Arbeitsgericht Köln Urteil, 11. Feb. 2014 - 11 Ca 9976/12

ECLI:ECLI:DE:ARBGK:2014:0211.11CA9976.12.00
11.02.2014

Tenor

  • 1. Die Beklagte wird verurteilt, ab dem 01.02.2014 an den Kläger eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 602,58 EUR zu zahlen.

  • 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

  • 3. Die Widerklage wird abgewiesen.

  • 4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 14 % und die Beklagte zu 86 %.

  • 5. Streitwert: 35.284,73 EUR.


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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 16 Anpassungsprüfungspflicht


(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wir

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 2 Höhe der unverfallbaren Anwartschaft


(1) Bei Eintritt des Versorgungsfalles wegen Erreichens der Altersgrenze, wegen Invalidität oder Tod haben ein vorher ausgeschiedener Arbeitnehmer, dessen Anwartschaft nach § 1b fortbesteht, und seine Hinterbliebenen einen Anspruch mindestens in Höhe

Zivilprozessordnung - ZPO | § 261 Rechtshängigkeit


(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet. (2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung ge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis


Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 259 Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung


Klage auf künftige Leistung kann außer den Fällen der §§ 257, 258 erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 258 Klage auf wiederkehrende Leistungen


Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden.

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 6 Vorzeitige Altersleistung


Einem Arbeitnehmer, der die Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als Vollrente in Anspruch nimmt, sind auf sein Verlangen nach Erfüllung der Wartezeit und sonstiger Leistungsvoraussetzungen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung

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Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 11. August 2009 - 7 Sa 120/08 - wird zurückgewiesen.

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Tenor I.              Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.02.2014 - Az. 11 Ca 9976/12 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger2.161,20 € nebst

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(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.
des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.
der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens
im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.
die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.
eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

(1) Bei Eintritt des Versorgungsfalles wegen Erreichens der Altersgrenze, wegen Invalidität oder Tod haben ein vorher ausgeschiedener Arbeitnehmer, dessen Anwartschaft nach § 1b fortbesteht, und seine Hinterbliebenen einen Anspruch mindestens in Höhe des Teiles der ohne das vorherige Ausscheiden zustehenden Leistung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht; an die Stelle des Erreichens der Regelaltersgrenze tritt ein früherer Zeitpunkt, wenn dieser in der Versorgungsregelung als feste Altersgrenze vorgesehen ist, spätestens der Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres, falls der Arbeitnehmer ausscheidet und gleichzeitig eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung für besonders langjährig Versicherte in Anspruch nimmt. Der Mindestanspruch auf Leistungen wegen Invalidität oder Tod vor Erreichen der Altersgrenze ist jedoch nicht höher als der Betrag, den der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen erhalten hätten, wenn im Zeitpunkt des Ausscheidens der Versorgungsfall eingetreten wäre und die sonstigen Leistungsvoraussetzungen erfüllt gewesen wären.

(2) Ist bei einer Direktversicherung der Arbeitnehmer nach Erfüllung der Voraussetzungen des § 1b Abs. 1 und 5 vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden, so gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Absatz 1, soweit er über die von dem Versicherer nach dem Versicherungsvertrag auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Versicherungsleistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt die von dem Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrags zu erbringende Versicherungsleistung, wenn

1.
spätestens nach 3 Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers das Bezugsrecht unwiderruflich ist und eine Abtretung oder Beleihung des Rechts aus dem Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber und Beitragsrückstände nicht vorhanden sind,
2.
vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, nach dem Versicherungsvertrag die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind und
3.
der ausgeschiedene Arbeitnehmer nach dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat.
Die Einstandspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Absatz 1 Satz 3 bleibt unberührt. Der ausgeschiedene Arbeitnehmer darf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals oder, soweit die Berechnung des Deckungskapitals nicht zum Geschäftsplan gehört, des nach § 169 Abs. 3 und 4 des Versicherungsvertragsgesetzes berechneten Wertes weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf der Rückkaufswert auf Grund einer Kündigung des Versicherungsvertrags nicht in Anspruch genommen werden; im Falle einer Kündigung wird die Versicherung in eine prämienfreie Versicherung umgewandelt. § 169 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes findet insoweit keine Anwendung. Eine Abfindung des Anspruchs nach § 3 ist weiterhin möglich.

(3) Für Pensionskassen gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Absatz 1, soweit er über die von der Pensionskasse nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder, soweit eine aufsichtsbehördliche Genehmigung nicht vorgeschrieben ist, nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den fachlichen Geschäftsunterlagen im Sinne des § 9 Absatz 2 Nummer 2 in Verbindung mit § 219 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe b des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Geschäftsunterlagen) auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Leistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt die von der Pensionskasse auf Grund des Geschäftsplans oder der Geschäftsunterlagen zu erbringende Leistung, wenn nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder den Geschäftsunterlagen

1.
vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, Überschußanteile, die auf Grund des Finanzierungsverfahrens regelmäßig entstehen, nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind oder die Steigerung der Versorgungsanwartschaften des Arbeitnehmers der Entwicklung seines Arbeitsentgelts, soweit es unter den jeweiligen Beitragsbemessungsgrenzen der gesetzlichen Rentenversicherungen liegt, entspricht und
2.
der ausgeschiedene Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat.
Absatz 2 Satz 3 bis 7 gilt entsprechend.

(3a) Für Pensionsfonds gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, dass sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch, soweit er über die vom Pensionsfonds auf der Grundlage der nach dem geltenden Pensionsplan im Sinne des § 237 Absatz 1 Satz 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes berechnete Deckungsrückstellung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet.

(4) Eine Unterstützungskasse hat bei Eintritt des Versorgungsfalls einem vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer, der nach § 1b Abs. 4 gleichgestellt ist, und seinen Hinterbliebenen mindestens den nach Absatz 1 berechneten Teil der Versorgung zu gewähren.

(5) Bei einer unverfallbaren Anwartschaft aus Entgeltumwandlung tritt an die Stelle der Ansprüche nach Absatz 1, 3a oder 4 die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen; dies gilt entsprechend für eine unverfallbare Anwartschaft aus Beiträgen im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage.

(6) An die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2, 3, 3a und 5 tritt bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden.

Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden.

Klage auf künftige Leistung kann außer den Fällen der §§ 257, 258 erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision des Klägers - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 23. Februar 2010 - 17 Sa 783/09 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers - das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 7. Mai 2009 - 1 Ca 1721/08 - teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Anpassung der Betriebsrente des Klägers.

2

Der Kläger war bei der vormaligen Beklagten, der T GmbH, langjährig beschäftigt und bezieht von dieser seit dem 1. Juli 2002 eine Betriebsrente. Die vormalige Beklagte beschäftigt seit dem Jahr 2004 keine Arbeitnehmer mehr und wird als sog. Rentnergesellschaft fortgeführt. Im Jahr 2011 wurden die Pensionsverpflichtungen der vormaligen Beklagten auf die R GmbH, die jetzige Beklagte, übertragen.

3

Die Betriebsrente des Klägers richtet sich nach der Pensionsordnung vom 1. August 1973 in der Fassung vom 16. September 1991 (im Folgenden: PO-A). Diese bestimmt ua.:

        

㤠13 Anpassung der Versorgungsleistungen

        

Die Geschäftsführung TG wird jährlich prüfen, ob und in welchem Umfang im Hinblick auf gestiegene Lebenshaltungskosten eine Anpassung der Versorgungsleistungen erfolgen kann.“

4

Die Geschäftsführung der vormaligen Beklagten legte in Ausführung des § 13 PO-A Anpassungsgrundsätze fest. Diese wurden erstmalig im Jahr 1974 aufgestellt und sahen eine Anpassungsprüfung zum Oktober eines jeden Jahres, erstmalig zum 1. Oktober 1974, vor. Diese Anpassungsgrundsätze wurden von der Geschäftsführung der vormaligen Beklagten im Oktober 1982 und im September 1988 überarbeitet. Auch nach diesen Anpassungsgrundsätzen sollte die Anpassungsprüfung nach § 13 PO-A zum 1. Oktober eines jeden Jahres stattfinden.

5

Die Betriebsrente des Klägers belief sich bei Rentenbeginn am 1. Juli 2002 auf monatlich 4.708,65 Euro brutto. Zum 1. Oktober 2005 erfolgte nach einer Anpassungsprüfung gemäß § 13 PO-A eine Erhöhung der Betriebsrente um 4,12 % auf 4.902,65 Euro brutto. Zum 1. Oktober 2008 wurde die Betriebsrente auf der Grundlage von § 13 PO-A um 5,48 % auf 5.171,32 Euro brutto erhöht. Die vormalige Beklagte nahm außerdem eine Überprüfung der Anpassung der Betriebsrente nach § 16 BetrAVG zum 1. Juli 2005 und zum 1. Juli 2008 vor. Dabei errechnete sie ab dem 1. Juli 2005 eine monatliche Betriebsrente iHv. 4.856,97 Euro brutto und ab dem 1. Juli 2008 eine solche iHv. 5.207,77 Euro brutto. Die sich hiernach ergebenden Differenzbeträge für die Monate Juli, August und September 2005 iHv. 148,32 Euro brutto, für die Monate Juli 2008 bis September 2008 iHv. 305,12 Euro brutto und für die Monate Oktober 2008 bis März 2009 iHv. 36,45 Euro brutto, mithin insgesamt 1.579,02 Euro brutto, zahlte die vormalige Beklagte am 11. März 2009 an den Kläger. Ab April 2009 bezahlte die vormalige Beklagte an den Kläger eine monatliche Betriebsrente iHv. 5.207,77 Euro brutto.

6

Die jetzige Beklagte nahm nach der Übernahme der Versorgungsverpflichtungen von der vormaligen Beklagten eine weitere Überprüfung der Anpassung der Betriebsrente des Klägers nach § 16 BetrAVG zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Oktober 2008 vor und errechnete ab dem 1. Oktober 2005 eine monatliche Betriebsrente iHv. 4.921,95 Euro brutto und ab dem 1. Oktober 2008 eine solche iHv. 5.217,18 Euro brutto. Die sich danach ergebenden Differenzbeträge bis einschließlich Mai 2009 iHv. insgesamt 712,18 Euro brutto zahlte sie am 23. Januar 2012 an den Kläger aus. Darüber hinaus hat sie auch für die Zeit ab Juni 2009 dem Kläger die Differenzbeträge zu einer monatlichen Rente iHv. 5.217,18 Euro brutto nachgezahlt.

7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe seine Betriebsrente nach § 13 PO-A entsprechend den Grundsätzen des § 16 BetrAVG anzupassen. Daraus ergebe sich eine höhere als die bereits erfolgte Anpassung. Die Anpassungsprüfung sei entsprechend der von der Beklagten geübten Praxis zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Oktober 2008 vorzunehmen. Für die Berechnung der Teuerungsrate sei für die Zeit bis September 2005 der Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2000) zugrunde zu legen. Es ergebe sich danach ein Anpassungsbedarf zum 1. Oktober 2005 iHv. 5,51 % und damit ein monatlicher Rentenbetrag iHv. 4.968,22 Euro brutto. Da die vormalige Beklagte von Oktober 2005 bis September 2008 unter Berücksichtigung ihrer Nachzahlung monatlich lediglich einen Betrag iHv. 4.921,95 Euro brutto gezahlt habe, verbleibe eine Differenz iHv. 46,27 Euro brutto monatlich. Für die Anpassungsprüfung zum 1. Oktober 2008 sei lediglich die Teuerungsrate in der Zeit vom 1. Oktober 2005 bis zum 1. Oktober 2008 maßgeblich. Diese sei nach dem Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2005) zu ermitteln. Daraus ergebe sich eine Steigerung iHv. 6,67 % und damit eine geschuldete monatliche Betriebsrente ab dem 1. Oktober 2008 iHv. 5.299,43 Euro brutto. Unter Berücksichtigung der geleisteten Nachzahlungen seien ab Oktober 2008 noch 82,25 Euro brutto monatlich geschuldet.

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 31. Mai 2009 3.385,40 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, abzüglich am 11. März 2009 gezahlter 1.579,02 Euro brutto und abzüglich am 23. Januar 2012 gezahlter 712,18 Euro brutto zu zahlen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab dem 1. Juni 2009 über die monatlich gezahlte Betriebsrente iHv. 5.217,18 Euro brutto hinaus weitere 82,25 Euro brutto zu zahlen.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

10

Die Vorinstanzen haben der Klage teilweise stattgegeben. Der Kläger verfolgt mit der Revision seine Klageanträge, soweit sie abgewiesen wurden, weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die vollständige Klageabweisung. Im Übrigen beantragen die Parteien die Zurückweisung der jeweils gegnerischen Revision.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils, zur teilweisen Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und zur vollständigen Abweisung der Klage. Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Mai 2009 kein weiterer Zahlungsanspruch zu. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, an den Kläger ab Juni 2009 eine über 5.217,18 Euro brutto hinausgehende monatliche Betriebsrente zu zahlen. Ob, zu welchem Zeitpunkt und ggf. in welchem Umfang die Beklagte verpflichtet war, die Betriebsrente des Klägers im Jahr 2011 anzupassen, hatte der Senat im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht zu entscheiden.

12

I. Die Klage, die sich - aufgrund eines zwischenzeitlich auf Antrag des Klägers im Einvernehmen mit der früheren und der jetzigen Beklagten vollzogenen Parteiwechsels - nunmehr gegen die R GmbH richtet, ist zulässig. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 2. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch zukünftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62).

13

II. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Mai 2009 kein weiterer Zahlungsanspruch zu. Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers in den Jahren 2005 und 2008 vollständig erfüllt. Dabei kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Anpassung der Betriebsrente nach den Wertungen des § 16 BetrAVG, auf die der Kläger sein Begehren stützt, zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Oktober 2008 zu erfolgen hatte. Die sich daraus höchstens ergebenden Ansprüche des Klägers sind unter Berücksichtigung der im März 2009 und Januar 2012 erfolgten Nachzahlungen erfüllt. Die Beklagte war verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers an den seit Rentenbeginn am 1. Juli 2002 eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen. Diese Verpflichtung hat die Beklagte erfüllt. Sie hat an den Kläger ab dem 1. Oktober 2005 eine monatliche Betriebsrente iHv. 4.921,95 Euro brutto, ab dem 1. Juli 2008 eine solche iHv. 5.207,77 Euro brutto und ab dem 1. Oktober 2008 eine monatliche Betriebsrente iHv. 5.217,18 Euro brutto bezahlt. Weitergehende Ansprüche stehen dem Kläger aufgrund der Anpassungspflicht in den Jahren 2005 und 2008 nicht zu. Deshalb kann der Kläger für die Zeit ab Juni 2009 auf Grundlage der Anpassungsverpflichtung der Beklagten in den Jahren 2005 und 2008 auch keine über 5.217,18 Euro brutto monatlich hinausgehende Betriebsrente beanspruchen. Der Senat hatte nicht zu entscheiden, ob und zu welchem Stichtag und ggf. in welchem Umfang die Beklagte verpflichtet war, im Jahr 2011 die Betriebsrente des Klägers neuerlich anzupassen. Die Anpassung der Betriebsrente des Klägers im Jahr 2011 ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

14

1. Der Kläger stützt die geltend gemachten Ansprüche nicht auf § 13 PO-A iVm. den hierzu von der vormaligen Beklagten festgelegten Anpassungsgrundsätzen. Er hat sich nicht darauf berufen, dass ihm hiernach eine höhere als die gezahlte Betriebsrente zustünde.

15

2. Aus § 16 BetrAVG ergeben sich ebenfalls keine weitergehenden Ansprüche des Klägers. Zu seinen Gunsten kann unterstellt werden, dass die von der vormaligen Beklagten zu § 13 PO-A festgelegten Anpassungsgrundsätze ihm gegenüber nicht verbindlich sind und deshalb die Anpassungsprüfung gemäß § 13 PO-A nach den Grundsätzen des § 16 BetrAVG zu erfolgen hat. Ebenso kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass die Anpassungsprüfung jeweils zum 1. Oktober stattzufinden hat. Die sich daraus ergebenden Anpassungsverpflichtungen zu den vom Kläger geltend gemachten Anpassungsstichtagen 1. Oktober 2005 und 1. Oktober 2008 sind unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Nachzahlungen erfüllt. Selbst wenn die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, eine Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG zum 1. Juli 2008 vorzunehmen, würde sich kein weiterer Anspruch des Klägers ergeben.

16

a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner über eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei hat er insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Belange des Versorgungsempfängers bestehen grundsätzlich im Ausgleich des Kaufkraftverlustes seit Rentenbeginn, also in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats der volle Anpassungsbedarf zu ermitteln, der in der seit Rentenbeginn eingetretenen Teuerung besteht, soweit sie nicht durch vorhergehende Anpassungen ausgeglichen wurde (vgl. etwa 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 13, BAGE 123, 319).

17

Nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG ist für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland abzustellen. Dabei kommt es auf den am Anpassungsstichtag vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisindex an (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 28 f., AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 24, NZA 2012, 454). Allerdings ist nach § 30c Abs. 4 BetrAVG für Prüfungszeiträume vor dem 1. Januar 2003 der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995) maßgebend. Dies gilt auch dann, wenn der Anpassungsprüfungsstichtag nach dem 31. Dezember 2002 liegt (vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 13, BAGE 123, 319; 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 22 f. aaO). Auch in diesem Fall ist der volle Anpassungsbedarf vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag zu ermitteln. Hierzu bietet sich die sog. Rückrechnungsmethode an. Danach wird die Teuerungsrate zwar aus den seit 2003 maßgeblichen Indizes berechnet; für Zeiträume, die vor dem 1. Januar 2003 liegen, wird der Verbraucherpreisindex für Deutschland jedoch in dem Verhältnis umgerechnet, in dem sich dieser Index und der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995) im Dezember 2002 gegenüberstanden. Das bedeutet, dass in einem ersten Rechenschritt der Verbraucherpreisindex für Deutschland, Stand Dezember 2002 ins Verhältnis zu setzen ist zum Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995), ebenfalls Stand Dezember 2002. In einem zweiten Rechenschritt ist der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995) für den Monat vor Rentenbeginn zu ermitteln und mit dem im ersten Rechenschritt errechneten Faktor zu multiplizieren. Der sich danach ergebende Wert ist sodann in einem dritten Rechenschritt ins Verhältnis zu setzen zum Verbraucherpreisindex für den Monat vor dem Anpassungsstichtag (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 25, aaO).

18

b) In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte ihre Anpassungspflicht zu den beiden vom Kläger für zutreffend gehaltenen Stichtagen 1. Oktober 2005 und 1. Oktober 2008 und auch zu dem nach § 16 BetrAVG möglicherweise maßgeblichen Anpassungsstichtag 1. Juli 2008 erfüllt.

19

aa) Zum Stichtag 1. Oktober 2005 war die monatliche Betriebsrente des Klägers um 4,52 % auf 4.921,48 Euro brutto zu erhöhen.

20

Für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes zum Stichtag 1. Oktober 2005 ist der Verbraucherpreisindex (Basis 2000) maßgebend. Dies war der am 1. Oktober 2005 vom Statistischen Bundesamt veröffentlichte Verbraucherpreisindex. Der Verbraucherpreisindex (Basis 2005) kann nicht herangezogen werden, da dieser erst am 29. Februar 2008 veröffentlicht wurde (vgl. Andresen/ Förster/Rößler/Rühmann Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Stand Februar 2011 Teil 11 B Rn. 860.1).

21

Der Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2000) betrug im Dezember 2002 104,0. Der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995) belief sich im Dezember 2002 auf 110,4. Damit steht der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen zu dem Verbraucherpreisindex für Deutschland in einem Verhältnis von 1 : 0,94203. Zur Umrechnung auf den nunmehr zugrunde zu legenden Verbraucherpreisindex für Deutschland ist der für Juni 2002 gültige Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen iHv. 110,8 mit dem Faktor 0,94203 zu multiplizieren, was einen Wert von 104,38 ergibt. Der Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2000) für September 2005 beläuft sich auf 109,1. Danach errechnet sich eine prozentuale Steigerung seit Rentenbeginn am 1. Juli 2002 bis zu dem Stichtag 1. Oktober 2005 iHv. 4,52 % ([109,1 : 104,38 - 1] x 100). Der Kläger kann daher ab dem 1. Oktober 2005 eine monatliche Betriebsrente iHv. 4.921,48 Euro brutto beanspruchen. Unter Berücksichtigung der Nachzahlungen im März 2009 und Januar 2012 hat die Beklagte ab dem 1. Oktober 2005 monatliche Rentenleistungen iHv. 4.921,95 Euro brutto erbracht und damit den Anspruch des Klägers vollständig erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

22

bb) Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers auch im Jahr 2008 nachgekommen. Dabei kann dahinstehen, ob die Anpassung zum 1. Juli 2008 oder zum 1. Oktober 2008 zu erfolgen hat. Jedenfalls sind die sich ergebenden Ansprüche des Klägers unter Berücksichtigung der im März 2009 und Januar 2012 erfolgten Nachzahlungen erfüllt.

23

Die Beklagte war auch bei der Anpassungsprüfung im Jahr 2008 verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers an den seit Rentenbeginn am 1. Juli 2002 eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen. Dafür ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Kaufkraftverlust vom Rentenbeginn bis zum jeweiligen Anpassungsstichtag zu ermitteln (vgl. BAG 28. April 1992 - 3 AZR 142/91 - zu II der Gründe, BAGE 70, 137; 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu II 1 c aa der Gründe, BAGE 115, 353; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 13, BAGE 123, 319; 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 21 ff., NZA 2012, 454) und entgegen der Auffassung des Klägers und des Landesarbeitsgerichts nicht lediglich der in den letzten drei Jahren vor der Anpassungsprüfung eingetretene Kaufkraftverlust. Die Berechnung des Kaufkraftverlustes hat nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG unter Zugrundelegung des bereits vor dem 1. Juli 2008 vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2005) zu erfolgen, wobei für Zeiträume vor dem 1. Januar 2003 der nach der Rückrechnungsmethode auf den Verbraucherpreisindex umzurechnende Preisindex für die Lebenshaltungskosten von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995) maßgeblich ist. Danach beläuft sich der Anpassungsbedarf zum 1. Juli 2008 auf 10,6 % und zum 1. Oktober 2008 auf 10,8 %. Unter Berücksichtigung der Nachzahlungen hat die Beklagte an den Kläger ab dem 1. Juli 2008 eine Betriebsrente iHv. 5.207,77 Euro brutto monatlich und ab dem 1. Oktober 2008 eine Betriebsrente iHv. 5.217,18 Euro brutto monatlich bezahlt. Ein weitergehender Anspruch steht dem Kläger gegen die Beklagte aufgrund der Anpassung der Betriebsrente im Jahr 2008 nicht zu.

24

(1) Der Anpassungsbedarf vom Rentenbeginn bis zum 1. Juli 2008 beläuft sich auf 10,6 %. Der Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2005) betrug im Dezember 2002 96,4. Der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995) belief sich im Dezember 2002 auf 110,4. Damit steht der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995) zu dem Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2005) in einem Verhältnis von 1 : 0,87319. Zur Umrechnung auf den nunmehr zugrunde zu legenden Verbraucherpreisindex für Deutschland ist der für Juni 2002 gültige Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen (Basis 1995) von 110,8 mit dem Faktor 0,87319 zu multiplizieren, was einen Wert von 96,75 ergibt. Dieser Wert ist ins Verhältnis zu setzen zu dem für Juni 2008 gültigen Verbraucherpreisindex (Basis 2005) von 107,0. Danach errechnet sich eine prozentuale Steigerung von 10,6 % ([107,0 : 96,75 - 1] x 100).

25

(2) Der Anpassungsbedarf vom Rentenbeginn bis zum Stichtag 1. Oktober 2008 beläuft sich auf 10,8 %. Der Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2005) für September 2008 beträgt 107,2. Daraus errechnet sich eine prozentuale Steigerung von 10,8 % ([107,2 : 96,75 - 1] x 100).

26

(3) Danach beträgt die von der Beklagten bei einer Anpassung zum 1. Juli 2008 geschuldete Betriebsrente ab dem 1. Juli 2008 monatlich 5.207,77 Euro brutto (Ausgangsrente iHv. 4.708,65 Euro brutto erhöht um 10,6 %) und bei einer Anpassung zum 1. Oktober 2008 ab diesem Tag monatlich 5.217,18 Euro brutto (Ausgangsrente iHv. 4.708,65 Euro brutto erhöht um 10,8 %). Diese Ansprüche des Klägers hat die Beklagte unter Berücksichtigung der am 11. März 2009 und am 23. Januar 2012 erfolgten Nachzahlungen vollständig erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB.

27

3. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte auch keine Zinsansprüche hinsichtlich der Anpassungsforderungen für die Zeiträume bis zu den Nachzahlungen am 11. März 2009 und am 23. Januar 2012 zu, denn die Anpassung hat nach den Wertungen des § 16 BetrAVG zu erfolgen, weshalb Zinsen auf die Anpassungsforderungen vor Rechtskraft des Urteils über die Anpassungsforderung nicht verlangt werden können(vgl. ausführlich BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 31 f., AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60).

28

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen, § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    S. Hopfner    

        

    G. Kanzleiter    

                 

Einem Arbeitnehmer, der die Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als Vollrente in Anspruch nimmt, sind auf sein Verlangen nach Erfüllung der Wartezeit und sonstiger Leistungsvoraussetzungen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu gewähren. Wird die Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf einen Teilbetrag beschränkt, können die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung eingestellt werden. Der ausgeschiedene Arbeitnehmer ist verpflichtet, eine Beschränkung der Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung dem Arbeitgeber oder sonstigen Versorgungsträger unverzüglich anzuzeigen.

(1) Bei Eintritt des Versorgungsfalles wegen Erreichens der Altersgrenze, wegen Invalidität oder Tod haben ein vorher ausgeschiedener Arbeitnehmer, dessen Anwartschaft nach § 1b fortbesteht, und seine Hinterbliebenen einen Anspruch mindestens in Höhe des Teiles der ohne das vorherige Ausscheiden zustehenden Leistung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht; an die Stelle des Erreichens der Regelaltersgrenze tritt ein früherer Zeitpunkt, wenn dieser in der Versorgungsregelung als feste Altersgrenze vorgesehen ist, spätestens der Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres, falls der Arbeitnehmer ausscheidet und gleichzeitig eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung für besonders langjährig Versicherte in Anspruch nimmt. Der Mindestanspruch auf Leistungen wegen Invalidität oder Tod vor Erreichen der Altersgrenze ist jedoch nicht höher als der Betrag, den der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen erhalten hätten, wenn im Zeitpunkt des Ausscheidens der Versorgungsfall eingetreten wäre und die sonstigen Leistungsvoraussetzungen erfüllt gewesen wären.

(2) Ist bei einer Direktversicherung der Arbeitnehmer nach Erfüllung der Voraussetzungen des § 1b Abs. 1 und 5 vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden, so gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Absatz 1, soweit er über die von dem Versicherer nach dem Versicherungsvertrag auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Versicherungsleistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt die von dem Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrags zu erbringende Versicherungsleistung, wenn

1.
spätestens nach 3 Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers das Bezugsrecht unwiderruflich ist und eine Abtretung oder Beleihung des Rechts aus dem Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber und Beitragsrückstände nicht vorhanden sind,
2.
vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, nach dem Versicherungsvertrag die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind und
3.
der ausgeschiedene Arbeitnehmer nach dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat.
Die Einstandspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Absatz 1 Satz 3 bleibt unberührt. Der ausgeschiedene Arbeitnehmer darf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals oder, soweit die Berechnung des Deckungskapitals nicht zum Geschäftsplan gehört, des nach § 169 Abs. 3 und 4 des Versicherungsvertragsgesetzes berechneten Wertes weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf der Rückkaufswert auf Grund einer Kündigung des Versicherungsvertrags nicht in Anspruch genommen werden; im Falle einer Kündigung wird die Versicherung in eine prämienfreie Versicherung umgewandelt. § 169 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes findet insoweit keine Anwendung. Eine Abfindung des Anspruchs nach § 3 ist weiterhin möglich.

(3) Für Pensionskassen gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Absatz 1, soweit er über die von der Pensionskasse nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder, soweit eine aufsichtsbehördliche Genehmigung nicht vorgeschrieben ist, nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den fachlichen Geschäftsunterlagen im Sinne des § 9 Absatz 2 Nummer 2 in Verbindung mit § 219 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe b des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Geschäftsunterlagen) auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Leistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt die von der Pensionskasse auf Grund des Geschäftsplans oder der Geschäftsunterlagen zu erbringende Leistung, wenn nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder den Geschäftsunterlagen

1.
vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, Überschußanteile, die auf Grund des Finanzierungsverfahrens regelmäßig entstehen, nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind oder die Steigerung der Versorgungsanwartschaften des Arbeitnehmers der Entwicklung seines Arbeitsentgelts, soweit es unter den jeweiligen Beitragsbemessungsgrenzen der gesetzlichen Rentenversicherungen liegt, entspricht und
2.
der ausgeschiedene Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat.
Absatz 2 Satz 3 bis 7 gilt entsprechend.

(3a) Für Pensionsfonds gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, dass sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch, soweit er über die vom Pensionsfonds auf der Grundlage der nach dem geltenden Pensionsplan im Sinne des § 237 Absatz 1 Satz 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes berechnete Deckungsrückstellung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet.

(4) Eine Unterstützungskasse hat bei Eintritt des Versorgungsfalls einem vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer, der nach § 1b Abs. 4 gleichgestellt ist, und seinen Hinterbliebenen mindestens den nach Absatz 1 berechneten Teil der Versorgung zu gewähren.

(5) Bei einer unverfallbaren Anwartschaft aus Entgeltumwandlung tritt an die Stelle der Ansprüche nach Absatz 1, 3a oder 4 die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen; dies gilt entsprechend für eine unverfallbare Anwartschaft aus Beiträgen im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage.

(6) An die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2, 3, 3a und 5 tritt bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 11. August 2009 - 7 Sa 120/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Versorgungsanwartschaften der Klägerin auf der Basis ungezillmerter Versicherungstarife neu zu berechnen.

2

Die Klägerin war vom 1. Juli 1998 bis zum 31. Januar 2006 bei der Beklagten als Leiterin Personalwesen tätig. Sie hatte mit ihrer früheren Arbeitgeberin eine Entgeltumwandlungsvereinbarung geschlossen. Die Arbeitgeberin hatte als Versicherungsnehmerin zugunsten der Klägerin bei der D-AG (künftig: D) eine Direktversicherung abgeschlossen. In diese Versicherung trat die Beklagte ein. Die Parteien vereinbarten am 26. August 1998 eine weitere Entgeltumwandlung hinsichtlich des Weihnachtsgeldes in Höhe von 1.200,00 DM. Dazu wurde eine Direktversicherung bei der D abgeschlossen. Im Januar 2004 und im März 2005 schlossen die Parteien vier weitere Entgeltumwandlungsverträge für eine über die N e.V. als Unterstützungskasse abzuwickelnde Altersversorgung. Die Leistungen aus diesen vier Vereinbarungen sind durch eine Rückdeckungsversicherung abgedeckt. Außerdem wurden unter dem 12. Januar und 11. Februar 2004 im Wege der Entgeltumwandlung Rentenverträge über „Metallrente“ bei der A AG abgeschlossen. Nach ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stellte die Klägerin die Versicherungen beitragsfrei.

3

Sowohl der Direktversicherung bei der D, den Rückdeckungsversicherungen, an deren Bedingungen sich die entsprechenden Versorgungszusagen orientieren, als auch den Verträgen bei der A AG liegen gezillmerte Tarife zugrunde, so dass die vollen Provisions- und Abschlusskosten jeweils durch die ersten Beitragszahlungen beglichen wurden. Nach den der Klägerin aus Anlass ihres Ausscheidens gegebenen Auskünften lag deshalb der jeweilige Rückkaufswert der Versicherungen unter den gezahlten Beiträgen.

4

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, gezillmerte Tarife seien im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung unzulässig. Ihr stünden daher gegen die Beklagte in der Höhe Versorgungsansprüche zu, als wären die Abschlusskosten der Verträge auf die gesamte Vertragslaufzeit verteilt. Deshalb sei die Beklagte zur Neuberechnung ihrer Versorgungsanwartschaften auf der Basis einer Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Vertragslaufzeit verpflichtet.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

        

1.    

Die Beklagte hat die unverfallbaren Anwartschaften der Klägerin auf betriebliche Altersversorgung aus folgenden Entgeltumwandlungen

                 

-       

N e.V. mit den Versicherungsnummern der Rückdeckungsversicherungen

                                   

-       

                                   

-       

                                   

-       

                                   

-       

                 

-       

Direktversicherung D mit der Versicherungsschein-Nummer

                                   

-       

                 

-       

M mit den Versicherungsnummern

                                   

-       

                                   

-       

                 

neu zu berechnen und der Neuberechnung ungezillmerte Versicherungstarife ohne Stornoabschläge zugrunde zu legen mit ratierlich auf die Vertragslaufzeit verteilter Abschlussprovision entsprechend § 87a HGB.

        

2.    

Die Beklagte hat die Berechnung offenzulegen und die tariflichen Rechnungsgrundlagen mitzuteilen.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf Neuberechnung bestehe nicht. Sie sei so lange berechtigt, von den von ihr für richtig gehaltenen Berechnungsgrundlagen auszugehen, bis gerichtlich etwas Gegenteiliges festgestellt worden sei.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist zulässig, aber unbegründet.

9

I. Gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen keine Bedenken. Ihre Begründung entspricht den an eine Revisionsbegründung zu stellenden Anforderungen.

10

1. Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO muss die Revisionsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Dazu hat sich die Revisionsbegründung mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen und konkret die Gründe darzulegen, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (st. Rspr. des BAG, vgl. nur 18. November 2008 - 3 AZR 970/06 - Rn. 14, AP BGB § 242 Ruhegehalt - Pensionskassen Nr. 6). Allerdings kann von einem Rechtsmittelführer nicht mehr an Begründung erwartet werden, als sie die Vorinstanz selbst aufgewendet hat (vgl. für die Berufungsbegründung: BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 223/08 - Rn. 18, AP ZPO § 520 Nr. 2).

11

2. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Auskunftserteilung mit der Begründung abgelehnt, die sich aus § 4a Abs. 1 BetrAVG ergebende Auskunftspflicht diene nicht dazu, Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Versorgungsberechtigten und dem Arbeitgeber über den Inhalt der Versorgungszusage auszutragen. Eine andere Anspruchsgrundlage für die begehrte Auskunft bestehe nicht. Mit dieser Argumentation hat sich die Klägerin in der Revisionsbegründung zwar nicht auseinandergesetzt. Sie hat jedoch in der Revision ihren Anspruch erstmals auch auf § 2 BetrAVG gestützt. Dies hat sie zwar im Einzelnen nicht näher begründet. Im Hinblick darauf, dass das Landesarbeitsgericht diese Vorschrift nicht als mögliche Anspruchsgrundlage herangezogen hat, waren weitergehende Ausführungen der Klägerin zur Begründung ihrer Rechtsansicht jedoch nicht erforderlich.

12

II. Die Revision ist unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen der Klage nicht stattgegeben. Die Klägerin verlangt die Neuberechnung ihrer Versorgungsanwartschaften nach dem von ihr für richtig gehaltenen Berechnungsweg in der Weise, dass die Anwartschaften unter Zugrundelegung ungezillmerter Versicherungsverträge berechnet, also die Abschlusskosten für die Versicherungen auf die gesamte Vertragslaufzeit verteilt werden. Alleiniges Ziel des Klagebegehrens ist deshalb die Erteilung einer Auskunft in Form der Neuberechnung der Versorgungsanwartschaften. Auf eine derartige Auskunft hat die Klägerin keinen Anspruch.

13

1. Der Anspruch folgt nicht aus § 4a BetrAVG.

14

Nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei einem berechtigten Interesse auf dessen Verlangen schriftlich mitzuteilen, in welcher Höhe aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft bei Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen Altersgrenze ein Anspruch auf Altersversorgung besteht. Diese Bestimmung wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 durch das Alterseinkünftegesetz vom 5. Juli 2004 (BGBl. I S. 1427, Art. 8 Nr. 3 und Nr. 6, Art. 18) anstelle des früheren, nahezu inhaltsgleichen § 2 Abs. 6 BetrAVG in das Gesetz eingefügt. Sie begründet ebenso wenig wie die Vorgängerregelung einen Anspruch auf Neuberechnung mit dem Ziel der Klärung von Streitfragen bei der Berechnung einer Versorgungsanwartschaft.

15

Die Auskunft nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG ist weder ein abstraktes noch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis. Vielmehr handelt es sich um eine Wissenserklärung, die dem Arbeitnehmer Klarheit über die Höhe der zu erwartenden Betriebsrente verschaffen soll (BAG 17. Juni 2003 - 3 AZR 462/02 - EzA BetrAVG § 2 Nr. 20). Entsprechend ihrem Zweck muss die Auskunft so ausgestaltet sein, dass der Arbeitnehmer sie überprüfen kann. Die Bemessungsgrundlagen und der Rechenweg sind so genau zu bezeichnen, dass der Arbeitnehmer die Berechnung nachvollziehen kann (BAG 9. Dezember 1997 - 3 AZR 695/96 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 87, 250). Die Auskunft dient nicht dazu, einen Streit über den Inhalt des Versorgungsanspruchs zu beseitigen. Sie soll lediglich Meinungsverschiedenheiten über die Berechnungsgrundlagen aufdecken und dem Arbeitnehmer Gelegenheit geben, derartige Streitigkeiten noch vor dem Eintritt des Versorgungsfalls durch eine Klage auf Feststellung des Inhalts und der Höhe der Versorgungsanwartschaft zu bereinigen. Eine Klage auf Erteilung einer anderen Auskunft ist dazu nicht geeignet (BAG 9. Dezember 1997 - 3 AZR 695/96 - zu III 2 b der Gründe, aaO). Der Arbeitgeber ist nicht an den Inhalt der Auskunft gebunden. Eine unrichtige Auskunft kann ihn allenfalls zum Schadensersatz verpflichten (BAG 8. November 1983 - 3 AZR 511/81 - AP BetrAVG § 2 Nr. 3 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 4). Daher kann der Arbeitgeber bei der Erteilung der Auskunft so lange von den seiner Ansicht nach geltenden Berechnungsgrundlagen ausgehen, bis die Geltung anderweitiger Bestimmungen rechtskräftig festgestellt ist oder über sie zwischen den Parteien Einigkeit erzielt wurde. Bei Streitigkeiten über die Höhe der Verpflichtung ist der Arbeitnehmer gehalten, solange der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist, im Wege der Feststellungsklage seine Rechte zu verfolgen (BAG 9. Dezember 1997 - 3 AZR 695/96 - zu III 2 der Gründe, aaO).

16

2. Der Anspruch folgt auch nicht aus § 2 BetrAVG. Diese Bestimmung regelt nur die Höhe der gesetzlich unverfallbaren Versorgungsanwartschaft eines vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers. Aus dieser Vorschrift ergibt sich kein Anspruch auf Auskunft.

17

3. Schließlich folgt der Anspruch nicht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit ein Rückgriff auf diese Grundsätze im Hinblick auf den gesetzlich ausdrücklich geregelten Auskunftsanspruch in § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG noch in Betracht kommt. Jedenfalls verlangen Treu und Glauben nicht, eine Vertragspartei zu verpflichten, vor der endgültigen Klärung der zutreffenden Berechnungsgrundlagen eine unter Umständen komplizierte Neuberechnung der Versorgungsanwartschaft vorzunehmen. Dazu kann sie nach Treu und Glauben allenfalls dann verpflichtet sein, wenn die Berechnungsgrundlagen endgültig geklärt sind.

18

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Zwanziger    

        

    Spinner    

        

        

        

    Möller    

        

    H.-J. Schepers    

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 18. Dezember 2008 - 5 Sa 768/07 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe einer Jahressonderzahlung.

2

Der Kläger war seit dem Jahr 1996 bei der D GmbH & Co. KG beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis ging zum 1. Januar 2004 infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Der Kläger ist als Betriebsschlosser und Schichtleiter tätig und Betriebsratsvorsitzender im Werk H der Beklagten. Er ist Mitglied der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt.

3

Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag über die Gewährung einer Jahressonderzahlung für die Arbeitnehmer in der Steine- und Erden-Industrie und im Betonsteinhandwerk in Bayern vom 17. Juni 2000 - gültig ab dem 1. Januar 2000 - Anwendung. In dessen § 2 Ziffer 1 ist geregelt, dass gewerbliche Arbeitnehmer Anspruch auf eine Jahressonderzahlung in Höhe von 165 Tarifstundenlöhnen auf der Basis der tariflichen Jahressonderzahlung 1999 haben.

4

Der Tarifstundenlohn des Klägers stieg von 12,25 Euro im Jahr 1999 auf 13,49 Euro im Jahr 2006. Seine Jahressondervergütung für 2006 betrug 2.226,00 Euro.

5

Mit der Klageschrift hat der Kläger dargelegt, er habe folgende Jahressonderzahlungen bezogen:

        

1999

3.672,90 DM

1.875,05 Euro

        

2000

3.750,45 DM

1.914,64 Euro

        

2001

3.750,45 DM

1.914,64 Euro

        

2002

        

1.965,15 Euro

        

2003

        

2.154,90 Euro

        

2004

        

2.191,20 Euro

        

2005

        

2.041,00 Euro

6

Die Beklagte schloss für ihre bayerischen Werke in N und F im Jahr 2001 einen Überleitungstarifvertrag, wonach ab dem 1. Mai 2001 die Tarifverträge des Landesverbands Beton- und Bimsindustrie Rheinland-Pfalz e. V. gelten sollten. Für die Lohn-/Gehaltsgruppeneinteilung und die Stundenlohnhöhe sollte der Tarifvertrag des bayerischen Landesverbands in der jeweiligen Fassung gelten. Für gesondert genannte Mitarbeiter sollte ua. für die Jahressondervergütung eine besondere Vereinbarung erfolgen. Gegenüber dem Betriebsrat der Werke N und F versicherte der Geschäftsleiter G am 28. November 2000, dass die Jahressonderzahlung nach dem Tarifvertrag Bayern abgerechnet werde.

7

Dem Kläger sowie sämtlichen betroffenen Arbeitnehmern wurde Ende des Jahres 2003 mitgeteilt, dass ihr „Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2004 automatisch“ auf die Beklagte übergehe, die „in sämtliche Rechte und Pflichten“ ihres Arbeitsverhältnisses eintrete.

8

Die Berechnung der Jahressondervergütung erfolgte bis zum Jahr 2003 selbständig durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ab dem Jahr 2004 übernahm der Lohnsachbearbeiter der Beklagten, Herr O, die Berechnung und ab dem Jahr 2005 Frau C.

9

Am 5. Januar 2007 schrieb die Beklagte an den Kläger, dass sie in den Jahren 2004, 2005 und 2006 eine zu hohe Jahressondervergütung ausgezahlt habe. Die Zahlung für 2006 sei auf der Grundlage des Tariflohns für das Jahr 2005 erfolgt, während nach dem Tarifvertrag die Zahlung auf der Basis von 1999 eingefroren sei. Die Differenz von 205,00 Euro brutto werde mit der Januarabrechnung einbehalten. Dies geschah auch bei den übrigen Arbeitnehmern der bayerischen Werke H, N und E. Der Betriebsrat des Werks H wies die Beklagte mit Schreiben vom 16. Januar 2007 darauf hin, dass schon seit dem Jahr 1995 von der D GmbH & Co. KG und sodann von der Beklagten die ansteigenden Jahressonderzahlungen gezahlt worden seien und darin eine betriebliche Übung zu sehen sei.

10

Der Kläger meint, die Beklagte habe den Betrag von 205,00 Euro nicht einbehalten dürfen. Es sei auch festzustellen, dass die Jahressonderzahlung weiterhin auf der Basis des jeweiligen Kalenderjahres zu berechnen sei. Er habe darauf einen Anspruch aus betrieblicher Übung erworben. Diese Übung sei bereits bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten entstanden, die Beklagte habe sie fortgesetzt. Die Arbeitnehmer hätten darauf vertrauen dürfen, dass sowohl die D GmbH & Co. KG als auch die Beklagte die höhere Leistung bewusst als Leistungsäquivalent erbracht hätten. Ein Irrtum sei nicht erkennbar gewesen. Der Beklagten sei der Inhalt der bayerischen Tarifverträge seit den Verhandlungen über die Übernahmetarifverträge im Jahr 2000 bekannt gewesen, ihrer Rechtsvorgängerin als Mitglied des einschlägigen Arbeitgeberverbands ohnehin. Spätestens anlässlich der Betriebsübernahme habe die Beklagte sich intensiv mit den tarifvertraglichen Vergütungsregeln und mit den übergehenden Rechten und Pflichten befasst. Ab diesem Zeitpunkt hätten die Arbeitnehmer erst recht davon ausgehen müssen, dass ihnen die höhere Leistung bewusst gewährt werden sollte.

11

Der Kläger hat beantragt,

        

1.   

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 205,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15. Februar 2007 zu zahlen,

        

2.   

festzustellen, dass die Beklagte auch in Zukunft verpflichtet ist, die Jahressonderzahlung abweichend von § 2 Ziffer 1 des Tarifvertrags über die Gewährung einer Jahressonderzahlung für die Steine- und Erden-Industrie und das Betonsteinhandwerk in Bayern vom 1. Januar 2000 auf der Basis des Lohnes des jeweiligen Kalenderjahres bis zu einer individualvertraglichen Änderung zu zahlen.

12

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Sie und ihre Rechtsvorgängerin hätten erkennbar immer nur den tariflichen Anspruch erfüllen wollen und sich bei der Berechnung in der Höhe geirrt.

13

Die Beklagte hat behauptet, der damalige Lohnsachbearbeiter Herr O habe die Tarifänderung so interpretiert, dass die Basis für die Auszahlung der Jahressondervergütung immer das Tarifgehalt des Vorjahres sein sollte. Bis zum Kalenderjahr 2001 habe Herr O so für die Werke F, N und E abgerechnet. Im Jahr 2002 habe Frau K die Werke F und N, 2004 das Werk E übernommen. Ab dem Jahr 2004 habe Herr O die Lohnabrechnung für das Werk H in der K-Gruppe übernommen, ab dem Jahr 2005 sei dies durch Frau C geschehen. Die falsche Interpretation des Tarifvertrags sei von Herrn O jeweils an die anderen Lohnsachbearbeiter weitergegeben worden. Erst im Januar 2007 habe man den Irrtum bemerkt und sodann unverzüglich die Rückforderung veranlasst.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht sowohl den Zahlungs- als auch den Feststellungsantrag abgewiesen. Die Beklagte hat den Betrag von 205,00 Euro zu Recht einbehalten, da der Kläger in dieser Höhe überzahlt worden ist (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung auf die übertariflichen Teile der Jahressonderzahlung ist nicht entstanden.

15

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Beurteilung, ob aus den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen eine betriebliche Übung hinsichtlich der Gewährung von Leistungen entstanden ist, uneingeschränkt revisionsrechtlich zu überprüfen (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360).

16

2. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (st. Rspr., zB BAG 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 -).

17

3. Grundsätzlich kann eine betriebliche Übung auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen (vgl. Senat 1. April 2009 - 10 AZR 393/08 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 84; BAG 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 -). Dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers muss aber aus der Sicht der Arbeitnehmer der Wille zugrunde liegen, eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Dafür hat der Kläger keine genügenden Anhaltspunkte vorgetragen.

18

a) Nach seinem Vorbringen ist nicht davon auszugehen, dass bereits in den Jahren 2001 bis 2003 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine betriebliche Übung entstanden ist. In der Klageschrift trägt der Kläger vor, dass eine Erhöhung nur zweimal eingetreten ist, nämlich in den Jahren 2002 und 2003. Bei jährlichen Leistungen kann aber in der Regel erst nach dreimaliger Gewährung davon ausgegangen werden, die Leistung solle auch in der Zukunft gewährt werden.

19

b) Auch nach der Betriebsübernahme ist keine betriebliche Übung durch das Verhalten der Beklagten begründet worden. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, welchen Inhalt das Angebot der Beklagten oder ihrer Rechtsvorgängerin überhaupt hätte haben sollen. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche Regel den jährlichen Zahlungen zugrunde lag. Die vorgetragenen Zahlen lassen weder eine Berechnung auf der Grundlage des jeweils aktuellen Tarifstundenlohns noch eine sonstige nachvollziehbare Regelhaftigkeit im Sinn einer übertariflichen Vergütung zugunsten der Arbeitnehmer erkennen.

20

Es kann nicht einmal nachvollzogen werden, dass die Sonderzahlung sich seit dem Jahr 2002 kontinuierlich erhöht hätte. Demnach bleibt unklar, wie der Kläger die Berechnungsweise der Beklagten verstanden haben will. Eine betriebliche Übung auf eine wie auch immer geartete stetige Steigerung der Sonderzuwendung, ohne dass deren Höhe und Berechnung eindeutig festzustellen wären, kann jedenfalls nicht entstehen.

21

4. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die vom Kläger oder von der Beklagten angenommene Berechnungsweise grundsätzlich geeignet wäre, als Angebot gewertet zu werden, und einen Anspruch auf die sich so ergebenden Sonderzahlungen aus betrieblicher Übung hätte begründen können, fehlt es doch an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte erkennbar nicht irrtümlich gezahlt hat, sondern bewusst mehr zahlen wollte, als sie musste.

22

Während in dem Fall, der der Entscheidung des Senats vom 1. April 2009 (- 10 AZR 393/08 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 84) zugrunde lag, der übertarifliche Teil der Sonderzahlung in den Abrechnungen jeweils genau ausgewiesen wurde und auch zu anderen Zeitpunkten erfolgte, als dies tarifvertraglich vorgesehen war, fehlt es im vorliegenden Fall an einer solchen eindeutigen Willenskundgabe. Die Sonderzahlung wurde in einem einheitlichen Betrag ausgewiesen.

23

Aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer gab es zwar mehrere Anlässe dafür, dass die Beklagte den von ihr reklamierten Irrtum hätte bemerken müssen. Bei den Verhandlungen über den Übernahmetarifvertrag für andere bayerische Werke im Jahr 2000 und anlässlich der Betriebsübernahme in den Jahren 2003/2004 hat sich die Beklagte mit den einschlägigen Tarifwerken befasst. Dies muss auch bezüglich der Jahressondervergütung geschehen sein, da diese gesondert im Überleitungstarifvertrag erwähnt wurde. Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte sich über die Berechnungsweise geirrt hat. Hätte die Beklagte eine übertarifliche Leistung erbringen wollen, hätte es nahe gelegen, dies in irgendeiner Weise zum Ausdruck zu bringen.

24

5. Zu Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Mitteilungen über den Betriebsübergang nicht mehr ausdrücken als die gesetzlichen Folgen des § 613a BGB. Da bereits bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine betriebliche Übung entstanden ist, hat auch die Mitteilung, an der Vergütung ändere sich nichts, keinen eigenen rechtsgeschäftlichen Inhalt.

25

6. Da kein Anspruch auf eine betriebliche Übung entstanden ist, ist auch der Feststellungsantrag unbegründet.

        

    Mikosch    

        

    Marquardt    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

    Rudolph    

        

    Großmann    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2009 - 1 Sa 142/09 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine betriebliche Zusatzrente iHv. 77,33 Euro monatlich zu zahlen.

2

Der 1938 geborene Kläger war vom 1. September 1957 bis zum 30. November 1995 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der T AG (T) und deren volkseigenen Rechtsvorgängern beschäftigt.

3

Zum 1. Januar 1954 trat im Gebiet der ehemaligen DDR die Anordnung zur Einführung einer Zusatzrentenversorgung für die Arbeiter und Angestellten in den wichtigsten volkseigenen Betrieben vom 9. März 1954 (AO 54, GBl. 1954 S. 301) in Kraft. Diese bestimmte ua.:

        

㤠1

        

(1)     

Zur Verbesserung der Rentenversorgung der Arbeiter und Angestellten in den wichtigsten volkseigenen Betrieben wird ab 1. Januar 1954 eine Zusatzrentenversorgung eingeführt.

        

…       

        
        

§ 2

        

Arbeiter und Angestellte, die in einem dieser Betriebe beschäftigt sind oder beschäftigt waren, erhalten bei Erfüllung der Voraussetzungen eine Zusatzrente nach Maßgabe folgender Bestimmungen.

        

…       

        

§ 7

        

(1)     

Angestellte, die eine zusätzliche Altersversorgung erhalten, haben keinen Anspruch auf die Gewährung der Zusatzrente. Ob ein Anspruch auf zusätzliche Altersversorgung besteht, regelt sich nach den Bestimmungen der Verordnung vom 17. August 1950 über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (GBl. S. 844) oder nach der Verordnung vom 12. Juli 1951 über die Altersversorgung der Intelligenz an wissenschaftlichen, künstlerischen, pädagogischen und medizinischen Einrichtungen der Deutschen Demokratischen Republik (GBl. S. 675).“

4

Eine Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem für die technische Intelligenz setzte seinerzeit die Erteilung einer formellen Versorgungszusage voraus, die dem Kläger nicht erteilt worden war.

5

Der Einigungsvertrag vom 31. August 1990 bestimmte in Anlage II Kap. VIII Sachgebiet H - Gesetzliche Rentenversicherung Abschnitt III Nr. 4 zur Anwendbarkeit der AO 54, dass folgendes Recht der Deutschen Demokratischen Republik in Kraft bleibt:

        

„4. Anordnung über die Einführung einer Zusatzrentenversorgung für die Arbeiter und Angestellten in den wichtigsten volkseigenen Betrieben vom 9. März 1954 (GBl. Nr. 30 S. 301) mit folgenden Maßgaben:

        

a)    

Die Anordnung ist bis zum 31. Dezember 1991 anzuwenden.

        

b)    

Von der Anordnung kann für die Zeit bis zum 31. Dezember 1991 durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abgewichen werden.

        

…“    

        
6

Das System der Zusatzversorgung der technischen Intelligenz wurde aufgrund des Gesetzes zur Überführung der Ansprüche und Anwartschaften aus Zusatz- und Sonderversorgungssystemen des Beitrittsgebiets vom 25. Juli 1991 (AAÜG, BGBl. I S. 1606) gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 AAÜG iVm. Anlage 1 Nr. 1 in die gesetzliche Rentenversicherung überführt.

7

Am 20. Juli 1990/9. Oktober 1990/8. November 1990 schloss der Arbeitgeberverband energie- und versorgungswirtschaftlicher Unternehmen eV (AVEU) ua. mit der Gewerkschaft Bergbau, Energie, Wasserwirtschaft und der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr einen Tarifvertrag über die betriebliche Zusatzrentenversorgung der Tarifgruppe Energie (TVV Energie), der in § 2 ua. bestimmt:

        

„Arbeitnehmer erhalten bei Erfüllung der Voraussetzungen eine betriebliche Zusatzrente nach folgenden Bestimmungen:

        

(1)     

Der Anspruch besteht, wenn der Arbeitnehmer

                 

a)    

noch beschäftigt oder wegen Invalidität oder Überschreitung der Altersgrenze aus dem Betrieb ausgeschieden ist und

                 

b)    

eine 20jährige ununterbrochene Beschäftigungsdauer im Betrieb sowie

                 

c)    

den Bezug einer Alters-, Invaliden- oder Unfallvollrente

                 

nachweist.

        

(2)     

Die monatliche Zusatzrente beträgt 5 Prozent des monatlichen Nettodurchschnittsverdienstes der letzten 5 Arbeitsjahre.

        

(3)     

Die betriebliche Zusatzrente wird auch Arbeitnehmern gewährt, die in den Vorruhestand treten, wenn sie eine 20jährige ununterbrochene Beschäftigungsdauer nachweisen können.

        

(4)     

Arbeitnehmer, die eine zusätzliche Altersversorgung erhalten, haben keinen Anspruch auf Gewährung einer betrieblichen Zusatzrente.

        

…“    

8

Am 16. Oktober 1992 schlossen die Tarifvertragsparteien den Tarifvertrag über die Ablösung des Tarifvertrags über die betriebliche Zusatzrentenversorgung der Tarifgruppe Energie des AVEU (TVV Energie) (im Folgenden TV Ablösung) ab. Dieser lautet auszugsweise:

        

㤠2

        

Schließung der betrieblichen Zusatzrentenversorgung

        

Die aus dem TVV Energie folgende betriebliche Zusatzrentenversorgung wird mit Wirkung ab dem 01.01.1993 geschlossen. Die tarifliche Nachwirkung des gekündigten TVV Energie wird mit Ablauf des 31.12.1992 beendet.

        

§ 3

        

Fortzahlung laufender Rentenleistungen

        

Soweit Arbeitnehmern bzw. ehemaligen Arbeitnehmern der Mitgliedsunternehmen der Tarifgruppe Energie bereits bis zum 31.12.1992 Rentenleistungen aus dem TVV Energie gezahlt wurden, bleiben diese über den 31.12.1992 hinaus unberührt. Eine Dynamisierung dieser Leistungen bleibt auch für die Zukunft ausgeschlossen, § 16 i.V.m. § 17 Abs. 3 Sätze 1 und 2 BetrAVG.

        

§ 4

        

Anwartschaften aufgrund erfüllter Wartezeit

        

Arbeitnehmer, die spätestens mit Ablauf des 31.12.1992 eine 20jährige Unternehmenszugehörigkeit aufweisen, haben eine Anwartschaft auf 5 % der Bemessungsgrundlage nach § 6 dieses Vertrages, soweit die Leistungsvoraussetzungen des TVV Energie i.d.F. des § 7 dieses Vertrages ab dem 01.01.1993 eintreten.

        

…       

        

§ 7

        

Leistungsvoraussetzungen

        

1.    

Die Leistungsvoraussetzungen des TVV Energie gelten ausschließlich nach Maßgabe der folgenden Vorschriften.

        

…“    

        
9

Der Kläger schied aufgrund Aufhebungsvertrags vom 10./31. März 1995 zum 30. November 1995 aus dem Arbeitsverhältnis aus und nahm die damals bestehende Möglichkeit des Vorruhestandes in Anspruch. Der Aufhebungsvertrag bestimmt in § 5 ua.:

        

„Eine betriebliche Zusatzrente wird Herrn S nach dem ‚Tarifvertrag über die betriebliche Zusatzrentenversorgung’ gültig ab 01.01.1993, bei Eintritt in den Ruhestand gewährt, soweit die dafür geltenden Leistungsvoraussetzungen erfüllt werden.“

10

Unter dem 15. November 1995 schrieb die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Kläger wie folgt an:

        

„Sehr geehrter Herr S,

        

auf der Grundlage des Tarifvertrages vom 16.10.1992 über die Ablösung des Tarifvertrages über die betriebliche Zusatzrentenversorgung der Tarifgruppe Energie des AVEU (TVV Energie) vom 20.07.1990/09.10.1990/ 08.11.1990 haben Sie eine unverfallbare Anwartschaft auf eine betriebliche Zusatzrente erworben.

        

…       

        

Die Zahlung der betrieblichen Zusatzrente erfolgt, wenn die Voraussetzungen gemäß § 7 des o.g. Tarifvertrages erfüllt sind.

        

…“    

11

Zum 1. Dezember 1998 trat der Kläger in den Ruhestand. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zahlte an ihn ab diesem Zeitpunkt eine betriebliche Zusatzrente iHv. 151,24 DM (= 77,33 Euro) monatlich.

12

Mit Urteilen vom 24. März 1998 (- B 4 RA 27/97 R - SozR 3-8570 § 5 Nr. 3) sowie vom 30. Juni 1998 (- B 4 RA 11/98 R -) entschied das Bundessozialgericht, dass eine Überführung von Anwartschaften auf Zusatzversorgung nach dem Zusatzversorgungssystem für die technische Intelligenz in die gesetzliche Rentenversicherung nach den Bestimmungen des AAÜG nicht von einer formellen Versorgungszusage abhängt, sondern es ausreicht, dass eine entgeltliche Beschäftigung iSv. § 1 Satz 1 Nr. 1 Regelung 1 SGB VI ausgeübt wurde, deretwegen ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war.

13

Der Kläger beantragte bei der gesetzlichen Rentenversicherung die Einbeziehung von Anwartschaftszeiten aus der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz.

14

Mit Urteil vom 21. Januar 2003 (- 3 AZR 35/02 - AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 63) entschied das Bundesarbeitsgericht, dass eine „zusätzliche Altersversorgung“ iSd. § 2 Abs. 4 TVV Energie auch eine nach § 2 Abs. 2 Satz 1 AAÜG in die gesetzliche Rentenversicherung überführte Versorgungsanwartschaft aus der Zugehörigkeit zur technischen Intelligenz ist. Das Urteil betraf einen Versorgungsempfänger, bei dem der Versorgungsfall vor dem 31. Dezember 1992 eingetreten war und sich die Ansprüche nach § 3 TV Ablösung richteten. In einem obiter dictum führte das Bundesarbeitsgericht aus, dass auch bei Versorgungsfällen nach dem 31. Dezember 1992 iSd. § 4 TV Ablösung der Ausschlusstatbestand des § 2 Abs. 4 TVV Energie Anwendung finde. Dieser sei durch § 7 TV Ablösung nicht aufgehoben worden. Die Entscheidung wurde der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Sommer des Jahres 2003 bekannt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt empfahl auch der Arbeitgeberverband, dem die Rechtsvorgängerin der Beklagten angehörte, die Zahlung der Zusatzrente an die Versorgungsempfänger einzustellen, deren Anwartschaften aus der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz in die gesetzliche Rentenversicherung überführt wurden.

15

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zahlte dem Kläger die Zusatzrente - wie auch allen anderen vergleichbaren Versorgungsempfängern - zunächst weiter. Zumindest sechs Betriebsrentnern, bei denen der Versorgungsfall erst nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts eingetreten war, gewährte sie eine Zusatzrente.

16

Mit Schreiben vom 28. April 2005 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger mit, sie gehe davon aus, dass ihm in der gesetzlichen Rentenversicherung nachträglich Zeiten in einem DDR-Zusatzversorgungssystem zuerkannt worden seien und deshalb nach den tariflichen Regelungen der Anspruch auf die Zusatzrente entfallen sei. Zum 31. Mai 2005 stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Zahlung der Zusatzrente an den Kläger - wie in nahezu allen anderen vergleichbaren Fällen - ein. Lediglich bei einigen Versorgungsempfängern der früheren T G GmbH, die erst im Juni/Juli 2005 mit der T zur Beklagten fusioniert hatte, wurde die Rente noch bis November 2005 weitergezahlt.

17

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, ihm die Zusatzrente auch über den 31. Mai 2005 hinaus weiterzuzahlen. Die Beklagte habe ihm sowohl mit dem Aufhebungsvertrag als auch mit dem Schreiben vom 15. November 1995 vertraglich eine unwiderrufliche Versorgungszusage erteilt. Zumindest bestehe ein Anspruch aus betrieblicher Übung sowie nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Beklagte habe trotz Kenntnis der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts sowie des Bundessozialgerichts über Jahre hinweg die Zusatzrente weitergezahlt, obschon keine Zahlungsverpflichtung bestanden habe. Hierdurch habe die Beklagte einen eigenständigen Zahlungsgrund geschaffen.

18

Es habe sich unter den betroffenen Versorgungsempfängern auf Studiengruppen- und Klassentreffen, Geburtstagsfeiern sowie auf Treffen mit früheren Mitarbeitern anderer Unternehmen, die ihrerseits die Zahlung der Zusatzrente teilweise schon eingestellt hätten, herumgesprochen, dass die Beklagte nicht mehr zur Zahlung verpflichtet sei. Zudem habe im Oktober 2003 im Haus der Gewerkschaften in C eine Aussprache über die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts stattgefunden, an der rund 20 Kollegen verschiedener Energieversorgungsunternehmen teilgenommen hätten. Es sei deshalb davon auszugehen gewesen, dass die Beklagte die Zusatzrente weiterhin habe zahlen wollen. Zumindest aufgrund der Zahlung der Zusatzrente an die Mitarbeiter, die erst nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 2003 (- 3 AZR 35/02 - AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 63) in den Ruhestand traten, sei eine betriebliche Übung entstanden. Er könne Gleichbehandlung mit diesen verlangen.

19

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über den 30. November 2008 hinaus eine betriebliche Zusatzrente iHv. monatlich 77,33 Euro zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.247,86 Euro nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils monatlich 77,33 Euro ab 1. Juli 2005, 1. August 2005, 1. September 2005, 1. Oktober 2005, 1. November 2005, 1. Dezember 2005, 1. Januar 2006, 1. Februar 2006, 1. März 2006, 1. April 2006, 1. Mai 2006, 1. Juni 2006, 1. Juli 2006, 1. August 2006, 1. September 2006, 1. Oktober 2006, 1. November 2006, 1. Dezember 2006, 1. Januar 2007, 1. Februar 2007, 1. März 2007, 1. April 2007, 1. Mai 2007, 1. Juni 2007, 1. Juli 2007, 1. August 2007, 1. September 2007, 1. Oktober 2007, 1. November 2007, 1. Dezember 2007, 1. Januar 2008, 1. Februar 2008, 1. März 2008, 1. April 2008, 1. Mai 2008, 1. Juni 2008, 1. Juli 2008, 1. August 2008, 1. September 2008, 1. Oktober 2008 und 1. November 2008 zu zahlen.

20

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

21

Sie hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Zusatzrente zu. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Hierzu sei erforderlich, dass der Wille, die Zusatzrente trotz fehlender tariflicher Verpflichtung als freiwillige Leistung erbringen zu wollen, nach außen hervorgetreten sei. Dies sei nicht der Fall. Ihre Rechtsvorgängerin habe sich lediglich tarifgerecht verhalten wollen. Die Zahlung der Zusatzrente sei erst zum 31. Mai 2005 eingestellt worden, weil rund 5.000 Akten ehemaliger Mitarbeiter hätten überprüft werden müssen, von denen ca. 2.000 eine Rente erhalten hätten. Die Rentenbescheide seien zumeist nur unvollständig in den Akten gewesen; in der Regel sei nur die erste Seite vorhanden gewesen. Wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung sei zunächst die Prüfung vollständig abgeschlossen und die Rentenzahlung sodann bei allen Versorgungsempfängern zum gleichen Zeitpunkt eingestellt worden. Im Übrigen werde bestritten, dass der Kläger bereits vor dem 28. April 2005 Kenntnis von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gehabt habe.

22

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Bei der Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts am 21. Juli 2009 ist eine Entscheidung über die Zulassung der Revision im Tenor unterblieben. Die Beklagte hat mit einem am 24. Juli 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz beantragt, die Revision zuzulassen. Das Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 28. Juli 2009 die Revision zugelassen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

23

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass dem Kläger weder ein einzelvertraglicher noch ein tarifvertraglicher Anspruch auf Zahlung der Zusatzrente zusteht. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann aber nicht entschieden werden, ob dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung der Zusatzrente aus betrieblicher Übung zusteht. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 ZPO) und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 ZPO).

24

A. Die Revision ist zulässig. Sie ist aufgrund der nachträglichen Zulassungsentscheidung des Landesarbeitsgerichts statthaft.

25

I. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ArbGG findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht nur statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts zugelassen ist. Hierbei ist gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 ArbGG iVm. § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG die Entscheidung, ob die Revision zugelassen wird oder nicht, in den Urteilstenor aufzunehmen. Durch die Neuregelung in § 64 Abs. 3a ArbGG hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 1. Mai 2000 durch das Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens (Arbeitsgerichtsbeschleunigungsgesetz) vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 333) den bis dahin in Literatur und Rechtsprechung bestehenden Streit, ob die Zulassung auch in den Entscheidungsgründen oder in der Rechtsmittelbelehrung erfolgen kann (vgl. zum früheren Streitstand BAG 11. Dezember 1998 - 6 AZB 48/97 - BAGE 90, 273) geklärt. Sowohl die positive als auch die negative Entscheidung über die Zulassung der Revision muss im Tenor des Urteils enthalten sein (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 251/04 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 114, 313).

26

Ist eine Entscheidung über die Zulassung der Revision im Tenor unterblieben, können die Parteien gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2, § 64 Abs. 3a Satz 2 ArbGG binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragen. Über diesen Antrag kann die Kammer nach § 64 Abs. 3a Satz 3 ArbGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Bei dieser Entscheidung müssen, da es sich um eine § 320 Abs. 1 ZPO vergleichbare Auslassung in der Urteilsformel handelt, dieselben Richter wie am Urteil selbst mitwirken(so auch GK-ArbGG/Vossen Stand Juli 2011 § 64 Rn. 62b; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 64 Rn. 33; Breinlinger in Düwell/Lipke ArbGG 2. Aufl. § 64 Rn. 21; Hauck/Biebl in Hauck/Helml/Biebl ArbGG 4. Aufl. § 64 Rn. 9; aA Schwab/Weth/Schwab ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 56). Ergeht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, ist sie durch Beschluss zu treffen, § 53 Abs. 1 ArbGG(Schwab/Weth/Schwab § 64 Rn. 57).

27

II. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Ergänzungsantrag wurde von der Beklagten mit am 24. Juli 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz und damit innerhalb der Frist von zwei Wochen ab Verkündung des Urteils am 21. Juli 2009 gestellt. Über diesen Antrag der Beklagten hat die Kammer in derselben Besetzung wie in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2009 nach Gewährung rechtlichen Gehörs entschieden.

28

B. Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht erkannt, dass dem Kläger weder aus einer einzelvertraglichen Vereinbarung noch aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ein Anspruch auf Zahlung der Zusatzrente zusteht. Aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich auch kein Anspruch auf die Zusatzrente. Rechtsfehlerhaft hat das Landesarbeitsgericht jedoch einen Anspruch aus betrieblicher Übung bejaht. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann nicht beurteilt werden, ob eine betriebliche Übung entstanden ist, die die Beklagte zur Zahlung der begehrten Zusatzrente verpflichtet. Hierzu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen und tatrichterlicher Würdigungen durch das Landesarbeitsgericht.

29

I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Feststellungsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Zusatzrente für die Zeit nach dem 30. November 2008 begehrt.

30

1. Der Feststellungsantrag ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr, wie vorliegend, auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 12, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6).

31

2. Der Feststellungsantrag weist auch das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse auf. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger auf künftige Leistungen klagen könnte. Zwar hat eine Leistungsklage in der Regel Vorrang vor einer Feststellungsklage. Für eine Feststellungsklage kann allerdings trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage ein Feststellungsinteresse bestehen, wenn durch sie der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann (BAG 18. September 2007 - 3 AZR 391/06 - Rn. 11). So verhält es sich hier. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte dem Grunde nach zur Zahlung der Zusatzrente verpflichtet ist; über deren Höhe besteht kein Streit. Durch die Klärung dieser Vorfrage wird der Streit der Parteien insgesamt beigelegt.

32

II. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Klage begründet ist. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen und tatrichterlicher Würdigungen durch das Landesarbeitsgericht.

33

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nicht aufgrund einer individualvertraglichen Vereinbarung zur Zahlung der Zusatzrente an den Kläger verpflichtet ist. Weder mit dem Schreiben vom 15. November 1995 noch in dem Aufhebungsvertrag vom 10./31. März 1995 wurde dem Kläger eine entsprechende eigenständige Versorgungszusage erteilt. Beiden Schriftstücken ist vielmehr zu entnehmen, dass die Zahlung der Zusatzrente davon abhängt, dass die Voraussetzungen des Tarifvertrags über die betriebliche Zusatzversorgung erfüllt sind.

34

2. Der Kläger hat auch keinen tarifvertraglichen Anspruch auf die Zusatzrente nach § 4 TV Ablösung. Dies gilt unabhängig davon, ob der Tarifvertrag nach § 4 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis des Klägers normativ galt - wozu das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen hat - oder ob der Tarifvertrag kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme wirkte. Dem Anspruch des Klägers steht jedenfalls § 2 Abs. 4 TVV Energie entgegen. Danach haben Arbeitnehmer, die eine zusätzliche Altersversorgung erhalten, keinen Anspruch auf Gewährung einer betrieblichen Zusatzrente. Der Kläger unterfällt diesem Ausschlusstatbestand, da seine Rentenanwartschaft nach dem Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz nach § 2 Abs. 2 Satz 1 AAÜG iVm. Anlage 1 Nr. 1 in die gesetzliche Rentenversicherung überführt wurde. Hierbei handelt es sich um eine zusätzliche Altersversorgung iSv. § 2 Abs. 4 TVV Energie. Diese Bestimmung wurde durch den TV Ablösung nicht aufgehoben. Dies ergibt die Auslegung der tariflichen Regelungen.

35

a) Tarifverträge sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wegen ihres normativen Charakters objektiv wie Gesetze auszulegen. Es kommt in erster Linie auf den aus dem Wortlaut zu ermittelnden Wortsinn und den Gesamtzusammenhang der tariflichen Bestimmungen sowie den hieraus erkennbaren Sinn und Zweck der Regelung an. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den Vorschriften seinen Niederschlag gefunden hat. Soweit hiernach kein eindeutiges Auslegungsergebnis möglich ist, können ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie etwa eine regelmäßige Anwendungspraxis oder die Normgeschichte herangezogen werden. Im Zweifel gebührt der Auslegung der Vorzug, die zu einer gesetzeskonformen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch handhabbaren Regelung führt (vgl. etwa BAG 29. September 2004 - 1 ABR 29/03 - zu B III 2 b aa der Gründe mwN, BAGE 112, 87).

36

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat § 7 TV Ablösung die Ansprüche aus dem TVV Energie nicht erweitert und den Ausschlusstatbestand des § 2 Abs. 4 TVV Energie nicht aufgehoben. Dies ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelungen. Zwar enthält der TV Ablösung selbst keinen § 2 Abs. 4 TVV Energie entsprechenden Ausschlusstatbestand. Dies ist aber auch nicht erforderlich. § 4 TV Ablösung gewährt Arbeitnehmern, die spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 1992 eine 20jährige Unternehmenszugehörigkeit aufweisen, einen Anspruch auf eine Zusatzrente, soweit die Leistungsvoraussetzungen des TVV Energie idF des § 7 TV Ablösung ab dem 1. Januar 1993 eintreten. § 7 TV Ablösung bestimmt, dass die Leistungsvoraussetzungen des TVV Energie ausschließlich nach der Maßgabe der folgenden Vorschriften gelten. Hieraus ergibt sich, dass sich die Leistungsvoraussetzungen nach wie vor nach dem TVV Energie richten und diese lediglich in § 7 TV Ablösung modifiziert werden. Demnach stellt auch das Nichteingreifen des Ausschlusstatbestandes des § 2 Abs. 4 TVV Energie weiterhin eine Leistungsvoraussetzung für den Erhalt der Zusatzrente dar(vgl. BAG 21. Januar 2003 - 3 AZR 35/02 - zu 2 a bb der Gründe, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 63).

37

c) Unter dem Begriff der „zusätzlichen Altersversorgung“ iSd. § 2 Abs. 4 TVV Energie ist auch eine Rentenanwartschaft nach dem Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz zu verstehen, die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 AAÜG iVm. Anlage 1 Nr. 1 in die gesetzliche Rentenversicherung überführt wurde. Dies ergibt sich daraus, dass die Vorschriften des TVV Energie wörtlich oder zumindest inhaltlich der AO 54 entsprechen, die einen Anspruch auf Zusatzrente ausschloss, wenn der Angestellte eine zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz beanspruchen konnte. Zwar haben die Tarifvertragsparteien § 7 Abs. 1 Satz 2 AO 54, wonach sich die Frage, ob ein Anspruch auf zusätzliche Altersversorgung besteht, ua. nach der Verordnung vom 17. August 1950 über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben beantwortet, nicht in den TVV Energie übernommen. Diese Abweichung beruht aber auf der sich damals abzeichnenden Wiedervereinigung Deutschlands und dem Umstand, dass seinerzeit noch nicht feststand, wie die in der AO 54 erwähnten Zusatzversorgungen zur Herstellung der Rechtseinheit überführt würden. Mit § 2 Abs. 4 TVV Energie sollte ebenso wie mit § 7 Abs. 1 AO 54 eine zweifache Begünstigung vermieden werden. Dass in § 2 Abs. 4 TVV Energie bestimmte Versorgungssysteme und Durchführungswege - anders als in der AO 54 - nicht ausdrücklich genannt werden, ist insoweit unerheblich(vgl. BAG 21. Januar 2003 - 3 AZR 35/02 - AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 63).

38

3. Dem Kläger steht der Anspruch auf Zahlung der Zusatzrente auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu.

39

a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (st. Rspr., vgl. etwa BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 713/00 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 184 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 87; 21. Juni 2000 - 5 AZR 806/98 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 612 Nr. 60 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 83). Stellt der Arbeitgeber hingegen nur einzelne Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen besser, können sich andere Arbeitnehmer hierauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen (BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 713/00 - mwN, aaO).

40

b) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass eine Gruppe mit ihm vergleichbarer Versorgungsempfänger die Zusatzrente über den 31. Mai 2005 hinaus von der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. der Beklagten erhalten hat. Die Beklagte hat zwar an die Versorgungsempfänger der früheren T G GmbH die Zusatzrente noch bis November 2005 bezahlt. Die T G GmbH wurde jedoch erst im Sommer 2005 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, bei der der Kläger beschäftigt war, zur jetzigen Beklagten fusioniert. Eine Einstellung der Leistungen an diese Gruppe durch die Beklagte konnte daher nicht bereits zum 31. Mai 2005 erfolgen. Im Übrigen handelt es sich auch deshalb nicht um vergleichbare Gruppen, weil die Versorgungsempfänger unterschiedlichen Unternehmen angehörten.

41

4. Ob der Kläger einen Anspruch auf Zusatzrente nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung hat, kann auf Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen vom Senat nicht beurteilt werden. Hierzu bedarf es weiterer Sachverhaltsaufklärung seitens des Landesarbeitsgerichts.

42

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung ausdrücklich als Rechtsquelle anerkannt (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

43

Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn die Leistungsempfänger aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung auch künftig gewährt (BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss deshalb danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften(BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35, BAGE 118, 360; 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

44

b) Ob ausgehend hiervon eine betriebliche Übung entstanden ist, die die Beklagte zur Zahlung der Zusatzrente verpflichtet, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

45

aa) Ursprünglich hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Rentenzahlungen auf eine vermeintliche tarifvertragliche Verpflichtung hin geleistet. Hiervon gingen auch die Versorgungsempfänger aus. Solange dies der Fall war, konnte keine betriebliche Übung entstehen. Die Entstehung einer betrieblichen Übung ist nicht nur dann ausgeschlossen, wenn für die vom Arbeitgeber erbrachten Leistungen tatsächlich eine anderweitige Rechtsgrundlage besteht, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung die Leistung erbringt und die Arbeitnehmer den Irrtum des Arbeitgebers teilen (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 21, AP TVG § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 9 = EzA TVG § 4 Brot- und Backwarenindustrie Nr. 2; 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4; 23. April 2002 - 3 AZR 224/01 - zu B III 1 b der Gründe, BAGE 101, 122; 22. Januar 2002 - 3 AZR 554/00 - zu III der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 4 = EzA BetrVG 1972 § 77 Ruhestand Nr. 2).

46

bb) Ob eine betriebliche Übung entstanden ist, als die Rechtsvorgängerin der Beklagten spätestens im Sommer 2003 ihren rechtlichen Irrtum hinsichtlich des Umfangs ihrer tarifvertraglichen Pflicht zur Zahlung der Zusatzrente erkannte und diese dennoch ohne einen Vorbehalt oder einen Hinweis auf eine rechtliche Überprüfung an den Kläger und andere Versorgungsempfänger weiterzahlte, kann der Senat nicht abschließend beurteilen. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung setzt voraus, dass aus dem Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Bindungswillen geschlossen werden durfte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger oder zumindest die Mehrheit der betroffenen Versorgungsempfänger ebenfalls Kenntnis von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 2003 erlangt hätten und außerdem aus dem Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten hätten schließen können, dass diese nicht mehr auf eine vermeintliche tarifvertragliche Verpflichtung leistet, sondern die Zahlung der Zusatzrente unabhängig davon erbringen wollte. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen.

47

(1) Eine betriebliche Übung bezieht sich grundsätzlich auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern oder zumindest auf eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern, ohne dass individuelle Besonderheiten die vertraglichen Beziehungen gestalten. Das Institut der betrieblichen Übung enthält ein kollektives Element (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 11, AP BGB § 151 Nr. 5; 11. April 2006 - 9 AZR 500/05 - Rn. 15, BAGE 118, 16). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann auch dann entstehen, wenn die Leistung nur an einen Teil der Arbeitnehmer gezahlt wird und diese Zahlungen den übrigen Arbeitnehmern nicht mitgeteilt werden. Auf die Kenntnis des einzelnen Arbeitnehmers kommt es insoweit nicht an (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Dies beruht darauf, dass begünstigende Leistungen der Belegschaft erfahrungsgemäß bekannt werden (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 26, aaO; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 36, BAGE 118, 360). Hierdurch wird allerdings nicht darauf verzichtet, dass die Leistungsgewährung für jeden Arbeitnehmer, der Ansprüche aus betrieblicher Übung geltend macht, erkennbar war. Vielmehr wird dessen Kenntnis von der Leistung aufgrund eines Erfahrungssatzes fingiert. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, aaO). Die Annahme einer Willenserklärung setzt voraus, dass das Angebot dem Empfänger zugegangen ist. Dies kann bei einer aus einem Verhalten abgeleiteten konkludenten Willenserklärung nur der Fall sein, wenn der Erklärungsempfänger dieses Verhalten zur Kenntnis nehmen konnte. § 151 BGB ersetzt den Zugang der Annahmeerklärung beim Antragenden, nicht aber die Annahme selbst.

48

(2) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Erfahrungssatz, wonach begünstigende Leistungen der Belegschaft bekannt werden, grundsätzlich auch bei Leistungen an Versorgungsempfänger greifen kann. Zwar gehören diese dem Betrieb nicht mehr unmittelbar an. Ein arbeitstäglicher Austausch im Kollegenkreis findet damit nicht mehr statt. Die im Laufe des Erwerbslebens im Betrieb und Unternehmen geknüpften persönlichen Beziehungen werden jedoch durch den Renteneintritt nicht vollständig gelöst. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass ehemalige Betriebsangehörige untereinander Kontakt halten und sich nicht zuletzt über den Betrieb und auch über ihre Betriebsrenten austauschen. Es ist deshalb erfahrungsgemäß davon auszugehen, dass begünstigende Leistungen des Arbeitgebers an Versorgungsempfänger auch in deren Kreisen allgemein bekannt werden.

49

(3) Dieser Erfahrungssatz ist grundsätzlich auch nicht auf Fälle der erstmaligen Gewährung zusätzlicher Leistungen beschränkt, bei denen im Verhalten des Arbeitgebers erkennbar eine Veränderung eintritt. Auch bei Fallgestaltungen wie der vorliegenden, in denen bei dauerhaft in gleichbleibender Höhe erbrachten Zahlung der Arbeitgeber einen Irrtum über seine Zahlungspflicht erkennt, die monatlichen Zahlungen jedoch der Höhe nach unverändert bleiben, kann ein solcher Erfahrungssatz greifen. Hier tritt zwar - anders als bei der erstmaligen Erbringung zusätzlicher Leistungen - keine ohne weiteres wahrnehmbare Veränderung im äußeren Verhalten des Arbeitgebers ein. Ändern kann sich aber uU die Motivation für die Zahlung. Der Arbeitgeber kann sich in einem solchen Fall entscheiden, die Leistung künftig unabhängig von der bisherigen - vermeintlichen - Zahlungspflicht zu erbringen. Eine betriebliche Übung kann in einem solchen Fall jedoch nur entstehen, wenn die Änderung in der Motivation den Leistungsempfängern erkennbar wird. Dies erfordert, dass der Irrtum des Arbeitgebers und die Weitergewährung der Leistungen in Kenntnis der fehlenden Verpflichtung in den Kreisen der Begünstigten bekannt wird. Neben der eigenen Kenntnis des Betroffenen kann auch die Kenntnis des überwiegenden Teils der gleichfalls Begünstigten zur Begründung einer betrieblichen Übung ausreichend sein.

50

(4) Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann weder eine entsprechende Kenntnis des Klägers selbst noch eine Kenntnis vergleichbarer Versorgungsempfänger von der fehlenden Zahlungsverpflichtung der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Weitergewährung der Zusatzrente in Kenntnis der fehlenden Verpflichtung angenommen werden.

51

(a) Das Landesarbeitsgericht hat keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, dass den Versorgungsempfängern die fehlende Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Zahlung der Zusatzrente bekannt war.

52

(aa) Das Landesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt, dass mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 2003 (- 3 AZR 35/02 - AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 63)eine erhebliche Unruhe unter den Beteiligten eingetreten sei. Es sei eine bekannte und offenkundige Tatsache, dass die verrenteten Mitarbeiter der Energieversorgungsunternehmen miteinander kommunizierten und alle relevanten Daten und Informationen über ihre Altersversorgung austauschten. Nicht zufällig liefen die Mandate fast aller Kläger bei einer Prozessbevollmächtigten zusammen. Wenn die Verbände sich über die Rechtslage austauschten und auch die Beklagte selbst das Wissen um die geänderte Rechtslage kurz nach der Veröffentlichung der Gründe der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts einräume, könne auch von einem ausreichenden Informationsstand der Versorgungsempfänger ausgegangen werden. Ebenso sei zu unterstellen, dass die Tatsache, dass die meisten Energieversorger angesichts der geänderten Rechtsprechung die Zahlung der Zusatzrente eingestellt hatten, sehr schnell bekannt geworden sei und sich nach aller Erfahrung nur wie ein Lauffeuer unter den Betroffenen verbreitet haben könne.

53

(bb) Diese Würdigung beruht - wie die Revision zu Recht rügt - auf unzureichenden Tatsachenfeststellungen. Zwar ist eine vom Berufungsgericht gemäß § 286 Abs. 1 ZPO vorgenommene Würdigung nach ständiger Rechtsprechung revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist, gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt(BAG 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - AP InsO § 125 Nr. 4) und ob alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände in sich widerspruchsfrei berücksichtigt worden sind (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - BAGE 123, 1). Neben dem Parteivorbringen darf das Gericht bei seiner Würdigung auch offenkundige Tatsachen iSv. § 291 ZPO verwerten. Offenkundig ist eine Tatsache dann, wenn sie zumindest am Gerichtsort der Allgemeinheit bekannt oder ohne besondere Fachkunde - auch durch Information aus allgemein zugänglichen zuverlässigen Quellen - wahrnehmbar ist. Offenkundig kann eine Tatsache auch dann sein, wenn der Richter sie aus seiner jetzigen oder früheren amtlichen Tätigkeit kennt („gerichtskundige Tatsachen“). Dies ist allerdings nur dann der Fall, wenn die zur Entscheidung berufenen Richter sich nicht erst durch Vorlegung von Akten uä. informieren müssen. Keine Gerichtskundigkeit begründet die Sachkunde, die das Gericht aus ähnlichen Verfahren gewonnen haben will (BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 546/09 - Rn. 25, AP BGB § 611 Mobbing Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 10).

54

Offenkundige oder gerichtskundige Tatsachen sind seitens des Gerichts in die mündliche Verhandlung einzuführen, um den in Art. 103 Abs. 1 GG normierten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor Gericht zu sichern. Nur solche Tatsachen, Beweisergebnisse und Äußerungen anderer dürfen zugrunde gelegt werden, zu denen die Parteien Stellung nehmen konnten (BAG 11. September 1997 - 8 AZR 4/96 - BAGE 86, 278; vgl. auch BVerfG 7. Oktober 1980 - 2 BvR 1581/79 - BVerfGE 55, 95).

55

(cc) Das Landesarbeitsgericht hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2009 und des Urteils vom selben Tag in der mündlichen Verhandlung nicht dargelegt, woraus es seine „allgemeine Erfahrung“ herleitet und der Beklagten die Möglichkeit genommen, sich hierzu zu äußern. Auch aus dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, auf welche Erkenntnisquelle sich das Landesarbeitsgericht stützt. Es wird ohne Begründung davon ausgegangen, dass unter den Versorgungsempfängern aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine erhebliche Unruhe eingetreten sei. Weshalb aus der Kenntnis der Verbände und der Rechtsvorgängerin der Beklagten von dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts auf die Kenntnis auch der Betriebsrentner geschlossen werden soll, erschließt sich nicht. Während sich Personalabteilungen und Arbeitgeberverbände ständig mit der Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beschäftigen, findet eine solche berufsmäßige Befassung in Kreisen der Versorgungsempfänger nicht statt. Auch ist nicht erkennbar, auf welche Weise die Einstellung der Zahlungen durch andere Energieversorger - möglicherweise in anderen Bundesländern - den Versorgungsempfängern der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Kenntnis gelangt sein soll. Der vom Landesarbeitsgericht gegebene Hinweis darauf, dass die Mandate fast aller Kläger bei derselben Prozessbevollmächtigten zusammenlaufen, besagt in diesem Zusammenhang nichts. Dies mag zwar für einen regen Austausch der Versorgungsempfänger sprechen. Daraus kann jedoch nicht auf einen Austausch über die fehlende tarifvertragliche Zahlungsverpflichtung für die Zeit vor Ankündigung der Einstellung der Rentenzahlung zum 31. Mai 2005, die für alle Versorgungsempfänger der Rechtsvorgängerin der Beklagten Ende April 2005 erfolgte, geschlossen werden. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Mandatierung der Prozessbevollmächtigten bereits vor der Ankündigung der Einstellung der Rentenzahlung erfolgt ist.

56

(b) Das Landesarbeitsgericht hat außerdem nicht ausreichend berücksichtigt, dass eine betriebliche Übung durch die Weiterzahlung der Zusatzrente nur entstanden sein kann, wenn die Versorgungsempfänger davon ausgehen konnten, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Zahlungen leistete, obwohl sie wusste, dass den einzelnen konkreten Zahlungsempfängern die Zusatzrente nach dem Tarifvertrag nicht zustand. Nur dann war aus Sicht der Versorgungsempfänger die Schlussfolgerung gerechtfertigt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten trotz der fehlenden tariflichen Verpflichtung die Zusatzrente weiterhin dauerhaft leisten wollte. Dazu hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen.

57

Insoweit genügt es nicht, dass zwischen dem Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Sommer 2003 und der Einstellung der Zahlungen zum 31. Mai 2005 nahezu zwei Jahre lagen. Allein aus dem Zeitablauf konnten die Versorgungsempfänger nicht ohne weiteres schließen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Zusatzrente auf Dauer weitergewähren wollte, ohne hierzu nach dem Tarifvertrag verpflichtet zu sein. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten musste zunächst prüfen, bei welchen Versorgungsempfängern die tariflichen Voraussetzungen für die Zusatzrente nicht vorlagen. Um dies zu ermitteln, war nach dem Vorbringen der Beklagten eine Vielzahl von Akten zu sichten. Dieses Vorbringen hat das Landesarbeitsgericht zwar für unschlüssig gehalten und gemeint, hierbei handele es sich um eine Schutzbehauptung, wie sich aus dem an die Versorgungsempfänger gerichteten Schreiben vom 28. April 2005 ergebe; danach sei die Zahlung der Zusatzrente eingestellt worden, weil davon ausgegangen werde, dass einem Rentenantrag stattgegeben worden sei. Zudem müsse angenommen werden, dass die Versorgungsempfänger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten datentechnisch erfasst gewesen seien, so dass eine Überprüfung in kurzer Zeit möglich gewesen sein müsse. Diese Würdigung ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Allein wegen des Wortlauts des Schreibens vom 28. April 2005 kann das Vorbringen der Beklagten nicht als Schutzbehauptung angesehen werden. Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass sich die Durchsicht der Akten als schwierig und zeitaufwendig erwiesen habe, da die Akten teilweise in schlechtem Zustand und überdies zum Teil unvollständig gewesen seien. Dieses Vorbringen hat das Landesarbeitsgericht nicht berücksichtigt.

58

(c) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, zumindest aufgrund der Zahlung der Zusatzrente an die nach dem Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in den Ruhestand getretenen Versorgungsempfänger („Neurentner“) sei eine betriebliche Übung entstanden, tragen die von ihm getroffenen Feststellungen diese Würdigung ebenfalls nicht. Es fehlt an Tatsachenfeststellungen dazu, dass diese Versorgungsempfänger Kenntnis davon hatten, dass die Beklagte zur Zahlung der Zusatzrente tariflich nicht verpflichtet war und woraus sie schließen konnten, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Zahlungen erbringen wollte ohne hierzu tariflich verpflichtet zu sein.

59

c) Die rechtsfehlerhafte Würdigung führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

60

aa) Im Rahmen der neuen Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht zunächst aufzuklären haben, ob und ggf. zu welchem konkreten Zeitpunkt dem Kläger bekannt wurde, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht aufgrund des Tarifvertrags zur Zahlung der Zusatzrente verpflichtet ist, dass auch die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihrerseits ihren rechtlichen Irrtum erkannt hatte und weiterhin Zahlungen an Versorgungsempfänger leistete, von denen sie wusste, dass ihnen ein Anspruch nach dem Tarifvertrag nicht zustand. Nur dann kann das Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus Sicht des Klägers dahingehend verstanden worden sein, dass sie sich durch die Weiterzahlung selbständig vertraglich verpflichten wollte. Aufschluss über die eigene Kenntnis des Klägers könnte das Landesarbeitsgericht durch die Verwertung der vom Kläger in seiner Klageschrift vom 12. November 2008 genannten - bislang nicht in den Akten befindlichen - Widerspruchsschreiben vom 20. Mai 2005 und 29. September 2005 erhalten.

61

bb) Sollte dem Kläger der Nachweis einer eigenen Kenntnis dieser Umstände nicht gelingen, so kann er zur Kenntnis von der fehlenden Zahlungsverpflichtung seitens der überwiegenden Mehrheit der betroffenen Betriebsrentner Vortrag halten. Dazu wird er sein Vorbringen zur Kenntniserlangung durch ein Treffen im Gewerkschaftshaus in C im Oktober 2003 ebenso zu präzisieren haben wie zu dem behaupteten Kenntnisaustausch bei Geburtstagsfeiern und Zusammenkünften ehemaliger Kollegen auf Studiengruppen- und Klassentreffen. Für die Feststellung des Kenntnisstandes der überwiegenden Anzahl der betroffenen Versorgungsempfänger könnte auch von Bedeutung sein, mit welchen Begründungen diese der Einstellung der Zahlungen durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten widersprochen und auf welcher Grundlage sie ihre Forderungen gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. die Beklagte geltend gemacht haben. Sollten sie selbst ihren Anspruch auf den Tarifvertrag gestützt haben, spräche dies gegen die Annahme, dass sie die Weiterzahlung der Zusatzrente als anspruchsbegründend angesehen haben. Dies könnte der Entstehung einer betrieblichen Übung entgegenstehen. Sollte sich ergeben, dass der überwiegenden Mehrheit der betroffenen Versorgungsempfänger das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 2003 gar nicht bekannt war oder zwar bekannt war, aber allgemein davon ausgegangen wurde, dass es ihren tariflichen Ansprüchen nicht entgegenstand, scheidet ein Anspruch aus betrieblicher Übung aus.

62

cc) Soweit das Landesarbeitsgericht für das Entstehen einer betrieblichen Übung auf die ab Sommer 2003 in den Ruhestand getretenen „Neurentner“ abstellen will, wird es zu prüfen haben, ob diese von der fehlenden Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Zahlung der Zusatzrente Kenntnis hatten. In diesem Zusammenhang könnten die an die „Neurentner“ gerichteten Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten anlässlich der erstmaligen Zahlung der Zusatzrente Bedeutung haben. Soweit die Rechtsvorgängerin der Beklagten dort auf eine tarifliche Verpflichtung verwiesen haben sollte, könnte dies der Entstehung einer betrieblichen Übung entgegenstehen. Sollte die Rechtsvorgängerin der Beklagten jedoch darauf hingewiesen haben, dass eine tarifvertragliche Grundlage für die Zusatzrente nicht besteht und sie gleichwohl die Zusatzrente zahle, könnte dies für die Begründung einer betrieblichen Übung sprechen, die dann auch zu Gunsten des Klägers wirken könnte.

63

dd) Das Landesarbeitsgericht wird auch zu klären haben, ob die Versorgungsempfänger aus anderen Umständen als der bloßen Weiterzahlung der Zusatzrente schließen konnten, dass diese unabhängig vom Vorliegen der tariflichen Voraussetzungen gewährt werden sollte. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, das frühere Vorstandsmitglied S habe eine entsprechende Entscheidung zu Gunsten der Versorgungsempfänger getroffen. Insoweit wird dem Kläger Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben sein.

64

C. Das Landesarbeitsgericht hat auch über die Kosten der Revision zu entscheiden.

        

    Gräfl    

        

    Zwanziger    

        

    Spinner    

        

        

        

    Möller    

        

    Schepers    

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 18. Dezember 2008 - 5 Sa 768/07 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe einer Jahressonderzahlung.

2

Der Kläger war seit dem Jahr 1996 bei der D GmbH & Co. KG beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis ging zum 1. Januar 2004 infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Der Kläger ist als Betriebsschlosser und Schichtleiter tätig und Betriebsratsvorsitzender im Werk H der Beklagten. Er ist Mitglied der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt.

3

Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag über die Gewährung einer Jahressonderzahlung für die Arbeitnehmer in der Steine- und Erden-Industrie und im Betonsteinhandwerk in Bayern vom 17. Juni 2000 - gültig ab dem 1. Januar 2000 - Anwendung. In dessen § 2 Ziffer 1 ist geregelt, dass gewerbliche Arbeitnehmer Anspruch auf eine Jahressonderzahlung in Höhe von 165 Tarifstundenlöhnen auf der Basis der tariflichen Jahressonderzahlung 1999 haben.

4

Der Tarifstundenlohn des Klägers stieg von 12,25 Euro im Jahr 1999 auf 13,49 Euro im Jahr 2006. Seine Jahressondervergütung für 2006 betrug 2.226,00 Euro.

5

Mit der Klageschrift hat der Kläger dargelegt, er habe folgende Jahressonderzahlungen bezogen:

        

1999

3.672,90 DM

1.875,05 Euro

        

2000

3.750,45 DM

1.914,64 Euro

        

2001

3.750,45 DM

1.914,64 Euro

        

2002

        

1.965,15 Euro

        

2003

        

2.154,90 Euro

        

2004

        

2.191,20 Euro

        

2005

        

2.041,00 Euro

6

Die Beklagte schloss für ihre bayerischen Werke in N und F im Jahr 2001 einen Überleitungstarifvertrag, wonach ab dem 1. Mai 2001 die Tarifverträge des Landesverbands Beton- und Bimsindustrie Rheinland-Pfalz e. V. gelten sollten. Für die Lohn-/Gehaltsgruppeneinteilung und die Stundenlohnhöhe sollte der Tarifvertrag des bayerischen Landesverbands in der jeweiligen Fassung gelten. Für gesondert genannte Mitarbeiter sollte ua. für die Jahressondervergütung eine besondere Vereinbarung erfolgen. Gegenüber dem Betriebsrat der Werke N und F versicherte der Geschäftsleiter G am 28. November 2000, dass die Jahressonderzahlung nach dem Tarifvertrag Bayern abgerechnet werde.

7

Dem Kläger sowie sämtlichen betroffenen Arbeitnehmern wurde Ende des Jahres 2003 mitgeteilt, dass ihr „Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2004 automatisch“ auf die Beklagte übergehe, die „in sämtliche Rechte und Pflichten“ ihres Arbeitsverhältnisses eintrete.

8

Die Berechnung der Jahressondervergütung erfolgte bis zum Jahr 2003 selbständig durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ab dem Jahr 2004 übernahm der Lohnsachbearbeiter der Beklagten, Herr O, die Berechnung und ab dem Jahr 2005 Frau C.

9

Am 5. Januar 2007 schrieb die Beklagte an den Kläger, dass sie in den Jahren 2004, 2005 und 2006 eine zu hohe Jahressondervergütung ausgezahlt habe. Die Zahlung für 2006 sei auf der Grundlage des Tariflohns für das Jahr 2005 erfolgt, während nach dem Tarifvertrag die Zahlung auf der Basis von 1999 eingefroren sei. Die Differenz von 205,00 Euro brutto werde mit der Januarabrechnung einbehalten. Dies geschah auch bei den übrigen Arbeitnehmern der bayerischen Werke H, N und E. Der Betriebsrat des Werks H wies die Beklagte mit Schreiben vom 16. Januar 2007 darauf hin, dass schon seit dem Jahr 1995 von der D GmbH & Co. KG und sodann von der Beklagten die ansteigenden Jahressonderzahlungen gezahlt worden seien und darin eine betriebliche Übung zu sehen sei.

10

Der Kläger meint, die Beklagte habe den Betrag von 205,00 Euro nicht einbehalten dürfen. Es sei auch festzustellen, dass die Jahressonderzahlung weiterhin auf der Basis des jeweiligen Kalenderjahres zu berechnen sei. Er habe darauf einen Anspruch aus betrieblicher Übung erworben. Diese Übung sei bereits bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten entstanden, die Beklagte habe sie fortgesetzt. Die Arbeitnehmer hätten darauf vertrauen dürfen, dass sowohl die D GmbH & Co. KG als auch die Beklagte die höhere Leistung bewusst als Leistungsäquivalent erbracht hätten. Ein Irrtum sei nicht erkennbar gewesen. Der Beklagten sei der Inhalt der bayerischen Tarifverträge seit den Verhandlungen über die Übernahmetarifverträge im Jahr 2000 bekannt gewesen, ihrer Rechtsvorgängerin als Mitglied des einschlägigen Arbeitgeberverbands ohnehin. Spätestens anlässlich der Betriebsübernahme habe die Beklagte sich intensiv mit den tarifvertraglichen Vergütungsregeln und mit den übergehenden Rechten und Pflichten befasst. Ab diesem Zeitpunkt hätten die Arbeitnehmer erst recht davon ausgehen müssen, dass ihnen die höhere Leistung bewusst gewährt werden sollte.

11

Der Kläger hat beantragt,

        

1.   

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 205,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15. Februar 2007 zu zahlen,

        

2.   

festzustellen, dass die Beklagte auch in Zukunft verpflichtet ist, die Jahressonderzahlung abweichend von § 2 Ziffer 1 des Tarifvertrags über die Gewährung einer Jahressonderzahlung für die Steine- und Erden-Industrie und das Betonsteinhandwerk in Bayern vom 1. Januar 2000 auf der Basis des Lohnes des jeweiligen Kalenderjahres bis zu einer individualvertraglichen Änderung zu zahlen.

12

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Sie und ihre Rechtsvorgängerin hätten erkennbar immer nur den tariflichen Anspruch erfüllen wollen und sich bei der Berechnung in der Höhe geirrt.

13

Die Beklagte hat behauptet, der damalige Lohnsachbearbeiter Herr O habe die Tarifänderung so interpretiert, dass die Basis für die Auszahlung der Jahressondervergütung immer das Tarifgehalt des Vorjahres sein sollte. Bis zum Kalenderjahr 2001 habe Herr O so für die Werke F, N und E abgerechnet. Im Jahr 2002 habe Frau K die Werke F und N, 2004 das Werk E übernommen. Ab dem Jahr 2004 habe Herr O die Lohnabrechnung für das Werk H in der K-Gruppe übernommen, ab dem Jahr 2005 sei dies durch Frau C geschehen. Die falsche Interpretation des Tarifvertrags sei von Herrn O jeweils an die anderen Lohnsachbearbeiter weitergegeben worden. Erst im Januar 2007 habe man den Irrtum bemerkt und sodann unverzüglich die Rückforderung veranlasst.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht sowohl den Zahlungs- als auch den Feststellungsantrag abgewiesen. Die Beklagte hat den Betrag von 205,00 Euro zu Recht einbehalten, da der Kläger in dieser Höhe überzahlt worden ist (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung auf die übertariflichen Teile der Jahressonderzahlung ist nicht entstanden.

15

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Beurteilung, ob aus den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen eine betriebliche Übung hinsichtlich der Gewährung von Leistungen entstanden ist, uneingeschränkt revisionsrechtlich zu überprüfen (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360).

16

2. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (st. Rspr., zB BAG 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 -).

17

3. Grundsätzlich kann eine betriebliche Übung auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen (vgl. Senat 1. April 2009 - 10 AZR 393/08 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 84; BAG 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 -). Dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers muss aber aus der Sicht der Arbeitnehmer der Wille zugrunde liegen, eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Dafür hat der Kläger keine genügenden Anhaltspunkte vorgetragen.

18

a) Nach seinem Vorbringen ist nicht davon auszugehen, dass bereits in den Jahren 2001 bis 2003 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine betriebliche Übung entstanden ist. In der Klageschrift trägt der Kläger vor, dass eine Erhöhung nur zweimal eingetreten ist, nämlich in den Jahren 2002 und 2003. Bei jährlichen Leistungen kann aber in der Regel erst nach dreimaliger Gewährung davon ausgegangen werden, die Leistung solle auch in der Zukunft gewährt werden.

19

b) Auch nach der Betriebsübernahme ist keine betriebliche Übung durch das Verhalten der Beklagten begründet worden. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, welchen Inhalt das Angebot der Beklagten oder ihrer Rechtsvorgängerin überhaupt hätte haben sollen. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche Regel den jährlichen Zahlungen zugrunde lag. Die vorgetragenen Zahlen lassen weder eine Berechnung auf der Grundlage des jeweils aktuellen Tarifstundenlohns noch eine sonstige nachvollziehbare Regelhaftigkeit im Sinn einer übertariflichen Vergütung zugunsten der Arbeitnehmer erkennen.

20

Es kann nicht einmal nachvollzogen werden, dass die Sonderzahlung sich seit dem Jahr 2002 kontinuierlich erhöht hätte. Demnach bleibt unklar, wie der Kläger die Berechnungsweise der Beklagten verstanden haben will. Eine betriebliche Übung auf eine wie auch immer geartete stetige Steigerung der Sonderzuwendung, ohne dass deren Höhe und Berechnung eindeutig festzustellen wären, kann jedenfalls nicht entstehen.

21

4. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die vom Kläger oder von der Beklagten angenommene Berechnungsweise grundsätzlich geeignet wäre, als Angebot gewertet zu werden, und einen Anspruch auf die sich so ergebenden Sonderzahlungen aus betrieblicher Übung hätte begründen können, fehlt es doch an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte erkennbar nicht irrtümlich gezahlt hat, sondern bewusst mehr zahlen wollte, als sie musste.

22

Während in dem Fall, der der Entscheidung des Senats vom 1. April 2009 (- 10 AZR 393/08 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 84) zugrunde lag, der übertarifliche Teil der Sonderzahlung in den Abrechnungen jeweils genau ausgewiesen wurde und auch zu anderen Zeitpunkten erfolgte, als dies tarifvertraglich vorgesehen war, fehlt es im vorliegenden Fall an einer solchen eindeutigen Willenskundgabe. Die Sonderzahlung wurde in einem einheitlichen Betrag ausgewiesen.

23

Aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer gab es zwar mehrere Anlässe dafür, dass die Beklagte den von ihr reklamierten Irrtum hätte bemerken müssen. Bei den Verhandlungen über den Übernahmetarifvertrag für andere bayerische Werke im Jahr 2000 und anlässlich der Betriebsübernahme in den Jahren 2003/2004 hat sich die Beklagte mit den einschlägigen Tarifwerken befasst. Dies muss auch bezüglich der Jahressondervergütung geschehen sein, da diese gesondert im Überleitungstarifvertrag erwähnt wurde. Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte sich über die Berechnungsweise geirrt hat. Hätte die Beklagte eine übertarifliche Leistung erbringen wollen, hätte es nahe gelegen, dies in irgendeiner Weise zum Ausdruck zu bringen.

24

5. Zu Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Mitteilungen über den Betriebsübergang nicht mehr ausdrücken als die gesetzlichen Folgen des § 613a BGB. Da bereits bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine betriebliche Übung entstanden ist, hat auch die Mitteilung, an der Vergütung ändere sich nichts, keinen eigenen rechtsgeschäftlichen Inhalt.

25

6. Da kein Anspruch auf eine betriebliche Übung entstanden ist, ist auch der Feststellungsantrag unbegründet.

        

    Mikosch    

        

    Marquardt    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

    Rudolph    

        

    Großmann    

                 

(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet.

(2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.

(3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen:

1.
während der Dauer der Rechtshängigkeit kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden;
2.
die Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.