie zur Anwendung brachte; erst danach wandte sie aufgrund eines mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Überleitungstarifvertrags die Tarifwerke für die Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitende Industrie an. Demgegenüber war die M GmbH nicht tarifgebunden.

5: Mit ihrer am 23. November 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten zum 31. Dezember 2009 geltend gemacht. Sie hat sich darauf berufen, die Beklagte habe gemeinsam mit der M GmbH in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Vertragskonstruktion gewählt, um zu verhindern, dass der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten eine Zuvorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegenstehe. Die Beklagte und die M GmbH seien als einheitlicher Arbeitgeber zu betrachten. Jedenfalls liege eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung der M GmbH an die Beklagte vor, sodass kraft gesetzlicher Fiktion bereits vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten zwischen den Parteien ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe. Diese Zuvorbeschäftigung stehe der sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 entgegen.

6

: Die Klägerin hat zuletzt beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 2. Oktober 2007 zum 31. Dezember 2009 beendet worden ist,
	2.	im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle weiterzubeschäftigen.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, zwischen den Parteien sei vor dem Abschluss des befristeten Vertrags vom 2. Oktober 2007 kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die M GmbH habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags mit der Klägerin infolge einer konzernweiten Restrukturierung geplant, eine eigene Betriebsstätte in D aufzubauen. An einer weiteren personellen Ausweitung der Beklagten habe der Konzern seinerzeit wegen der damit verbundenen höheren Kostenstruktur kein Interesse gehabt. Im Jahr 2006 habe sich die Beklagte unter einem erheblichen Kostendruck befunden und sei daher gehalten gewesen, Kosteneinsparungen durchzuführen. Nachdem es gelungen sei, die Bindung an die Tarifverträge für die Druckindustrie durch den Anerkennungstarifvertrag hinsichtlich der Tarifverträge der Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitenden Industrie zu beseitigen, habe die M GmbH den Aufbau eines eigenen Betriebs in D nicht mehr weiterverfolgt.

8

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

9: A. Die Revision ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1. unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dem Befristungskontrollantrag stattgegeben. Der Klageantrag ist zulässig. Er ist auch begründet.

10: I. Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Befristungskontrollantrag ergibt sich schon aus der in § 17 Satz 1 TzBfG geregelten dreiwöchigen Klagefrist. Eine Befristungskontrollklage kann auch - wie hier - schon vor dem vereinbarten Befristungsende erhoben werden (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8).

11: II. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. begründet.

12: 1. Mit der bereits am 23. November 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die am 21. Januar 2010 ablaufende Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt.

13: 2. Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Eine Befristung nach dieser Bestimmung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unzulässig, weil bereits zuvor mit demselben Arbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Voraussetzungen dieses auch als „Vorbeschäftigungsverbot“ bezeichneten Anschlussverbots (siehe zur Kritik am Begriff „Vorbeschäftigungsverbot“: Hunold NZA 2012, 431, 432; vgl. auch BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 16, BAGE 120, 34) liegen vor. Das ergibt sich nicht bereits dadurch, dass die Beklagte und die M GmbH derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gewesen wären. Zwischen den Parteien ist jedoch nach dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht bereits vor dem Abschluss des Vertrags vom 2. Oktober 2007 durch den Einsatz der Klägerin bei der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, sodass eine dem Anschlussverbot zuwiderlaufende Vorbeschäftigung vorliegt.

14: a) Die Beklagte und die M GmbH sind nicht derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Das setzt voraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist, auch wenn zwischen den Arbeitgebern - wie hier - ein Konzernverbund besteht (BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 13, BAGE 120, 34; 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 80 = EzA AÜG § 10 Nr. 14). Die Beklagte und die M GmbH sind unterschiedliche juristische Personen.

15: b) Zwischen den Parteien ist jedoch bereits vor dem Abschuss des Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 aufgrund des Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, sodass eine das Anschlussverbot auslösende Vorbeschäftigung vorlag. Maßgeblich ist dabei die Fassung des AÜG, wie sie während des Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten in der Zeit vom 11. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007 galt (Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl. I S. 158, für den maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. März 2005, BGBl. I S. 721, und Verordnung vom 31. Oktober 2006, BGBl. I S. 2407; im Folgenden: AÜG aF). Zwischen den Parteien ist bereits in dieser Zeit nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der M GmbH nach § 9 Nr. 1 AÜG aF rechtsunwirksam war. Der Einsatz der Klägerin bei der Beklagten stellte eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung dar, für die die M GmbH einer - hier nicht vorliegenden - Erlaubnis bedurfte. Das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF stand nicht entgegen.

16: aa) Der Einsatz der Klägerin durch die M GmbH bei der Beklagten stellte eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF dar und löste damit die in dieser Vorschrift geregelte Erlaubnispflicht aus.

17: (1) Die Klägerin war während ihres Einsatzes vollständig weisungsgebunden in den Betrieb der Beklagten eingegliedert, sodass eine Arbeitnehmerüberlassung nach der gesetzlichen Regelung vorlag (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 26 ff., ZTR 2012, 404).

18: (2) Diese Überlassung war auch gewerbsmäßig iSd. Vorschrift. Gewerbsmäßig iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit(dazu zuletzt BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 35 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 80 = EzA AÜG § 10 Nr. 14).

19: (a) Die Überlassung der Klägerin war dauerhaft in diesem Sinne.

20: (aa) Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit dient dazu, Bagatellfälle auszuklammern (BAG 16. März 2000 - 2 AZR 196/99 - zu 3 a der Gründe, EzAÜG AÜG § 1 Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Nr. 34). Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung soll damit gegenüber dem nur gelegentlichen Verleih von Arbeitnehmern abgegrenzt werden (so bereits BAG 8. November 1978 - 5 AZR 261/77 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 31, 135). Aus dem Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fällt damit grundsätzlich nur die einmalige und kurzfristige Arbeitnehmerüberlassung heraus (ErfK/Wank 12. Aufl. § 1 AÜG Rn. 33; vgl. auch HWK/Kalb 5. Aufl. § 1 AÜG Rn. 34). Abzustellen ist darauf, ob die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäfts ist (BAG 18. Februar 1988 - 2 AZR 578/87 - zu III 2 b bb der Gründe, EzAÜG BGB § 613a Nr. 4; 15. Juni 1983 - 5 AZR 111/81 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 43, 102). Inwieweit Arbeitnehmerüberlassung den Gegenstand der Tätigkeit des Unternehmens des Verleihers darstellt, ist dagegen unerheblich. Eine Einschränkung der Erlaubnispflicht auf Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand ausschließlich oder überwiegend in der Überlassung von Arbeitnehmern liegt, ist mit dem Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht zu vereinbaren (BAG 8. November 1978 - 5 AZR 261/77 - aaO; vgl. auch 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 32, AP TzBfG § 14 Nr. 80 = EzA AÜG § 10 Nr. 14).

21: (bb) Hiernach war die Überlassung der Klägerin dauerhaft. Ohne Bedeutung für die Entscheidung ist, dass es nicht überwiegender Zweck der Tätigkeit der M GmbH war, Arbeitnehmer zu überlassen. Die Überlassung der Klägerin war für sich betrachtet Hauptzweck des hier in Frage stehenden konkreten Geschäfts und daher hinreichend dauerhaft in diesem Sinne. Die insgesamt länger als ein Jahr andauernde und wiederholte Überlassung der Klägerin durch die M GmbH an die Beklagte war iSd. Ausschlusses von Bagatellfällen weder einmalig noch kurzfristig.

22: (b) Die Überlassung der Klägerin durch die M GmbH an die Beklagte war auch auf die Erzielung zumindest mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet.

23: (aa) Liegen - wie hier - der Überlassung keine unmittelbaren gemeinnützigen Zwecke zugrunde, ist grundsätzlich anzunehmen, dass der Verleiher aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen will. Jedoch fehlt es regelmäßig an der Gewinnerzielungsabsicht, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der entstehenden Kosten erfolgen soll und dem Verleiher auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen. Ein solcher mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil liegt bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung auch vor, wenn nicht der Verleiher selbst, sondern der konzerninterne Entleiher oder die Konzernmutter einen wirtschaftlichen Vorteil von der Arbeitnehmerüberlassung haben. Eine solche Situation ist ua. gegeben, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeitnehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden sind als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellen würden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 36 f., AP TzBfG § 14 Nr. 80 = EzA AÜG § 10 Nr. 14 unter teilweiser Aufgabe von BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 c aa der Gründe, EzA AÜG § 14 Nr. 5, diese Entscheidung betraf jedoch den hier nicht vorliegenden Fall von Personalführungsgesellschaften).

24: (bb) Im Streitfall traten zwar nicht bei der M GmbH, die für die Arbeitnehmerüberlassung lediglich die dadurch entstandenen Kosten erstattet erhielt, wohl aber bei der Beklagten, die mit der M GmbH durch die gemeinsame Alleingesellschafterin - mit der zudem jeweils Gewinnabführungsverträge bestehen - konzernverbunden ist, wirtschaftliche Vorteile ein. Denn Zweck der von der Beklagten und der M GmbH gewählten Konstruktion war es, in D, wo die Beklagte ihren Sitz hat, die Beschäftigung von Arbeitnehmern zu ermöglichen, die nicht an die für die Beklagte geltenden Tarifverträge gebunden waren. Es wäre der Beklagten nicht möglich gewesen, tarifgebundene Arbeitnehmer einzustellen, ohne die tariflichen Arbeitsbedingungen gewähren zu müssen. Dass diese Arbeitsbedingungen günstiger waren als die Arbeitsbedingungen, die der Klägerin und den anderen überlassenen Arbeitnehmern gewährt wurden, folgt schon daraus, dass es gerade die sich aus der Tarifbindung ergebende Kostenstruktur war, die der Beklagten vor der Änderung ihrer tariflichen Lage durch eine tarifliche Regelung mit der Gewerkschaft ver.di eine Ausdehnung erschwerte. Angesichts dieser Zielrichtung der Überlassung kommt es nicht mehr darauf an, ob die Klägerin konkret kostengünstiger arbeitete, als wenn zwischen ihr und der Beklagten ein nach den Tarifverträgen der Druckindustrie geregeltes Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre. Die im Hinblick auf die Feststellung der Gewinnerzielungsabsicht durch das Landesarbeitsgericht von der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft; sie greifen nicht durch (§ 564 ZPO).

25: bb) Die Erlaubnispflicht entfiel auch nicht aufgrund des „Konzernprivilegs“ des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF. Nach dieser Vorschrift ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - mit Ausnahme einiger hier nicht in Betracht kommender Bestimmungen - nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSv. § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind jedoch nicht erfüllt.

26: (1) Im vorliegenden Fall liegt allerdings eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung vor. Es reicht aus, dass - wie hier - Kapitalgesellschaften unter der Leitung eines herrschenden Unternehmens (§ 15 ff. AktG) verbunden sind. Nicht erforderlich ist, dass der Konzern, dem Verleiher und Entleiher angehören, unter das Aktiengesetz fällt, also dem Konzern zumindest eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien angehört (dazu BAG 5. Mai 1988 - 2 AZR 795/87 - zu III 2 d cc der Gründe, AP AÜG § 1 Nr. 8 = EzA ArbeitnehmerüberlassungsG § 1 Nr. 1).

27: (2) Die Überlassung der Klägerin von der M GmbH an die Beklagte erfolgte jedoch nicht vorübergehend iSd. gesetzlichen Bestimmung.

28: (a) Für die Frage, wann eine Arbeitnehmerüberlassung innerhalb eines Konzerns als „vorübergehend“ iSv. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF zu erachten ist, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an(vgl. BAG 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - zu I 3 b cc der Gründe, BAGE 65, 43). Nach dem gesetzlichen Leitbild setzt eine vorübergehende Überlassung im Konzern dabei zumindest voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt (vgl. Brors/Schüren BB 2005, 494; Waas in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 194b f.) und lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Hat der Arbeitnehmer keinen echten „Stammarbeitsplatz“, unterscheidet sich Arbeitnehmerüberlassung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb des Konzerns, die der Gesetzgeber als erlaubnispflichtig ansieht. Es geht dann nicht um die Eröffnung eines konzerninternen Arbeitsmarkts (dazu BT-Drucks. 10/3206 S. 33), sondern um die Begründung einer bloßen Überlassungsmöglichkeit.

29: (b) Da die Klägerin bei der M GmbH keinen solchen Stammarbeitsplatz hatte, sondern von vornherein bei der Beklagten eingesetzt wurde, liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des Konzernprivilegs nicht vor. Unerheblich ist, dass bereits vor der Überlassung in Aussicht genommen wurde, möglicherweise später durch Ausdehnung der Aktivitäten der M GmbH auf den Standort D einen solchen Stammarbeitsplatz zu schaffen. Dieser Umstand ändert nichts daran, dass ein solcher zu Beginn der Überlassung und später während der Überlassung nicht vorhanden war.

30: B. Der mit dem Klageantrag zu 2. gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an, da der Rechtsstreit über die Befristungskontrollklage mit der Verkündung der Entscheidung des Senats über den Klageantrag zu 1. rechtskräftig abgeschlossen ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 253/07 - Rn. 32, MDR 2012, 783).

31

: C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Linsenmaier		Kiel		Zwanziger
		Busch		Willms

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 2 Erteilung und Erlöschen der Erlaubnis

(1) Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt.

(3) Die Erlaubnis kann unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden, wenn eine abschließende Beurteilung des Antrags noch nicht möglich ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 13 Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers

Der Leiharbeitnehmer kann im Falle der Überlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen; dies gilt nicht, soweit die Voraussetzungen der in § 8 Absatz 2 und 4 Satz 2 genannten Ausnahme vorliegen.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 623 Schriftform der Kündigung

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61 Inhalt des Urteils

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 42 Wiederkehrende Leistungen

(1) Bei Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen aus einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis, einer Dienstpflicht oder einer Tätigkeit, die anstelle einer gesetzlichen Dienstpflicht geleistet werden kann, bei Ansprüchen von Arbeitnehmern auf wiederkehrende Leistungen sowie in Verfahren vor Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit, in denen Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen dem Grunde oder der Höhe nach geltend gemacht oder abgewehrt werden, ist der dreifache Jahresbetrag der wiederkehrenden Leistungen maßgebend, wenn nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist. Ist im Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit die Höhe des Jahresbetrags nicht nach dem Antrag des Klägers bestimmt oder nach diesem Antrag mit vertretbarem Aufwand bestimmbar, ist der Streitwert nach § 52 Absatz 1 und 2 zu bestimmen.

(2) Für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend; eine Abfindung wird nicht hinzugerechnet. Bei Rechtsstreitigkeiten über Eingruppierungen ist der Wert des dreijährigen Unterschiedsbetrags zur begehrten Vergütung maßgebend, sofern nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist.

(3) Die bei Einreichung der Klage fälligen Beträge werden dem Streitwert hinzugerechnet; dies gilt nicht in Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen. Der Einreichung der Klage steht die Einreichung eines Antrags auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe gleich, wenn die Klage alsbald nach Mitteilung der Entscheidung über den Antrag oder über eine alsbald eingelegte Beschwerde eingereicht wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 645 Verantwortlichkeit des Bestellers

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Sept. 2013 - 10 AZR 282/12

Tenor

: 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. November 2011 - 5 Sa 575/10 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

2: Der Kläger war im Rahmen befristeter Arbeitsverträge von Februar 2000 bis Dezember 2001 sowie von Mai 2002 bis November 2003 als wissenschaftliche Hilfskraft beim Bayerischen Landesamt für Denkmalpflege (BLfD) und von Oktober 2004 bis Februar 2005 als wissenschaftlicher Angestellter beim Bayerischen Armeemuseum für den Beklagten tätig. Seit 2005 hat der Kläger mit kleinen Unterbrechungen aufgrund von zehn als Werkvertrag bezeichneten Verträgen für das BLfD gearbeitet, zuletzt bis zum 30. November 2009 nach Maßgabe des Vertrags vom 23. März/1. April 2009. Leistungsgegenstand des ersten Vertrags vom 19. September 2005 waren nachstehende, nach den Richtlinien für die Erfassung von Funden und Fundstellen des BLfD durchzuführende und bis zum 31. Dezember 2005 abzuschließende Tätigkeiten:

	„a)	Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind.
	b)	Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde.
	c)	Gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe).
	d)	Inventarisieren der Fundmeldungen einschließlich der Kartierung, Einarbeitung der Fundberichte in die Ortsakten und Eingabe in den PC.
	e)	Aussonderung der zeichenwürdigen Artefakte, Kontrolle der Zeichnungen und Zuordnung zum fertigen Fundbericht.
	f)	Anfertigung von Texten für die Fundchronik.
	g)	Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes jeweils bei Stellung der Rechnungen.“

3: Seit Ende 2006 hat der Kläger an der Nachqualifizierung und Revision der Bayerischen Denkmalliste gearbeitet. Für dieses Projekt sind Mitarbeiter des BLfD sowie Vertragspartner auf der Grundlage von Werkverträgen tätig. Ziel ist die kartographische und für jedermann im Internet digital abrufbare Darstellung von Bau- und Bodendenkmälern in Bayern sowie die Aktualisierung der Bayerischen Denkmalliste, einem nach dem Bayerischen Denkmalschutzgesetz geführten Verzeichnis von Bau-, Boden- und beweglichen Denkmälern. Seit 2008 erfolgt die Nachqualifizierung im Zusammenhang mit dem Aufbau des Fachinformationssystems Denkmalpflege (FIS). In dieser Datenbank werden alle wichtigen Daten zu Denkmälern in Bayern erfasst. Ein Teil dieser Daten ist im Internet kostenlos öffentlich zugänglich (BayernViewer-denkmal).

4: Der Kläger hat Bodendenkmäler bearbeitet und nachqualifiziert. Er musste seine Tätigkeit wegen der notwendigen Dateneingabe in die behördeneigene Datenbank in Dienststellen des BLfD erbringen. Der Arbeitsort war abhängig vom jeweiligen Standort der Ortsakten des zu bearbeitenden Gebiets, mittelfränkische Landkreise wurden in Nürnberg, schwäbische Landkreise in Thierhaupten bearbeitet. Einen Schlüssel zu den Dienststellen besaß der Kläger nicht. Er hat zu den üblichen Arbeitszeiten der Dienststellen gearbeitet, ohne am Zeiterfassungssystem teilzunehmen. Der Zugang zum FIS wurde über einen PC-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung ermöglicht. Bei der Dateneingabe hatte der Kläger die Richtlinien des Projekthandbuchs des BLfD zu beachten, zudem hat er mehrere Schulungen zum FIS besucht. Zeitweise verfügte er über eine dienstliche E-Mail-Adresse und war im Outlook-Adressverzeichnis aufgeführt.

5: Der in den Verträgen bestimmte Termin für die Fertigstellung der Leistungen wurde ebenso wie die vereinbarte Vergütung jeweils nach der Zahl der im Arbeitsgebiet bekannten archäologischen Fundstellen kalkuliert; dem lag eine Nachqualifizierung von täglich zehn Altdatensätzen mit zugehörigen Ortsakten zugrunde.

6: Der letzte als Werkvertrag bezeichnete Vertrag betrifft die Nachqualifizierung der Stadt Fürth, des Landkreises Fürth und des Landkreises Nürnberger Land. Er enthält folgende Regelungen:

	„1 Auftrag
	Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege beauftragt den Auftragnehmer, im Sinne eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB die in Nummer 2 aufgeführten Arbeiten zu erbringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, weitere Aufträge zu erteilen.
	2 Auftragsinhalt
	Im Rahmen des Initiative Zukunft Bayern-Projektes erfolgt die Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste. Die von dem Auftragnehmer erhobenen Informationen sollen dabei wesentlicher Bestandteil einer datenbankgestützten Internet-Publikation der Bayerischen Denkmalliste werden. Der Auftragnehmer leistet die Vorarbeit für die Nachqualifizierung der Denkmalliste für die Kreisfreie Stadt und den Landkreis Fürth sowie für den Landkreis Nürnberger Land. Die Denkmaleintragung ist Aufgabe des Auftraggebers. Die Art und der Umfang dieser von dem Auftragnehmer zu erbringenden Leistung beinhaltet im Einzelnen folgende Tätigkeiten:
	1.	Erfassung der Maßnahmen (Grabungsaktivitäten des Bayerischen Landesamtes für Denkmalpflege und privater Grabungsfirmen, Luftbilder, übrige Fundmeldungen) anhand der Ortsakten sowie der Grabungsdokumentationen und zusammenfassende Darstellung der Maßnahmeergebnisse.
	2.	Bewertung der Maßnahmeergebnisse hinsichtlich der Definition der Bodendenkmäler mit Überprüfung des bestehenden Eintrags der Denkmalliste und gegebenenfalls dessen Präzisierung und Ergänzung.
	3.	Thesaurierung der Maßnahmeergebnisse.
	4.	Vorschläge für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste, besonders der Altortbereiche mit Sakralbauten und Befestigungen inklusive Kartierung anhand historischer Karten oder anhand der Uraufnahme, bzw. Streichungen aus der Denkmalliste.
	5.	Digitale Kartierung der Flächen der Maßnahmen, der Maßnahmeergebnisse und der Flächen der Bodendenkmäler.
	6.	Änderungsvorschläge nach Abgleich der Liste der Bau- und Bodendenkmäler in Hinsicht auf Transferobjekte und komplementäre Einträge sowie gegebenenfalls nach Abgleich mit der Fläche des Weltkulturerbes Obergermanisch-raetischer Limes.
	7.	Für die Arbeiten unter Punkt 1 bis 4 sind gegebenenfalls der Dehio, Großinventare, Denkmaltopographien, Ortschroniken sowie archäologische Monographien (Materialhefte zur Bayerischen Vorgeschichte) und Fundchroniken hinzuzuziehen. Der Literaturnachweis ist festzuhalten.
	8.	Ausdruck der Datenblätter und der Kartierungen mit den Vorschlägen zur Abgabe an das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege.
	9.	Besprechungen bei Rückfragen zu den vorgelegten Vorschlägen.
	10.	Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes auf Anforderung und bei Stellung der Rechnungen.
	11.	Umgehende Information an das Referat Z I über Beginn und Abschluss der Bearbeitung einer Gemeinde.
	3 Gegenseitige Mitwirkungspflicht, Haftung
	…
	Der Auftragnehmer erhält die Möglichkeit, an einem Arbeitsplatz mit PC die notwendig in den Räumen des Auftraggebers zu erledigenden Arbeiten durchzuführen. Die Nutzung der zur Verfügung gestellten Ausstattungs- und Ausrüstungsgegenstände des Landesamtes erfolgt ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung dieses Vertrages, wofür der Auftragnehmer in vollem Umfang haftet. …
	4 Fristen
	Der Termin für die Erstellung des Werkes wird auf den 30. November 2009 festgelegt. Der vereinbarte Termin ist einzuhalten und kann nur in begründeten Sonderfällen im gegenseitigen Einvernehmen verlängert werden, jedoch grundsätzlich ohne Erhöhung der vereinbarten Vergütung.
	5 Vergütung und Kostentragung
	Der Auftragnehmer erhält für die Leistungen aus diesem Vertrag, einschließlich der Übertragung der Nutzungsrechte gemäß § 3, eine Vergütung in Höhe von 31.200,00 Euro einschließlich eventuell anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer.
	Die Reisekosten und sonstige Nebenkosten sind in diesem Betrag inbegriffen.
	Rechnungen können nach Abschluss der Bearbeitung der Kreisfreien Stadt Fürth, des Landkreises Fürth sowie nach Abschluss der Bearbeitung von ca. je einem Viertel (dreimal 10, einmal 12 Gemeinden) der Gemeinden und gemeindefreien Gebiete im Landkreis Nürnberger Land in Höhe von jeweils 5.200,00 Euro gestellt werden.
	6 Werkvertragsbezogene Nachbesserungen
	Genügt die angelieferte Arbeit nicht den Anforderungen, so kann eine Nachbesserung verlangt werden. Arbeiten, die trotz Nachbesserungen nicht den Anforderungen entsprechen, werden nicht honoriert; der Auftragnehmer verpflichtet sich zur anteiligen bzw. gegebenenfalls vollständigen Rückzahlung der Abschlagszahlung bis spätestens vierzehn Tage nach schriftlicher Erklärung des endgültigen Scheiterns von Nachbesserungen (Nummer 8.2 findet entsprechende Anwendung).
	7 Informations- und Auskunftspflicht des Auftragnehmers
	Der Auftragnehmer verpflichtet sich, jederzeit auch über Teilergebnisse seiner Arbeit gegenüber dem Auftraggeber fachliche Auskunft zu geben.
	…
	8 Kündigung und Rücktritt
	1.	Der Vertrag kann von beiden Vertragschließenden jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wobei der Kündigungsgrund schriftlich mitzuteilen ist. Der Auftragnehmer händigt in diesem Fall das zur Bearbeitung überlassene Material und alle Hilfsmittel sowie bis dahin vorliegende Arbeitsergebnisse bzw. auch Teilergebnisse umgehend vollständig aus.
	2.	Bei Vorliegen von Kündigungsgründen, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, bzw. wenn der Auftraggeber zu der Auffassung kommt, dass die Arbeiten im Rahmen des Vertrages unzureichend sind und der Auftragnehmer die festgestellten Mängel in einer vorgegebenen Frist nicht beheben kann, ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag zu kündigen bzw. von diesem zurückzutreten.
	Der Auftragnehmer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entspricht.
	9 Ergänzende Vorschriften
	Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen finden auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung. Es gelten ausschließlich die Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag (§§ 631 - 650). Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf vergüteten Urlaub und wird weder zur Sozial- und Krankenversicherung angemeldet noch wird das Honorar durch den Auftraggeber versteuert; dies obliegt dem Auftragnehmer. Er ist nicht Arbeitnehmer.“

7: Der Kläger arbeitete in der Dienststelle des BLfD in Nürnberg. Die dortige Tätigkeit nahm er bereits am 9. März 2009 auf, seine FIS-Kennung war zu diesem Zeitpunkt nach wie vor aktiviert. Allgemeine Informationen für „NQ-Kräfte“ hatte der Kläger auch nach Beendigung des letzten Werkvertrags am 31. Dezember 2008 erhalten, so zB aktualisierte Vorgaben für die Formulierung der Listentexte, Teilliste Bodendenkmäler, und für Maßnahmenamen. Der Kläger bediente wiederum die FIS-Eingabemaske, überprüfte angelegte Denkmäler und nahm Denkmäler in das FIS neu auf. Während der Laufzeit des Vertrags bearbeitete er nach Aufforderung zuständiger Referenten auch Nachfragen zu bereits abgeschlossenen Vorgängen.

8: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Er sei in die Arbeitsorganisation der Dienststellen eingegliedert gewesen und habe dieselben Tätigkeiten verrichtet wie angestellte Mitarbeiter; wie diese sei er in den arbeitsteiligen Prozess der Erstellung der Denkmalliste eingebunden gewesen, habe fachlichen Weisungen der zuständigen Referenten unterlegen und mit der Eingabe der Bodendenkmäler hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Eine etwaige Befristung im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 sei schon deshalb unwirksam, weil er bereits vor Unterzeichnung des Vertrags seine Tätigkeit aufgenommen habe.

9: Mit einer am 15. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Beklagten am 23. Dezember 2009 zugestellten Klageänderung hat der Kläger beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 23. März/1. April 2009 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 beendet worden ist;
	2.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Inventarisator weiterzubeschäftigen.

10: Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei aufgrund von Werkverträgen für das BLfD tätig gewesen, habe die Beurteilung der Denkmalseigenschaft von archäologischen Objekten vorbereitet und dem zuständigen Referat des BLfD eine fachkundige Einschätzung unterbreitet. Weitere Arbeitsschritte bis hin zur Eintragung in die Denkmalliste habe er nicht durchgeführt, die vereinbarten Werke seien stillschweigend abgenommen worden. Die Tätigkeit in der Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste mache nur einen kleinen Teil des Aufgabenbereichs eines Beschäftigten im zuständigen Referat aus.

11: Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, welches nicht am 30. November 2009 beendet worden ist.

13: I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger macht mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG geltend, dass das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nach seinem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis ist, welches nicht durch Fristablauf beendet worden ist(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 40 zur Einhaltung der Klagefrist bei nicht abschließend geklärten befristeten Rechtsverhältnissen).

14: II. Die Klage ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien kein Werkvertrags- sondern ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

15: 1. Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

16: 2. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers zudem maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe mwN, BAGE 115, 1); der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14). Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).

17: 3. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 mwN). Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss (vgl. BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252). Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung (Kittner/Zwanziger/Deinert-Deinert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.

18: 4. Gemessen daran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kumulation und Verdichtung der Bindungen sei in einer Gesamtschau als Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu werten, sodass nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestehe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30). Solche Rechtsfehler liegen nicht vor.

19: a) Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch vor Abschluss des letzten Vertrags bestehende Vertragsbeziehungen in eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind, wenn der den Streitgegenstand bestimmende Kläger sich auf sie beruft und sie einen Rückschluss auf den wahren Geschäftsinhalt ermöglichen.

20: b) Bereits nach den schriftlichen Vertragsgrundlagen lässt sich nicht hinreichend erkennen, dass tatsächlich bestimmte Arbeitsergebnisse oder -erfolge vereinbart waren. Der erste „Werkvertrag“ vom 19. September 2005 benennt als „Werkleistung“ die „Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind“, die „Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde“ und die „gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe)“. Dies sind tätigkeitsbezogene Leistungen, die Gegenstand eines (freien) Dienstverhältnisses sein können, es wird aber kein konkreter „Werkerfolg“ geschuldet. Gleiches gilt für die in Ziff. 2 des Vertrags vom 23. März/1. April 2009 vereinbarten Leistungen mit den Angaben zu den geschuldeten Tätigkeiten. Mit der Erfassung von Maßnahmen (Ziff. 2.1), der Bewertung von Maßnahmeergebnissen (Ziff. 2.2), der Erbringung von Vorschlägen für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste (Ziff. 2.4) oder der Unterbreitung von Änderungsvorschlägen (Ziff. 2.6) werden Dienstleistungen geschuldet, nicht aber ein bestimmtes „Werk“. Zwar mag die komplette Erstellung eines Verzeichnisses (von Denkmälern) als Werkvertrag vergeben werden können, nach der Vertragslage waren aber nur Teiltätigkeiten seiner Erstellung vereinbart. Zudem geben Ziff. 2.7 bis 2.9 mit den geschuldeten Tätigkeiten im Einzelnen vor, wie und mit welchen Hilfsmitteln die Arbeiten erledigt werden müssen. Dass Ziff. 6 Regelungen zur Gewährleistung und werkvertraglichen Nachbesserung enthält und nach Ziff. 9 der TV-L und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen keine Anwendung finden, macht den Vertrag im Hinblick auf die geschuldete Tätigkeit und die gelebte Vertragspraxis nicht zu einem Werkvertrag; auch ist nicht ersichtlich, dass die Nachbesserungsklausel einen realen Hintergrund hatte und je zur Anwendung gekommen ist.

21: c) Bestehen nach den schriftlichen Verträgen gleichwohl noch Zweifel und ist insbesondere auch die Annahme eines freien Dienstvertrags möglich, so ist das Landesarbeitsgericht nach dem wahren Geschäftsinhalt zutreffend von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen.

22: aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als wichtiges Indiz für die persönliche Abhängigkeit auf die örtliche Einbindung des Klägers in die Arbeitsorganisation des Beklagten abgestellt. Der Kläger war an den Standort der im Rahmen der Nachqualifizierungsarbeiten heranzuziehenden Ortsakten gebunden und konnte seine Arbeit nur an einem PC-Arbeitsplatz des BLfD erbringen, weil er auf den Zugang zum FIS angewiesen war. Der Einwand der Revision, diese Einbindung ergebe sich nicht aus der Arbeitsorganisation, sondern aus der werkvertraglich gestellten Aufgabe, spricht nicht gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Der Kläger konnte nicht, wie es für einen Werkunternehmer typisch ist, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisieren; ihm war nicht gestattet, die Fachsoftware auf einen eigenen Rechner aufzuspielen, um Tätigkeiten auch an einem anderen Ort wahrnehmen zu können.

23: bb) Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass der Kläger zeitlich sowohl im Hinblick auf das Volumen der täglich zu erbringenden Arbeit als auch im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit weitgehend in den Arbeitsablauf der jeweiligen Dienststelle des BLfD eingegliedert war. Grundlage der Vertragslaufzeit war die kalkulierte Bearbeitung von arbeitstäglich zehn Altdatensätzen bei einer vollschichtigen Tätigkeit. Da der Kläger keinen Schlüssel zu den Diensträumen besaß, konnte er nur zu den vorgegebenen Öffnungszeiten der Dienststellen arbeiten und war damit zeitlich in die Arbeitsabläufe der Dienststellen eingebunden; es war ihm nicht möglich, seine Arbeitsleistung in nennenswertem Umfang anderen Auftraggebern anzubieten. Dass er, wie die Revision geltend macht, rechtlich nicht zur Anwesenheit verpflichtet war und an der Zeiterfassung der Angestellten nicht teilgenommen hat, konnte das Landesarbeitsgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung als unerheblich erachten; trotz rechtlicher Zeitsouveränität war der Kläger nach dem wahren Geschäftsinhalt nicht in der Lage, seine Arbeitszeit iSv. § 84 HGB frei einzuteilen.

24: cc) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger auch inhaltlichen Weisungen unterworfen war. Bereits die Richtlinien des Projekthandbuchs einschließlich der Formulierungsvorgaben der Listentexte enthalten fachliche tätigkeitsbezogene Weisungen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis sind. Selbst wenn die Erteilung vergleichbarer Weisungen im Rahmen einer werkvertraglichen Beziehung für denkbar erachtet wird, kommt hinzu, dass der Kläger auch außerhalb des im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 definierten Aufgabenkreises zugewiesene Tätigkeiten verrichtet hat. Dies ist typisch für ein Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach § 106 GewO bestimmt. Soweit die Revision einwendet, es handele sich um untypische, den Personalverantwortlichen nicht bekannte Einzelfälle, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler in der Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht auf. Der Kläger ist mehrfach zu weiteren Leistungen herangezogen worden, die Erbringung solcher Leistungen gehörte zum wahren Geschäftsinhalt. Der Beklagte muss sich diese Form der Vertragsdurchführung auch zurechnen lassen. Der Vertrag beschreibt die vom Auftragnehmer zu erbringenden Tätigkeiten nur pauschal; nach seiner Gestaltung war die Abstimmung mit den zuständigen Fachreferenten unabdingbar und damit seitens des Beklagten zumindest geduldet.

25: dd) Schließlich ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, dass die vereinbarten Tätigkeiten vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Eine Gestattung der Weitergabe des Auftrags regelt der Vertrag nicht, Erfüllungsgehilfen durfte der Kläger nicht einsetzen. Seine Beauftragung erfolgte in Kenntnis des Umstands, dass er keine Mitarbeiter beschäftigt. Maßgeblich für die Vergabe des Vertrags an ihn waren seine persönliche Qualifizierung und seine Fachkenntnisse.

26: ee) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich weder aus der „internen Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen“ noch aus dem Umstand, dass keine weiteren arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten von „Werkvertragspartnern“ des Beklagten anhängig sein sollen, eine Verkehrsanschauung der beteiligten Verkehrskreise. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die übereinstimmend gewollte Vertragsdurchführung der „Richtlinie“ entspricht.

27: III. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat über den 30. November 2009 hinaus fortbestanden. Es ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, ob die Parteien überhaupt mit der erforderlichen Eindeutigkeit die Befristung eines Rechtsverhältnisses vereinbart haben. Jedenfalls hat der Kläger die Klagefrist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt, § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 2, § 167 ZPO, während sich der Beklagte nicht, auch nicht hilfsweise, auf die wirksame Befristung eines Arbeitsverhältnisses und insbesondere das Vorliegen eines sachlichen Grundes berufen hat.

28: IV. Der Klageantrag zu 2. ist nicht zur Entscheidung angefallen; der Kläger hat Weiterbeschäftigung nur bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung beantragt (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 31).

29: V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Mikosch			W. Reinfelder			Mestwerdt
		Simon			A. Effenberger

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 2 Erteilung und Erlöschen der Erlaubnis

(1) Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt.

(3) Die Erlaubnis kann unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden, wenn eine abschließende Beurteilung des Antrags noch nicht möglich ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Aktiengesetz - AktG | § 18 Konzern und Konzernunternehmen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Juli 2012 - 7 AZR 451/11

Tenor

: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Mai 2011 - 7 Sa 1583/10 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob die sachgrundlose Befristung ihres Arbeitsverhältnisses wirksam ist.

2: Die Klägerin war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 ab dem 1. Januar 2008 bei der Beklagten als „Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle“ tätig. Im Arbeitsvertrag ist eine wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden und ein tariflicher Stundenlohn iHv. 13,05 Euro vereinbart. Zudem soll das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2009 sachgrundlos befristet sein.

3: Zuvor war die Klägerin bei der M GmbH mit Sitz in T tätig. Grundlage war zunächst ein sachgrundlos befristeter schriftlicher Arbeitsvertrag für den Zeitraum vom 11. September 2006 bis zum 31. August 2007. Dieser Vertrag wurde schriftlich bis zum 31. Dezember 2007 verlängert. Die M GmbH hat als Unternehmensgegenstand die Herstellung und den Vertrieb von Verpackungen. Über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügte sie nicht. Die M GmbH und die Beklagte haben als einzige Gesellschafterin die M Beteiligungs- und Verwaltungs GmbH. Diese Gesellschaft schloss als herrschendes Unternehmen am 10. Mai 2006 mit der Beklagten und am 16. Oktober 2006 mit der M GmbH einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

4: Die arbeitsvertraglichen Regelungen zwischen der Klägerin und der M GmbH sahen als Arbeitsort der Klägerin die Betriebsstätte der Beklagten in D vor. Dort erbrachte die Klägerin ihre Arbeitsleistung für die Beklagte. Dafür stellte die M GmbH der Beklagten die Lohn- und Lohnnebenkosten in Rechnung. Ein Einsatz der Klägerin in T bei der M GmbH war nicht vorgesehen. Neben der Klägerin waren noch fünf weitere Arbeitnehmer in gleicher Weise eingesetzt. Hintergrund des Einsatzes der sechs Arbeitnehmer war, dass die Beklagte noch bis zum 31. Juli 2007 die Tarifverträge für die Druckindustrie zur Anwendung brachte; erst danach wandte sie aufgrund eines mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Überleitungstarifvertrags die Tarifwerke für die Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitende Industrie an. Demgegenüber war die M GmbH nicht tarifgebunden.

5: Mit ihrer am 23. November 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten zum 31. Dezember 2009 geltend gemacht. Sie hat sich darauf berufen, die Beklagte habe gemeinsam mit der M GmbH in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Vertragskonstruktion gewählt, um zu verhindern, dass der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten eine Zuvorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegenstehe. Die Beklagte und die M GmbH seien als einheitlicher Arbeitgeber zu betrachten. Jedenfalls liege eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung der M GmbH an die Beklagte vor, sodass kraft gesetzlicher Fiktion bereits vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten zwischen den Parteien ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe. Diese Zuvorbeschäftigung stehe der sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 entgegen.

6

: Die Klägerin hat zuletzt beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 2. Oktober 2007 zum 31. Dezember 2009 beendet worden ist,
	2.	im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle weiterzubeschäftigen.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, zwischen den Parteien sei vor dem Abschluss des befristeten Vertrags vom 2. Oktober 2007 kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die M GmbH habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags mit der Klägerin infolge einer konzernweiten Restrukturierung geplant, eine eigene Betriebsstätte in D aufzubauen. An einer weiteren personellen Ausweitung der Beklagten habe der Konzern seinerzeit wegen der damit verbundenen höheren Kostenstruktur kein Interesse gehabt. Im Jahr 2006 habe sich die Beklagte unter einem erheblichen Kostendruck befunden und sei daher gehalten gewesen, Kosteneinsparungen durchzuführen. Nachdem es gelungen sei, die Bindung an die Tarifverträge für die Druckindustrie durch den Anerkennungstarifvertrag hinsichtlich der Tarifverträge der Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitenden Industrie zu beseitigen, habe die M GmbH den Aufbau eines eigenen Betriebs in D nicht mehr weiterverfolgt.

8

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

9: A. Die Revision ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1. unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dem Befristungskontrollantrag stattgegeben. Der Klageantrag ist zulässig. Er ist auch begründet.

10: I. Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Befristungskontrollantrag ergibt sich schon aus der in § 17 Satz 1 TzBfG geregelten dreiwöchigen Klagefrist. Eine Befristungskontrollklage kann auch - wie hier - schon vor dem vereinbarten Befristungsende erhoben werden (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8).

11: II. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. begründet.

12: 1. Mit der bereits am 23. November 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die am 21. Januar 2010 ablaufende Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt.

13: 2. Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Eine Befristung nach dieser Bestimmung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unzulässig, weil bereits zuvor mit demselben Arbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Voraussetzungen dieses auch als „Vorbeschäftigungsverbot“ bezeichneten Anschlussverbots (siehe zur Kritik am Begriff „Vorbeschäftigungsverbot“: Hunold NZA 2012, 431, 432; vgl. auch BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 16, BAGE 120, 34) liegen vor. Das ergibt sich nicht bereits dadurch, dass die Beklagte und die M GmbH derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gewesen wären. Zwischen den Parteien ist jedoch nach dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht bereits vor dem Abschluss des Vertrags vom 2. Oktober 2007 durch den Einsatz der Klägerin bei der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, sodass eine dem Anschlussverbot zuwiderlaufende Vorbeschäftigung vorliegt.

14: a) Die Beklagte und die M GmbH sind nicht derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Das setzt voraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist, auch wenn zwischen den Arbeitgebern - wie hier - ein Konzernverbund besteht (BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 13, BAGE 120, 34; 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 80 = EzA AÜG § 10 Nr. 14). Die Beklagte und die M GmbH sind unterschiedliche juristische Personen.

15: b) Zwischen den Parteien ist jedoch bereits vor dem Abschuss des Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 aufgrund des Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, sodass eine das Anschlussverbot auslösende Vorbeschäftigung vorlag. Maßgeblich ist dabei die Fassung des AÜG, wie sie während des Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten in der Zeit vom 11. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007 galt (Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl. I S. 158, für den maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. März 2005, BGBl. I S. 721, und Verordnung vom 31. Oktober 2006, BGBl. I S. 2407; im Folgenden: AÜG aF). Zwischen den Parteien ist bereits in dieser Zeit nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der M GmbH nach § 9 Nr. 1 AÜG aF rechtsunwirksam war. Der Einsatz der Klägerin bei der Beklagten stellte eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung dar, für die die M GmbH einer - hier nicht vorliegenden - Erlaubnis bedurfte. Das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF stand nicht entgegen.

16: aa) Der Einsatz der Klägerin durch die M GmbH bei der Beklagten stellte eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF dar und löste damit die in dieser Vorschrift geregelte Erlaubnispflicht aus.

17: (1) Die Klägerin war während ihres Einsatzes vollständig weisungsgebunden in den Betrieb der Beklagten eingegliedert, sodass eine Arbeitnehmerüberlassung nach der gesetzlichen Regelung vorlag (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 26 ff., ZTR 2012, 404).

18: (2) Diese Überlassung war auch gewerbsmäßig iSd. Vorschrift. Gewerbsmäßig iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit(dazu zuletzt BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 35 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 80 = EzA AÜG § 10 Nr. 14).

19: (a) Die Überlassung der Klägerin war dauerhaft in diesem Sinne.

20: (aa) Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit dient dazu, Bagatellfälle auszuklammern (BAG 16. März 2000 - 2 AZR 196/99 - zu 3 a der Gründe, EzAÜG AÜG § 1 Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Nr. 34). Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung soll damit gegenüber dem nur gelegentlichen Verleih von Arbeitnehmern abgegrenzt werden (so bereits BAG 8. November 1978 - 5 AZR 261/77 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 31, 135). Aus dem Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fällt damit grundsätzlich nur die einmalige und kurzfristige Arbeitnehmerüberlassung heraus (ErfK/Wank 12. Aufl. § 1 AÜG Rn. 33; vgl. auch HWK/Kalb 5. Aufl. § 1 AÜG Rn. 34). Abzustellen ist darauf, ob die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäfts ist (BAG 18. Februar 1988 - 2 AZR 578/87 - zu III 2 b bb der Gründe, EzAÜG BGB § 613a Nr. 4; 15. Juni 1983 - 5 AZR 111/81 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 43, 102). Inwieweit Arbeitnehmerüberlassung den Gegenstand der Tätigkeit des Unternehmens des Verleihers darstellt, ist dagegen unerheblich. Eine Einschränkung der Erlaubnispflicht auf Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand ausschließlich oder überwiegend in der Überlassung von Arbeitnehmern liegt, ist mit dem Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht zu vereinbaren (BAG 8. November 1978 - 5 AZR 261/77 - aaO; vgl. auch 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 32, AP TzBfG § 14 Nr. 80 = EzA AÜG § 10 Nr. 14).

21: (bb) Hiernach war die Überlassung der Klägerin dauerhaft. Ohne Bedeutung für die Entscheidung ist, dass es nicht überwiegender Zweck der Tätigkeit der M GmbH war, Arbeitnehmer zu überlassen. Die Überlassung der Klägerin war für sich betrachtet Hauptzweck des hier in Frage stehenden konkreten Geschäfts und daher hinreichend dauerhaft in diesem Sinne. Die insgesamt länger als ein Jahr andauernde und wiederholte Überlassung der Klägerin durch die M GmbH an die Beklagte war iSd. Ausschlusses von Bagatellfällen weder einmalig noch kurzfristig.

22: (b) Die Überlassung der Klägerin durch die M GmbH an die Beklagte war auch auf die Erzielung zumindest mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet.

23: (aa) Liegen - wie hier - der Überlassung keine unmittelbaren gemeinnützigen Zwecke zugrunde, ist grundsätzlich anzunehmen, dass der Verleiher aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen will. Jedoch fehlt es regelmäßig an der Gewinnerzielungsabsicht, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der entstehenden Kosten erfolgen soll und dem Verleiher auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen. Ein solcher mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil liegt bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung auch vor, wenn nicht der Verleiher selbst, sondern der konzerninterne Entleiher oder die Konzernmutter einen wirtschaftlichen Vorteil von der Arbeitnehmerüberlassung haben. Eine solche Situation ist ua. gegeben, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeitnehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden sind als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellen würden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 36 f., AP TzBfG § 14 Nr. 80 = EzA AÜG § 10 Nr. 14 unter teilweiser Aufgabe von BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 c aa der Gründe, EzA AÜG § 14 Nr. 5, diese Entscheidung betraf jedoch den hier nicht vorliegenden Fall von Personalführungsgesellschaften).

24: (bb) Im Streitfall traten zwar nicht bei der M GmbH, die für die Arbeitnehmerüberlassung lediglich die dadurch entstandenen Kosten erstattet erhielt, wohl aber bei der Beklagten, die mit der M GmbH durch die gemeinsame Alleingesellschafterin - mit der zudem jeweils Gewinnabführungsverträge bestehen - konzernverbunden ist, wirtschaftliche Vorteile ein. Denn Zweck der von der Beklagten und der M GmbH gewählten Konstruktion war es, in D, wo die Beklagte ihren Sitz hat, die Beschäftigung von Arbeitnehmern zu ermöglichen, die nicht an die für die Beklagte geltenden Tarifverträge gebunden waren. Es wäre der Beklagten nicht möglich gewesen, tarifgebundene Arbeitnehmer einzustellen, ohne die tariflichen Arbeitsbedingungen gewähren zu müssen. Dass diese Arbeitsbedingungen günstiger waren als die Arbeitsbedingungen, die der Klägerin und den anderen überlassenen Arbeitnehmern gewährt wurden, folgt schon daraus, dass es gerade die sich aus der Tarifbindung ergebende Kostenstruktur war, die der Beklagten vor der Änderung ihrer tariflichen Lage durch eine tarifliche Regelung mit der Gewerkschaft ver.di eine Ausdehnung erschwerte. Angesichts dieser Zielrichtung der Überlassung kommt es nicht mehr darauf an, ob die Klägerin konkret kostengünstiger arbeitete, als wenn zwischen ihr und der Beklagten ein nach den Tarifverträgen der Druckindustrie geregeltes Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre. Die im Hinblick auf die Feststellung der Gewinnerzielungsabsicht durch das Landesarbeitsgericht von der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft; sie greifen nicht durch (§ 564 ZPO).

25: bb) Die Erlaubnispflicht entfiel auch nicht aufgrund des „Konzernprivilegs“ des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF. Nach dieser Vorschrift ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - mit Ausnahme einiger hier nicht in Betracht kommender Bestimmungen - nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSv. § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind jedoch nicht erfüllt.

26: (1) Im vorliegenden Fall liegt allerdings eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung vor. Es reicht aus, dass - wie hier - Kapitalgesellschaften unter der Leitung eines herrschenden Unternehmens (§ 15 ff. AktG) verbunden sind. Nicht erforderlich ist, dass der Konzern, dem Verleiher und Entleiher angehören, unter das Aktiengesetz fällt, also dem Konzern zumindest eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien angehört (dazu BAG 5. Mai 1988 - 2 AZR 795/87 - zu III 2 d cc der Gründe, AP AÜG § 1 Nr. 8 = EzA ArbeitnehmerüberlassungsG § 1 Nr. 1).

27: (2) Die Überlassung der Klägerin von der M GmbH an die Beklagte erfolgte jedoch nicht vorübergehend iSd. gesetzlichen Bestimmung.

28: (a) Für die Frage, wann eine Arbeitnehmerüberlassung innerhalb eines Konzerns als „vorübergehend“ iSv. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF zu erachten ist, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an(vgl. BAG 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - zu I 3 b cc der Gründe, BAGE 65, 43). Nach dem gesetzlichen Leitbild setzt eine vorübergehende Überlassung im Konzern dabei zumindest voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt (vgl. Brors/Schüren BB 2005, 494; Waas in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 194b f.) und lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Hat der Arbeitnehmer keinen echten „Stammarbeitsplatz“, unterscheidet sich Arbeitnehmerüberlassung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb des Konzerns, die der Gesetzgeber als erlaubnispflichtig ansieht. Es geht dann nicht um die Eröffnung eines konzerninternen Arbeitsmarkts (dazu BT-Drucks. 10/3206 S. 33), sondern um die Begründung einer bloßen Überlassungsmöglichkeit.

29: (b) Da die Klägerin bei der M GmbH keinen solchen Stammarbeitsplatz hatte, sondern von vornherein bei der Beklagten eingesetzt wurde, liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des Konzernprivilegs nicht vor. Unerheblich ist, dass bereits vor der Überlassung in Aussicht genommen wurde, möglicherweise später durch Ausdehnung der Aktivitäten der M GmbH auf den Standort D einen solchen Stammarbeitsplatz zu schaffen. Dieser Umstand ändert nichts daran, dass ein solcher zu Beginn der Überlassung und später während der Überlassung nicht vorhanden war.

30: B. Der mit dem Klageantrag zu 2. gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an, da der Rechtsstreit über die Befristungskontrollklage mit der Verkündung der Entscheidung des Senats über den Klageantrag zu 1. rechtskräftig abgeschlossen ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 253/07 - Rn. 32, MDR 2012, 783).

31

: C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Linsenmaier		Kiel		Zwanziger
		Busch		Willms

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 2 Erteilung und Erlöschen der Erlaubnis

(1) Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt.

(3) Die Erlaubnis kann unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden, wenn eine abschließende Beurteilung des Antrags noch nicht möglich ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 13 Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 623 Schriftform der Kündigung

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.